La jurisdicción arbitral frente a los actos administrativos: hacia el arbitraje contencioso-administrativo

Revista Nº 10 Ene.-Jun. 2009

por Hernando Díaz-Candia 

1. Introducción

En Venezuela se ha analizado doctrinariamente el avance en el uso del arbitraje como medio de resolución de controversias que involucran al Derecho Público, especialmente cuando particulares demandan a un ente estatal a través de un arbitraje en materia contractual(1). También se ha observado cómo la noción de arbitrabilidad se ha ampliado, aunque tímidamente, para incluir algunos aspectos económicos y procedimentales en materia tributaria, donde la supremacía y ius imperium del Estado es innegable(2). Otros han estudiado, con gran profundidad académica, el sometimiento al arbitraje de la administración pública en cuestiones de derecho privado concluyendo que ese sometimiento es válido, como mínimo, fuera de la esfera del ius imperium del Estado, en el denominado arbitraje administrativo(3).

En este artículo se analizará, más concretamente, la posición jurídica de los árbitros o tribunales arbitrales ante actos administrativos de efectos particulares, es decir, los poderes formales y materiales del tribunal arbitral cuando en la controversia se involucra un acto administrativo de efectos particulares(4), no incluyendo por tanto los actos de contenido normativo pues estos deben ser analizados como integrantes del denominado bloque de la legalidad.

La posición pro arbitraje que se planteará es relativamente novedosa y no refleja el estado o la concepción actual de la jurisprudencia contencioso-administrativa venezolana —ni latinoamericana, hasta donde conocemos—. Se da por entendido, de antemano, que para algunos puede resultar sacrílego postular que árbitros no especializados en derecho procesal administrativo puedan, en el contexto de una institución concebida originalmente para resolver diferencias entre comerciantes, y donde, a veces, incluso la rigidez de la carga de la prueba se relaja, supuestamente, un poco a favor del convencimiento personal de los árbitros, decidir que un acto administrativo sea inválido y, por lo tanto, declararlo nulo(5).

Con respecto a lo anterior, debe recordarse que si bien en sus orígenes ingleses y neoyorquinos el arbitraje puede haber surgido para escapar de la jurisdicción ordinaria, favoreciendo que los comerciantes resolvieran sus problemas entre ellos —pues precisamente ellos conocían mejor las reglas del mercado—, hoy en día el arbitraje ha progresado hacia su legalización y ha obtenido reconocimiento, incluso constitucional, como mecanismo para la resolución de controversias. Debe mencionarse además, que dentro del contexto arbitral internacional han influido progresivamente instituciones como el arbitraje entre Estados —por ejemplo, en asuntos limítrofes— y el arbitraje de particulares contra Estados fundado en tratados internacionales en materia de inversiones, que si bien podrían tener pocas cosas en común con el arbitraje comercial más allá de su nombre y la constitución de tribunales accidentales, han contribuido de forma general a que el derecho y las leyes en sentido formal incidan directamente en la resolución de disputas denominadas arbitrales.

Es muy cierto, no obstante, que el arbitraje no es ideal para todas las controversias, pues este implica —entre otras cosas— sufragar gastos como honorarios de árbitros y de centros administrativos que no se causan en jurisdicciones ordinarias, así como la constitución de tribunales ad hoc, o tal vez, accidentales. Obviamente, tampoco sería aceptable pretender compeler a la administración pública al arbitraje de manera generalizada, en contra de su consentimiento, siendo que este en derecho público puede estar naturalmente sometido a requisitos de formación especiales.

Sin embargo, no existe razón absoluta para que personas de derecho público no puedan consentir en el arbitraje, bajo ciertos supuestos especiales, para analizar la validez o nulidad de actos administrativos pues contemporáneamente, en arbitrajes de derecho, los árbitros deben aplicar la ley con la misma rigurosidad que lo haría un tribunal contencioso-administrativo. Siguiendo la clasificación tradicional del arbitraje, en equidad y de derecho, en todo caso habría que admitir que el arbitraje en equidad no es propicio para dilucidar la nulidad de actos administrativos(6).

El arbitraje —especialmente el internacional—es particularmente ideal, además, cuando en ciertos contratos de interés público —incluidos contratos administrativos—desee atraerse a inversionistas o actores económicos extranjeros, tal como entre líneas lo refleja el artículo 151 de la Constitución venezolana de 1999. Y especialmente en esos supuestos en los que el arbitraje de derecho es loable, no existe razón jurídicamente defendible para sustraer de la jurisdicción arbitral ciertos asuntos directamente relacionados con el contrato relevante, so pretexto de que la incidencia objetable se ejerce formalmente a través de un acto administrativo. Si bien el artículo 3.º de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, en su literal b, pareciera excluir del arbitraje nacional la anulación de actos administrativos, no debe olvidarse que el arbitraje contencioso-administrativo, como arbitraje de derecho, no es comercial.

2. La posición tradicional en el derecho civil: incompetencia o falta de jurisdicción

La posición jurídica de los árbitros frente a los actos administrativos que afectan individualizadamente a las partes en el arbitraje se presenta típicamente en actos administrativos relacionados con la aplicación de cláusulas exorbitantes en contratos administrativos(7) que contienen una cláusula arbitral, o cuando se aplica un tratado internacional de protección de inversiones que admita el acceso al arbitraje. Ello no quiere decir, sin embargo, que la extensión del arbitraje que aquí propongo no pueda aplicarse a ciertos actos administrativos fuera el ámbito contractual.

Ahora bien, lo cierto es que frente a los actos administrativos, los abogados defensores del Estado o de la administración pública tienden a resistir la jurisdicción de un tribunal arbitral, o al menos parte de sus poderes, con base en la existencia de un acto administrativo(8). El argumento típico sostiene que la revisión de actos administrativos, fuera de la propia administración, está reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa. Se plantea el asunto como una cuestión de falta de jurisdicción o incompetencia del tribunal arbitral, debiendo tomarse en cuenta que en los foros de arbitraje tienden a usarse los conceptos de jurisdicción y competencia como sinónimos, a pesar de que en estricta técnica jurídico-procesal no lo son(9).

Más correctamente debe decirse que la competencia es un concepto interno de cada jurisdicción, es decir, la competencia es la medida de la jurisdicción. Tradicionalmente la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia sostuvo que la falta de jurisdicción del poder judicial venezolano podía declararse frente a la administración pública —poder ejecutivo—o frente al juez extranjero, pero más recientemente el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Político-Administrativa como en Sala Constitucional, ha señalado que, por vía judicial, la denominada excepción de arbitraje debe proponerse como una cuestión previa de falta de jurisdicción con base en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil(10). Parece entonces que, al menos en la vía judicial, la falta de jurisdicción procede —además de frente al juez extranjero y a la administración pública— frente a lo que puede denominarse la jurisdicción o el sistema arbitral, pero que una vez en sede arbitral la diferencia entre jurisdicción y competencia podría ser irrelevante(11).

La resistencia a la jurisdicción del arbitraje cuando median actos administrativos se presentó en Venezuela, por ejemplo, en el caso Mineras Las Cristinas, C.A. (Minca) v. Corporación Venezolana de Guayana (CVG)(12), relativo a una solicitud para compeler a una de las partes para acudir al arbitraje contractual. En ese caso, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictaminó que ciertas decisiones unilaterales realizadas por la CVG, aun cuando afectaban a una relación contractual entre las partes, constituían actos administrativos y, por lo tanto, cualquier disputa acerca de su legalidad o validez no podía estar sujeta al arbitraje. Por lo tanto, la Sala Político-Administrativa decidió no obligar a las partes a someterse al arbitraje.

Otro ejemplo más reciente es el caso Occidental Petroleum Corporation v. República del Ecuador(13), en el cual, mediando un acto administrativo que declaró “caduco” —resuelto— un contrato de participación petrolera, se alegó que la Constitución ecuatoriana le otorgaba competencia exclusiva a los tribunales judiciales de lo contencioso-administrativo para revisar la legalidad de actos administrativos unilaterales del Estado, en casos que posteriormente podían ser apelados ante la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte Suprema de Ecuador. Se alegó también que la mencionada competencia exclusiva está reflejada en el artículo 1.º de la Ley Ecuatoriana de Arbitraje y Mediación —que reconoce el Contrato de Participación—, la cual califica como no-arbitrables los asuntos que se encuentran dentro de la jurisdicción exclusiva de los tribunales. Si bien en ese caso el tribunal arbitral internacional no señaló propiamente que tenía competencia para anular actos administrativos, rechazó —con base en el principio de universalidad del arbitraje— la defensa y declaró que sí tenía competencia para conocer el caso y decidir el fondo del asunto.

