La Ley de Arbitraje española: entre la tradición y la innovación

 

La Ley de Arbitraje española: entre la tradición y la innovación

Revista Nº 5 Jul.-Dic. 2006

Evelio Verdera y Tuells 

1. La ‘Ley 60 de 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje’.

Una normativa moderna para el tráfico globalizado(1) 

1.1. Los orígenes. Fuentes de inspiración.

El 14 de enero del 2001, ante la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, el Ministro de Justicia de España asumió el compromiso de reformar y agilizar el funcionamiento de los órganos de justicia en ese país. Entre las reformas programadas, se incluyó la modificación de la Ley de Arbitraje, “desfasada para atender las exigencias futuras de nuestro ordenamiento jurídico en esta compleja materia”.

En el apartado 18 del Pacto de Estado para la reforma legislativa, del 28 de mayo del 2001 se prevé, más concretamente, que “se promulgará una nueva Ley de Arbitraje”, que facilite y abarate el recurso al mismo y le dote de eficacia. El apartado 19 añade: “... se potenciará la evitación de conflictos desarrollando e impulsando fórmulas eficaces de arbitraje, mediación y conciliación”. Para dar satisfacción a este compromiso, con la necesaria rapidez, el Ministro dispuso por Orden Ministerial del 24 de octubre del 2001 la constitución de una “sección especial”, de la Comisión General de Codificación, con el encargo de introducir las modificaciones técnicas precisas a la Ley de Arbitraje de 1988 —en adelante, LA 1988—, para consolidar la institución arbitral como una alternativa eficaz a la justicia ordinaria.

En un momento posterior, la “sección especial” recibió el encargo, de mayor alcance, de redactar un anteproyecto de ley de arbitraje, inspirado en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), “teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional”.

Coincidiendo con el cambio de orientación sugerida a la “sección especial” para que adoptara como “principal criterio inspirador” de sus trabajos la Ley Modelo de la CNUDMI, se ampliaron tanto la base de los materiales tomados en consideración para redactar el borrador del anteproyecto, como los avances legislativos más notables y las soluciones de la práctica arbitral, que habían dejado huella en el articulado de la ley hasta entonces vigente. Además de las legislaciones arbitrales de mayor prestigio, fueron tomadas en consideración las recientes normativas arbitrales adoptadas por muchos de los países iberoamericanos y que estaban inspiradas, en mayor o menor medida, en la Ley Modelo.

Lógicamente, a los redactores del borrador les interesaba conocer la técnica de incorporación de esa preceptiva internacional, así como el acoplamiento de las nuevas leyes en sistemas jurídicos próximos al hispano, así como su aplicación en su realidad efectiva. Algunas de aquellos ordenamientos se habían anticipado al legislador español y ofrecían un campo de experimentación del mayor interés, para el estudio de la circulación de modelos.

Es bien conocida la influencia del derecho y de la literatura jurídica ibéricas en los ordenamientos jurídicos de los países americanos, siendo decisivos los aportes del académico José María Castán Vázquez, precisamente en su discurso de recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación(2), con resultados que propiciaron las propuestas unificadoras, en un pasado ya lejano(3), con el propósito de alcanzar la unificación de las normas esenciales reguladoras de algunas instituciones típicamente mercantiles, de un modo lento y gradual, tal como aconseja la experiencia.

A pesar de la proximidad de los derechos iberoamericanos que propiciaron los esfuerzos para dotarlos de un espacio común en el marco de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos(4), los proyectos unificadores o armonizadores solo avanzaron en sectores específicos, entre los que significativamente el arbitraje ha ocupado un lugar destacado. Se trata entonces de los esfuerzos encaminados a la preparación de una ley tipo, de la que se beneficiaron de algún modo algunas legislaciones nacionales de arbitraje y que fueron promulgadas en los años 80.

La elaboración de aquellas leyes y la difusión de su conocimiento incluso entre los países de la región, tropezó siempre con dificultades de documentación, que solo recientemente se están paliando progresivamente con el uso de las nuevas técnicas. El conocimiento de las preceptivas arbitrales de la anterior generación ya ofrecía el interés excepcional de proporcionar en vivo un campo de experimentación de la aproximación entre los sistemas románico y anglosajón. Una ocasión única para participar en el coloquio ininterrumpido entre el civil law y el common law.

Se tropezaba entonces, no solo con las apuntadas carencias de documentación, sino también con las limitaciones propias de la reelaboración de los datos disponibles con las técnicas del derecho comparado. Únicamente se disponía de estudios meramente descriptivos de las legislaciones nacionales de arbitraje, singularmente considerados. Estos, además, eran recibidos en España de forma esporádica y aleatoria, no programada, lo que restaba posibilidades a la utilización de las técnicas de derecho comparado, mientras que avanzaban las investigaciones del sector, potenciadas en otros países de esta área.

En los últimos tiempos se han observado en los países iberoamericanos claros signos de cambio sustancial de las viejas razones de hostilidad hacia el arbitraje, con la progresiva adhesión a las más importantes convenciones sobre arbitraje internacional, además del progresivo abandono de la “doctrina Calvo”. Así mismo, y sobre todo, gracias a un proceso de reforma de las leyes de arbitraje bajo la influencia y guía de la Ley Modelo de la CNUDMI, que ha sido la guía principal y, en ocasiones, única, adoptada por sus redactores.

Ante la disyuntiva ofrecida por la Ley Modelo, los países iberoamericanos han seguido dos caminos diferentes para perfeccionar sus leyes nacionales en materia arbitral. Mientras la minoría adoptó de modo casi total el articulado de la CNUDMI, los demás optaron por “inspirarse” en el texto tomado como guía, y no faltan ejemplos de países que han considerado suficiente la adopción de las grandes orientaciones de la ley tipo.

Las nuevas leyes de arbitraje de Bolivia, Brasil, Costa Rica y Venezuela han seguido la última opción y continúan aplicando normas o tradiciones de su ordenamiento nacional, las cuales se mantienen en sus líneas esenciales. Otros, como México, han recorrido una evolución por etapas, iniciada en 1983, con la cual se derogaron no pocas normas obsoletas, y en 1993 se sustituyeron los preceptos del Código de Comercio, por una ley de arbitraje ajustada a la Ley Modelo.

En los últimos años, Hispanoamérica se ha convertido en un gran escenario de experimentación de los sistemas de incorporación de tal preceptiva a los ordenamientos nacionales que, gracias a la flexibilidad propia del instrumento de armonización, frente a la rigidez de los tratados o convenios internacionales, espacia desde las formas integrales de incorporación del modelo hasta fórmulas que introducen modificaciones sustanciales, manteniendo el espíritu y finalidad esenciales de la guía adoptada(5). La adopción progresivamente generalizada de la Ley Modelo ha permitido armonizar, y en cierta medida uniformar, los procedimientos arbitrales internacionales, al liberar al arbitraje de las leyes locales y nacionales, y sustituyéndolas por preceptivas técnicamente más avanzadas, aunque no siempre se acojan las soluciones más recientes.

Desde el punto de vista de la CNUDMI, el ideal sería, sin duda, que la Ley Modelo fuera adoptada en su integridad por todas las naciones presentes en los tráficos mercantiles internacionales. Esto con el propósito de que su contenido pudiera ser considerado como el mínimo común denominador del consenso internacional del arbitraje(6).

Para un jurista español el conocimiento de la evolución del derecho arbitral de los países iberoamericanos tiene un interés particular por la proximidad y la influencia recíproca de los respectivos ordenamientos que se prestan, como pocos, a beneficiarse de los estudios de derecho comparado, desde puntos de vista que varían, según las etapas de su evolución. Resulta significativo que en la organización de unas conferencias sobre arbitraje comercial en América Central, a finales de los años 80, para identificar los problemas comunes y promover la renovación de la legislación vigente, se tomara en especial consideración la legislación española del momento, esto es la LA 1988.

Se considera que “la importancia de la nueva legislación arbitral española es evidente, no solo por la influencia histórico-cultural de España en los países iberoamericanos, sino también por que la ley española de 1988 reemplaza a la anterior Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953 —en adelante, LADP 1953—, cuyo enfoque de los problemas que surgen en el arbitraje es similar al de la legislación vigente en los países de América Central. En la medida que la ley española —se añade— sigue más de cerca el estilo de las normas de arbitraje iberoamericanas, es importante incluir el estudio de sus rasgos principales a fin de delinear posibles reformas legislativas en los países de América Central”(7).

Todas estas razones resultan válidas en la actualidad para aconsejarle al legislador español que aprovechara la experiencia acumulada en los países iberoamericanos que se anticiparon en la adopción de la Ley Modelo en sus propios ordenamientos. En efecto, los estudios más recientes muestran que en la mayoría de ellos se adoptó prácticamente en bloque, lo que se dio, prácticamente sin modificaciones, en Guatemala, México, Perú y Paraguay, mientras en otros varios países se adoptó con algunos cambios, sin alterar sus principios sustanciales y básicos. Evidentemente, los redactores del borrador de anteproyecto no podían ignorar estos ordenamientos favorables al arbitraje, que con el aumento de la cultura arbitral, están en el origen del crecimiento de la utilización de este mecanismo, como técnica de solución de conflictos en los países iberoamericanos(8).

Resulta aleccionadora la evolución de los países iberoamericanos en materia de arbitraje, por su liberación de principios decimonónicos, sancionados en sus códigos o en sus leyes procesales, los cuales fueron pensados exclusivamente para sus disputas domésticas. Así mismo por su aceptación progresiva de la Ley Modelo y la introducción de las normas universalmente aceptadas del arbitraje internacional en sus sistemas jurídicos, así como el otorgamiento de un alto grado de libertad y autonomía a las partes para diseñar el procedimiento y la reducción del papel de los tribunales locales, lo cual sigue los principios básicos de todo sistema arbitral moderno. En tales sistemas se ha instaurado un régimen de los recursos contra el laudo, limitados a garantizar el respeto a los principios esenciales del procedimiento arbitral, la simplificación del convenio y la reducción al mínimo necesario de la intervención judicial durante el trámite.

En la redacción de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje —en adelante, LA—, el legislador español sigue, especialmente, la recomendación de las Naciones Unidas, para lo cual acoge como base la Ley Modelo. “Además toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por la comisión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de la adopción de medidas cautelares”(9).

La LA española no es, sin embargo, una simple transcripción de la Ley Modelo, la cual constituye “su principal criterio inspirador”, “basando en ella el régimen jurídico español del arbitraje”(10), habiéndose esforzado los redactores del proyecto en adoptar su texto al sistema jurídico español en su conjunto, lo que ha podido determinar alguna desviación, no solo terminológica, de la guía tomada en consideración. A ello se deben añadir, sobre todo, otras modificaciones al texto de la ley tipo, significativas, en algunos puntos de su articulado(11).

Además de las leyes iberoamericanas, los redactores no desdeñaron otras fuentes de inspiración que también han seguido, en mayor o menor medida, la Ley Modelo, tales como el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), vigente a partir del 1º de enero de 1998. Así mismo, la experiencia recabada de su aplicación práctica y algunos preceptos de leyes nacionales, especialmente del derecho suizo y francés(12).

El Reglamento de Arbitraje de la CCI ha ejercido influencia sobre algunos artículos de la LA, y, en particular: (i) en el régimen del cómputo de plazos (art. 5(6)) —influido por el artículo 3(4) del reglamento—; (ii) el nombramiento de árbitros en caso de pluralidad de partes (art. 15(2)) —regulado por el artículo 10(1) y (2) del reglamento—; (iii) el régimen de motivos de abstención, recusación (art. 17) y sustitución de árbitros (art. 20(2)) —influidos por los artículos 12, 13 y 14 del reglamento—; (iv) en materia de provisión de fondos (art. 21(2)) —contemplada por el artículo 30(4) del reglamento— y (v) la decisión atribuida al presidente, a falta de acuerdo mayoritario de los árbitros (art. 35(1)) —cuyo texto está inspirado en el artículo 25(1) del reglamento, que se refiere exclusivamente al pronunciamiento del laudo, mientras que el precepto español se refiere, más ampliamente, a las “decisiones colegiales”, facultando también al presidente, “salvo acuerdo de las partes o de los árbitros en contrario”, para “decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación e impulso del procedimiento” (art. 35(2))—.

El precepto del artículo 2(2) de la LA ha recibido influencia del artículo 177(2) de la Ley de Derecho Internacional Privado suiza —en adelante, LDIP—, del 18 de diciembre de 1987, en materia de arbitrabilidad, que es uno de los problemas más difíciles del arbitraje internacional, cuando una de las partes es un Estado o una sociedad organizada o una empresa controlada por un Estado. Igualmente tiene esta inspiración en el artículo 9(6), que sanciona, en materia internacional, el principio in favorem validitatis, al disponer: “El convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen las normas jurídicas elegidas por las partes”.

En la determinación del carácter internacional del arbitraje, la LA sigue la Ley Modelo, pero le añade un nuevo criterio, en el literal c) del artículo 3(1): “Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional”. Este aspecto claramente procede de la jurisprudencia de la casación civil francesa(13), elegida por el legislador español para ampliar los criterios de la Ley Modelo, “cuando resulte indudable su carácter internacional, a la luz de las circunstancias del caso”(14). Deja con ello “una puerta abierta” a la internacionalidad de los arbitrajes, aunque “no concurran ninguno de los criterios previstos por la ley”(15).

