La ley aplicable al contrato estatal en Colombia

Revista Nº 6 Ene.-Mar. 2005

por Antonio Aljure Salame 

1. Introducción

La participación del Estado en los contratos comerciales internacionales es una realidad. A partir de los años 30 del siglo pasado, el “Estado gendarme”, que se ocupaba de velar por la seguridad nacional y de servir de árbitro de los conflictos surgidos entre los ciudadanos, dio paso al denominado “Estado comerciante”. Este comenzó a celebrar contratos con empresas extranjeras, en ejercicio de funciones públicas o con el simple ánimo de lucro.

Este fenómeno se explica, entre otras razones, por las políticas keynesianas de incrementar el gasto público y la necesidad creciente de nuevos recursos para el presupuesto. La doctrina ha asumido tres posiciones frente al problema de la ley aplicable a este tipo de contratos: la aplicación del derecho internacional público; la aplicación de una ley interna, generalmente la del Estado contratante; y, por último, la aplicación de la denominada Lex Mercatoria.

Al menos en las dos últimas posiciones, el derecho comercial juega un papel fundamental, pues el derecho interno llamado a ser aplicado a estas relaciones jurídicas no es nada distinto del mercantil del país correspondiente. Por su parte, la Lex Mercatoria, como su nombre lo indica, está conformada por principios y usos mercantiles, que en ningún caso provienen o derivan su fuerza de leyes estatales.

En la contratación estatal colombiana la importancia del derecho comercial se refleja en el inciso primero del artículo 13 del Estatuto General de Contratación Pública (L. 80/93)(1). Esta disposición ordena su aplicación a los contratos estatales, así como el derecho civil, salvo que exista una norma especial.

Sin lugar a dudas, el artículo mencionado representa un hito en la historia legislativa de la contratación estatal en Colombia. Por primera vez, como cuestión de principio, se permite la aplicación de leyes sustanciales extranjeras a contratos celebrados o ejecutados en un país extraño. Anteriormente, esta posibilidad estaba restringida a ciertos convenios, tal es el caso del empréstito extranjero.

La doctrina Calvo surgió como una reacción a la subordinación económica y militar de América Latina frente a Estados Unidos y a las potencias europeas. Esta traía como consecuencia la aplicación de leyes extranjeras frente a tribunales igualmente extranjeros cuando un ciudadano de aquellos países celebraba contratos en o con países de la región.

El artículo 13 se inscribe dentro de las corrientes modernas de globalización y representa el abatimiento de la doctrina Calvo en materia de aplicación de la ley sustancial, pues ya no se dice que cualquiera que sea el contrato se someterá a la legislación nacional. Así mismo, en materia de jurisdicción, tanto el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 como la Ley 315 de 1996 permiten declinar la competencia de los jueces colombianos frente a determinados contratos. De ahí que se diera poco desarrollo de derecho internacional privado en materia de contratación estatal en el país cuando, como principio, todo contrato se sometía a la ley y a la competencia de los jueces colombianos.

El panorama del artículo 13 presenta nuevos desafíos pues, al abandonar el férreo unilateralismo anotado, se obliga a buscar la ley o las normas de derecho aplicables frente a los extremos contractuales, la celebración y su ejecución, con sus diversas opciones, en Colombia o en un país extranjero.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que en un reciente fallo(2) la Corte Constitucional colombiana decidió declarar la exequibilidad del segundo, tercer y cuarto inciso del artículo señalado.

Este escrito no se ocupará del inciso primero, porque se refiere a la aplicación de las normas comerciales y civiles pertinentes a esta clase de contratos, salvo las materias reguladas específicamente en la ley para los contratos estatales. Lo anterior por cuanto este apartado no ofrece ninguna especificidad en derecho internacional privado. Tampoco se ocupará del conflicto de jurisdicción a que puede dar lugar la contratación internacional del Estado, pero sin abandonar los problemas que sobre el régimen legal aplicable a dicha contratación se originan en las cláusulas arbitrales permitidas por el artículo 4º de la Ley 315 de 1996, modificatorio del artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

Para abordar los problemas de conflicto de leyes o de reglas de derecho de que tratan los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 13 se tratará en una primera parte el problema de la aplicación de dos o más leyes sustanciales a un mismo contrato, en lo que podría llamarse la parcelación del mismo o de su depeçage, según la terminología francesa. En segundo término, se analizará la aproximación a la solución del conflicto de leyes, es decir, cuáles son las disposiciones, nacionales o extranjeras, que se aplican al contrato estatal, tanto en lo relativo a su celebración como en lo atinente a su ejecución, para culminar esta parte con el problema particular del contrato sin ley. Esto es, aquel que no está sometido a la ley interna de un país y, por el contrario, se gobierna por reglas transnacionales de derecho o por la Lex Mercatoria.