Frente a lo anterior, la solución ecléctica mayoritariamente aceptada perece ser que, en vista de la presunción de legalidad y legitimidad que da al acto administrativo ejecutividad, solo un juez natural puede desaparecer del mundo jurídico el acto administrativo, debiendo limitar los árbitros su examen y competencia a los aspectos meramente económicos o patrimoniales que se deriven de dichos actos administrativos(14). Podrían inclusive plantearse en arbitraje asuntos relacionados con la responsabilidad patrimonial objetiva o sin falta del Estado, basada en la igualdad de los particulares ante las cargas públicas, para los cuales no sea necesario declarar nulo un acto administrativo.

El fundamento que suele invocarse es que la legalidad o validez de un acto administrativo escapa la esfera de lo transable y, por lo tanto, de lo arbitrable, pues no existe libre disponibilidad para las partes sino más bien el denominado orden público sustantivo. Ese argumento, no obstante, desconoce tres principios fundamentales: la universalidad de la cláusula arbitral —sea contractual o derivada de un tratado—, la autonomía y separabilidad de cláusula compromisoria y la definición de su propia competencia —o jurisdicción—, por el tribunal arbitral, los cuales se analizan infra en el capítulo 3. Y desconoce, además, que tal como veremos infra en el capítulo 4, la transabilidad ha tendido a ser sustituida por el denominado principio tuitivo como test fundamental para establecer la arbitrabilidad de un asunto determinado(15).

3. La evolución del arbitraje

En los inicios estrictamente comerciales del arbitraje era entendible la posición según la cual el arbitraje no era admisible para analizar la validez de actos administrativos, pues, además de haber nacido en el ámbito ius privatista comercial, aquel se concebía como un medio de hetero-composición “amigable”, donde las partes debían consentir, de alguna forma, en relajar sus derechos para no entrar a la esfera del poder judicial. Bajo la Constitución de la República de Venezuela de 1961, ello era particularmente defendible ante los tribunales judiciales con competencia en lo contencioso-administrativo, al tener estos una especial mención —a veces denominada “rango”— constitucional en el artículo 206.

Podría haberse sostenido que el artículo 206 de la Constitución de 1961 no solo ratificó que la administración y el Estado están sometidos a la ley; sino que estableció un monopolio para la anulación de actos administrativos. Pero en esa argumentación pudiesen existir vestigios de la tensión entre las corrientes que postulaban, de un lado, que la existencia misma de tribunales con competencia contencioso-administrativa implicaba —más allá de otras prerrogativas de procedimiento y hasta sustantivas— un privilegio para la administración pública, y de otro, que los tribunales contencioso-administrativos nacieron para someter a la administración planamente a la ley y a tribunales plenos e independientes, contrapuestos a lo que algunos denominaron la justicia retenida, manifestada en recursos administrativos internos —pero no opuestos— al arbitraje. Pareció pues, que existieron dudas sobre la razón por la cual la Constitución de 1961 necesitó mencionar a los tribunales contencioso-administrativos y no a otros.

Pero bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, los tribunales contencioso-administrativos dejaron de ser los únicos favorecidos por una mención en el texto supremo. En más, en estricto orden numérico y exegético, luego de su artículo 253, la Constitución de 1999 nombra primero en su artículo 258 al sistema arbitral y luego —en el artículo siguiente—, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y es cierto que el artículo 259 de la Constitución de 1999 se refiere a la anulación de actos administrativos y el artículo 258 no; pero, como es relativamente sabido, los contenidos constitucionales no son estáticos ni estrictamente literales(16).

En efecto, la Constitución de 1999, a través de su artículo 253, consagró al arbitraje como método de resolución de conflictos integrante del sistema de justicia venezolano(17). La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha abordado las implicaciones del artículo 253, además, en diferentes ocasiones(18).

Así pues, es válido afirmar que la Constitución impone al legislador el arbitraje como institución de derecho comprendido dentro del sistema de justicia venezolano por representar una forma expedita, eficaz y transparente de resolución de conflictos. El artículo 258 de la Constitución de 1999, de forma clara y expresa, consagra al arbitraje e impone al legislador el deber de promoción del mismo(19). Dicha disposición viene a representar un pilar progresista en la estructura del sistema de administración de justicia concebido por el constituyente de 1999.

Ciertamente, el artículo 258 de la Constitución significa la materialización, en norma constitucional, de lo que en derecho continental europeo se conoce con el nombre del principio “pro arbitri” —principio a favor del arbitraje—, que en el sistema de derecho angloamericano se engloba en la denominada “Liberal Arbitration Policy”. Dicho principio se materializa en la obligación de todo operador jurídico de adoptar una interpretación que favorezca, impulse y otorgue validez y eficacia práctica al arbitraje.

El arbitraje ha dejado de ser, pues, inferior al poder judicial en cuanto a los derechos de las partes y al reconocimiento constitucional. Y lo que es más importante, el arbitraje puede perfectamente colaborar con el contencioso-administrativo judicial para dar prevalencia a los artículos 26 y 49 de la Constitución venezolana que consagran como dos de los derechos más importantes del Estado de derecho, los derechos a la tutela de justicia efectiva y al debido proceso, que pueden englobarse dentro del denominado derecho de acceso a la justicia. Los árbitros están tan obligados a aplicar y respetar esos artículos y los derechos que reflejan, como los jueces del poder judicial. También están obligados los árbitros a aplicar el derecho sustantivo relevante igual que lo haría un juez.

El acceso a la justicia comprende e incluye la facultad de obtener la resolución de controversias por cualquiera de las instituciones jurídicas —bien sea la jurisdicción judicial o la arbitral—que las partes consideren que dará una mayor protección a sus derechos e intereses. En el debido proceso se habla, pues, de un componente sustantivo, conocido como el debido proceso sustantivo, que prohíbe acciones arbitrarias del Estado o de quienes lo representen o sean equiparables a él, independientemente de la justicia y equidad de los procedimientos empleados para implementarlos, y una garantía de procedimiento justo, conocida como el debido proceso procedimental —denominada en el sistema angloamericano como “procedural due process”. En cualquier caso, el derecho a la tutela de justicia efectiva debe ser entendido como un derecho y no como un deber de los ciudadanos(20). La justicia, tal cual como fue concebida por el Constituyente de 1999, no es poder detentado de manera monopólica por el Estado —a pesar de que el uso de la fuerza pública sí lo sea—.

Hay que tener en cuenta que las demoras que acontecen en los procesos judiciales y, en ciertas ocasiones, la rigidez del procedimiento contencioso-administrativo se traducen en desmedro de los derechos procesales y constitucionales de los justiciables. El arbitraje representa un instrumento que contribuye a hacer frente estos ataques y a desarrollar los referidos derechos. En consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse bien a través del proceso ordinario sustanciado ante los órganos estatales de justicia, o bien, a través del arbitraje, en los casos no prohibidos por la ley(21). Y las partes deben tener derecho a escoger el arbitraje como mecanismo que permite acceder a la administración de justicia en términos eficientes y razonables.

En definitiva, la tutela de justicia efectiva y al debido proceso implica el derecho de los justiciables a tener acceso al sistema ideado por el constituyente para la administración de justicia y a resolver sus controversias por el órgano de este sistema que consideren que brindará mayor protección a sus derechos e intereses. Por esta razón, el coartar al justiciable su derecho de acceder a la justicia arbitral, representa una flagrante violación al derecho a la tutela de justicia efectiva y al debido proceso sustantivo.

El arbitraje es distinto, pero no es inferior al poder judicial; ni siquiera cuando se trata de la anulación de actos administrativos con efectos particulares. El arbitraje forma parte del sistema de justicia venezolano ideado por el Constituyente de 1999 y, como tal, en él se aplican todos los derechos con implicaciones procesales, de rango constitucional. Como veremos infra en el capítulo 4, además, ni el derecho ni el orden público venezolano mutan por el hecho de que un asunto se resuelva a través del arbitraje. Es decir, los principios esenciales del ordenamiento jurídico —orden público—venezolano se aplican en el arbitraje al igual que se aplican en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y no con ello quiero decir que el arbitraje sea una panacea generalizable, pues al ser una institución en que los árbitros —que no son jueces regulares—ganan honorarios no despreciables, se corre el riesgo de desfigurarlo en un negocio rentable. Ciertamente, en jurisdicciones donde el arbitraje ha sido más utilizado —en volumen de casos—que en Venezuela, ha habido situaciones en las cuales, por razones prácticas y estadísticas, algunos sectores, con algo de razón, lo han considerado indeseable. Una de esas situaciones ha sido, por ejemplo, la de defensa del consumidor, con respecto a la cual la National Association of Consumer Advocates, —en argumentos presentados en el caso Pacific Health Systems v. Book ante la Corte Suprema de los Estados Unidos de América—, señalaba que podía abusarse de la institución arbitral en desmedro de las partes más débiles. Así, se ha expuesto que algunos centros de arbitraje con fines de lucro provocan prejuicios a los consumidores, que inclusive los centros de arbitraje tienen la osadía de mercadear —aunque sutilmente—a grandes compañías a quienes perciben como sus clientes recurrentes, usuarios del “servicio” de arbitraje. Se cita como un supuesto ejemplo de tal abuso al centro de arbitraje conocido como National Arbitration Forum y se presenta el caso de la compañía financiera First USA Bank que supuestamente ganó el 99,6% de las controversias gestionadas ante ese centro National Arbitration Forum en un período determinado —19.618 de 19.705 casos—y tuvo la tendencia a usar un mismo grupo de árbitros.