En materia de contratos de adhesión, el artículo 9(2), sin equivalente en la Ley Modelo, conserva el contenido del artículo 5(2) LA 1988 y reitera la expresión “contratos de adhesión”. Esta parece ser la preferida en el campo del arbitraje, en lugar de “condiciones generales de la contratación”(16), las cuales “se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contrato (art. 9(2))(17), que no son de aplicación “cuando el arbitraje fuera internacional”, sometido al artículo 9(6) LA.

El artículo 10, relacionado con el arbitraje testamentario, procede casi literalmente del artículo 7º de la LA 1988(18) que, en última instancia, se conservó a pesar de las críticas de que fue objeto por parte de la doctrina y de su escasa trascendencia práctica(19), las cuales fundamentaron propuestas de supresión durante el trámite parlamentario de la LA 1988(20).

El precepto se mantuvo en la LA 1988 con cierto apoyo doctrinal(21), como se ha mantenido en la LA vigente, sin alegar las posibilidades de su desarrollo(22), aunque se sustituye la expresión “excepcionalmente”, con la que inicia el artículo 7º LA 1988, por “también”(23). Con ello, el legislador quería conferirle un carácter de normalidad al arbitraje instituido por la sola voluntad del testador.

Al mantener el precepto en el articulado de la LA, se quiso evitar la tentación de que su supresión pudiera ser utilizada como un argumento a favor de la prohibición del arbitraje testamentario(24). Esto iría en contra de la clara tendencia manifestada en este campo a favor de la extensión del mecanismo, a través de una interpretación amplia del precepto regulador(25). Naturalmente, el tenor del artículo 10 LA está coordinado con el 2(1) que establece: “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”, y el régimen sucesorio. En consecuencia, el causante puede instituir el arbitraje común respecto de determinados conflictos entre cualesquiera de sus “sucesores no forzosos”(26).

Aunque la LA vigente basa el “régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo”, “su principal criterio inspirador”(27), haciendo uso de la posibilidad consentida a los Estados para “proceder con flexibilidad a la preparación de nuevas leyes de arbitraje”(28), “el legislador español” no incorporó de manera casi literal el texto de las Naciones Unidas, tal como lo hizo, por ejemplo, México. Este país lo utilizó como guía y le introdujo las “novedades” que estimó convenientes y de las que se tratará más adelante.

A pesar de lo anterior, se ha criticado la “sumisión” del legislador español frente a la literalidad de la Ley Modelo(29). Sin embargo, de la lectura del articulado de la LA resulta evidente que el legislador se ha esforzado no solo para adecuarlo a la terminología española, sino también al sistema jurídico en su conjunto. El texto revela no solamente influencias varias, como se ha expuesto antes, sino que el legislador introdujo también algunas innovaciones significativas, encaminadas a ofrecer soluciones programáticas a cuestiones de la práctica arbitral que no están resueltas satisfactoriamente, y que fueron inspiradas en la práctica profesional de sus redactores o en los trabajos realizados por la CNUDMI, posteriores a 1985.

Todo ello se menciona para que el intérprete tenga presente que el “principal criterio inspirador”, de la LA fue la Ley Modelo, la cual tiene un gran valor para “extraer criterios para interpretar y entender mejor el contenido de la LA”(30), “como criterio histórico legislativo, en cuyos antecedentes encuentran base sus normas (C. C., art. 3(1))”(31). El legislador español se ha propuesto facilitar la difusión del arbitraje y que “se pacten convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar del arbitraje”, sacrificando para ello “cánones tradicionales de nuestro ordenamiento”, al “sutil compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona”, características de la Ley Modelo.

1.2. Características principales.

La LA(32) está precedida de una muy amplia exposición de motivos, de orientación didáctica, dividida en X apartados, de gran interés para el intérprete. Especialmente para las cuestiones en las que el legislador se separa del texto de la Ley Modelo. Los 46 artículos están distribuidos en IX títulos, lo cual sigue el esquema general de aquella.

Estas páginas no tienen como propósito trazar una exposición particularizada del articulado de la LA, que en buena medida responde a soluciones consolidadas en los ordenamientos arbitrales modernos y que forman, de algún modo, parte de la cultura arbitral común. Es así como se limitan a exponer exclusivamente algunos de los rasgos peculiares de la nueva preceptiva, entre los que cabe anotar los siguientes:

1.2.1. Autonomía de la LA.

La LA es una norma independiente, al margen de la Ley de Enjuiciamiento Civil —en adelante, LEC—, la cual no resulta supletoria, por cuanto es aplicable en caso de lagunas en el articulado de aquella. El artículo 7º de la LA, rotulado: “Intervención judicial”, establece claramente que “en los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que esta así lo disponga”.

La normativa contiene remisiones concretas al ordenamiento procesal interno que se integran en el ordenamiento arbitral. Fuera de ellas no cabe invocar criterios extraídos de la ley procesal para resolver cuestiones nacidas en el ámbito arbitral. La exposición de motivos senala que el mencionado artículo 7º “es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje”, de tal modo que la “intervención judicial (...) ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la ley”.

Esto supone que la LA sanciona un sistema de numerus clausus de intervención de los tribunales en los procedimientos arbitrales. Los supuestos de intervención judicial señalados en la normativa están contenidos en los artículos 15(3) y 19(1) —designación de árbitros y su remoción—, 23 —adopción de medidas cautelares—, 33 —asistencia a la práctica de pruebas—, 42 —anulación y revisión del laudo—, 44 —ejecución forzosa del laudo— y 46 —exequátur de laudos extranjeros—.

1.2.2. Adopción del régimen monista.

Una de las innovaciones más importantes de la LA es la posibilidad de optar por una regulación unitaria del arbitraje interno y del internacional. Como señala la exposición de motivos “en lo que respecta a la contraposición entre arbitraje interno y arbitraje internacional, esta ley opta claramente por una regulación unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la alternativa entre dualismo —que el arbitraje internacional sea regulado totalmente o en gran medida por preceptos distintos al arbitraje interno— y monismo —que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional—, la ley sigue el sistema monista”. A lo que añade: “... son pocas y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional requiere una regulación distinta de la del arbitraje interno (...), esta ley parte de la base —corroborada por la tendencia actual en la materia— de que una buena regulación del arbitraje internacional ha de serlo también para el arbitraje interno y viceversa”(33).

Ante la indefinición desconcertante de la LA 1988, que le permitió a la doctrina encuadrarla tanto en los sistemas monistas como en los dualistas, y que incluso le indujo a preguntarse si realmente reguló el arbitraje internacional, e incluso si se propuso tomar posición sobre el tema(34), es de agradecer la postura tomada por la LA.

Esta normativa opta con claridad por una concepción monista, por cuanto, al admitir excepciones, el legislador se ve obligado a precisar los criterios de internacionalidad, contenidos en el artículo 3º. Con ello se sigue sustancialmente la Ley Modelo, lo que “resulta relevante para la aplicación de aquellos artículos que contienen reglas especiales para los arbitrajes internacionales que se desarrollen en nuestro territorio”.

Tales excepciones están contenidas en el artículo 2(2), al señalar: “Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral”. El artículo 9(6) sanciona la validez del convenio arbitral y la arbitrabilidad de la controversia “... si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas judiciales aplicables al fondo de la controversia o por el derecho español”. Esto se inspira en un principio de conservación del convenio arbitral, que “será válido con arreglo a cualquiera de los tres regímenes jurídicos señalados”(35). Se trata de un precepto de inspiración suiza (LDIP, art. 178(2)), aunque la normativa española prefiere una formulación más amplia, basada en la conexión alternativa más favorable(36).

En este punto es evidente la mejora introducida por la LA respecto del artículo 61 LA 1988, que exigía que “la ley expresamente designada por las partes” tuviera “alguna conexión con el negocio jurídico principal o con la controversia”. Esto tuvo como origen la influencia del artículo 10(5) del Código Civil español, que acababa remitiendo a una ley local no elegida por las partes, eventualmente imperativa o supletoria, a falta de disposiciones pertinentes.

El artículo 9(6) de la LA incentiva la sumisión al arbitraje en el ámbito internacional y la elección de España como sede, porque les permite a las partes eliminar las anteriores inseguridades, escogiendo libremente las normas aplicables al convenio arbitral(37). La doctrina entiende que la referencia a “normas jurídicas” elegidas por las partes abarca no solo las disposiciones de derecho de un Estado, sino también la Lex Mercatoria o cualesquiera otras reglas de derecho que, aun no teniendo condición de normas estatales, cumplen el requisito de certeza y cognoscibilidad propio de las reglas jurídicas”(38).

La LA ha hecho una opción importante, al abandonar “el mito de la separación visceral entre ambos tipos de arbitraje”, pues toma como punto de partida que “los elementos básicos del arbitraje obedecen a características comunes”, sin perjuicio de que la ley sancione “algunas especialidades propias del arbitraje internacional, que no alteran el tronco legislativo común”. De tal modo que “lo relevante es si el caso está sometido a la ley española o si esta es o no aplicable, independientemente de que el arbitraje sea nacional o internacional”(39).

La regulación conjunta del arbitraje interno y del internacional trae, además, aparejada la inversión de la regla que el artículo 4(3) de la LA 1988 contenía a favor del arbitraje de equidad. Así, se le da “preferencia al arbitraje de derecho, en defecto de acuerdo de las partes” (LA, art. 34(1)), al entender que “se trata de orientación más generalizada en el panorama comparado” y “resulta, además muy discutible que la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, sin más especificaciones, pueda presumirse que incluya la de que la controversia sea resuelta en equidad y no sobre la base de los mismos criterios jurídicos que si hubiere de resolver un tribunal”(40).

El artículo 39(5) amplía los plazos para la corrección, aclaración y complemento del laudo, en los arbitrajes internacionales. Algún autor ha considerado que estos resultan “demasiado estrictos, especialmente en el caso de que nos encontremos ante un órgano colegial y que la solicitud sea de complemento de laudo”(41). Respecto del artículo 36 LA 1988, cabe observar que el literal c) del artículo 39(5) introduce la figura del “complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él”. Lo anterior en coherencia con la falta de mención de la incongruencia negativa o minus petita entre los motivos de anulación del laudo (LA, art. 41(1)) y se prevé la audiencia de las demás partes (LA, art. 39(2)).

1.2.3. Naturaleza eminentemente dispositiva.

En la mayoría de sus reglas la LA parte de la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes, que constituye uno de sus grandes principios informadores. En ella se encuentran muy pocas normas imperativas, “la mayoría de sus preceptos son normas supletorias” de la voluntad de las partes, las cuales están “destinadas a servir de guía para el desarrollo del arbitraje, pero que no impiden a las partes o a los árbitros tomar las decisiones que convengan. La ley se ha limitado a preestablecer un modelo por defecto, que recoge la experiencia arbitral consolidada, tanto en materia nacional como internacional. Pero nada impide el arbitraje “a medida”(42).

Numerosos artículos de la LA permiten que las partes tomen acuerdos sobre determinadas cuestiones, que prevalecen sobre las normas legales, que en la mayoría de los casos son naturalmente dispositivas, de tal manera que solo son aplicables en defecto de acuerdo de las partes. Son numerosas las disposiciones en las que se lee: “Salvo acuerdo en contrario de las partes...” o “las partes podrán acordar libremente”.

Es interesante anotar que, según el literal a) del artículo 4º de la LA, la autonomía de la voluntad de las partes se puede manifestar tanto directamente, a través de sus declaraciones, como indirectamente, mediante su delegación a un tercero, “incluida una institución arbitral”. Incluso, añade la exposición de motivos, “al contenido de un reglamento arbitral”, de tal manera que “esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar, en su caso, la institución administradora del arbitraje en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido”(43).

Según el artículo 14 de la LA, consagrado íntegramente al “arbitraje institucional”: “Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros, a corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras y asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos”.

Los supuestos en que una disposición de la LA deja “... a las partes facultad de decidir libremente sobre un asunto” (art. 4º, lit. a)), están contenidas en los artículos 12 —Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros siempre que sea impar—, 15(2) —Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad—, 18(1) —Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros—, 25(1) —Las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que han de ajustarse los árbitros en sus decisiones—, 26.1 —Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje— y 28(1) —Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje—.

Una excepción a este régimen está establecida en el literal a) del artículo 4º —excepto el caso previsto en el artículo 34—, y se trata de la materia relativa a las “normas aplicables al fondo de la controversia”, en cuanto los árbitros solo decidirán en equidad si “... las partes les han autorizado expresamente para ello” (art. 34(1)). Igualmente, al indicar: “Cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes” (art. 34(2)).

La relación de asuntos en los que la LA contempla expresamente la posibilidad de un acuerdo de las partes excluyente de una norma legal dispositiva, al margen de los que deja a las partes la facultad de “decidir libremente sobre un asunto”, a las que se ha hecho referencia, con la excepción del artículo 34, la cual es muy amplia, y que han sido cuidadosamente enumerados por la doctrina(44).

1.2.4. Ámbito de aplicación.

A diferencia de la Ley Modelo, que limita su campo de aplicación al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral (art. 1º), la LA determina su ámbito de aplicación “a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados en los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje” (art. 1(1)). El legislador ha dado un paso importante, al sancionar una regulación conjunta del arbitraje interno y del internacional, cuya distinción tradicional “deja de ser relevante a efectos de la ley española”, sobre la que han corrido ríos de tinta, quedando “desactivada en su virulencia”, y lo relevante, a partir de ahora, es “si el caso está sometido a la ley española o si esta es o no aplicable, independientemente de que el arbitraje sea nacional o internacional”.