Finalmente, en la tercera y última parte se abordarán los problemas particulares del inciso cuarto de la norma objeto de análisis, especialmente su interpretación constitucional y las inquietudes de los organismos de control colombianos por la imposibilidad de investigar funcionarios públicos —Procuraduría General de la Nación— o detrimentos patrimoniales al Estado —Contraloría General de la República—, precisamente por la figura de la inmunidad, de la cual gozan los sujetos de derecho internacional público.

2. ¿Pueden aplicarse simultáneamente dos o más leyes al mismo contrato?

Este interrogante plantea el problema del “desmembramiento del contrato”, depeçage o morcellement en la terminología francesa. La pregunta que se plantea es si dos leyes de países distintos pueden aplicarse a la vez al mismo contrato.

Para este propósito, se indagarán en primer lugar las respuestas dadas en el derecho internacional a este fenómeno y, posteriormente, se analizará el texto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

2.1. Derecho internacional

De entrada hay que decir que el derecho internacional acepta el desmembramiento del contrato, lo que se entiende como la aplicación de dos leyes sustanciales de distintos países al mismo.

La doctrina es prácticamente unánime en afirmar que un mismo convenio puede estar regido por el principio locus regit actum, en cuanto a su forma; a la ley nacional de las partes o de su domicilio —según el derecho continental o el common law, respectivamente—, en cuanto a la capacidad; a la ley del lugar de cumplimiento —lex loci solutionis—, o a la del lugar con los vínculos más estrechos con el contrato o la del lugar de cumplimiento de la prestación característica, en cuanto a sus efectos.

Hay que aclarar que este desmembramiento se predica de contratos con elementos extranjeros o calificados como internacionales.

El Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, del 19 de junio de 1990, vigente en los países que integran la Unión Europea, consagra esta posibilidad. En efecto, el artículo 8º se refiere al “consentimiento y validez de fondo” del contrato y señala criterios para encontrar la ley que regula estos aspectos. El artículo 9º, por su parte, se refiere a la “forma” e indica como aplicables otras leyes sustanciales o mejor aún, otros criterios que pueden llevar a la aplicación de leyes distintas a las señaladas para el “consentimiento y validez de fondo”.

Por otra parte, el Convenio de Roma es aplicable a los contratos en que el Estado, como si fuera un particular, contrata con empresas extranjeras, mas no cuando lo hace para que la empresa extranjera participe en el mercado público estatal(3).

Con un carácter particular, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, también prevé el desmembramiento contractual. El artículo 4º de esta normativa indica que la convención es aplicable a la “formación” del contrato y no a la validez del mismo. Aunque el instrumento contiene reglas materiales o de fondo para regir la formación del acuerdo y no reglas de conflicto, la distinción señalada en esa norma permite llegar a la conclusión anotada.

Por su parte, la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en México el 17 de marzo de 1994(4), incluye taxativamente los denominados contratos de Estado. El artículo 8º de esta normativa permite a las partes, por el principio de la autonomía de la voluntad, escoger la ley aplicable a la totalidad del convenio o a una parte de él, de donde se desprende la posibilidad de aplicar dos leyes de dos países al mismo acuerdo.

En el derecho comparado el depeçage tiene diversas vertientes, según la postura tomada por el legislador nacional(5). Hay países que utilizan figuras afines, como Dinamarca, Luxemburgo, Alemania(6) y Bélgica. Igualmente, hay países que utilizan el depeçage tradicional, como Holanda e Inglaterra(7).

Por último, existen ordenamientos que abogan por la unidad del contrato. Así por ejemplo, Francia, influenciada por la teoría de la “localización”(8), admite el depeçage frente a varias conexiones objetivas. Italia por su parte, terminó incorporando esta figura a su ordenamiento debido a la aplicación de la Convención de Roma, ya citada. España forma parte de este último grupo a pesar de la inclusión del depeçage en su Código Civil, por la extrema vaguedad de su enunciado.

Probada como está la fragmentación de un contrato para permitir la aplicación al mismo de distintas leyes nacionales, se examinará el asunto en la legislación colombiana.

2.2. El derecho colombiano

El Tratado de Derecho Civil Internacional, suscrito en 1889 en Montevideo (Uruguay), tomó partido por la unidad del contrato al prescribir que la ley donde se deba cumplir rige su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución y, en general, todo cuanto a él concierne, por cualquier aspecto que sea(9). Dicho sea de paso, son pocos los países parte en ese tratado y por eso no ha tenido la importancia que se pensó cuando se suscribió en el siglo XIX.

El Código Civil colombiano, por el contrario, admite el desmembramiento del contrato. En efecto, el artículo 20 ordena la aplicación de ese estatuto a los bienes situados en Colombia en cuya propiedad tenga interés o derecho el país, sin perjuicio de “las estipulaciones convenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño”. Agrega el inciso tercero de esa disposición que los efectos de dichos contratos, que se cumplan en el país o afecten derechos o intereses de la nación, se arreglarán de conformidad con lo dispuesto por el código. Entonces, se puede afirmar que esta normativa admite la celebración válida en el exterior de un contrato bajo la ley extranjera y aplicar la ley colombiana a sus efectos.