También se cita como ejemplo indeseable situaciones en las que el arbitraje es “impuesto” por grandes compañías a consumidores como condición previa para acceder a créditos financieros para comprar viviendas o contratar servicios públicos esenciales —como el teléfono o la electricidad— ya que en tales situaciones la escogencia del arbitraje no es verdaderamente libre.

No obstante, situaciones como las descritas no deben ser entendidas como una prohibición tajante y de plano del arbitraje para la anulación de actos administrativos, ya que ello es un extremo indeseable que impide el acceso al arbitraje a situaciones en las que puede ser beneficioso incluso para la parte procedimentalmente más “débil”, es decir, el particular. Existe la posibilidad de revisar, caso por caso, atendiendo circunstancias específicas y concretas, cláusulas arbitrales o consentimientos arbitrales manifestados en leyes, que resulten irrazonables e inválidas por vicios en el consentimiento o que se consideren violatorias del artículo 26 de la Constitución de 1999. Es claro que no pueden imputarse a todos los centros de arbitraje supuestas conductas como las que la National Association of Consumer Advocates imputa al centro National Arbitration Forum en los Estados Unidos de América.

Por lo demás, en materia de arbitraje internacional existen centros de arbitraje, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —Ciadi—con sede principal en Washington, D.C., y la misma Cámara de Comercio Internacional, con sede principal en París, que han hecho un esfuerzo loable por incorporar a sus listados árbitros formados en derecho público y no estrictamente comercial. También ha ocurrido lo mismo en Venezuela, con respecto al arbitraje nacional, en centros de arbitraje como el de la Cámara de Caracas y el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje —Cedca—, que si bien en cierto momento concentraron sus actividades arbitrales en asuntos comerciales, han contribuido formativamente para que el arbitraje de derecho —por oposición al arbitraje de equidad—sea propicio para incursionar en derecho público, y, además, razonablemente equiparable al poder judicial en muchos aspectos sustantivos.

4. Expansión endógena del arbitraje

Al incluirse el arbitraje en la Constitución de 1999, específicamente en sus artículos 253 y 258, debe considerársele incluido con sus características dinámicas fundamentales, siendo una de ellas, que las cláusulas arbitrales tienen un carácter expansivo y de amplitud. Esa amplitud tiene un ámbito subjetivo, en lo que la moderna doctrina científica denomina transmisión del convenio arbitral, y que analiza si la cláusula arbitral contenida en un contrato vincula o no a los terceros que resultan beneficiarios de dicho contrato y se pronuncia, muchas veces y dependiendo de la circunstancias, a favor de esa vinculación. De la misma forma se analiza expansivamente el caso de los sucesores universales de las partes, a quienes se extienden activa y pasivamente los efectos de la cláusula arbitral. Y también el caso de los grupos de personas jurídicas, lo cual en el arbitraje internacional basado en tratados de protección de inversiones implica que el consentimiento para el arbitraje lo otorga el ente que tenga personalidad jurídica en derecho internacional público —en el caso de Venezuela, la República— y además todas sus instrumentalidades —como las empresas del Estado—, aunque formalmente gocen de personalidad jurídica separada.

La amplitud de la cláusula arbitral tiene además un ámbito material. El principio de la universalidad del arbitraje o del acuerdo arbitral —bien sea que esté contenido en un contrato o en un tratado internacional— implica que en él han de entenderse incluidos todos los conflictos relacionados con el asunto debatido, salvo que las partes expresamente hayan limitado el alcance del arbitraje. Este principio fue reflejado incluso por el artículo 7.º de la Ley Modelo de la Cundmi sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, enmendada en 2006(22) y persigue seguridad jurídica evitando que varias autoridades incidan jurídicamente, directa o indirectamente, en un mismo asunto.

Cuando en la cláusula arbitral no se delimita el campo de su aplicación, o no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, debe entenderse que dicha cláusula se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el asunto, incluido el contrato. Obviamente si las partes expresamente excluyen determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, los árbitros no pueden pronunciarse sobre los asuntos excluidos.

Otro aspecto que complementa la expansión del arbitraje, es que, en principio, quienes deben analizar a qué y hasta dónde se extiende una cláusula o compromiso arbitral son los mismos árbitros, y no el poder judicial, teniendo además a la cláusula arbitral como separable —en cuanto a su validez—del resto del contrato. Es decir, serán los árbitros mismos y no los jueces contencioso-administrativos quienes jugarán el rol primordial en determinar y delimitar sus propios poderes para anular actos administrativos. El arbitraje, pues, se amplía y expande en su sede desde adentro, de forma endógena, y no necesariamente por la aprobación expresa o implícita que pueda otorgarle externamente el poder judicial.

De esta forma, en Venezuela, el artículo 7.º de la Ley de Arbitraje Comercial reconoce esos dos principios fundamentales para el funcionamiento del arbitraje, los cuales han sido desarrollados por la doctrina internacional y reconocidos por muchas otras legislaciones del mundo. Esos principios son el de la doctrina de separabilidad de la cláusula arbitral y la doctrina de kompetenz-kompetenz.

Según la doctrina de separabilidad de la cláusula arbitral, esta se considera como un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato. Lo anterior significa que la validez del acuerdo de arbitraje no está atada a la validez del contrato, ni viceversa; por lo tanto, la declaratoria de la nulidad del contrato por parte de un tribunal ordinario no implica la nulidad de la cláusula arbitral, ni viceversa.

Bajo el artículo 7.º de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, en caso de que se considere nulo el contrato —por ejemplo, por la existencia de vicios del consentimiento o incapacidad de las partes— tal nulidad no haría necesariamente nula la cláusula arbitral. Al considerarse válida la cláusula arbitral, solo al tribunal arbitral —y no a los tribunales ordinarios—le corresponde decidir sobre la validez —o nulidad— del contrato como tal, y sobre su propia competencia para decidir la disputa sometida a arbitraje —incluyendo la validez de actos administrativos— en virtud de dicha cláusula arbitral.

En adición a lo anterior, debe tenerse presente que según el principio de kompetenz-kompetenz, el tribunal arbitral tiene jurisdicción-competencia, exclusiva y excluyente de la jurisdicción-competencia de tribunales judiciales, para decidir sobre su propia competencia. El principio de kompetenz-kompetenz implica que un tribunal arbitral tiene la facultad o competencia preferente de tomar la determinación inicial en cuanto a si tiene o no jurisdicción-competencia para decidir sobre un caso, desde, esencialmente, dos puntos de vista: la validez y el alcance de la cláusula o acuerdo de arbitraje en sí mismo, y la arbitrabilidad de la materia en cuestión, siempre que se cumpla con la condición de que, como se indicaba, en las disputas contractuales dicha determinación se lleve a cabo bajo la premisa que la validez o nulidad del acuerdo de arbitraje es independiente y autónoma de la validez o nulidad del contrato principal.

Con base en esos principios universalmente reconocidos en el arbitraje, es falso que dicha institución tenga limitaciones implícitas cuando se trata de dilucidar la legalidad o validez de los actos administrativos de efectos particulares, especialmente los actos administrativos relacionados con un contrato. Si el legislador no establece un límite claro y expreso, las partes son libres de suscribir un convenio arbitral amplio o restringido, de suerte que la competencia arbitral viene a ser definida por las partes.

El arbitraje produce decisiones, conocidas como laudos, que revisten cosa juzgada y es parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, aunque no del poder judicial. Esos laudos, en ciertas condiciones, pueden extenderse a la anulación de actos administrativos si las partes en controversia consienten en ello.

5. La noción de arbitrabilidad y el orden público

En los orígenes estrictamente comerciales a los que me he referido, reflejados además en el artículo 3.º de la Ley de Arbitraje Comercial, solía establecerse que pueden someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. Ese artículo 3.º, además, excluye del arbitraje expresamente a los asuntos “directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público”, pero debiendo entenderse, al respecto, que la exclusión se refiere al arbitraje estrictamente comercial, pero no a todo arbitraje de derecho. No en vano, el artículo 1.º de la Ley de Arbitraje Comercial deja claro que ella se aplicará al arbitraje comercial, pero sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente, que contemple el arbitraje. Obviamente, los artículos 253 y 258 de la Constitución se imponen de modo integrador sobre el artículo 3.º de la Ley de Arbitraje Comercial.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, además, ha desechado progresivamente la transabilidad —es decir, la renunciabilidad a derechos—como único elemento general para establecer la arbitrabilidad, favoreciendo el denominado principio tuitivo. Bajo el principio tuitivo, el arbitraje es excluible, en general y en primer lugar, en ciertas áreas o materias especiales en las que deben tutelarse sustantivamente quienes en el arbitraje tendrían una posición débiles y, además, en lo particular y en segundo lugar, ciertas cláusulas arbitrales pueden considerarse inválidas si atentan en sí mismas, intrínsicamente, contra el derecho a la defensa y el debido proceso de una parte(23). Pero no puede excluirse al arbitraje de grandes parcelas, prima facie, con el pretendido objeto de proteger la prevalencia del orden público(24).