En cuanto al ámbito de aplicación, la LA adopta el criterio de la territorialidad. Esto se encuentra dispuesto muy claramente en el artículo 1(1): “Esta ley se aplica a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español”. Este criterio adoptado finalmente, atiende a principios pragmáticos que prevalecen por razones de seguridad y fiabilidad, sin exigir puntos de conexión con el territorio. De tal manera que “....una vez fijada la sede del arbitraje la norma es obligatoria y exclusiva, como ley especial del arbitraje internacional”(45).

La importancia jurídica atribuida a la sede o lugar es notable, en cuanto determina su régimen legal aplicable, denso de consecuencias jurídicas. Por ello, su fijación es necesaria y se atribuye, en primer lugar, a las partes, quienes podrán hacerlo libre, y, subsidiariamente, a los árbitros, quienes deberán atender a las circunstancias del caso y a la conveniencia de aquellas (art. 26.1).

No es el caso adentrarse en la problemática de la fijación de la sede del arbitraje. Basta señalar que cuando se elige como lugar el territorio español, este quedará sometido a la LA, sin perjuicio de la precedencia jerárquica atribuida a los “tratados de los que España sea parte” (art. 1(1)). La LA no desciende al modo de determinar el lugar o sede del arbitraje, como tampoco lo hacía la LA 1988, y con independencia de que pueda trasladarse, al igual que la posibilidad de que los árbitros puedan reunirse en otro lugar, para sus deliberaciones (art. 26(2)), como se ha justamente observado(46), “o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje(47). Como excepción, las normas de la LA, incluidas en el Nº 2 del artículo 1º “se aplicarán aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España”, tratándose de “normas procesales que han de ser aplicadas por nuestros tribunales”(48).

Según el artículo 1(3) “Esta ley será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes”, lo que responde a la pretensión de la LA de ser “una ley general, aplicable, por tanto, íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación especial, pero también supletoriamente a los arbitrajes que la tengan. Esto, salvo que sus especialidades se opongan a lo previsto en esta ley o que alguna norma legal disponga expresamente su inaplicabilidad(49).

En los arbitrajes administrados, es frecuente que, a falta de acuerdo de las partes, se atribuya a la corte la fijación de la sede del arbitraje(50), o se haga coincidir con la sede de aquella(51), sin atribuir competencias a los árbitros en esta materia.

1.3. Principales innovaciones

1.3.1. El convenio arbitral.

En la exposición de motivos se lee: “... en líneas generales, la ley trata de perfeccionar la legislación anterior, precisando algunos puntos que se habían revelado problemáticos”. Se regulan “los requisitos y efectos del convenio arbitral, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales sobre contratos en todo lo no específicamente previsto en esta ley, añadiendo que ‘han de destacarse algunas novedades introducidas respecto de los requisitos de forma”(52).

La lectura del artículo 9º muestra claramente su carácter innovador, respecto del derecho anterior. De tal modo que la doctrina elaborada en torno a la vigente LA no ha dudado en incluirlo entre las normas de vanguardia, que en algunos puntos es más avanzada que la propia Ley Modelo(53).

La consagración de la expresión “convenio arbitral”, unificando la perturbadora distinción entre compromiso y cláusula compromisoria o contrato preliminar de arbitraje fue una de las más valoradas aportaciones de la LA 1988 (art. 5º)(54), por cuanto se eliminó la distinción entre compromiso y cláusula compromisoria, propia del derecho tradicional, transplantada a muchos ordenamientos iberoamericanos, en los que ha frustrado no pocos arbitrajes. La configuración del “convenio arbitral” como punto único de partida es de reciente configuración en el ordenamiento jurídico español(55), pero definitivamente enraizada.

La LA confirmó en su articulado la expresión “convenio arbitral”, la cual ha sido preferida a contrato —de arbitraje—(56), a pesar de que la Ley Modelo utiliza las dos formas tradicionales, solo para asegurarse que los legisladores nacionales no traten el compromiso de modo diverso a la cláusula compromisoria(57). De esta manera, la LA ha dedicado el artículo 9º a la forma y contenido del convenio arbitral, y, en particular, a sus efectos, los cuales deben ser completados con la importante Ley 22/2003, del 9 de julio, Concursal, para los efectos del concurso respecto de aquel(58).

La incorporación al ordenamiento español de la expresión “convenio arbitral”, consagrada en los convenios de Nueva York de 1958 (art. II) y de Ginebra de 1961 (art. I), respondía a la necesidad de adoptar una expresión suficientemente precisa, para indicar el acuerdo con el que las partes elegían la vía arbitral para dirimir sus diferencias. Esta exigencia mantiene todo su valor, por lo que resulta importante su permanencia en la LA, a pesar de que la Ley Modelo menciona las dos formas tradicionales(59).

En materia de convenio arbitral, la LA suprimió la exigencia de que la declaración de voluntad sea “inequívoca” y que las partes manifiesten su voluntad de “obligarse a cumplir tal decisión”, (LA 1988, art. 5º). Esto había sido calificado por la doctrina como reiterativo e incorrecto(60). Por ello puede incluirse entre los perfeccionamientos técnicos, que acentúan, además, el antiformalismo de la ley vigente(61).

La doctrina más reciente ha valorado positivamente que no se haya utilizado el término “contrato”, para destacar las peculiaridades del convenio arbitral. Igualmente, “la necesidad de utilizar una expresión suficientemente, pero no demasiado, precisa”, ya que los actos negociales típicos se separan de ellos en cuanto se refiere a la perspectiva procesal(62).

Conviene detenerse en los aspectos formales del convenio arbitral, a los que la exposición de motivos de la LA dedica especial atención. Se deben destacar “algunas novedades”, que refuerzan el “criterio antiformalista” de la ley, y se subraya que aun cuando “se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito y se contemplan diversas modalidades de constancia escrita, se extiende el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de su contenido y que permitan su consulta posterior. Se da así cabida y se reconoce la validez al uso de los nuevos medios de comunicación y de las nuevas tecnologías. Se consagra, también, la validez de la llamada cláusula arbitral por referencia, es decir, la que no consta en el documento contractual principal, sino en un documento separado, pero se entiende incorporada al contenido del primero por la referencia que en él se hace al segundo”.

La doctrina que ha dedicado alguna atención a las innovaciones de la LA, ha destacado la tendencia antiformalista del régimen del convenio arbitral. Al respecto señala que, partiendo del principio de la constancia por escrito, el artículo 9º contempla diversas modalidades que comprenden los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita de su contenido, y permitan su consulta posterior.

Esta norma acentúa el antiformalismo, al punto que según la exposición de motivos, “... la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma (...), en la misma medida en que se considera que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y de contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por otra” (art. 9(5)). Con ello ofrece una amplia tipología de modalidades del convenio, desde un punto de vista formal, tales como “convenio arbitral adhesivo”, “convenio arbitral unidocumental”, “convenio pluridocumental” y “convenio arbitral por referencia”(63).

El hecho de que el convenio arbitral deba constar por escrito, no significa que tenga que estar contenido en único documento. Así resultaba ya explícitamente del contenido del artículo 6º de la LA 1988(64), el que contemplaba el convenio arbitral como una “... cláusula incorporada a un contrato principal o por acuerdo independiente del mismo” (art. 6(1)). Así mismo, y más claramente, el convenio “consignado en un único documento suscrito por las partes” o “... también cuando resulte de intercambio de cartas, o de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje” (art. 6(2))(65).

De la misma manera que la legislación arbitral anterior, el artículo 9(1) de la LA contempla tanto el convenio en “forma de cláusula incorporada a un contrato”, como un “acuerdo independiente”. De tal forma que se afianza en el ordenamiento español la cláusula o pacto compromisorio, regulado por primera vez en la LADP 1953, “con carácter de rigurosa novedad (...) si bien tiene vida e importancia práctica (...) carecía hasta ahora de un cuerpo de disposiciones legales”(66).

La cláusula arbitral o pacto compromisorio estaba destinado a convertirse en el “auténtico protagonista de la evolución del arbitraje durante el presente siglo”, por su absoluto predominio en la práctica arbitral actual, en la que la cláusula arbitral incorporada a un contrato es la forma más frecuentemente utilizada, respecto del convenio arbitral independiente(67). En este punto la LA consagra el planteamiento que la jurisprudencia española había mantenido, especialmente en el ámbito de los arbitrajes internacionales, apoyada en unos textos más flexibles que los sancionados por la derogada LA 1988(68).

Las importantes novedades introducidas por la LA en el régimen de los requisitos de forma del convenio arbitral (art. 9(3) refuerzan el criterio antiformalista que inspira la nueva normativa arbitral.

Así mismo, este nuevo ordenamiento mantiene la exigencia de que el convenio arbitral deberá formalizarse por escrito, sancionada en el artículo 6(2) de la LA 1988, lo cual sigue la línea trazada por la Convención de Nueva York. A lo cual se añade: “... se considera cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo” (art. 9(3), párrafo 2). Así mismo, en abstracto, se señala: “Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por otra” (art. 9(5)).

La preceptiva establece, además, que “... deberá constar por escrito en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo” (art. 9(3), párrafo. 1) y que, “se considera incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que estas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior” (art. 9(4)). Es decir, como admite la propia exposición de motivos, “... se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito, y se contemplan las diversas modalidades de constancia escrita; se extiende el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes, que dejen constancia, no necesariamente escrita de su contenido y que permitan su consulta posterior”(69).

Igualmente, “... se consagra también la validez de la cláusula arbitral por referencia, es decir, la que no consta en el documento contractual principal, sino en un documento separado pero se entiende incorporada al contenido del primero por la referencia que en él se hace al segundo. Así mismo, la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma”.

Siguiendo la orientación de la Convención de Nueva York (art. II, párrafo 2), la Ley Modelo y la LA mantienen la exigencia de que el convenio conste por escrito, pero “amplían y aclaran la definición de forma escrita”(70). De tal manera que aun cuando la normativa vigente no ha llegado a admitir el convenio arbitral oral, ha ampliado de tal manera los medios que dan cumplimiento a la exigencia de forma escrita exigible, al afirmar que se “considera cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo” (art. 9(3))(71). Es decir, no tiene que ser necesariamente documental, como se exigía en el artículo 6(2) de la LA 1988, que alude a “constancia documental”.

La LA es el último eslabón de una progresiva liberalización de los requisitos tradicionales de forma impuestos al convenio arbitral, lo cual se inicia desde la primera LEC, que imponía: “... la forma de escritura pública para el contrato de compromiso, bajo pena de nulidad”. La LADP 1953, exigía la formalización del contrato de compromiso en escritura pública (art. 16), admitiendo que si se hubiera formalizado en documento privado, las partes se compelían recíprocamente a la observancia de la forma pública, eludiendo así la nulidad radical, derivada de una estipulación en documento privado(72).

Aunque el preámbulo de la LA 1988, afirmaba que “el título II introduce como novedades el principio de libertad formal en el convenio arbitral”, el artículo 6.1 disponía imperativamente que “el convenio arbitral deberá formalizarse por escrito”, aunque no se impusiera el requisito de ser elevado a escritura pública(73).

Por “convenio arbitral electrónico” o “digital” se debe entender el “celebrado por vía electrónica, informática o telemática, de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de alguna de ellas, surgidas o que puedan surgir en las relaciones jurídicas que tienen lugar en la red, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como la obligación de cumplir tal decisión”(74). Esta figura se ha calificado como una de las principales aportaciones de la LA, lo cual se refleja en tres ámbitos: (i) en el convenio arbitral (9(3)), (ii) en las notificaciones y comunicaciones (art. 5º, literal a)) y (iii) en el laudo (art. 37(3)).

Esto va a permitir que no solo exista un convenio arbitral electrónico, sino que todo el procedimiento arbitral se desarrolle on line, lo que, en particular, en los arbitrajes internacionales, puede proporcionar un ahorro considerable. En la actualidad, el uso de correo electrónico es habitual en el ámbito de los procedimientos arbitrales y es de prever la generalización del sistema de las videoconferencias, que se asimila al diálogo presencial, con notable ahorro en los costes y tiempos de los desplazamientos. Así, la utilización de los medios telemáticos en el convenio arbitral no presenta, a priori, ninguna duda, en cuanto a su validez, si se tienen en cuenta las disposiciones vigentes en la materia(75).

La validez y eficacia del convenio arbitral celebrado por vía electrónica, están sancionadas por el artículo 23(1) de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico —en adelante, LSSICE— que establece: “Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez”. Estos se deben regir “... por lo dispuesto en este título (IV), por los códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos...”.

Quedan excluidos de la aplicación del citado título IV, los contratos en los que la ley determine que para su validez o para la producción de determinados efectos, se exija la forma documental pública o que requieran la intervención de notarios, registradores de la propiedad, etc., los cuales se rigen por su legislación específica. También se excluyen los contratos relativos al derecho de familia y sucesiones y, aunque la LA regula el arbitraje testamentario en el artículo 10, se señala que la referencia al mismo “debe de constar en disposición testamentaria”.