Por su parte, el Código de Comercio colombiano prescribe en su artículo 869 que los efectos de los contratos que se ejecuten en Colombia se regirán por la ley nacional. Como a los contratos mercantiles se les aplican los principios del derecho civil (C. Co., art. 822(10)), se puede afirmar que un acuerdo comercial celebrado en el extranjero y ejecutado en Colombia se rige, en cuanto a forma y ejecución, por las leyes extranjera y colombiana, respectivamente.

Aunque el artículo 13 no trata expresamente sobre la aplicación a un contrato de dos o más leyes sustanciales, de su contenido se infiere el depeçage. En efecto, el inciso segundo se refiere a la celebración y a la ejecución de los contratos. Lo mismo el tercer inciso. Si el legislador hubiera querido impedir el desmembramiento, no habría separado en el texto lo concerniente a la celebración y lo relativo a la ejecución.

En segundo lugar, al decir el inciso: “Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia”, se da a entender que se quiso imperativamente aplicar nuestra ley a la ejecución de contratos en este país, “abandonando” la celebración del mismo a un régimen legal diferente.

Parece que la Corte Constitucional tiene el mismo criterio pues, al declarar la exequibilidad del inciso tercero del artículo 13 en la Sentencia C-294, lo hizo en el entendido de que “tanto la celebración ‘como la parte de la ejecución’ que se haga en Colombia se someten a ley colombiana”. Aprueba entonces, sin ambages, que los efectos que cause un contrato en este país se rigen por la ley nacional. Aquellos otros efectos del mismo contrato que se causen en otro país, se deberán regir entonces por la ley extranjera. No hay duda, entonces, de que el depeçage está regulado en el mencionado artículo.

Probada la existencia de esta figura en la legislación colombiana, se examinará ahora cuál es la ley extranjera que señala dicho artículo y si es posible que el contrato estatal sea regido por reglas o por una normativa que no corresponda a la ley sustancial de un Estado.

3. Leyes sustanciales y reglas transnacionales de derecho

El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 contiene reglas para la solución del conflicto de leyes en los contratos estatales. Estas disposiciones se basan o utilizan como puntos de contacto, tanto el lugar de celebración del convenio como el de su ejecución. Es así como se tratará de dilucidar cuál es la ley sustancial que rige la celebración y la ejecución del contrato, para analizar en el siguiente numeral el denominado problema del “contrato sin ley”.

3.1. El conflicto de leyes

Lo primero que se debe decir respecto a las normas de conflicto de los incisos segundo y tercero del artículo 13 es que en su conjunto son bilaterales. Esto, en el derecho internacional privado, significa que permiten la aplicación de dos o más leyes sustanciales, lo que resulta contrario a la regla de conflicto unilateral, la cual señala como única opción la aplicación de la ley sustancial del foro. En efecto, el inciso segundo permite que la ejecución en el extranjero se rija por la ley extranjera, mientras que la ejecución en Colombia se debe regir obligatoriamente por la colombiana.

El inciso tercero también permite la aplicación de la extranjera a los contratos celebrados en el extranjero y ejecutados allí. Contrario sensu, el celebrado y ejecutado en Colombia se gobernará por la ley nacional, según lo establece la Sentencia C-249. En conclusión, hay bilateralidad de la regla de conflicto, pues se permite la aplicación de dos o más leyes sustanciales.

3.1.1. La celebración del contrato

El fallo de la Corte Constitucional dejó claro que el contrato celebrado en Colombia se rige por la ley nacional en este aspecto. Pero, ¿qué ley lo gobierna cuando se celebra en el extranjero? La respuesta tiene importancia respecto de la validez o nulidad del convenio.

La simple lectura de los incisos segundo y tercero no arroja luces al respecto, pues en el primer caso se refiere solo a la ejecución y, en el segundo, se alude a los contratos celebrados en el país que no ofrecen duda por lo decidido en la Sentencia C-249.

Se tiene entonces que un contrato estatal colombiano celebrado en el extranjero puede estar regido en cuanto a su celebración por la ley del lugar donde se celebró, por la colombiana o por otra ley extranjera.

Como la norma no resuelve el problema y la sentencia tampoco lo hace, se deben interpretar los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. La respuesta general al problema la daría el principio locus regit actum que, se recuerda, indica que la forma se rige por la ley del lugar de celebración. Sin embargo, este principio plantea a su vez dos interrogantes: ¿en qué casos el principio admite excepciones? Así mismo, ¿este principio es imperativo? Es decir, ¿las partes pueden convenir como ley que gobierna la celebración del contrato una distinta a la del país de celebración?