De modo que si “una materia debe estar regida por el orden público, no deben excluirse per se de los medios alternativos para la resolución de conflictos y, entre ellos, del arbitraje, ya que la calificación de orden público, por parte del legislador, de una determinada materia comporta la imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar las debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico, las cuales son de naturaleza sustantiva; siendo, por el contrario, que la libre y consensuada estipulación de optar por un medio alternativo —v.gr., arbitraje, mediación, conciliación, entre otras—, en directa e inmediata aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes, es de exclusiva naturaleza adjetiva. Para determinar si algún tópico en cierta relación jurídica es susceptible de ser sometido al arbitraje o no, bastará con discernir si allí puede llegar también el conocimiento de un juez, pues si es así, no habrá duda de que también es arbitrable por mandato de la voluntad de las partes. Esto, en contraposición al ámbito exclusivamente reservado al conocimiento de una autoridad administrativa —poder ejecutivo—, a donde no pueden llegar los árbitros, como tampoco el juez(25).

Tampoco puede sostenerse que la inclusión de un asunto en el orden público, tal como la anulación de un acto administrativo, excluya de plano al arbitraje. De hecho, buscando en el derecho comparado —comprendido por ordenamientos jurídicos que, a diferencia del venezolano, no otorgan al arbitraje rango constitucional— es difícil encontrar legislaciones que así lo hagan de forma expresa. Existen si ejemplos de inarbitrabilidad en temas sensibles como el laboral y el impositivo, pero no de todas las pretensiones para la anulación de actos administrativos, de manera general.

Además, mal puede considerarse que todas las controversias que incluyan una pretensión anulatoria de un acto administrativo se encuentran, sin excepción, comprendidas en la noción de orden público, referida en los literales “a” y “b” del artículo 3.º de la Ley de Arbitraje Comercial. En este sentido, la no arbitrabilidad por razones de orden público debe ser analizada con suma cautela, ya que el orden público es un concepto jurídico indeterminado —el cual a menudo ha sido manipulado en aras de burlar la aplicación de normas legales expresas—. Así pues, “... no existe en el mundo de lo jurídico tal cosa como una controversia contraria al orden público. Una controversia se refiere a opiniones o puntos de vista contrapuestos, entre dos o más personas. Las controversias pueden existir sobre los asuntos más bizarros o esotéricos, y sin embargo, la controversia, o sea, el punto diferente, no es contraria al orden público”(26).

Y con respecto al orden público, la primera precisión requerida es diferenciar la noción de “orden público” de lo que constituyen “leyes de aplicación inmediata”(27). Esta diferenciación es relevante para el arbitraje internacional. Las normas de aplicación inmediata o necesaria —llamadas de “aplicación inmediata” en Francia y de “aplicación necesaria” en España, como integrantes del denominado “orden público internacional” — tienen su origen sistemático en el artículo 3.º del Código Napoleón, específicamente en las leyes de policía. Como bien lo reafirmó un laudo emitido en la esfera de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París —laudo número 6998 de 1994, caso: Hotel Mónaco—, la característica principal de las normas de aplicación inmediata viene dada por representar principios político-jurídicos indispensables para la existencia misma del Estado(28). Estas leyes son aplicables indefectiblemente, independientemente del resultado que arrojen las normas sobre conflicto de leyes.

Así pues, en Venezuela son normas de aplicación inmediata todas aquellas normas venezolanas que por su rango y naturaleza son aplicables inmediata, indefectible y necesariamente a supuestos de hecho con elementos de extranjería, a pesar de que estos pudieran estar regidos, en sustancia, por derecho extranjero. Estas normas vienen a concretizarse en disposiciones constitucionales y en normas reguladoras del Estado en cuanto este actúe en funciones de imperio, y no pueden ser relajadas por acuerdos entre particulares.

Para el arbitraje internacional, en presencia de una situación con elementos de extranjería, las normas de aplicación inmediata se diferencian de las normas de orden público —a pesar de existir áreas de superposición— en que la preeminencia de aquellas tiene fundamento sin que se requiera la aplicación de normas de conflicto de leyes —derecho internacional privado— mientras que para esgrimir la excepción de orden público, como concepto referido a los principios fundamentales del orden jurídico venezolano —que no pueden relajarse por acuerdo entre particulares— se llega a través de las normas de conflicto de leyes(29). El orden público puede ser definido como el conjunto de políticas o principios que forman parte del orden legal básico y fundamental, a los cuales el Estado presta particular atención, bien sea porque involucran, aunque sea indirectamente, a un gran número de personas, o porque se relacionan con la estructura de convivencia de la sociedad civilizada. En situaciones sin elementos de extranjería —es decir, de estricto derecho interno, y normalmente en el arbitraje nacional o doméstico— la diferenciación entre normas de aplicación inmediata y el concepto orden público es en la práctica intrascendente.

Lo esencial, de cualquier modo, es que el arbitraje —al menos el arbitraje de derecho— no flexibiliza necesariamente el orden público, ni lo menoscaba. El ius imperium del Estado es importante y está sujeto a reglas especiales de derecho público, y los actos administrativos se emiten precisamente en ejercicio de ese ius imperium. Ello implica que el ejercicio del ius imperium no puede ser juzgado en sola equidad, sino necesariamente en derecho, y que los árbitros, al conocer de pretensiones anulatorias de actos administrativos, deben aplicar el derecho de la misma forma que lo haría un juez en el contencioso-administrativo de anulación de actos administrativos. Así las cosas, ni el orden público ni la existencia de normas de aplicación inmediata justifican una exclusión absoluta del arbitraje en la anulación de actos administrativos, debiendo tenerse en cuenta, además, que al menos en materia doméstica los laudos arbitrales siempre estarán sometidos, aunque limitadamente, al recurso de nulidad ante le jurisdicción contencioso-administrativa, como se analiza infra en el capítulo 7.

5. Acceso al arbitraje: el consentimiento del ente estatal

Habiendo sentado que el arbitraje no es inferior al poder judicial, ni excluible a priori para la revisión de actos administrativos de efectos particulares, debe analizarse, entonces, en qué casos es admisible el arbitraje como institución en ese campo. La respuesta, en términos sencillos, es: cuando las partes de la controversia presente o potencial —es decir, el ente emisor del acto administrativo relevante (o aquellos racionalmente incluidos en su mismo grupo de personas) y él o los legitimados para recurrirlo— así lo consientan de manera expresa y escrita. En el caso de Venezuela, por un requerimiento adicional acuñado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal consentimiento debe ser además inequívoco(30).

El consentimiento de las partes es el pilar y piedra angular de la jurisdicción-competencia de todo tribunal arbitral. Siempre que el consentimiento debe ser manifestado de manera expresa, inequívoca y escrita, para la anulación de actos administrativos, dicho consentimiento en lo que respecta a la administración pública que emite el acto relevante puede, en primer lugar, estar contenido o ser suplido por una ley en sentido formal, o por un acto que tenga su rango y carácter normativo, tal como un decreto-ley o un tratado internacional, bilateral o multilateral, debidamente aprobado por la Asamblea Nacional y publicado en Gaceta Oficial y que prevalecería sobre el artículo 3.º de la Ley de Arbitraje Comercial. En segundo lugar, el consentimiento puede estar contenido en una cláusula arbitral, es decir, ser parte de un contrato referido a un negocio jurídico más amplio, de manera que regule eventuales controversias futuras de forma genérica. En tercer lugar, el consentimiento puede ser manifestado en un compromiso arbitral específico, que se refiera a una controversia individual ya existente.

En materia de actos administrativos de efectos particulares cuyo objeto o contenido sea o se refiera al ejercicio de una cláusula exorbitante de un contrato administrativo, de existir en el contrato una cláusula arbitral —con base en el principio de su amplitud— esta cubriría —salvo que su texto expresamente lo excluya— lo relativo a la anulación de dichos actos administrativos haciendo a un lado la jurisdicción judicial contencioso-administrativa. Lo mismo es aplicable al caso de los compromisos arbitrales.

Debe tenerse presente, sin embargo, que la ley puede requerir formalidades o aprobaciones especiales para cláusulas o compromisos arbitrales celebrados por entes estatales, pero lo importante es que el arbitraje no debe considerarse excluido de plano en cuanto a la anulación de actos administrativos.