Como prevé el artículo 9(3) de la LA, el convenio arbitral, cualquiera que sea el medio de comunicación que utilicen las partes, debe dejar “constancia del acuerdo”. Así, el documento en donde consta constituye un requisito de forma ad probationem y no ad solemnitatem. Por otra parte, el convenio realizado utilizando los medios electrónicos —correo electrónico o internet— se constata “cuando sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo” (art. 9(3)(II)), entre los que cabe enumerar el documento electrónico al que hace referencia la Ley de Firma Electrónica —en adelante, LFE—.

La incorporación del arbitraje como solución de conflictos en las transacciones on line, afecta la forma en que puede plasmarse entre las partes el convenio, sin que condicione el tipo o la materia de la controversia. Respecto al contenido, debe reunir los mismos requisitos que cualquier otro convenio, aunque pueda resultar relevante el tema de la localización del arbitraje(76).

En cuanto a la prueba del documento electrónico que incorpore “el convenio arbitral”, el artículo 1215 del C. C. no cita entre tales medios los registros electrónicos o informáticos, a los que sí se refiere la LEC (arts. 299, 382 y 384). Su valor será tenido en cuenta por el juzgador según las reglas de la sana crítica y las dudas que puedan surgir, según la doctrina más reciente, deberán ser resueltas según la “interpretación progresista y contextualista del artículo 3(1) del C. C.”. Así, afirma, la “forma digital debe ser admitida con todas sus consecuencias como instrumento procesal probatorio”(77).

El tratamiento de toda esta materia responde al criterio antiformalista que preside todo el nuevo régimen del arbitraje y que está ya presente en el literal a) del artículo 5º de la LA. Este incluye la enmienda Nº 59 del Grupo Parlamentario Popular en la Comisión del Congreso, disponiendo que “será válida la notificación o comunicación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado”.

1.3.2. Los árbitros.

Responsabilidad

Entre otras modificaciones al texto de la Ley Modelo, consideradas por la doctrina como mejoras técnicas, se deben citar las relativas a la actuación de la autonomía de la voluntad de las partes en materia de “constitución del tribunal arbitral” (art. 15), de “recusación de árbitros” (art. 18) y determinación del procedimiento arbitral (art. 25). Los artículos correspondientes de la Ley Modelo habían sido criticados por limitar inútilmente la libertad de las instituciones arbitrales, de las partes y de los árbitros(78).

Respecto a la designación de estos últimos, el legislador ha querido subrayar la amplia libertad de que disponen las partes, siempre que no se vulnere “el principio de igualdad”. La ley establece una serie de reglas que solo deberán ser aplicadas a falta de acuerdo de las partes (art. 15), así como para acordar libremente el procedimiento de recusación, concediéndoles a los árbitros la facultad de decidir, en último término, sobre esta (art. 18(1) y (2)). Todo ello, “sin perjuicio de poder hacer valer los motivos de recusación como causa de anulación del laudo”(79).

Como novedad, la LA vigente elimina la remisión del artículo 17 LA 1988 en materia de recusación de los árbitros a “las mismas causas que los jueces”, lo cual corresponde a la tradición histórica(80). Lo anterior por cuanto considera que “no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos”, razón por la que “se prefiere una cláusula general”(81).

El precepto no procede de la Ley Modelo y es formulado de manera imperativa, en el sentido de que impone un deber a “todo árbitro —que— debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial” (art. 17(1))(82). Se trata de un mandato abstracto, de cuyo incumplimiento la LA no hace derivar expresamente consecuencias directas, por lo que el precepto les impone una prohibición y un deber concretos: “En todo caso —el árbitro— no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial” (art. 17(1), segundo inciso)(83).

“La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia” (art. 17(2))(84), facultando a las partes para que, “en cualquier momento del arbitraje” puedan “pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes” (art. 17(2), párrafo 2). Este precepto, que recibió algunas enmiendas, fue incorporado a la ley vigente. Y, como consecuencia última del mandato general a los árbitros del artículo 17(1), esta disposición establece: “... un árbitro solo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes” (art. 17(3)).

Con base en el artículo 17 LA, inspirado en el artículo 12 de la Ley Modelo, se puede decir que las causas de abstención y recusación de los árbitros son la falta de independencia y de imparcialidad, además de no poseer las cualidades convenidas por las partes. Un árbitro solo puede ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. La referencia a conceptos jurídicos indeterminados obligará, para su concreción, a utilizar la jurisprudencia proferida de conformidad con el anterior artículo 17 LA 1988, cuando eran aplicables las causas de recusación previstas para los jueces, señaladas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante, LOPJ—. Lo anterior, teniendo en cuenta, sin embargo, que el propio legislador ha advertido que aquellos motivos “no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos”(85)(86).

El artículo 21 de la LA, que regula la responsabilidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales, estaba diseñado en el anteproyecto de ley de forma muy similar al artículo 16 de la LA 1988, que imponía al árbitro, desde su aceptación, la obligación de cumplir “fehacientemente su encargo”, incurriendo, si no lo hacían, en responsabilidad, por daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa. Se seguía, por tanto, el régimen ordinario que rige la responsabilidad contractual (C.C., arts. 1101 y ss.), imponiéndose al árbitro una obligación de diligencia en el cumplimiento de su encargo.

Bajo el régimen de la nueva ley, los árbitros no responden por culpa leve ni por la simple negligencia, con lo que se consigue “cierta inmunidad para los árbitros e instituciones arbitrales, limitando su responsabilidad contractual”(87). La doctrina considera que “el cambio es radical”, en cuanto “se pasa de una responsabilidad por culpa a un sistema de ‘inmunidad”, no solo de los árbitros sino, también, de las instituciones arbitrales, salvo en los supuestos de que los daños se hubieren causado por mala fe, temeridad o dolo”(88). La principal diferencia entre el artículo 16 LA 1988 y el 21 de la LA estriba en que en el primero la responsabilidad se centra en el dolo y la culpa, mientras que en el segundo la responsabilidad deriva de la mala fe, la temeridad y el dolo(89).

Desde el momento de su aceptación, los árbitros quedan sometidos a una obligación genérica de “actuación diligente”, de “cumplir fehacientemente su encargo”, durante todo el trámite del procedimiento arbitral, desde su comienzo hasta la terminación de las actuaciones (art. 38). Así mismo, a emitir el laudo dentro de los plazos establecidos (art. 37(2)), incurriendo en la responsabilidad del artículo 21.

La principal novedad respecto del régimen anterior es el grado de responsabilidad, notablemente disminuido en la vigente LA. Según la doctrina, este se justifica en que un sistema de responsabilidad demasiado exigente del árbitro, ante tercero o ante las partes “pudiera determinar una situación que acabase afectando realmente a su imparcialidad y a su independencia o, en última instancia, al sistema en su conjunto, porque no hubiere ningún profesional que, ante un sistema tan exorbitante de responsabilidad, basado en cualquier tipo de culpa, se viera motivado a no aceptar precisamente el cargo”(90).

Se entiende que “la opción del legislador en este punto se aproxima al principio, ampliamente reconocido en el arbitraje internacional, de que es preciso dotar a los árbitros y a las instituciones arbitrales de una cierta inmunidad en el ejercicio de sus funciones, similar a la normalmente reconocida a los órganos judiciales, con el fin de permitirles cumplir con ellas adecuadamente”. Además, que “... la función arbitral pueda ser ejercida sin el temor a verse expuesto a una avalancha de reclamaciones judiciales tras el dictado del laudo, normalmente a instancia de quien resultó condenado, por supuestos de negligencias de la institución o de los árbitros en el proceso de formación de sus decisiones(91).

Se trata de una responsabilidad civil o penal, quedando a salvo las relaciones del árbitro con su colegio profesional, y las responsabilidades que de ellas pudieran derivar. Lo anterior, teniendo en cuenta que los árbitros no tienen condición de funcionarios públicos.

Entre los supuestos de responsabilidad de los árbitros, se podría citar el hecho de no emitir el laudo en el tiempo convenido o legalmente fijado por la LA (art. 337(2)), lo cual tiene su fundamento consustancial al arbitraje, por cuanto ellos deben “conseguir un laudo que significa una pronta y económica solución de una contienda” —sentencias del Tribunal Supremo español del 12 de noviembre de 1992 y del 26 de abril de 1999—. Igualmente, se pueden señalar los derivados del incumplimiento de las normas propias del procedimiento arbitral (arts. 24 y ss.), entre los que se podrían citar el no respeto de los principios de igualdad, audiencia y contradicción o el quebrantamiento del deber de confidencialidad (art. 24).

Las instituciones arbitrales también están obligadas a cumplir fielmente el encargo e incurren en responsabilidad análoga a la impuesta a los árbitros. Esto por cuanto se encuentra establecido que “... el perjudicado tendrá acción directa contra la misma —institución arbitral—, con independencia de las acciones de resarcimiento que asisten a aquella contra los árbitros” (art. 21(1)), instituyéndose una acción de regreso (art. 21(1) in fine).

La doctrina ha subrayado la importancia de que la ley imponga a la institución arbitral una responsabilidad directa por los daños y perjuicios ocasionados en el desempeño de sus funciones arbitrales (art. 14(1)). Esta es calificada por la doctrina dominante como “responsabilidad contractual derivada del contrato de arbitraje”(92).

Más problemática es la responsabilidad impuesta a las instituciones arbitrales, por los actos cometidos por los árbitros a lo largo del procedimiento, la cual se encuentra apenas regulada por LA, y que no distingue la diversa autoría del nombramiento de los árbitros. Cuando la designación es efectuada por la institución arbitral esta debe garantizar que la actuación de los árbitros esté ajustada al reglamento y, por lo tanto, responderá de la incorrecta actuación de estos, la cual puede ser exigida por las partes. En cambio, cuando han sido nombrados por las partes, y la institución se limitó a organizar y garantizar el procedimiento arbitral, la doctrina entiende que no debe responder por quienes no fueron nombrados por ella, salvo cuando la institución confirma tal nombramiento(93).

1.3.3. Las medidas cautelares.

El régimen de las medidas cautelares creado en la LA ha sido acogido por parte de la doctrina con una crítica muy positiva(94). La propia exposición de motivos afirma: “el artículo 23 incorpora una de las principales novedades de la Ley: la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares”, aunque la doctrina ha echado en falta una normativa internacional y comunitaria(95)(96).

El nuevo régimen de la tutela cautelar es, sin duda, “la mayor novedad introducida por la LEC en materia arbitral”, al instaurar una tutela instrumental de todo el proceso arbitral. A la luz de la nueva normativa procesal, resulta evidente que “con independencia de que las partes, directa o indirectamente, hayan excluido la potestad cautelar de los árbitros, en todo caso la jurisdicción puede conocer y resolver de las peticiones de medidas cautelares en función al arbitraje”. Esto “no significa que atraiga la competencia para el fondo del asunto si existe un convenio arbitral”(97), de modo tal que ambos regímenes cautelares, procesal y arbitral, sean concurrentes.

No es posible efectuar una exposición completa de las medidas cautelares en la LEC, las cuales se deberán complementar con el régimen cautelar de la LA, pero sí se puede apreciar la amplia postura de la ley procesal vigente en esa materia. La LEC regula el momento en que se pueden solicitar las medias cautelares (art. 722), incluso antes de la iniciación del procedimiento arbitral (art. 730(3)) o cuando se encuentra pendiente un proceso arbitral o la formalización judicial del arbitraje (art. 734). Igualmente, reconoce expresamente que el laudo en firme es formalmente equiparado a la sentencia firme, para lo cual los encuadra bajo el mismo epígrafe del artículo 517 de la LEC, relativo a los títulos ejecutivos(98).

Se trata, en su conjunto, de nuevos preceptos que inciden positivamente en el régimen del arbitraje vigente que, para algunos, dignifican la institución. Otros, por su parte, creen que la LA 1988, directamente afectada por la LEC, resultaba dispersa, heterogénea y excesivamente dependiente de aquella.

En la evolución del régimen del arbitraje, y en especial durante el último medio siglo, la LEC vigente, merece una mención especial por su preocupación a favor del afianzamiento de la institución arbitral y de su progresivo perfeccionamiento técnico, sin separarse sustancialmente de las grandes líneas maestras de su regulación anterior. En efecto, comparando el articulado de las dos leyes de arbitraje promulgadas durante el siglo pasado, resulta evidente el considerable avance aportado por la LA 1988 respecto de la normativa anterior, lo que explica las críticas de que fue objeto, procedentes de los estamentos judiciales más conservadores.

Sin embargo, la LA 1988 no provocó la ruptura con el régimen arbitral anterior. Dadas las circunstancias concurrentes y, en particular, la escasa experiencia arbitral y los niveles de cultura arbitral del momento, el legislador fue consciente de que no convenía dar un salto que dificultara la recepción e incorporación de la nueva regulación al ordenamiento vigente. El breve preámbulo de esa normativa subrayaba el carácter restrictivo de las medidas cautelares, para las cuales se contemplaba la posibilidad de que “en tanto se tramita la posible anulación, pueda el interesado solicitar la adopción de medidas cautelares que garanticen la efectividad del laudo”.

La inclusión sistemática del único precepto regulador de la materia la LA 1988 —título VII “De la anulación del laudo”—, era, por sí solo, suficientemente revelador del carácter restrictivo reservado a las medidas cautelares, lo cual se encontraba regulado en el criticado artículo 50(1). Conforme a esta disposición: “Recurrido el laudo, la parte a quien interese podrá solicitar del juez de primera instancia que fuere competente para la ejecución, las medidas cautelares conducentes a asegurar la plena efectividad de aquel una vez que alcance firmeza”. Por lo tanto, la posibilidad de adoptar medidas cautelares, quedaba reducida al período que media entre la interposición del recurso de anulación contra el laudo y el momento en que este alcanzara su firmeza, y con el fin exclusivo de garantizar su efectividad.