La respuesta al primer interrogante es que en efecto, se admiten excepciones cuando, por ejemplo, dos colombianos celebran un contrato en España ante sus autoridades consulares. En ese caso no se aplican las formalidades españolas sino las colombianas(11). Esta hipótesis supone que el cónsul interviene porque hay intereses de Colombia, como cuando el contrato se va a ejecutar en este país. Así, podría celebrarse un contrato estatal entre una entidad colombiana y otra extranjera bajo las formas nacionales, ante un cónsul colombiano en el extranjero.

El segundo interrogante ofrece más dificultades. En Francia, por ejemplo, una jurisprudencia de la Corte de Casación en 1853 consideró el aforismo locus regit actum como imperativo(12). Pero, en 1963, la Sala Civil decidió que dicha máxima no impide que “les contrats internationaux soient passés en France sous une forme prevue par la loi étrangere qui les regit au fond(13).

En la legislación colombiana, el artículo 22 del Código Civil exige la prueba del instrumento público cuando el ordenamiento lo demanda y rechaza las escrituras privadas otorgadas en el extranjero, caso que hace imperativa dicha formalidad si se requiere probar en Colombia el acto o contrato que lo contiene.

Al revisar las formalidades que exige el ordenamiento nacional para los contratos estatales, se encuentra que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 se refieren a ellas: el primero en su título mismo y el segundo en parte de su contenido, pues su título es: “Del perfeccionamiento del contrato”.

El artículo 39 exige la formalidad escrita y no es necesaria la escritura pública, salvo cuando el ordenamiento hace obligatoria esa modalidad. Su parágrafo prescribe que no hay lugar a la celebración del contrato con las formalidades plenas, de acuerdo con una combinación de cuantías del presupuesto anual de la entidad y del contrato.

Para la doctrina, la modalidad escrita pertenece al campo de la “celebración del contrato” o a la forma del mismo(14). Por esa razón, si el país donde se celebra el contrato estatal no exige que conste por escrito, mientras que Colombia sí lo hace, entonces se aplicará la norma de aquel Estado, según lo dispone el inciso segundo del artículo 13. Es posible que un juez colombiano trate de dar solución contraria argumentando que se trata de una norma de orden público. Sin embargo, la norma no hace parte de este concepto, de acuerdo con el derecho internacional privado nacional, y, por otra parte, se le quitaría todo efecto útil al inciso segundo citado.

En cuanto a las “formalidades plenas” que señala el parágrafo, el artículo 25 del Decreto 679 de 1994 las define como: “La elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3º del artículo 4º de la Ley 80”.

Es así como estas formalidades tienen tres elementos: (i) el escrito, que hace parte de la forma; (ii) los elementos esenciales y las cláusulas a que haya lugar, que no hacen parte de la forma pues son el contenido mismo del contrato y (iii) la publicidad, que es una obligación de la ley colombiana, independiente de la del lugar de celebración del acuerdo. Es decir, hay que publicar el contrato en los términos de la legislación nacional, así este se celebre en el exterior.

El artículo 41, por su parte, se refiere al procedimiento del contrato. En efecto, el primer inciso anota que el convenio se perfecciona con el acuerdo sobre objeto y contraprestación y debe constar por escrito. El acuerdo es el contrato mismo y por ello no amerita ningún comentario. Respecto a que conste por escrito se debe tener en cuenta lo dicho anteriormente.

Para la ejecución del contrato, el inciso segundo exige la aprobación de la garantía y la existencia de las correspondientes disponibilidades presupuestales. Si estos dos requisitos se refieren a formalidades externas, se harían innecesarios cuando el contrato se celebra en el extranjero. No obstante, al igual que la publicidad, se considera que la Ley 80 los hace indispensables en todos los contratos estatales donde quiera que se firmen. En todo caso, no son formalidades del contrato y tampoco harían parte de sus “efectos”, pues podrían obviarse en caso de ejecutarse en el extranjero.

El parágrafo 2º del artículo 41 se refiere a las operaciones de crédito público y exige aprobaciones o conceptos previos que, estrictamente hablando, hacen parte de las formalidades externas del contrato, pero tienen un impacto tan grande en la elaboración de presupuestos y en la ordenación del gasto que sería impensable la celebración de estos convenios en el extranjero, sin que estén sujetos a tales permisos y conceptos previos. Por analogía, cabría decir que, así como el artículo 22 no admite prueba distinta para actos que requieren instrumentos públicos en materia probatoria en el país, el parágrafo 2º requiere la intervención de las autoridades en materia de crédito público, allí mencionadas.

Estas autorizaciones o requisitos son: (i) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para operaciones de crédito público externo o asimiladas; (ii) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, y del Departamento Nacional de Planeación, para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo; (iii) el registro previo en la División General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para las operaciones de crédito público interno y (iv) autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, para la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas.