En cuanto al particular legitimado para recurrir el acto, su consentimiento puede estar obviamente contenido o manifestado en una cláusula o en un compromiso arbitral. Pero cuando el consentimiento del ente estatal relevante esté dado o sea suplido por una ley, decreto-ley, o tratado internacional, el consentimiento del particular para acceder al arbitraje estaría contenido en la solicitud de arbitraje o en la demanda arbitral misma, pues obviamente el particular no puede suscribir la ley, decreto-ley ni tratado. Es como si el consentimiento para el arbitraje del ente estatal fuese una oferta para acceder a arbitraje, y la solicitud o demanda arbitral del particular, una aceptación de la oferta que cierra el negocio y por lo tanto perfecciona la jurisdicción-competencia del tribunal arbitral. En estos casos, si la ley, decreto-ley o tratado que ofrezca el arbitraje cubre o resulta aplicable a contratos administrativos o a ciertos negocios o inversiones, el arbitraje —de completarse la aceptación de la oferta por el particular— incluirá el conocimiento de lo relativo a la anulación de actos administrativos de efectos particulares, emitidos por la persona estatal o sus instrumentalidades, que incidan de manera directa sobre el contrato, negocio o inversión.

Cierto es, que el arbitraje, y la sustracción parcial de la jurisdicción ordinaria que implica, se fundamenta en un acuerdo de voluntades. Y es por ello, también ciertamente, que hay materias o situaciones en las cuales el arbitraje no es aceptable jurídicamente, precisamente en donde a la voluntad de las partes no le está dado adoptar soluciones o consecuencias —bien sea apriorísticas o, inclusive, ex post facto, y bien sea sustantivas o adjetivas— que de alguna manera contraríen la solución o consecuencia pre-acuñada por el ordenamiento jurídico. Es así como el arbitraje encuentra, en mayor o menor medida, limitaciones de aplicación, por ejemplo, en materia de propiedad sobre bienes inmuebles y de estado y capacidad de las personas. Se trata de una zona que puede denominarse, a propósito de nuestro argumento, “negra”, en el sentido de que en esta, el arbitraje no es aceptable bajo el principio tuitivo.

Pero fuera de esa zona negra, incluyendo para la anulación de actos administrativos, es aceptable que la voluntad de las partes, aunada a la voluntad de la ley, implique la sustracción de la jurisdicción ordinaria, pero siempre que se asegure que la voluntad de las partes sea expresada de manera verdaderamente libre o, al menos, con conocimiento de causa y suficiente advertencia. Ello, porque el sometimiento a arbitraje se basa, a fin de cuentas, en un consentimiento en el que, como tal, debe haber ausencia de vicios del consentimiento y capacidad de las partes para obligarse, como elementos esenciales de su validez.

Pueden existir, tal vez, asuntos en los que se considere que las personas de derecho público no pueden consentir en el arbitraje. Así, por ejemplo, en los Estados Unidos de América, la Corte Suprema de ese país ha señalado que de acuerdo con la sección 2 de la Ley Federal de ArbitrajeFederal Arbitration Act—, los tribunales deben rehusarse a ejecutar compromisos o cláusulas arbitrales que sean irrazonables —“unconscionable”(31) o que impidan la reivindicación de derechos derivados directamente de normas legales expresas (32). Pero esos asuntos no deben considerarse expansivamente ni en forma absoluta, sino, por el contrario, limitada y no existe razón para incluir tajantemente en ellos a todas las cuestiones relacionadas con la anulación de actos administrativos.

6. Los poderes de los árbitros frente a los actos administrativos

Visto lo anterior, una vez sentado que un tribunal arbitral puede tener jurisdicción-competencia para anular actos administrativos en ciertos casos, corresponde revisar los límites formales y materiales de los árbitros frente a dichos actos.

Anular significa extinguir o desaparecer del ámbito jurídico y, tal como puede hacerlo un juez contencioso-administrativo, un tribunal arbitral podría declarar la nulidad absoluta o relativa de un acto administrativo, por las mismas razones o causales, y con las mismas implicaciones —ex nuncv.ex tunc, deducir de oficio vicios de nulidad absoluta, etc.— que una declaratoria judicial. En cuanto al objeto o contenido del acto administrativo, la declaratoria de nulidad pudiese ser total o parcial, es decir, circunscribirse al todo o simplemente a una parte del acto. De manera similar, los motivos de impugnación y la doctrina o análisis diagramal que el maestro Farías Mata denomina la “trilogía elemento del acto-vicio-sanción o consecuencia”, en sus enseñanzas del contencioso-administrativo, son enteramente aceptables y trasladables al ámbito arbitral(33).

La cuestión de la separabilidad de un acto administrativo de un contrato administrativo, por su parte, es relevante con respecto a la arbitrabilidad de la nulidad del acto en el sentido de que, normalmente, algunos actos integrativos del procedimiento licitatorio son autónomos al contrato y por lo tanto no cubiertos por la cláusula arbitral, pero esa exclusión de la cláusula debe limitarse a los actos preparatorios o preliminares del contrato. Los actos administrativos separables componentes e integrativos, es decir, los posteriores al perfeccionamiento del contrato, sí deben considerarse cubiertos por la cláusula arbitral con base en el principio de la amplitud de dicha cláusula, y por consiguiente quedan sujetos a los poderes formales de los árbitros.

El asunto de si un árbitro puede sustituir con un laudo a un acto administrativo también es equiparable a la situación en la que se encuentran los jueces, con respecto a quienes se ha considerado tradicionalmente que una sentencia puede sustituir a un acto administrativo en aspectos o competencias regladas, pero no en asuntos donde existan márgenes de actuación sujetos a la denominada discrecionalidad administrativa. En esos poderes formales, tanto un árbitro como un juez deben respetar y ser deferentes con el criterio de la administración pública, en el ámbito de la doctrina de la deferencia(34), pues debe recordarse que existen en Venezuela ejemplos de decisiones judiciales que parecen haber acogido la doctrina de la deferencia para el control judicial de actos administrativos de efectos particulares(35).

Siguiendo la clasificación de los poderes del juez en poderes formales y poderes materiales, debe decirse, entonces, que la diferencia fundamental de un árbitro con respecto al poder judicial se encuentra en los poderes materiales, es decir, es las facultades para trasladar a la práctica, al mundo de lo material, lo decidido en el papel contentivo de la sentencia o del laudo.

En ese sentido, es entendible que, por ahora, los árbitros no tengan facultades o poderes materiales para ejecutar sus decisiones, entre otras cosas porque aquellos son designados por las partes —o en ocasiones por instituciones o centros de arbitraje— pero podrían tener que tomar medidas prácticas, haciendo uso de la fuerza, contra personas que no participaron ni consintieron en su designación. El sistema de designación de los árbitros, además, normalmente no garantiza a la colectividad, extraña al procedimiento, una certeza razonable sobre la autoridad de dichos árbitros. De modo que, es razonable que el uso de la fuerza pública, en el estado actual del arbitraje como institución, siga reservado para el poder judicial en la ejecución forzosa de laudos arbitrales.

No obstante, el asunto del uso de la fuerza pública y la ejecución forzosa de sentencias contra personas de derecho público parece ser en Venezuela, por ahora, una mera ilusión inclusive para tribunales judiciales contencioso-administrativos fuera del arbitraje(36). De modo que, podría ser bizantino a este punto comparar los poderes materiales de árbitros en materia de derecho público con los del juez contencioso-administrativo.

7. El papel de la jurisdicción judicial contencioso-administrativa en el arbitraje contra actos administrativos: el recurso de nulidad y la ejecución del laudo

La exclusión de la jurisdicción ordinaria por el arbitraje, cabe aclarar, es fuerte pero parcial en tiempo y contenido. Universalmente tiende a aceptarse que los laudos arbitrales deben estar sujetos a un proceso de revisión o de potencial anulación, a instancia de parte, por autoridades distintas de los árbitros, aunque no a una segunda instancia ni a una apelación propiamente dicha.

En el sistema administrado, con base en un tratado multilateral, por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones la revisión se realiza a instancia de parte por un comité de anulación normalmente compuesto por personas designadas de entre la lista de árbitros que mantiene ese organismo, distintas de los árbitros originales. En Venezuela, la Ley de Arbitraje Comercial establece un recurso de nulidad en su artículo 43 como único recurso y contra la sentencia que decida ese recurso no cabría subsecuentemente el recurso de casación(37). Según el artículo 43, el recurso de nulidad debe interponerse ante un Tribunal Superior —judicial— competente en el lugar donde se hubiere dictado el laudo, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

Si bien, como hemos dicho, la Ley de Arbitraje Comercial no resulta enteramente aplicable a los arbitrajes donde se debata la nulidad de actos administrativos, sus disposiciones —en cuanto sean compatibles— deben ser aplicadas supletoriamente a estos. Así lo ha reconocido implícitamente el Tribunal Supremo de Justicia(38), el cual, sin embargo, ha establecido que cuando en el arbitraje relevante haya participado como parte un ente estatal, incluyendo a las empresas del Estado, el recurso de nulidad contra el laudo debe ser interpuesto ante, y decidido por, tribunales judiciales de lo contencioso-administrativo y no por tribunales con competencias civiles o mercantiles. Si bien ese criterio sobre competencias judiciales podría resultar discutible para arbitrajes en donde hayan participado empresas del Estado, y el fondo debatido atañese fundamentalmente al derecho privado, es racionalmente defendible para la anulación de laudos dictados en arbitrajes donde se hayan debatido primordialmente asuntos de derecho público, incluyendo la nulidad de un acto administrativo.