El silencio de la LA 1988 en materia de medidas cautelares fue consciente. Se trataba de una auténtica opción de política legislativa(99). El legislador suprimió del anteproyecto de ley los artículos relativos a las medidas cautelares, porque no estimó oportuno extenderles tal facultad a los árbitros. Así, la doctrina calificó como “... sorprendente que una ley que pretende perfeccionar la utilidad del arbitraje haya omitido, frente a la antigua ley de 1953, la posibilidad de ejecución provisional del laudo. Tanto más sorprendente (...) tras la reforma de la LEC de 1984, las posibilidades de ejecución provisional de sentencias se han ampliado”(100).

El artículo 50 LA 1988 solo contempló expresamente la posible adopción de medidas cautelares en fase de anulación, sin referirse a su posible adopción durante la tramitación del proceso arbitral. Ignoró, también, la posibilidad de que los árbitros pudieran adoptar medidas cautelares, facultando, exclusivamente, al “juez de primera instancia que fuere competente”. Numerosa doctrina acerca de esta disposición, la cual subraya los aspectos que el precepto ignoraba, se preguntaba: “Si son o no admisibles medidas cautelares en función de un procedimiento arbitral, previas o simultáneas al mismo, adoptadas con anterioridad a la emisión del laudo”(101), entablándose una polémica, que se ha mantenido viva hasta la promulgación de la vigente LA.

La doctrina era generalmente favorable a la extensión de las medidas cautelares en todo el ámbito del arbitraje, como sucede en la mayoría de los países(102), para evitar el contraste absurdo entre la admisión de medidas cautelares concedidas por el juez, pendiente un proceso arbitral, prevista para los arbitrajes internacionales por el Convenio de Ginebra de 1961, y el rechazo de tal posibilidad en el ámbito interno(103). Fue así como adoptó posiciones contrapuestas: unas eran favorables a la interpretación estricta de la ley, mientras que otras afirmaban la sinrazón que suponía el tenor literal de la LA, que vaciaba de significado la tutela cautelar.

A esta posición más abierta se sumaron, con vacilaciones, las audiencias provinciales(104). Al aplicar por analogía los preceptos relativos a las medidas cautelares en los procedimientos judiciales(105), estas siguieron una doctrina que, a pesar del tenor del artículo 50 LA 1988, no se resignaba a descartar su posible adopción, con ocasión de un procedimiento arbitral(106).

No obstante, la progresiva apertura, impulsada por la doctrina, la restrictiva regulación de las medidas cautelares en la LA 1988, monopolizadas por el órgano jurisdiccional, creó una situación de inseguridad jurídica, que está en el origen de la solicitud generalizada de reforma del régimen vigente que sancionara una generosa ampliación de las posibilidades de utilización de los instrumentos de tutela cautelar(107). De la sensibilización progresiva de la doctrina respecto de las medidas cautelares, resulta revelador el hecho de que esta materia ocupe un lugar destacado en la “propuesta de reforma” de la Ley 36 de 1988, la más elaborada de las formuladas, en general y, en particular, en materia de medidas cautelares(108), redactada con el propósito de colmar “una de las lagunas legislativas más frecuentemente denunciadas”.

La propuesta ofreció soluciones muy avanzadas para la reforma del artículo 50 de la LA 1988, aunque conservadora si se la compara con de la Ley Modelo y con la que será más tarde la Ley 60/2003, de Arbitraje. Pero ni la articulada proposición, ni otras varias tomas de posición favorables a la viabilidad de medidas cautelares durante la pendencia arbitral, formuladas bajo el imperio de la LA 1988(109), lograron un reconocimiento generalizado ni, tampoco, su sanción legislativa. La opción de un reconocimiento limitado de las medidas cautelares y el rechazo de la ejecución provisional del laudo, propia de la LA 1988, fue generalmente criticada por la doctrina durante toda su vigencia(110).

En su conjunto, la materia de las medidas cautelares ha sido objeto de un tratamiento inseguro e insuficiente(111), aunque no faltan los pronunciamientos avanzados(112), al igual que algunos convenios ratificados por España(113), que estuvieron presentes en la formulación del tratamiento del arbitraje en la vigente Ley 1/2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, innovadora en diversas cuestiones del ordenamiento arbitral y, en particular, respecto del tema que nos ocupa. A partir de la promulgación de la vigente LEC, el importante debate doctrinal suscitado en torno al artículo 50 de la LA 1988 se ha visto superado, aunque quedaron algunas cuestiones pendientes.

La vigente LEC ha dado un paso importante, desde una tutela cautelar preventiva, solo posible en fase de anulación del laudo (LA 1988, art. 50), a una tutela instrumental de todo el proceso arbitral, tanto para la adopción de medidas ante causam, como durante la tramitación del proceso arbitral o tras el mismo, lo cual incidió en la jurisprudencia de las audiencias provinciales(114). A pesar del considerable avance aportado por la LEC en materia de medidas cautelares(115), la doctrina entendió que “la situación no ha quedado saldada con la nueva ley”, y reclamó una normativa internacional y comunitaria en materia cautelar, considerando que de otra forma, el vacío existente podía seguir dificultando la adopción de una tutela preventiva del arbitraje(116).

Esta normativa(117) ha resuelto dudas y colmado lagunas tradicionales en materia de medidas cautelares que se encontraban presentes en la LA 1988. Esto lo logró mediante la incorporación en su articulado de posiciones doctrinales y jurisprudenciales que venían considerando la función cautelar como una de las manifestaciones de la tutela jurisdiccional (art. 5(1)), extendiéndola a los procedimientos arbitrales (art. 722), y señalando, para este supuesto, el juez competente.

Por otra parte, el arbitraje está muy presente en la LEC 1/2000, al punto que ha podido atribuírsele la dignificación de la institución del arbitraje, al regular todas las materias que tienen alguna conexión con el mismo, y dictando para ello numerosas disposiciones de indiscutible carácter “pro arbitraje”(118). Al otorgar la posibilidad de solicitar medidas cautelares del juez, pendiente un proceso arbitral, su regulación constituye la culminación de una reivindicación de la doctrina, tendiente a superar la diferencia injustificable, que planteaba el reconocimiento de la posible adopción de las medidas cautelares en los arbitrajes internacionales y, en particular, en el Convenio de Ginebra de 1961, frente al silencio de la LA 1988. En definitiva, aportó el reconocimiento de que la tutela cautelar en el arbitraje tenía la misma justificación que en la jurisdicción ordinaria, dando en ambos satisfacción a la necesidad de evitar que mientras se tramite el proceso, la ejecución de la resolución que se dicte resulte imposible o más gravosa para el actor, por el mero transcurso del tiempo(119).

El paso definitivo lo dio, sin embargo, la vigente LA 60/2003, al poner al día el ordenamiento jurídico español del arbitraje en materia cautelar, culminando la labor legislativa iniciada por la LEC(120), y resolviendo algunas cuestiones pendientes, como la posible adopción de medidas cautelares con anterioridad al procedimiento arbitral (LA, art. 11(3))(121).

Tomando como referente la Ley Modelo, la LA mantiene la vigencia de la LEC y “completa la regulación interna de la tutela cautelar en el arbitraje”, introduciendo “una de las novedades más significativas y de mayor trascendencia de la nueva LA”(122). Así, el artículo 23 de la vigente LA, dispone: “1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante. 2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa del laudo”. Se faculta, pues, a los árbitros, de manera expresa, para “adoptar medidas cautelares”, aunque para su ejecución se debería recurrir a la autoridad judicial, al igual que para la ejecución de un laudo sobre el fondo.

Se mantiene, sin embargo, la competencia judicial para la adopción de medidas cautelares, de tal modo que tanto la jurisdicción como los árbitros puedan tomar decisiones en materia cautelar. Esto se subraya en la exposición de motivos, al mencionar respecto del artículo 23 que este: “... no deroga ni restringe la posibilidad prevista en los artículos 8º y 11 de esta ley y en la LEC, de que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares”(123).

La articulación del proceso cautelar en el arbitraje no está, sin embargo, exenta de polémicas y de algunas dudas de aplicación y de ordenación procesal(124), derivadas de la ausencia deliberada de regulación del proceso cautelar en el arbitraje. Estas afectan la necesaria coordinación de la autoridad arbitral y de la judicial en el proceso cautelar, lo que plantea problemas respecto de las medidas cautelares y de la compatibilidad entre estas y las arbitrales. Es la “cuestión nuclear de la tutela cautelar en el proceso arbitral”, cuyo éxito o fracaso depende de la difícil armonización de ambas regulaciones, al tenerse en cuenta que, como se lee en la exposición de motivos, “las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del principio de la buena fe procesal”.

El artículo 23 de la LA les ha conferido a los árbitros la importante potestad de adoptar medidas cautelares, pero “ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito de esta potestad cautelar”(125). Los redactores de la LEC, ante el silencio de la LA 1988, quisieron compatibilizarlas a través de su admisión también en el arbitraje, pero no entraron en su regulación en la legislación especial arbitral, remitiéndose a los principios generales reguladores de las medidas cautelares, sancionados por la LEC(126), en donde se ubica la plena regulación del proceso cautelar.

Probablemente, en la solución técnica adoptada está “el origen de los problemas de interpretación y aplicación que se están suscitando. Esto por cuanto la “doctrina de la funcionalidad jurisdiccional” del proceso cautelar común en el proceso especial arbitral genera descoordinaciones y dudas de aplicación(127), que la jurisprudencia, con la colaboración de la doctrina, progresivamente deberá revolver.

Entre los varios sistemas que han tenido aplicación en el derecho comparado(128), el ordenamiento jurídico español se ha decantado a favor de la concesión de la potestad alternativa a los jueces y a los árbitros en materia de medidas cautelares en el arbitraje. La vigente LA les reconoce, por primera vez, a los árbitros la posibilidad de adoptar medidas cautelares(129) y, a la vez, se mantiene la competencia judicial, señalándose como tribunal competente “para la adopción judicial de medidas cautelares” (LEC, art. 8(3), en relación con el art. 724), lo cual ha surgido de la doctrina elaborada en torno a la LEC(130). Además, añade: “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a este concederlas” (art. 11(3)).

El encuadramiento sistemático del artículo 11(3), en el título II “Del convenio arbitral y sus efectos”, y el tenor mismo del precepto —“... el convenio arbitral no impedirá”— ponen en evidencia la compatibilidad entre la suscripción de un convenio arbitral con la “... solicitud a un tribunal, por cualquiera de las partes, de medidas cautelares”. Esta petición a un tribunal jurisdiccional no podrá, por tanto, interpretarse como una renuncia al convenio arbitral, quedando clarificada la compatibilidad del arbitraje con la intervención de órganos jurisdiccionales del Estado que adopten medidas cautelares, ejerciendo funciones de apoyo al arbitraje(131).

Con anterioridad a la promulgación de la vigente LA, alguna audiencia provincial ya se había manifestado a favor de la compatibilidad y contra la posibilidad de que la solicitud de medidas cautelares a un tribunal jurisdiccional fuera interpretada como una renuncia tácita al convenio arbitral. En este sentido, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, del 20 de noviembre de 1999, se afirma claramente que “ni la existencia de un convenio arbitral obstaculiza la solicitud de medidas cautelares ante los órganos jurisdiccionales, ni la pendencia de una pretensión de esta clase limita o excluye la aptitud de los árbitros para conocer de las cuestiones sometidas a su conocimiento y resolución”.

El artículo 11.3 LA contempla la solicitud de medidas cautelares antes del inicio del procedimiento arbitral. Esto sigue los artículos 5º y 9º de la Ley Modelo, que autoriza expresamente la intervención jurisdiccional para las medidas cautelares, a pesar de la existencia de un convenio arbitral(132). De ese mismo artículo se desprende la compatibilidad con el convenio arbitral, durante la pendencia de un procedimiento de arbitraje, de la adopción de medidas cautelares, y que garanticen el buen fin del mismo. Tal compatibilidad supone que el sujeto pasivo de la solicitud cautelar no podrá evitar la adopción de la medida, mediante la formulación de la defensa procesal de sumisión al arbitraje(133).

El legislador era plenamente consciente de que al concederles a los árbitros la “potestad de adoptar medidas cautelares”, mediante el importante artículo 23, incorporaba “una de las principales novedades de la ley”(134). En ello concuerda la totalidad de la doctrina(135) al señalar que España ha superado el recelo tradicional en la legislación arbitral interna, respecto de que el árbitro pudiera disponer de poderes que excedieran estrictamente de dictar el laudo, para lo que había sido designado, y se incorporó definitivamente entre las legislaciones europeas, junto con otros muchos países que adoptaron la Ley Modelo.

Las convenciones bilaterales o multilaterales habían abierto el camino, con anterioridad, junto con una práctica anglosajona, muy arraigada en los reglamentos de muchas de las instituciones arbitrales más prestigiosas. Así, siguiendo el modelo de los artículos 9º y 17 de la ley tipo, el artículo 23(1) de la vigente LA dispone: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio”.