El penúltimo inciso del parágrafo señala que, salvo determinación del consejo de ministros, la entidad estatal prestataria no podrá incluir estipulaciones que la obliguen a adoptar medidas en cuanto a precios, tarifas o asuntos de su exclusiva competencia. Este inciso, si bien no forma parte de las formalidades del contrato sino de sus efectos, se constituye en una norma de orden público en derecho internacional privado colombiano.

El último inciso establece: “Las operaciones a que se refiere este artículo (sic) y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos”.

El problema general que plantea el parágrafo 2º es que si las autorizaciones, requisitos y conceptos previos que exige son de orden público en derecho internacional privado colombiano y una operación de crédito público puede ser conocida por un juez extranjero, por ejecutarse fuera de Colombia, según su último inciso, puede ser que exija como requisito de celebración, si se celebró en el país, todas las autorizaciones, conceptos previos y requisitos que señala el parágrafo. Esto con excepción del penúltimo inciso —compromisos de precios y tarifas—, que se podría obviar por la ejecución del contrato en el extranjero. Sin embargo, si una sentencia proferida en el exterior desconoció lo mandado por el penúltimo inciso, en desmedro de una entidad estatal, podría denegársele su exequátur en Colombia por desconocer el orden público.

Además, la frontera entre la forma y la ejecución de un contrato es difícil de trazar, pues hay elementos perturbadores: los requisitos ad-substantiam actus y el orden público. En el primer caso, la forma es una condición de validez y cabe la tentación de afirmar que en ese caso es materia de los efectos del contrato. Sin embargo, aparte de su importancia, es parte de la forma del mismo, pues la mayor virtud del principio locus regit actum es dar certeza de que el contrato existe y es válido. Por su parte, el orden público juega un papel perturbador porque los requisitos de forma, que en Colombia no son imperativos, pueden ser considerados como de orden público en otro país y su ausencia puede llevar a que el juez de ese Estado declare la nulidad del contrato o que no conceda el exequátur de una sentencia.

Por otro lado, respecto del requisito que exige que el contrato estatal conste por escrito, según lo establecen los artículos 39 y 41 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, para los problemas que se acaban de plantear se tiene que la ausencia de esta exigencia —la falta de escritura pública— no es causal de nulidad especial de esta clase de convenios, según el artículo 44. Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia ha determinado que dicha ausencia, al menos en un caso juzgado, da lugar al reconocimiento de perjuicios cuando una persona le ha prestado servicios a una entidad estatal(15). Obviamente, este caso es excepcional y la inexistencia del escrito originará, en principio, la inexistencia del contrato.

3.1.2. Los efectos del contrato

Como la Sentencia de constitucionalidad C-249 estableció que los efectos que se den en Colombia por la ejecución de los contratos estatales se deben regir por el ordenamiento jurídico nacional, del artículo 13 surge la inquietud acerca de si el inciso segundo obliga a aplicar la ley de celebración del contrato a sus efectos. Así mismo, se pregunta si el inciso tercero, por su parte, se refiere a cualquier ley extranjera o a la del lugar de ejecución.

El texto del inciso segundo indica: “Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en que se hayan suscrito…”. De esta norma se desprende que el legislador permite aplicar la ley del país de celebración a los efectos de un contrato estatal celebrado en el extranjero. Pero, ¿qué sucede si el convenio se celebra en España y se ejecuta en México? En este caso sería válido aplicarle la ley mexicana a los efectos, pues la disposición fue pensada para un contrato celebrado y ejecutado en el mismo país extranjero, a lo que se puede agregar, de otra parte, que el artículo 13 admite el depeçage para aplicar una ley a la celebración y otra a la ejecución. Además, es principio del derecho internacional privado el aforismo lex loci solutionis, que hace aplicable a los efectos de los contratos la ley del lugar de su pago o ejecución.

En cuanto a la inquietud planteada respecto del inciso tercero del mencionado artículo de la Ley 80 se debe decir que esta disposición establece: “Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”.

Es de notar que el texto no exige que el país de ejecución sea el país cuya ley sea aplicable. La tendencia moderna en los contratos internacionales o que incluyen elementos extranjeros es la de admitir que las partes escojan cualquier normativa extranjera, salvo que exista fraude a la ley. Como el texto del inciso tercero no obliga a aplicar la ley del lugar de ejecución es lícito pensar que las partes pueden escoger otro ordenamiento extranjero, pues no hay prohibición expresa. Habría sí una incongruencia entre los dos incisos analizados, pues mientras el segundo hace aplicable a la ejecución la ley del país extranjero de celebración, el tercero se refiere a la ley extranjera, sin precisar que deba corresponder a la del país de ejecución. No se sabe si el legislador fue consciente de ello, pero lo cierto es que la ejecución de contratos celebrados en Colombia, mas no ejecutados en el país, está sometida a la ley extranjera sin especificar si es cualquiera o la del Estado de ejecución.