De la misma manera que en el caso de una sentencia dictada por un tribunal en la jurisdicción ordinaria que produzca algún mandamiento que viole principios esenciales del ordenamiento jurídico venezolano, los justiciables pueden recurrir contra un laudo arbitral que así lo haga, a través del recurso de nulidad. Y si el laudo se refiere a la nulidad o validez de un acto administrativo, el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad en su contra debe ser un tribunal de lo contencioso-administrativo.

El recurso de nulidad contra el laudo no es una apelación sino que consiste en una revisión relativamente objetiva del laudo, por razones limitadas, si es que no excepcionales. De acuerdo con el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, la nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar: a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje; b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos; c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a dicha ley; d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo; e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo con lo convenido por las partes para el proceso arbitral; y f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.

En los Estados Unidos de América, por su parte, los laudos arbitrales pueden ser anulados según la Ley Federal de Arbitraje si: a) han sido emitidos mediante fraude, corrupción o medios ilícitos; b) ha habido parcialidad manifiesta de los árbitros o estos han sido objeto de corrupción; c) los árbitros se han rehusado de manera inadecuada a posponer una audiencia, cuya posposición ha sido debidamente justificada, o se han rehusado a permitir la presentación de pruebas pertinentes y de importancia para el caso; o se han comportado de manera irregular afectando adversamente los derechos de una de las partes; o d) los árbitros han excedido sus facultades, o las han ejercido de manera irregular de manera que no se haya emitido un laudo final y definitivo sobre la controversia objeto de litigio. Además de las causales indicadas anteriormente, se establece legalmente en Estados Unidos que cuando un laudo ha sido anulado pero el plazo para decidir no ha expirado, la corte puede exigir a los árbitros que vuelvan a celebrar audiencias.

Los tribunales judiciales en Estados Unidos se han inclinado a establecer, jurisprudencialmente, que “los laudos arbitrales pueden ser revisados de manera limitada, con el propósito de preservar los fines de este medio de resolución de disputas, a saber: resolver las disputas de manera eficiente y evitar litigios prolongados y costosos”(39). Los laudos arbitrales no pueden ser revisados por errores de hecho ni de derecho.

Pero es importante reconocer y tener en consideración, sin embargo, que aparte de las causales legales indicadas anteriormente, existe otra causal de nulidad de un laudo arbitral que la jurisprudencia ha establecido en Estados Unidos y que, en nuestro criterio, debe ser acogida por los tribunales de lo contencioso-administrativo cuando revisen laudos referidos a la nulidad de un acto administrativo. Esa causal de nulidad del laudo es: “la ignorancia manifiesta de la ley aplicable”(40). En Venezuela, sin llegar al extremo de convertir el recurso de nulidad en una segunda instancia o apelación plena, podría declararse nulo un laudo que, a su vez, declarase válido un acto administrativo inmerso claramente en una de las causales de nulidad absoluta de actos administrativos contempladas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el laudo habría desconocido, manifiestamente, esa ley. Pero debe repetirse que los laudos arbitrales no pueden ser revisados por errores de hecho ni de derecho, salvo cuando haya en el laudo una ignorancia realmente manifiesta —flagrante o palmaria— de la ley aplicable.

El alcance de esta doctrina para anular laudos por ignorancia manifiesta de la ley aplicable es y debe ser limitado, pues se exige que “haya habido algo más allá de error de derecho u omisión de los árbitros en entender o aplicar la ley”. Además, para anular o modificar un laudo bajo esta premisa se requiere que el tribunal judicial determine que: “(1) los árbitros conocían de un principio de derecho aplicable al caso pero no obstante, rehusaron aplicarlo o lo ignoraron por completo y (2) la ley ignorada por los árbitros estaba bien definida, explícita y era claramente aplicable al caso”(41). Por otra parte, el tribunal judicial debe confirmar y no anular el laudo arbitral “si determina que la base legal para la emisión del laudo puede inferirse de los elementos de hecho del propio caso”(42).

Por otra parte, más allá del recurso de nulidad, si un laudo arbitral queda definitivamente firme y es autosuficiente en su ejecución, pero no es cumplido voluntariamente por la parte a la que le es adverso, debe recordarse, como señalamos, que los árbitros carecen de poderes materiales para ejecutar forzosamente sus decisiones. El uso de la fuerza pública es, por ahora, monopolio del Estado, y en el este aspecto de la ejecución, del poder judicial concretamente. Por analogía y afinidad, y siguiendo una especie de paralelismo con el criterio del Tribunal Supremo de Justicia sobre la competencia judicial para anular laudos arbitrales que involucren a personas estatales, debe concluirse que los tribunales judiciales competentes para ejecutar laudos arbitrales contra dichas personas estatales son, precisamente, los tribunales de lo contencioso-administrativo. Ello se extiende obviamente a los laudos que se relacionen, a su vez, con la nulidad de actos administrativos que sean desacatados por las personas estatales.

9. Conclusiones

A manera de resumen no exhaustivo de la propuesta que he tratado de formular para la aceptación del arbitraje como medio de impugnación de actos administrativos, puedo señalar:

Primero, el arbitraje en derecho no es constitucionalmente inferior al poder judicial, incluyendo en este a los tribunales de lo contencioso-administrativo. Por contraposición al arbitraje de equidad, en el arbitraje de derecho las partes no renuncian ni relajan sus derechos sustantivos. El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no establece un monopolio a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa para anular actos administrativos, sino que ratifica el sometimiento de la administración a la ley y debe ser interpretado junto a los artículos 253 y 258 de la misma Constitución. Además, el arbitraje en derecho representa ventajas que promueven el acceso a la justicia y el debido proceso sustantivo en los términos requeridos por los artículos 26 y 49 de la Constitución.

Segundo, la validez de los actos administrativos no puede ser sometida o juzgada en arbitrajes de equidad, pues esta —por razones inherentes al orden público y al ius imperium— debe ser analizada en arbitrajes de derecho no comerciales. Debe reconocerse, no obstante, que el arbitraje no es ideal para todas las controversias, pues este implica —entre otras cosas— sufragar gastos como honorarios de árbitros y de centros administrativos que no se pagan en jurisdicciones judiciales, así como la constitución de tribunales ad hoc, o tal vez accidentales.

Tercero, si bien la transabilidad es relevante a efectos de establecer la arbitrabilidad en materia comercial, en arbitrajes relacionados con el derecho público, incluyendo la anulación de actos administrativos, lo relevante para establecer la arbitrabilidad es el principio tuitivo. El arbitraje se amplía y expande en su sede desde adentro, de forma endógena, con base en el principio de su universalidad, el principio de kompetenz-kompetenz y el principio de la separabilidad de la cláusula arbitral; y no necesariamente por la aprobación expresa o implícita que pueda otorgarle externamente el poder judicial.

Cuarto, el consentimiento de las personas de carácter estatal para someterse a un arbitraje anulatorio de actos administrativos puede estar sujeto a requisitos especiales para su formación. Ese consentimiento de la persona estatal puede estar contenido o ser suplido por una ley en sentido formal, o por un acto que tenga su rango y carácter normativo, tal como un decreto-ley o un tratado internacional, bilateral o multilateral, debidamente aprobado por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial; también puede constar el consentimiento en una cláusula arbitral de un contrato administrativo o en un compromiso arbitral específico, que se refiere a una controversia individual ya existente. El consentimiento de la persona estatal, una vez manifestado válidamente, debe considerarse amplio y expansivo.

Quinto, en materia de actos administrativos no relacionados con un contrato, es decir, que no se refieran al ejercicio de cláusulas exorbitantes, y en ausencia de normas legales expresas que lo determinen, no existe una prohibición conceptual que impida, a priori, que la validez del acto administrativo sea juzgada en un arbitraje de derecho, siempre y cuando medie el consentimiento expreso y escrito manifestado válidamente por la persona jurídica que emitió el acto.

Sexto, cuando el acto administrativo a ser impugnado es emitido por la misma persona jurídica que consintió válidamente en un acuerdo arbitral vía un contrato, el tribunal arbitral tiene jurisdicción-competencia para anular actos administrativos en arbitrajes de derecho si el acto está relacionado o afecta jurídicamente al contrato que contiene la cláusula o al que se refiere el compromiso arbitral. Con base en el carácter expansivo de la cláusula arbitral, el consentimiento puede extenderse a personas que racionalmente formen parte del mismo grupo estatal, aunque no hayan suscrito expresamente el contrato.