Como consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, estas podrán tomar el acuerdo de privar a los árbitros de tal potestad, sea en términos generales, durante un determinado procedimiento arbitral, abstenerse de instarlas, podrán aceptarlas en el convenio arbitral o remitirse a un Reglamento de una institución arbitral que las contemple.

El ordenamiento arbitral español(136) no contempla la posibilidad de que se puedan ordenar medidas cautelares de oficio por parte de los árbitros ni por el tribunal, “sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales” (LEC, art. 721(2)). La adopción de medidas cautelares, se realiza a instancia de parte, de cualquiera de ellas(137). La tutela cautelar solo puede alcanzarse desde la aplicación del principio de justicia rogada; es decir, previa solicitud de parte(138) “tanto a los órganos judiciales como a los árbitros”(139). Por otra parte, el momento a partir del que las partes pueden solicitar las medidas cautelares ante el juez competente (LEC, art. 722) o ante los árbitros (LA, art. 23(1)) no parece coordinado entre ambos ordenamientos(140).

El artículo 722 LEC regula, como supuesto general, “la petición de medidas cautelares por quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o en su caso, haber pedido la formalización judicial, a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje”(141). En la vigente LA este procedimiento judicial se encuentra sustituido por un régimen de designación de árbitros, por parte de los jueces, para evitar la paralización del arbitraje, a través de un trámite verbal, rápido, y que no admite “la recurribilidad separada de las resoluciones interlocutorias que el juzgado dicte en este procedimiento, así como de la que proceda a la designación”(142). Para el supuesto de un arbitraje institucional se prevé haber presentado la debida solicitud o encargo, a la institución correspondiente, según su reglamento(143).

Actualmente, en los arbitrajes ad hoc, sometidos al régimen de designación de árbitros por el tribunal competente (LA, art. 15), las medidas cautelares deberían poder solicitarse desde el momento en que se ha procedido a la “petición de cualquiera de las partes” al tribunal competente para el nombramiento de los árbitros (art. 15). En los demás arbitrajes ad hoc, esto debería permitirse desde su inicio, esto es, desde “la fecha, en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje” (art. 27).

El artículo 11(3) establece: “el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales, o durante su tramitación solicitar de un tribunal medidas cautelares, ni a este concederlas”. Teniendo en cuenta esta disposición en relación con el artículo 722 LEC, cualquiera de las partes podrá solicitar del tribunal medidas cautelares, antes que el “demandado haya recibido el requerimiento”, al que se refiere el artículo 27.

Los árbitros podrán adoptar medidas cautelares a instancia de las partes (art. 23(1)), contenida en el convenio, o exteriorizarse antes o durante el procedimiento arbitral. En el arbitraje institucional, como se ha indicado antes, por remisión al reglamento de arbitraje de la entidad elegida por las partes. Por lo tanto, la potestad cautelar, por voluntad de las partes, integrada en el reglamento arbitral (LA, art. 4(b)), puede ser modulada en el reglamento de arbitraje, que puede “prohibir que los árbitros adopten medidas cautelares o establecer determinados requisitos o condiciones o incluso matizar los límites de la caución que, en su caso, pueden los árbitros exigir a las partes”(144).

La LA vigente no contiene un régimen completo y acabado, que regule las medidas cautelares. Por esa razón, esa normativa se deberá completar con la establecida en la LEC, aunque en muchos aspectos, como se ha apuntado antes, aquella es mucho más avanzada que esta última.

El artículo 23(1) LA faculta a los árbitros para adoptar “... las medidas cautelares que estimen necesarias”. Con ello se establece un régimen abierto, semejante al de la LEC, aunque el artículo 727 ofrezca un catálogo no cerrado, comprensivo —entre otras— de medidas cautelares específicas, aunque se “podrá acordar como medida cautelar (...) cualquier actuación, directa o indirecta”, que reúna las características indicadas en el artículo 726(1) LEC, que ofrece base para una interpretación de gran amplitud.

Los árbitros podrán acordar, como medida cautelar, no solo alguna de las enumeradas en el artículo 727 LEC, sino “cualquier actuación directa o indirecta”, que reúna las características enumeradas en el 726. Esto reitera el carácter asegurativo de tales medidas, subordinadamente a que no sea susceptible de ser sustituida “Por otra medida igualmente eficaz (...) pero menos gravosa o perjudicial para el demandado” (art. 726(1)(2ª)). También podrá acordar otras medidas cautelares con contenido similar al de una sentencia estimatoria (art. 726(2) y 727(7ª)).

La doctrina ha estimado que “podría ampliarse en el arbitraje el catálogo de las medidas cautelares que van más allá de la finalidad estrictamente asegurativa”(145). Aunque los árbitros deberán tener también en cuenta los presupuestos exigidos para su adopción por la LEC: petición de parte (LA, art. 23(1)); existencia de una apariencia de derecho —fumus boni iuris—; la justificación de peligro por la mora procesal —periculum in mora— (art. 728)(146) y la prestación de caución suficiente por el solicitante, cuando el árbitro, con carácter potestativo, la imponga (LA, art. 23.1)(147).

En todo caso, para la ejecución o cumplimiento de las medidas cautelares acordadas por los árbitros será necesario recurrir a la autoridad judicial, teniendo en cuenta que “cualquiera que sea la forma que revistan les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”(148). De la aplicación de tales preceptos la doctrina deduce que la resolución arbitral que se pronuncia sobre las medidas cautelares solicitadas deberá revestir, en principio, la forma de laudo parcial o provisional, a pesar de que el artículo 23 LA no lo dice claramente(149).

Teniendo en cuenta que los árbitros carecen de potestad ejecutiva, ya que al no ser jueces ni ejercer la función pública de administración de justicia, están desprovistos del imperium, el legislador se ha preocupado de la eficacia de las medidas cautelares(150). Para tal fin ha instrumentado una técnica de auxilio judicial, mediante la asimilación de las “decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan”, a los laudos y en su consecuencia, remitiéndose a “las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos” (art. 23(2)).

Con esta técnica, calificada como “especialmente novedosa en el ámbito del derecho comparado”, se ha dado solución pragmática al “talón de Aquiles” de las decisiones arbitrales. Por lo tanto, no se benefician de la asimilación a las sentencias judiciales, ni de los tratados internacionales, como sucede con la Convención de Nueva York.

Con esta solución, el árbitro dispondrá para la adopción de una medida cautelar de libertad de forma, sin perder los beneficios de que sea ejecutada como si se tratara de un laudo arbitral(151). El legislador dejó a los árbitros en libertad para utilizar la forma de la decisión sobre medidas cautelares que estimen conveniente en el caso concreto, “cualquiera que sea la forma que revistan” (LA, art. 23(2)), sea esta un laudo parcial, o nuevo acuerdo o decisión arbitral informal, a la que tan solo sería de aplicación el artículo 35 LA, sobre “adopción de decisiones colegiadas”. Pero “en ningún caso serán de aplicación las normas del artículo 37 respecto del laudo arbitral: escritura, motivación”(152), lo que sin duda agiliza y facilita la adopción de medidas cautelares por los árbitros. Sin embargo, para el caso de ejecución judicial, el legislador acude a las normas más rígidas de la LEC, previstas para la ejecución forzosa de los laudos.

El artículo 44 de la LA dispone: “La ejecución forzosa de los laudos se regirá por lo dispuesto en la LEC y en este título”. Es decir, lo señalado en el artículo 45 LA sobre “suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecución en caso de ejercicio de la acción de anulación del laudo”.

Por aplicación del artículo 8(4) LA y del artículo 545(2) LEC, el órgano jurisdiccional competente para la ejecución de las medidas cautelares será el juzgado de primera instancia o el juzgado de lo mercantil del lugar donde hayan sido dictadas las medidas cautelares(153) y, en la actualidad, los nuevos jueces de lo mercantil. En el supuesto de que las medidas cautelares hayan sido acordadas por los árbitros en un procedimiento desarrollado en el extranjero, su ejecución en España requerirá de exequátur.

1.3.4. Plazo para la emisión del laudo.

Entre las proclamadas “ventajas” atribuidas tradicionalmente al arbitraje respecto de la justicia ordinaria y una de las razones que explicarían su creciente difusión, en la vida de los negocios, en el primer lugar se encuentra la reducción de los tiempos del procedimiento arbitral, impulsado con la celeridad compatible con las exigencias de la seguridad jurídica. El arbitraje se presenta como la solución técnica adecuada para conseguir una justicia más rápida, impulsada por los principios de oralidad, inmediación y concentración, gracias a la supresión de instancias y formalismos. Esto propicia un diálogo más fácil y fluido entre los partícipes en el procedimiento arbitral.

Son muchas las normas acerca de la reducción de los tiempos para la resolución de la controversia. Entre ellas se encuentran los preceptos de muchos ordenamientos que imponen un plazo dentro del que los árbitros deben emitir el laudo, con independencia de que las partes puedan prorrogarlo de común acuerdo(154).

El artículo 30(1) de la derogada LA 1988 disponía, con la salvaguarda de la autonomía de las partes: “Los árbitros deberán dictar su laudo en el plazo de seis meses, contados desde la fecha en que hubieren aceptado la resolución de la controversia o desde el día que fuera sustituido el último de los componentes del colegio arbitral. Este plazo solo podrá ser prorrogado por acuerdo de las partes, notificado a los árbitros antes de la expiración del plazo inicial. Transcurrido el plazo sin que se hubiese dictado el laudo, quedará sin efecto el convenio arbitral y expedita la vía judicial para plantear la controversia”.

El plazo de seis meses tiene arraigo en el ordenamiento español y en algunos otros reglamentos arbitrales. Sin embargo, el tema no es objeto de regulación en muchos sistemas, ni es tenido en cuenta por la Ley Modelo.

Consciente de que la figura del “plazo para laudar” está arraigado en la práctica arbitral española, como resulta de las sentencias que se han ocupado del tema(155) y las tomas de posición doctrinales en torno a su oportunidad, el legislador ha optado por mantener el plazo tradicional, estableciéndolo en el artículo 37(2), que introduce numerosas innovaciones respecto del régimen anterior. Dispone la norma: “Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 o de expiración del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada”.

Y agrega: “La expiración del plazo sin que se haya dictado el laudo definitivo determinará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros. No obstante, no afectará a la eficacia del convenio arbitral, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros”.

La exposición de motivos ha subrayado la “novedad” introducida por la ley respecto del plazo para emitir el laudo, en cuanto a su cómputo. Así, la justifica con la “necesidad de que la celeridad propia del arbitraje sea adecuada a las exigencias prácticas”(156). Según esa presentación: “Un plazo de seis meses desde la aceptación de los árbitros —como disponía el artículo 30 LA 1988—, se ha revelado en no pocos casos de imposible cumplimiento y obliga en ocasiones a una tramitación excesivamente rápida o a la omisión de ciertos actos de alegación o, sobre todo, de prueba, por la exigencia de cumplir el plazo para dictar el laudo. La ley considera que es igualmente razonable que la prórroga del plazo pueda ser acordada por los árbitros directamente y que no necesite el acuerdo de todas las partes. El freno a un posible retraso injustificado en la decisión de la controversia se encuentra entre otras causas, en la responsabilidad de los árbitros”.

Aunque el proyecto de ley no establecía ninguna limitación temporal a la prórroga, prosperaron una serie de enmiendas, “por la razón evidente, de que en otro caso, podría privarse al arbitraje de sus ventajas fundamentales”(157). Las innovaciones introducidas por el artículo 37(2) en materia de plazos para la emisión del laudo, respecto del derecho derogado son de diversa índole. Especialmente, en cuanto a la prórroga del plazo legal para dictar el fallo, que la LA concede a los propios árbitros, con la triple condición de que no medie “acuerdo contrario de las partes”, no sea “superior a dos meses” y medie “decisión motivada”.

Del tenor del artículo 37(2) se deduce que la prórroga concedida a los árbitros se refiere exclusivamente a prórroga del plazo legal. Esto es, cuando “las partes no hubieran dispuesto otra cosa”, ya que ellas, de común acuerdo, podrán prorrogar el plazo concedido a los árbitros para dictar el laudo, siempre que lo estimen conveniente. Aunque la ley no precisa la forma como se debe realizar la prórroga concedida por los árbitros, parece que sería adecuada la de un laudo parcial, motivado, en el que los árbitros expongan las razones validas para el acuerdo de prórroga.

“Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses”, plazo que se corresponde con los habituales, legales o reglamentarios. De acuerdo con el literal b) del artículo 5º LA, el plazo “se computará desde el día siguiente al de la recepción de la notificación o comunicación”. Así mismo, “Si el último día del plazo fuere festivo en el lugar de recepción de la notificación o comunicación se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente”. Se trata de un plazo establecido por meses —“dentro de los seis meses siguientes” y “por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada” (art. 37.2)—. Dado el carácter sustantivo del plazo(158), al ser “fijado por meses se computarán de fecha a fecha, sin excluir los días inhábiles”, por lo que no se excluirá del cómputo el mes de agosto.

1.3.5. La conservación del expediente arbitral.

El tema de la conservación de las actuaciones arbitrales, muy escasamente tratadas por la doctrina, e ignorado en el pasado por la legislación sobre la materia, no es una cuestión menor de la práctica del arbitraje. Con frecuencia, la conservación de la documentación generada durante la tramitación del procedimiento arbitral que, en ocasiones, alcanza un volumen considerable y presenta problemas de conservación, lo que puede representar una carga pesada para los árbitros y para sus sucesores. En el derecho arbitral histórico, anterior a la LADP 1953, la cuestión no se planteó porque la intervención de un secretario judicial resolvía el problema de la custodia y conservación de la documentación generada en el curso del procedimiento judicial, generalmente de escaso volumen.