Cuestión interesante es la de determinar si las denominadas “cláusulas especiales”, que la Ley 80 de 1993 ordena incluir en ciertos contratos(16), hacen parte de la celebración o de la ejecución de los mismos, en el caso de los acuerdos celebrados en Colombia y ejecutados en el extranjero: si hacen parte de la celebración, valga decir de los requisitos de forma, harán parte del contrato; si no, podrán omitirse del mismo.

En estricto sentido, tales cláusulas no constituyen ninguna formalidad externa, pero el legislador las entiende incorporadas ab initio, es decir, desde el perfeccionamiento del contrato. Seguramente, un juzgador colombiano, valiéndose del arma del orden público y evadiendo los extremos celebración-ejecución, las considerará como incorporadas al contrato, ya sea el juez de la validez o ejecución del mismo o el del exequátur de la sentencia.

Por último, otros problemas que puede plantear la ley aplicable a la forma de los contratos estatales son los que tienen que ver con el registro de proponentes y la licitación.

El artículo 22 de la Ley 80 exige a quien pretenda contratar con una entidad estatal su inscripción previa en la cámara de comercio, así como una clasificación y calificación. Por tratarse la primera de un acto previo al contrato mismo, no se puede decir que se está en presencia de un requisito de forma y mucho menos que se trate de un aspecto atinente a los efectos del convenio.

La pregunta en este punto es diferente, por cuanto se trata de saber si el artículo 22 es aplicable a los contratos estatales celebrados en el extranjero, es decir, el ámbito de aplicación espacial de la mencionada disposición. La respuesta parece ser negativa, pues el requisito de la inscripción está redactado para el territorio colombiano, ya que obliga a las cámaras de comercio del país a realizar la inscripción de los proponentes. Además, porque el legislador nacional no puede ordenarle a estas entidades o a organismos extranjeros realizar, para Colombia, un registro de este tipo.

Otra variante de la pregunta es la de saber si para el contrato estatal, por celebrarse en el extranjero, se les exige a los oferentes estar inscritos en el registro de proponentes del artículo 22. La respuesta en este punto también es negativa, pues carecería de sentido la autorización del artículo 13 respecto de celebrar contratos en el extranjero y se rompería el equilibrio entre proponentes, pues habría algunos que podrían registrarse o se les facilitaría el registro y otros a los que no.

3.2. El contrato sin ley

Se trata ahora de establecer si en un contrato estatal las partes pueden escoger un régimen jurídico distinto a una ley estatal, como por ejemplo, la denominada Lex Mercatoria o el “tercer derecho”(17).

Según Mancini, la escogencia de una ley sustancial se incorpora en el contrato y siendo el derecho de las obligaciones facultativo y no imperativo, esta solo sirve de instrumento de interpretación de la voluntad de las partes(18). Es decir, la ley se convierte en contrato.

En el derecho internacional público la orientación de más alta autoridad fue dada por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en sus dos sentencias del 12 de julio de 1929, acerca de los empréstitos serbios y brasileños. En esta oportunidad, la corporación manifestó: “Todo contrato que no sea un contrato entre Estados, en tanto que sujetos del derecho internacional, tiene su fundamento en una ley nacional”(19). Las sentencias del tribunal condenaron entonces el denominado “contrato sin ley”.

En el arbitraje internacional es ampliamente admitida esta posibilidad(20), que no es nada distinto de someter el contrato a reglas transnacionales o a la llamada Lex Mercatoria, pero en ningún caso a una ley de un Estado o a un tratado internacional, contentivo de normas o reglas materiales. Esta situación no es sino el reflejo de la inadaptación de las leyes nacionales al tráfico comercial mundial y ha encontrado en el arbitraje internacional un vehículo propicio para su expansión. Entre otras razones, porque el árbitro no está obligado a consultar la regla de conflicto del foro para hallar la ley sustancial de un país, aplicable al caso.

En la actualidad son varias las legislaciones que admiten que un contrato con elementos internacionales pueda ser sometido a reglas transnacionales o a la Lex Mercatoria. Francia, por ejemplo, en el artículo 1496 del nuevo Código de Procedimiento Civil acogió para este efecto la expresión régles de droit(21). El artículo 1054 del Código de Procedimiento Civil holandés adopta la misma expresión del código francés para lograr los mismos objetivos(22). Así mismo, la Ley de Derecho Internacional Privado suiza, del 18 de diciembre de 1987, faculta al tribunal arbitral a fallar conforme a las reglas de derecho escogidas por las partes(23).

Pasando al derecho colombiano, es válido preguntarse si un contrato estatal puede estar sometido a reglas transnacionales o a la Lex Mercatoria. En otras palabras, si puede haber un “contrato sin ley”.