Séptimo, en el arbitraje internacional bajo tratados bilaterales de protección de inversiones, el tribunal arbitral tiene jurisdicción-competencia para anular actos administrativos en arbitrajes de derecho si el acto está relacionado o afecta jurídicamente, en los términos del tratado relevante, a la inversión internacional protegida o cubierta por el tratado. Normalmente los tratados internacionales en esta materia, con base en el carácter expansivo de la cláusula arbitral, extienden el consentimiento al arbitraje a personas jurídicas separadas que se consideran instrumentalidades del ente con personalidad jurídica en derecho internacional público.

Octavo, con respecto a los actos administrativos, en general, los árbitros en la actualidad carecen de poderes materiales para ejecutar sus laudos forzosamente, y por ahora es razonable que así sea. Los tribunales judiciales de lo contencioso-administrativo son los competentes para conocer de recursos de nulidad contra laudos arbitrales que se pronuncien sobre la validez o nulidad de actos administrativos y son también competentes para ejecutar forzosamente, cuando sea necesario, tales laudos arbitrales. Las causales de nulidad o motivos de impugnación del laudo arbitral —incluyendo un laudo que anule un acto administrativo—, deben incluir, además de los expresamente previstos en la ley, la ignorancia manifiesta de la ley aplicable al fondo del arbitraje, en el entendido de que el recurso de nulidad contra el laudo no debe considerarse una apelación o segunda instancia.

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(1) Cfr.: Badell Madrid, Rafael. Medios alternativos de solución de conflictos en el derecho administrativo venezolano - especial referencia al arbitraje en los contratos administrativos. En: Libro del Congreso Internacional de Derecho Administrativo en homenaje al profesor Luis H. Farías Mata, tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas: 2006, pp. 103 - 182.

(2) Cfr.: Ruan Santos, Gabriel. Discurso de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, inédito, Caracas: 18 de mayo de 2004. Su trabajo de incorporación a la academia se intituló Visión crítica sobre la transacción y el arbitraje en el derecho tributario - hacia los acuerdos procedimentales.

(3) Cfr.: Fraga Pittaluga, Luis. El arbitraje en el derecho administrativo. Impreso por Editorial Torino, Caracas: 2000. El autor denomina arbitraje administrativo no al conducido por la administración —o en sede administrativa— sino aquel en el que la administración es una de las partes en controversia.

(4) Solo para este artículo, y con admitida superficialidad, definiré parcial —y por lo tanto incompletamente— al acto administrativo como una declaración unilateral de rango sublegal emitida por la administración pública —centralizada o descentralizada funcional u orgánicamente, incluyendo a las empresas del Estado— en ejercicio de la función administrativa, revestida de una presunción de legalidad y legitimidad que le otorga ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad y estabilidad. Los actos administrativos, una vez notificados, adquieren vinculación obligatoria para los particulares y la administración, quienes no podrán oponerse a sus efectos, hasta tanto una autoridad legítimamente constituida y competente suspenda sus efectos o declare su nulidad.

(5) Podrán decir, tal vez, que mi propuesta implicaría privatizar y por lo tanto acabar con el contencioso-administrativo, pero paradójico resulta que muchas veces quienes proponen a ultranza el principio de responsabilidad patrimonial del Estado paralelamente defiendan y expandan, también a ultranza, el alcance del contencioso-administrativo, que es donde la administración goza de mayores beneficios adjetivos que muchas veces rayan incluso en lo sustantivo. Después de todo, debe recordarse que el angular Arrêt Blanco emitido en Francia por el Tribunal de Conflictos el 8 de febrero de 1873 reconoció, sí, que la administración estaba sujeta a la ley, pero dentro de parámetros y en una jurisdicción especial.

(6) El arbitraje de equidad es una modalidad relativamente emblemática en el ámbito comercial. En él, el laudo se basa en el leal saber y entender del profesional, que actuando como árbitro, escuche a las partes y aplique la práctica generalizada y universalmente aceptada del sector en el que se encuadre la disputa. Puede decirse que el arbitraje en equidad se basa en dar a cada quien lo que le corresponda en vista de las circunstancias, sin importar en parte lo que establezca la ley.

(7) Los contratos administrativos están acompañados de poderes especiales a favor de la administración a fin de asegurar la prevalencia del interés público sobre el interés privado del particular contratante. Estos poderes son referidos como cláusulas exorbitantes y han sido reconocidos por la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo de Justicia venezolanos. Las cláusulas exorbitantes incluyen el poder de adoptar e implementar decisiones unilaterales de la administración en relación con el manejo, interpretación, penalización y extinción de las relaciones contractuales, y es entendido que dichas cláusulas no requieren estar expresamente consagradas en el contrato. Existen cuatro categorías principales de cláusulas exorbitantes inherentes a la administración como parte de un contrato administrativo. En primer lugar, la administración controla y vigila la ejecución de las obligaciones contractuales, esto es, la administración tiene el poder de verificar que el contrato sea ejecutado de forma apropiada y transparente, desde el punto de vista financiero, legal, administrativo y técnico. En segundo lugar, la administración tiene el poder de interpretar el contrato unilateralmente a fin de prevenir o resolver las controversias en relación con el ámbito de las cláusulas contractuales. Es un principio general en derecho administrativo, en relación con la interpretación de contratos, que la administración goza del poder exorbitante de interpretar un contrato administrativo de forma unilateral. De manera que este poder se justifica en el principio de continuidad del servicio, por lo que la ejecución del servicio debe ser garantizada en forma permanente. En tercer lugar, la administración tiene el poder de modificar o terminar un contrato unilateralmente, cuando dichas acciones se fundamentan en beneficio del interés público y son necesarias para garantizar la satisfacción del interés público, que es, el propósito del contrato. Finalmente, la administración puede imponer sanciones a los co-contratantes. Dichas sanciones van desde multas hasta la resolución del contrato debido a un incumplimiento del co-contratante.

(8) De recordarse, en todo caso, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha dejado claro que los contratos administrativos, incluyendo en ellos a los que también satisfagan la volátil definición de contratos de interés público, pueden incluir válidamente cláusulas arbitrales. Cfr. sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de febrero de 2009, expediente 08-0306, caso Fermín Toro Jiménez y otros, referido a la interpretación del artículo 151 de la Constitución; y de fecha 17 de octubre de 2008 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.055 del lunes 10 de noviembre de 2008, referida a la interpretación del artículo 258 de la Constitución.

(9) El artículo 7.º de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela dispone que el “tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia”.

(10) La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que si se declara sin lugar la cuestión previa de falta de jurisdicción, solo procede contra la decisión el recurso de regulación de jurisdicción. Cfr. sentencia de fecha 13 de febrero de 2007, caso: Urbanizadora Sebucán, C.A. v. Junta de Administración del Centro Comercial Los Chaguaramos, expediente 2006-0574.

(11) El preferido uso en el ámbito arbitral del término competencia por sobre el de jurisdicción podría basarse, tal vez, en que lingüísticamente Kompetenz-Kompetenz se asimila más a competencia. Se cree que el término Kompetenz-Kompetenz fue acuñado por primera vez en una sentencia de un Tribunal Superior en la República Federal de Alemania en el año 1955, que sostuvo que debía atribuírseles a los árbitros la facultad de determinar el alcance del acuerdo arbitral así como de su competencia y autoridad con base en aquel.

(12) Sentencia de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, de fecha 12 de julio del 2004, expediente 2002-0464.

(13) Cfr. Laudo arbitral (decisión sobre competencia) de fecha 9 de septiembre de 2008, caso Ciadi ARB/06/11, consultada en www.worldbank.org/icsid.

(14) Al respecto, la jurisprudencia colombiana ha manifestado: “Es cuestión incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos originados en un contrato cuyo juzgamiento se radica en sede arbitral, no puede ser materia sometida al juzgamiento de árbitros desde luego que tal juicio de valor no constituye objeto de transacción” (Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 7809 - sentencia de julio 12 de 1972). Citada por: Gil Echeverry, Jorge: El arbitraje en las relaciones del Estado, se encuentra disponible www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-01.php.

(15) Cfr., en general: Guerrero Rocca, Gilberto Alejandro. Breve Resumen al Tratamiento Jurisprudencial de la Sala Constitucional Venezolana sobre Arbitraje. En: Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, n.º 27, Caracas: 2008, pp. 353-388.