La cuestión se plantea por primera vez bajo el imperio de esta normativa que, a pesar de no regular la materia, llama la atención de la doctrina(159), la cual subraya la conveniencia y hasta la necesidad, de que “todo lo actuado en el procedimiento arbitral, se conserve, pero también lo es que tal cuestión no compete a los árbitros, ni a ellos se les puede obligar, porque al dictar el laudo quedan ya sin potestad arbitral, sin carácter y sin misión, y si son varios, no puede vincularse tal obligación a todos juntos ni a uno determinado”.

Para resolver este asunto, a falta de norma reguladora, se propuso que los árbitros “hagan entrega al notario, ante el que dicten el laudo y en el momento de dictarlo, de las citadas actuaciones para que este fedatario incorpore todo a su protocolo como antecedente del laudo, formando las actuaciones y la resolución un solo instrumento público”. Con esta solución se estimaba que “se garantizaría su conservación evitándose su posible extravío (...) y se facilitaría la resolución del posible recurso de casación, pues hoy solo llegan al Tribunal Supremo la escritura de compromiso y el laudo, pero no las actuaciones realizadas, con lo que se imposibilita apreciar los errores de hecho que se denuncien y los quebrantamientos de forma que se invoquen”.

A pesar de esta llamada de atención sobre un problema vivo de la práctica arbitral, en un momento en que no había alcanzado las proporciones actuales, la doctrina sucesiva no hizo eco del tema ni los redactores de la LA 1988 lo tomaron en consideración. Solamente en 1996, un notario sabio y árbitro prudente, conocedor de los problemas de la práctica, se ocupó nuevamente del tema(160), ofreciendo soluciones pragmáticas, que no pasaron desapercibidas para los redactores del anteproyecto de la LA.

Después de rechazar la propuesta de incorporar el expediente al protocolo notarial, tanto por razones jurídicas como económicas, así como la imposición a los árbitros de la carga de la conservación indefinida del expediente, con su eventual transmisión a los herederos, el autor, buen conocedor del derecho y de la práctica notarial, se inclinó a favor de la “recuperación por las partes litigantes de los documentos aportados, sí así les interesase y a la destrucción de los restantes o de todo el expediente si las partes no hicieren uso de la facultad de recuperación”. De esta manera sugirió la necesidad de “fijar unas normas claras y precisas para regular esta materia, concediendo a los litigantes un plazo prudencial para el ejercicio de sus derechos”.

A pesar de que la Ley Modelo no se ocupa del tema, ni disponían del ejemplo de otros ordenamientos, los redactores del anteproyecto de LA, conocedores de las cuestiones vivas de la práctica arbitral, quisieron dar “respuesta al problema de la extensión del deber de los árbitros de custodia de las actuaciones”(161) (E. de M., VII).

Situando la cuestión en el momento de la terminación de las actuaciones (título VI, art. 38), el legislador quiso liberar a los árbitros de la carga de “Conservar la documentación del procedimiento”, una vez “Transcurrido el plazo que las partes hayan señalado a este fin, o en su defecto, el de dos meses desde la terminación de las actuaciones” (art. 38(3)). “Dentro de ese plazo, cualquiera de las partes podrá solicitar a los árbitros que le remitan los documentos presentados por ella”. Para tal efecto, dispone: “Los árbitros accederán a la solicitud, siempre que no atente contra el secreto de la deliberación arbitral”, y “que el solicitante asuma los gastos correspondientes al envío, en su caso”.

La doctrina que se ha ocupado de este novedoso precepto, ha podido señalar, certeramente, su carácter “excesivamente reglamentista”(162). Sin embargo, al no estar previsto un desarrollo reglamentario de la LA que, por lo demás, carecía de tradición en el derecho comparado fuera de los reglamentos de las instituciones arbitrales, el legislador decidió colmar la laguna, destinando uno de los apartados del artículo 38 para regular los efectos de la “terminación de las actuaciones arbitrales”. Con ello ofreció una solución pragmática, compatible con los intereses concurrentes.

El momento pareció oportuno, teniendo en cuenta que el problema seguía vivo, a pesar de que la nueva LA, junto a las formas tradicionales de documentación, propiciaba la utilización de “soportes electrónicos, ópticos o de otra índole”, lo cual no eliminó la cuestión de la conservación de los expedientes arbitrales. En la práctica arbitral no es frecuente que las partes señalen plazo para que los árbitros se puedan liberar de la carga de la conservación del expediente, para lo que podrían también utilizar el cauce del convenio arbitral. Por ello, en su defecto, se señaló un plazo de “dos meses desde la terminación de las actuaciones”, el cual se debe computar en los términos del literal b) del artículo 5º, para liberar a los árbitros de la obligación de conservar la documentación del procedimiento.

Este plazo de dos meses no debe coincidir con el previsto para el ejercicio de la acción de anulación del laudo, el cual “... ha de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificación, o en caso de que se haya solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud, o desde la expiración del plazo para adoptarla” (art. 41(4)). Por lo tanto, es más largo que el de la “terminación de las actuaciones”.

Se faculta a las partes —“cualquiera de ellas”—, para “solicitar a los árbitros que le remitan los documentos presentados por ella”, que no se extiende a la totalidad del expediente arbitral, o los presentados por la contraparte. Los árbitros, “accederán a la solicitud, siempre que no atente contra el secreto de la deliberación arbitral”. La obligación de conservación se corresponde con la impuesta a los árbitros de “guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales” (art. 24(2)), bajo la posible responsabilidad por incumplimiento, en los términos del artículo 21(1), “por mala fe, temeridad o dolo”.

El amplio deber de “confidencialidad del artículo 24(2) que abarca ‘las informaciones que conozca a través de las actuaciones arbitrales” se concreta, en el artículo 38(3) al “secreto de la deliberación arbitral”. Se trata de un deber de secreto, circunscrito al ámbito de la toma de decisiones (art. 35), adoptadas en el seno del colegio arbitral en la que los árbitros expresarán sus puntos de vista, para finalmente tomar una decisión.

Con ello se pretende que tales deliberaciones se mantengan secretas, razón por la cual el artículo 38(3) pretende evitar su difusión mediante la distribución de documentos producidos durante las actuaciones arbitrales. Los árbitros se podrían escudar, por tanto, para no restituir un documento cuando contenga información relativa a las deliberaciones arbitrales, que el legislador ha querido mantener secretas. Todo ello, con independencia de lo dispuesto en los reglamentos de las instituciones administradoras de arbitrajes y del tema, más general de la reserva apropia del arbitraje, como una de las proclamadas ventajas de la institución, sancionada ahora en el artículo 24(2) de la LA(163). La doctrina, ha escrito que “no se comprende bien que los árbitros puedan denegar la devolución de un documento aportado por la propia parte”, por atentar “contra el secreto de la deliberación arbitral”(164).

De hecho, las partes solo suelen reclamar los documentos originales confiados en poder de los árbitros y que deben ser custodiados especialmente. Su condición de originales suele resultar claramente de su presentación, con independencia de que las partes acostumbren alertar a los árbitros en el momento de aportar al expediente algún documento original, para que no se destruya o extravíe, de manera que se recupere al término de las actuaciones arbitrales.

En los arbitrajes institucionales, la regulación de la conservación de la documentación suele estar contenida en los reglamentos en los que se dispone, en general, el depósito de los documentos originales en la secretaría de la corte(165) y de cuyas faltas o errores en la conservación, incurren en responsabilidad, en los términos del artículo 21 LA(166).

Los gastos ocasionados por el envío de los documentos corren a cargo del solicitante (art. 38(3)), y no cabe su inclusión entre las costas del arbitraje (art. 37(6)). Se debe tener en cuenta, además, que tales documentos se producen una vez concluido el procedimiento arbitral y que se trata de una actuación, no estrictamente necesaria para las partes(167), y para dar satisfacción exclusiva a un servicio prestado a una de ellas, una vez concluidas las actuaciones arbitrales.

1.3.6. La protocolización del laudo.

La exigencia de algún tipo de formalización del laudo ha experimentado, durante el último medio siglo de legislación arbitral, una progresiva liberalización, de la que no ha sido ajena la polémica, que todavía se mantiene viva, en torno a la naturaleza misma del arbitraje. En el antiguo procedimiento estricto, las actuaciones arbitrales se desarrollaban ante un secretario judicial, por la equivocada creencia de que “el arbitraje era una forma especial de proceso, una manifestación jurisdiccional...”. Como la LADP “no reconoce ya carácter procesal sino civil, al arbitraje, el árbitro de derecho no dicta su laudo ante secretario judicial, sino ante notario. Quiere decirse que dicta su laudo en escritura pública, en cuanto se requiere un requisito formal(168).

La doctrina no concedió importancia determinante a la diferente formulación de las dos sucesivas leyes de arbitraje. La LADP 1953 disponía que los “árbitros dictaran laudo ante notario” (art. 27(6)), que vino a sustituir al secretario judicial, y que la doctrina calificó de “requisito de solemnidad, hasta el extremo de que solo cuando el notario da fe de su otorgamiento por medio del acta o escritura reviste el laudo carácter de tal”(169).

El artículo 33(2) de la LA 1988, disponía que el “laudo se protocolizará notarialmente”. Que sigue exigiendo la intervención notarial, con efectos que generaron polémica, pero que la doctrina más autorizada no concedió relevancia jurídica a las fórmulas utilizadas por el legislador para imponer la necesidad de protocolización(170). Especialmente, se interpretaba tal imposición en el sentido de la necesaria incorporación del laudo al correspondiente protocolo notarial, con exclusión de que el laudo fuera “dictado” materialmente ante notario.

La doctrina advirtió que el requisito formal de la protocolización notarial no se correspondía con la flexibilidad de que le quiso dotar al procedimiento arbitral, se le calificó de poco coherente con la desformalización de la institución y se consideró que encarecía el coste del arbitraje. Se recordó, por demás, la excepcionalidad de la exigencia, desconocida en otros ordenamientos que fueron alegados en numerosas enmiendas(171), que fueron desechadas durante la tramitación parlamentaria, prevaleciendo, finalmente, la idea de que la intervención notarial era “una garantía para las partes, en cuanto la decisión adoptada esté respaldada por un fedatario público”(172). Estas consideraciones han pervivido hasta la actualidad, alimentando la polémica sobre la naturaleza y función de la protocolización del laudo(173).

Una corriente liberalizadora en materia de protocolización notarial del laudo se advertía ya en la disposición adicional primera de la LA 1988, que dispensaba de la “protocolización notarial de laudo”, en los arbitrajes sectoriales allí indicados, añadiendo el carácter “gratuito” que tenían los mismos.

La interpretación del artículo 33(2) de la LA 1988 suscitó, desde el principio, la duda de si la protocolización era requisito de validez y eficacia obligatoria del laudo, o solo de su ejecutoriedad(174). Esto suscitó una conocida polémica doctrinal, que no cesó durante la vigencia del precepto(175) y que, en un conocido, aunque único caso, el Tribunal Supremo español llevó a extremos injustificados(176).

En este momento no es del caso detenerse sobre el tema(177), que se ha resumido, eficazmente, afirmando que “si el laudo surgía plena y válidamente a la vida del derecho mediante el documento suscrito solo por los árbitros, entonces la forma notarial tan solo hacia referencia a temas de eficacia”. Sin embargo, se debe añadir: “La doctrina e incluso la jurisprudencia se inclinó decididamente por entender que la intervención notarial constituía una exigencia sustancial, considerando la protocolización notarial como un requisito esencial que debía cumplirse dentro del plazo concedido a los árbitros para laudar, confiriendo al laudo una doble certeza, la de su fecha y la de su contenido”(178).

La LA ha introducido modificaciones sustanciales en materia de forma del laudo, como resulta de comparar el numeral 8º del artículo 37, con el artículo 33(2) de la LA 1988: “Cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de la notificación, que el laudo sea protocolizado”, notarialmente, pero tal protocolización ha dejado de ser legalmente preceptiva(179). Se trata de una modificación que la doctrina más reciente ha calificado como “una de las novedades más relevantes de la LA(180).

La exposición de motivos de la LA vigente ha precisado el alcance de la reforma, indicando que “se suprime el carácter preceptivo de la protocolización notarial del laudo”. Para ello anota, a modo de justificación, que “... esta exigencia es desconocida en prácticamente todas las legislaciones de arbitraje, por lo que se opta por no mantenerla, salvo que alguna de las partes lo pida antes de que el laudo se notifique, por considerarlo conveniente a sus intereses”. Y, añade, casi como cerrando una vieja disputa doctrinal: “... el laudo es, por tanto, válido y eficaz aunque no haya sido protocolizado, de modo que el plazo para ejercitar la acción de nulidad transcurre desde su notificación, sin que sea necesario que la protocolización, cuando haya sido pedida, preceda a la notificación, Y tampoco la fuerza ejecutiva del laudo se hace depender de su protocolización, aunque en el proceso de ejecución, llegado el caso, el ejecutado podrá hacer valer, por vía de oposición, la falta de autenticidad del laudo, supuesto que puede presumirse excepcional”(181).