Para empezar, la gran dificultad reside en que el derecho positivo arroja conclusiones contradictorias. En efecto, mientras la Ley 315 de 1996 permite el arbitraje internacional en ciertos contratos estatales(24) y respecto de este cabe, como se indicó, el “contrato sin ley”(25), el artículo 13 de la Ley 80 trata en su segundo inciso las “reglas del país en donde se hayan suscrito”, mientras que el tercer inciso se refiere a la “ley extranjera”.

Lo anterior quiere decir que si se pacta el arbitraje internacional en los contratos estatales en que ello es posible, las partes pueden someter las diferencias a reglas transnacionales o a la Lex Mercatoria. Así mismo, los contratos estatales a los que se refieren los incisos segundo y tercero del artículo 13 deben ser sometidos a la ley sustancial de un país. Aunque de lege ferenda los contratos estatales internacionales deberían tener en el futuro el mismo régimen de derecho internacional privado(26).

La combinación de esta disposición con el artículo 4º de la Ley 315 arroja las siguientes posibilidades:

a) Si el contrato estatal cabe dentro de las hipótesis de los artículos 13 de la Ley 80 y 4º de la Ley 315 —con financiamiento a largo plazo y celebrado en el exterior para ejecutarse en Colombia— y se pactó arbitraje internacional, el convenio podrá ser sometido a la Lex Mercatoria, pues este último artículo es posterior y especial.

b) Si en la misma situación anterior no se pactó arbitraje internacional, solo resultaría aplicable el artículo 13. Sobra decir que si el contrato estatal se subsume únicamente en esta disposición, no se podrá pactar arbitraje internacional. Por su parte, si solo se subsume en el artículo 4º, sin que se pacte arbitraje internacional, entonces será aplicable el artículo 13.

Por otro lado, las soluciones planteadas ameritan dos comentarios. El primero, consiste en afirmar que si por la aplicación del artículo 13 resulta que el contrato estatal es regido por una ley sustancial extranjera que permita la aplicación de la Lex Mercatoria, esta última podrá regir el contrato estatal.

El segundo es que la posibilidad que tiene el contrato estatal de estar regido o no por la Lex Mercatoria, según lo dicho anteriormente, daría para pensar que la aplicación de este nuevo derecho a un contrato estatal, por fuera de la autorización del artículo 4º, pero “dentro” del artículo 13, no es violatoria del orden público en derecho internacional privado colombiano. Por ello podría admitirse en Colombia el exequátur de una sentencia extranjera que haya aplicado la Lex Mercatoria a un contrato estatal.

4. Los contratos especiales

El inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 consagra un régimen especial para ciertos contratos estatales, al disponer: “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.

La Sentencia C-249 de la Corte Constitucional declaró exequible este inciso, “en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista solo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales”.

Para llegar a esta conclusión, el alto tribunal parte de la base de que el “inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el tesoro público de parte de entes u organismos internacionales”. Agrega la corporación, contrario sensu, que el inciso es inaplicable a contratos relativos al presupuesto general de la nación o a presupuestos territoriales, si los recursos correspondientes no provienen de donaciones o empréstitos.

No se cree, como lo señala la Corte, que este inciso se refiera exclusivamente a contratos estatales con recursos provenientes de donación o empréstito. Son dos las razones: la primera, que el texto mismo se refiere a varios contratos, sin distinguir de quién provienen los recursos, como cuando dice: “Contratos celebrados con organismos de cooperación o asistencia”. En otras palabras, puede haber un contrato estatal con un organismo de cooperación, como el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en el que la nación entregue recursos y este los administre para una mejor gestión técnica o administrativa.

La segunda razón es que el inciso cuarto refleja una realidad distinta a la interpretación constitucional, que es la necesidad de facilitar la celebración de contratos en dos situaciones: (i) cuando la posición negocial de Colombia y de sus entidades oficiales es débil o subordinada y no pueden imponer sus condiciones, como cuando solicitan préstamos a organismos multilaterales de crédito y (ii) cuando por razón de la ayuda, asistencia o cooperación que se recibe, carece de sentido someter a los organismos que nos ayudan o asisten a todas las condiciones de la contratación estatal.

En el caso de los empréstitos no hay problema práctico, pues la Corte acepta que en el contrato se incluyan los reglamentos del prestamista, como lo indica el inciso cuarto.

De otra parte, es cierto que este inciso había suscitado muchas inquietudes en los organismos de control. En efecto, les parecía inadmisible que por la inmunidad de que gozan los sujetos de derecho internacional público la Procuraduría General de la Nación no pudiera seguir procesos disciplinarios, al no tratarse de empleados públicos, y por no poder ejercer control fiscal, en el caso de la Contraloría General de la República.