(16) Debe recordarse que el carácter dinámico de la interpretación constitucional es, hoy en día, mayoritariamente acogido —con ciertas adaptaciones—, por los métodos de interpretación constitucional más aceptados, tales como el originalismo, el modernismo o instrumentalismo, el literalismo o textualismo y la denominada interpretación democrática. No en vano, pues, la mayoría de las Constituciones son redactadas en términos generales y, en algunos casos, hasta deliberadamente vagos, con el objeto de permitir la evolución y adaptación de los principios en ellas consagrados. Cfr., en general: Tribe, Laurence y Michael Dorf: On Reading the Constitution. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts: 1991.

(17) Dicho artículo expresamente establece que: “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del poder judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio” —destacado nuestro—.

(18) Así, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 8 de febrero de 2002 —Caso: Hanover PGN Compressor C.A.—, reseñó las razones que movieron al constituyente a tomar esta iniciativa: “La excesiva litigiosidad, la ritualidad de los procesos, la multiplicidad de competencias y el reducido número de juzgados en relación con las causas sometidas a su consideración, entre otros motivos, han producido retardos considerables en la administración de justicia por parte del Estado, lo que en definitiva ha causado la pasividad de los particulares respecto de las arbitrariedades e ilegalidades cometidas y ha originado desinterés en poner en marcha la actividad jurisdiccional para obtener el restablecimiento del orden jurídico infringido. Ante esta realidad surgió la necesidad de establecer en el ordenamiento jurídico, medios alternativos de resolución de controversias, entre los que se encuentra el arbitraje, el cual permite a los particulares resolver sus diferencias mediante un procedimiento más sencillo y expedito, con la intervención de terceros ajenos e imparciales, denominados árbitros, a los que el Estado les atribuye la facultad de juzgar... En todo caso, el ordenamiento jurídico venezolano faculta a los particulares para someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de una relación jurídica contractual o no contractual, salvo las cuestiones de estado, divorcio o separación de los cónyuges, ni sobre los demás asuntos en los que no es admisible la transacción”.

Por otra parte, el carácter y rango constitucional del arbitraje ha sido desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, en sentencia de fecha 23 de mayo de 2001 —Caso: Grupo Inmensa C.A.—, la sala determinó la pertenencia de los árbitros al sistema de justicia venezolano, reafirmándose su doctrina postulada en decisión de fecha 5 de octubre de 2000 —Caso: Héctor Luis Toledo—. En este último caso, al referirse a los árbitros en el contexto comparativo con los jueces de paz, se proclamó lo que se copia a continuación: “Ahora bien, los jueces de paz pertenecen al sistema judicial, son órganos jurisdiccionales como lo son árbitros y otras figuras que pueda crear la justicia alternativa... No puede considerarse esta forma —la alternativa— de ejercicio de jurisdicción esté supeditada a la jurisdicción ejercida por el poder judicial”.

(19) Así, el artículo in comento textualmente dispone que: artículo 258 “... La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.

(20) Cfr.: Hung Vaillant, Francisco. Reflexiones sobre el arbitraje en el sistema venezolano. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas: 2001, p. 31.

(21) Cfr.: Gaspar Lera, Silvia. El ámbito de aplicación del arbitraje. Aranzadi Editorial, Pamplona: 1998, p. 58.

(22) El artículo 7.º en cuestión dispone que “El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no”. Consultado en: www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf.

(23) Una cláusula arbitral podría atentar intrínsicamente contra el derecho a la defensa, por ejemplo, si de acuerdo con ella la designación de los árbitros queda al designio de una sola parte y fuera del control u objeción posterior de la otra parte.

(24) Se ha discutido así, por ejemplo, si en materia arrendaticia el principio tuitivo debe o no excluir la aceptación del arbitraje. Cfr.: Guerrero Rocca, Gilberto Alejandro. siendo el arbitraje un medio alternativo para la resolución de controversias en materia arrendaticia (Comentarios al tratamiento jurisprudencial). En: Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, n.º 18, Caracas. 2005, pp. 101-131.

(25) Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de octubre de 2008 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.055 del lunes 10 de noviembre de 2008, referida a la interpretación del artículo 258 de la Constitución.

(26) Rodner, James Otis. La anulación del laudo arbitral. En: Estudios de Derecho Procesal Civil: libro homenaje a Humberto Cuenca. Colección Libros Homenaje n.º 6, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas: 2002, p. 878.

(27) Cfr.: Escovar Alvarado, Ramón José. Arbitraje en contratos de interés público de naturaleza comercial internacional. En: Studia Iuris Civilis: Libro Homenaje a Gert F. Kummerow Aigster, Caracas: 2004. En este trabajo el autor analiza el arbitraje en contratos de interés público de naturaleza comercial internacional y, en especial, las consecuencias que derivan de la dualidad de sistemas —normas imperativas de derecho local y normas y principios del derecho comercial internacional—.

(28) Arnaldes, Jean-Jacques; Derains Yves y Hascher, Dominique. Collection of ICC Arbitral Awards/ Recueil des Sentences arbitrales de la ICC, Paris, Kluwer Law Internacional, ICC Publishing S.A.

(29) Cfr.: Escovar Alvarado, Ramón José, ob. cit.

(30) Cfr.: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2008, caso Bernardo Weininger, Hernando Díaz Candia y Ramón Escovar Alvarado, expediente 04-1134.

(31) Cfr.: Decisiones en los casos Gilmer v. Interstate Jonhson Lane Corp., decidido en el año 1991 y citado como 500 U.S. 20 y Doctors Assoc Inc. v. Casarotto, decidido en el año 1996 y citado como 517 U.S. 681.

(32) Cfr.: Decisión del caso Equal Employment Opportunity Comisión v. Waffle House, decidido en el año 2002 y citado como 534 U.S. 279.

(33) Cfr.: Urdaneta Troconis, Gustavo. Los motivos de impugnación en la jurisprudencia contencioso-administrativa de las tres últimas décadas. En: Libro del Congreso Internacional de Derecho Administrativo en Homenaje al Profesor Luis H. Farías Mata. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas: 2006, pp. 109-216.

(34) Sobre la doctrina de la deferencia, cfr.: Parejo Alfonso, Luciano. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. Editorial Tecnos, Madrid: 1993. Cfr., también: Bianchi, Alberto. El control judicial de la administración pública bajo la llamada doctrina de la deferencia. En: El derecho público a comienzos del siglo XXI, estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías, tomo II, Civitas Ediciones, Madrid: 2003, pp. 2265-2307.

(35) En vigencia de la Constitución de 1961, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo señaló que “cuando un juez revisa y controla la interpretación que de una norma legal ha realizado la administración pública el juez debe, en primer lugar, dilucidar si el legislador ha respondido de manera precisa el asunto del que se trate. Si la intención del legislador es clara, tanto la administración como el juez deben respetar el precepto expresado de manera clara por el legislador. Sin embargo, cuando el juez determine que el legislador no ha resuelto el asunto de manera directa, no está dado al juez imponer su propia interpretación de la ley como si no hubiese habido una interpretación previa de la administración pública. Si la ley es ambigua o poco clara con respecto al asunto en particular, pero suficiente para que la administración emita un acto administrativo, la pregunta que debe plantearse el juez es si la solución o respuesta de la administración está fundamentada en una interpretación razonable de la ley, razonabilidad que debe analizarse, entre otras cosas, a la luz de la Constitución de la República. Si la interpretación de la ley por la administración es razonable y —por sobre todo— compatible con el ordenamiento jurídico, el juez debe, en principio, respetarla. No implica esto, en manera alguna, una merma de los plenos poderes del juez contencioso-administrativo —que, con fundamento en el artículo 206 de la Constitución de 1961, deben ejercerse cuando los actos administrativos sean contrarios a derecho— ni que la administración pueda emitir decisiones sin base jurídica apropiada y suficiente”. Sentencia de fecha 20 de mayo de 1999, caso: Banco Occidental de Descuento v. Sudeban, expediente 97-19651.

(36) Cfr.: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de octubre de 2008, caso: Jorge Neher y Hernando Díaz Candia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.055 del lunes 10 de noviembre de 2008.

(37) Sin embargo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha titubeado en ese sentido y a través de sentencia del 9 de junio de 2008, caso: Juan Carlos Cacique contra Galerías Ávila Center SRL, estableció que son recurribles en casación las sentencias dictadas por tribunales superiores que decidan recursos de nulidad contra laudos arbitrales nacionales.

(38) Cfr.: Auto juzgado de sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de septiembre de 2004, en el expediente 2004-0674, y la sentencia número 1.138, posteriormente dictada por esa Sala el 4 de mayo de 2006 en el mismo expediente.

(39) Sentencia del caso Willemijn Houdstermaatschappij, BV v. Standard Microsystems Corp., 103 F.3d 9, 12 (2d Cir. 1997).

(40) Ver caso: Willemijn Houdstermaatschappij, citado como 103 F.3d at 12.

(41) Ver Halligan v. Piper Jaffray, Inc., 148 F.3d 197, 202 (2d Cir. 1998).

(42) Ver Nimkoff v. Tanner Propp & Farber, 141 F. Supp. 2d 420, 425 (SDNY 2001).