El fallo de la Corte Constitucional dio lugar a que el Departamento Nacional de Planeación promoviera la expedición del Decreto 1896 del 2004, modificado por el Decreto 2166, del 7 de junio, reglamentarios del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 1º del Decreto 2166 recoge la interpretación del alto tribunal en su sentencia respecto del inciso cuarto y, por lo mismo, permite incluir los reglamentos de las entidades mencionadas, cuando quiera que se trate de recursos provenientes de donaciones o empréstitos. El mismo tratamiento se debe dar a los recursos de contrapartida vinculados a esas operaciones.

El artículo 2º, por su parte, prevé que los contratos estatales “soportados (sic) en instrumentos de cooperación internacional” de los que haga parte Colombia, se podrán someter a los reglamentos del organismo de cooperación o asistencia cocontratante. Agrega esta disposición que los contratos con personas extranjeras de derecho público se celebrarán y ejecutarán según lo convenido entre las partes. Por último, el parágrafo prescribe que no se entenderán como contratos de cooperación o asistencia técnica aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos.

Parece que esta norma excede la norma reglamentada —el inciso cuarto del artículo— pues allí no se mencionan los contratos soportados por instrumentos de cooperación internacional a los que pertenezca la nación, razón por la cual podría ser declarado nulo por el Consejo de Estado.

El artículo 3º transitorio del Decreto 2166 respeta los contratos que fueron celebrados con los organismos mencionados en el inciso cuarto antes del 17 de marzo del 2004 y que tengan por objeto la administración de recursos. Sin embargo, les prohíbe la adición de los mismos. Esta norma desarrolla también la exequibilidad condicionada del inciso cuarto, pues la sentencia de la Corte Constitucional data del 16 de marzo del 2004.

En conclusión, no comparto la exequibilidad condicionada de este inciso y creo que el Decreto Reglamentario 2166 excedió la norma reglamentada, al mencionar los contratos soportados en instrumentos de cooperación internacional de los que sea parte la nación.

Bibliografía

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MONROY CABRA, Marco Gerardo. (1983)Derecho internacional privado. Bogotá: Editorial Temis.

PARRA RODRÍGUEZ, Carmen. (2002)El nuevo derecho internacional de los contratos. Barcelona: Universidad Externado de Colombia y J.M. Bosch Editor, 1ª ed.

(1) El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece: “De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.

(2) La parte resolutiva de la decisión del alto tribunal establece: “1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del segundo inciso del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del tercer inciso del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que tanto la celebración como la parte de la ejecución que se haga en Colombia se someten a la ley colombiana.

3. Declarar la EXEQUIBILIDAD del cuarto inciso del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista solo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales” (C. Const., Sent. C-249, mar. 16/04. M.P. Jaime Araújo Rentería).

(3) Calvo Caravaca, A.L. y Fernández de la Gándara, L. Contratos internacionales. Ed. Tecnos, Madrid: 1997, p. 133.

(4) No está vigente en Colombia.

(5) Parra Rodríguez, C. El nuevo derecho internacional de los contratos. Universidad Externado de Colombia, J.M. Bosch Editor, 1ª ed., Barcelona: 2002, pp. 294 y ss.

(6) En este país, gracias a la influencia de Savigny, el principio lex loci solutionis llevaba a la aplicación de las leyes sustanciales donde se ejecutara un contrato.

(7) En Inglaterra, por la influencia de la doctrina de la proper law o ley apropiada al contrato.

(8) Las partes en el contrato no escogen la ley sino que “localizan” el contrato en un país determinado de donde el juez deduce la ley aplicable.

(9) Monroy Cabra, M.G. Derecho internacional privado. Editorial Temis, Bogotá: 1983, p. 293.

(10) Dice la mencionada disposición: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”.

(11) Ibídem, p. 279.

(12) Batiffol, H. y Lagarde, P. Droit international privé. LGDJ, t. II, 6ª ed., 1976, p. 279.

(13) Ibídem, p. 279.

(14) Ídem, pp. 281 y 282.

(15) C.E., Sec. Tercera, Sent. 11099, ene. 29/98. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(16) El artículo 15 trata sobre la interpretación unilateral; el 16, la modificación unilateral; el 17, la terminación unilateral; el 18, la caducidad y sus efectos y el 19, la reversión.

(17) Virally, M. Un tiers droit? Réflexions théoriques. En: Le Droit des Relations Économiques Internationales. Études Offertes à Berthold Goldman. Litec, 1987, pp. 373-385.

(18) Parra Rodríguez, C., ob. cit., pp. 253 y 254.

(19) Ibídem, p. 255.

(20) Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. Traité de l’arbitrage commercial international. Litec, 1996, p. 813.

(21) Ibídem, p. 814.

(22) Ídem.

(23) Ídem.

(24) Con personas extranjeras y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público.

(25) El artículo 2º de la Ley 315 de 1996 permite a las partes escoger la ley aplicable al fondo del litigio o las reglas de derecho aplicables al mismo.

(26) Aljure Salame, A. La regla de conflicto en el contrato internacional. En: Revista de Derecho Privado 25, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.