La supresión de la exigencia de protocolización notarial del laudo arbitral impuesta por las dos anteriores leyes de arbitraje, criticadas especialmente por los internacionalistas(182), y cuya naturaleza y efectos dio lugar a un amplio debate doctrinal a lo largo de la vigencia del artículo 33(2) LA 1988, con tomas de posición de la jurisprudencia y de la doctrina(183), fue una de las novedades más relevantes introducidas por la vigente LA. De la formulación del artículo 37(8) de la LA, según el cual: “El laudo podrá ser protocolizado notarialmente”, se deduce claramente que la intervención notarial es potestativa. La protocolización es una posibilidad, no una obligación, de tal manera que el laudo es válido y eficaz sin necesidad de protocolización, como lo ha querido dejar sentado la exposición de motivos(184).

Por su parte, la solicitud de protocolización notarial se atribuye a los árbitros, a instancia de “cualquiera de las partes”, realizada “antes de la notificación del laudo”, y corriendo con los gastos que la protocolización ocasiona “a su costa”.

La supresión del mandato de protocolización notarial, exigido imperativamente el artículo 33(2) LA 1988, no supuso ni la prohibición ni la imposibilidad de que las partes la soliciten voluntariamente a los árbitros, directa o indirectamente, a través de una institución arbitral, cuyos estatutos contengan esta previsión(185). En la práctica, las partes harán uso de la posibilidad que les ofrece el artículo 37(8) LA cuando deseen dotar el laudo de certeza, en cuanto a la fecha y al contenido o garantizar la conservación del original en los archivos de protocolos.

También cuando pretendan su inscripción en los registros de la propiedad o mercantil. Además, la protocolización del laudo tiene una eficacia notable en materia de ejecución forzosa, dado que la disposición final 1ª(3) LA 2003 adicionó un Nº 4 al apartado 1 del artículo 559 LEC/2000, que dispone: “Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de este” determinará que el ejecutado pueda oponerse a la ejecución, alegando esta situación(186). Según la exposición de motivos, “puede presumirse excepcional”(187), lo que dependerá de la tolerancia de los jueces en la admisión de las pruebas de autenticidad del laudo. Por ello, cabe suponer que la eliminación de la obligatoriedad de la protocolización notarial en los arbitrajes internos no llevará aparejada, de hecho, la erradicación de la inveterada práctica española de protocolizar notarialmente los laudos arbitrales.

Del tenor del artículo 37(8) se deduce que los árbitros solo están obligados a protocolizar notarialmente el laudo cuando las partes lo indiquen, antes de recibir la notificación del laudo, incluso cuando la protocolización pueda ser practicada en un momento posterior. En caso de que ellas no hayan tomado la precaución de solicitarla antes de la notificación, los árbitros no están obligados a protocolizar, y es muy dudoso que puedan practicarla si no media petición de cualquiera de las partes(188), a costa de la que así lo pida. Esto excluye la posibilidad de que los árbitros lo hagan por iniciativa propia(189). Los gastos de protocolización del laudo corren a cargo de la parte que lo requiere e independientemente de la decisión que hayan tomado los árbitros sobre costas del arbitraje.

La doctrina más reciente ha afirmado: “... las formalidades del laudo también mejoran en la Ley de Arbitraje”. Desaparece “... la exigencia de la protocolización notarial del laudo y su carácter de orden público formal”. Además, añade que la “protocolización notarial ha perdido sentido tras la regulación del laudo como título ejecutivo contemplada en el artículo 517(2)(2) de la LEC 2000”(190).

Bajo el imperio de la LA, los requisitos formales del laudo coinciden prácticamente con los del convenio arbitral. En efecto, el artículo 37(3) dispone: “Todo laudo deberá constar por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo”.

Además de suprimir el requisito imperativo de la protocolización notarial, el nuevo texto legal atenúa el requisito de la escritura del laudo, en la misma línea que lo hace respecto del convenio arbitral, dando con ello cabida al uso de las nuevas tecnologías y permitiendo llevar a cabo trámites virtuales on line, hasta la conclusión de todas las actuaciones(191). También se eliminó la exigencia del artículo 33(2) de la LA 1988 referente a que la notificación del laudo a las partes se haga “de modo fehaciente”. En la práctica, la notificación solía hacerse por intermedio de notario.

El artículo 37(7) de la LA, dispone: “Los árbitros notificarán el laudo a las partes en la forma y en el plazo que estas hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3, dentro del mismo plazo establecido en el apartado 2”; esto es, dentro del plazo establecido para los laudos. La doctrina ha entendido que “la notificación del laudo fuera del plazo no debería invalidar el laudo que hubiere sido debidamente dictado dentro del plazo ni mucho menos invalidar la notificación”. Y añade que la “notificación extemporánea tan solo acarreará la responsabilidad del árbitro por los daños y perjuicios que dicha extemporalidad haya podido ocasionar a las partes”(192).

En el caso de que ellas no hayan establecido la forma de proceder a la entrega del laudo, en aplicación del literal a) del artículo 5º se podrá entregar personalmente a las partes, o en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección actual. También se debe considerar válida la transmisión por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante “que haya sido designada por el interesado”. Esto sin excluir el correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia(193).

2. Consideraciones finales.

Sensible a los requerimientos de armonización del régimen jurídico del arbitraje, España ha promulgado una ley con el doble propósito de promover la difusión de las prácticas arbitrales y dar un salto cualitativo en su regulación. Para esta labor, el legislador se inspiró principalmente en la Ley Modelo. Sin embargo, ha conservado algunos preceptos válidos de la tradición jurídica nacional y ha colmado, con soluciones propias, lagunas que la práctica ha puesto al descubierto, proponiendo, sobre todo, a los operadores del comercio internacional, un texto jurídico con el que se puedan sentir familiarizados y propiciando que las ciudades españolas sean elegidas como sede, especialmente para resolver conflictos entre partes procedentes del área iberoamericana.

Las primeras reacciones de la doctrina especializada han sido sustancialmente positivas. Así mismo, la elaboración doctrinal en torno a la nueva ley se puede calificar de excepcional, tanto por el número de publicaciones como por la calidad de sus contenidos. Pocos ordenamientos han dado origen a tantos comentarios, monografías y estudios singulares como la LA. Sin embargo, la promulgación de una ley novedosa, y lo es ciertamente esta, alienta la duda de si el nuevo régimen jurídico dará cumplida satisfacción a las esperanzas del legislador, en un mundo tan competitivo como es el del arbitraje comercial internacional.

Parece lícito esperar que los operadores nacionales y sus asesores jurídicos, habitualmente presentes en los centros de arbitraje comercial internacional, al igual que los operadores internacionales, habituados con un texto que les resulta familiar, no encuentren dificultades en la interpretación y aplicación de una ley en la que predomina la innovación sobre la tradición. Más aún cuando el régimen español de arbitraje resulta aproximado al de los países más avanzados.

Los operadores internacionales identificarán fácilmente una ley que, al haberse beneficiado en su redacción con el cruce de todas las disciplinas jurídicas(194), y especialmente del coloquio entre civil law y common law(195), puede ser adoptada fácilmente para su aplicación en España, como sede natural de arbitrajes comerciales internacionales. Especialmente, entre partes procedentes del área iberoamericana.

Resulta por ello, alentador el juicio positivo sobre el futuro de la vigente LA, expresado por un jurista especializado que reúne, además, en su haber la condición de actor privilegiado, en el escenario singular de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, mirador excepcional sobre la evolución del arbitraje en el mundo globalizado de nuestros días. Después de analizar la LA, en el contexto de la realidad socieconómica, Silva Romero no ha dudado en ubicarla “en la vanguardia con relación a los derechos más avanzados —francés, suizo— del mundo”, como derecho “moderno”, favorable al arbitraje, en cuanto la ley española “reconoce plenamente su naturaleza contractual y la naturaleza jurisdiccional de la misión de los árbitros”.

El “verdadero dictamen en cuanto a la ‘modernidad’ de nuestro derecho arbitral”, lo reserva sin embargo, justamente, a la “aplicación que de la nueva ley hagan los jueces españoles”, con la esperanza de que la “interpreten sobre la base de la doctrina del arbitraje internacional y no en conjunción o confusión con los parámetros de la LEC” y de que España, a pesar de su inexorable impulso hacia la “modernidad”, no deje en el camino su inconfundible identidad.

Será en virtud de esta última, de la “cercanía cultural que las naciones latinoamericanas sienten con el Reino Ibérico” y del artículo 2(2) LA, que impide que “cuando una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por el Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas propias de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral”, por lo que “España sería una sede ideal de arbitrajes internacionales, en los que partes estatales latinoamericanas se vean implicadas”.

A ello contribuirá la creación de los juzgados de lo mercantil(196), a los que se han confiado competencias en materia arbitral. Esto muestra, claramente, que las viejas suspicacias del pasado han quedado superadas y que los árbitros recibirán de los jueces y tribunales españoles todo el apoyo necesario para la eficacia del procedimiento arbitral en todas sus fases, contribuyendo a la interpretación y aplicación de la LA, de acuerdo con el espíritu que la informa.

La colaboración de los nuevos órganos jurisdiccionales resulta ahora más necesaria que nunca, para corregir los desvíos que se están detectando últimamente, propios de la proliferación de tribunales arbitrales, normalmente con nombres grandilocuentes, tras los cuales suele esconderse el abuso del arbitraje, y sus manifestaciones patológicas —que tanto preocuparon al inolvidable maestro De Castro, a las que dedicó sus últimos escritos— y que, afortunadamente están siendo controladas por los tribunales de justicia, aplicando los eficaces mecanismos que le proporcionan la propia LA y la LEC(197).

“Nuestra esperanza consiste en que nuestros jueces interpreten la nueva ley sobre la base de la doctrina del arbitraje internacional y no en conjunción o confusión con los parámetros de la LAC. Y, por encima de todas las cosas, nuestra esperanza consiste en que España, a pesar de su inexorable impulso hacia la ‘modernidad’, no deje en el camino su inconfundible identidad. Será dicha identidad la que, más que una legislación ‘moderna’ de arbitraje, logre que países latinoamericanos fijen ciudades españolas como sedes de arbitrajes internacionales”(198).

Este resultado esperanzador —que nos presenta el ilustre jurista colombiano—, en cuya consecución el legislador español puso el mejor de sus empeños, exige también un considerable esfuerzo compartido de los operadores económicos españoles y de sus asesores jurídicos. Por ello es de buen augurio comprobar en el nuevo escenario del comercio mundial, y en los paneles de las instituciones arbitrales más representativas, que los nombres españoles están presentes.

(1) Texto resumido del discurso leído el 6 de junio del 2005, en el acto de recepción como académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. El texto oficial fue editado en Madrid, en el mismo año, y consta de 170 páginas. Por inevitables razones de espacio, se han eliminado del escrito original el “preliminar”, así como tres apartados —“Los precedentes”, “Las grandes leyes de arbitraje” y “Hacia la modernización del derecho español de arbitraje­”— y se han aligerado sustancialmente las notas de pie de página y eliminado o fusionado algunos párrafos.

(2) Véase Castán Vázquez, J.M. La influencia de la literatura jurídica española en las codificaciones americanas. Madrid: 1984.

(3) Véase Miñana, E. La unificación del derecho mercantil hispano-americano. Bases para una legislación común. Madrid: 1923, centrada en la legislación mercantil.

(4) De Sola, F. Iniciación al derecho comparado, Barcelona: 1954, pp. 233 y ss., en el lugar que les concedía la autoridad de Sarfatti, M. Introduzione allo studio del diritto comparato. Torino: 1933, pp. 66 y ss.

(5) Véase Frutos-Peterson, C. L’emergence de l’arbitrage commercial international en Amerique Latine: l’efficacitè de son droit. Paris: 2003, passim. Para un encuadramiento, muy general, véase, últimamente, Lerner, P. Sobre armonización, derecho comparado y la relación entre ambos. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, Nº 111, septiembre-diciembre, 2004, pp. 919 y ss.; Crespi Reghizzi, G. L’arbitrato internazionale e la comparazione giuridica. En: RCEA, vol. XIX, 2004, pp. 125 y ss. Para el análisis de los textos de derecho arbitral vigente en los países de América Latina, influenciados por la Ley Modelo, es insustituible el estudio de Conejero, C. El impacto de la ley de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional en América Latina: análisis comparativo. En: RCEA, Nº XIX, 2004, pp. 255 y ss. Para una primera aproximación general de la LA vigente, véase Verdera y Tuells, E. La nouvelle Loi spagnole sur l’Arbitrage. En: Les Cahiers de l’Arbitrage, Nº 2004/2, 1.er partie, pp. 5-17.

(6) Jarvin, S. La Loi-Type de la CNUDMI sur l’Arbitrage Commercial International. En: Revue de l’Arbitrage, 1986, pp. 509 y ss.

(7) Garro, A. El arbitraje en la Ley-Modelo propuesta por la Uncitral y en la nueva legislación española de arbitraje privado: un modelo para la reforma del arbitraje comercial en América Central. En: Arbitraje Comercial y Laboral en América Central, Nueva York: 1990, pp. 24 y ss., en especial, pp. 26 y 27.

(8) Entre la documentación publicada con ocasión de Congresos internacionales, véase AA. VV. El arbitraje comercial en Iberoamérica. Madrid: 1977; Garro, A. (coordinador). Arbitraje comercial..., cit.; Panorama y perspectivas de la legislación iberoamericana sobre arbitraje comercial. Bogotá: 1993. Entre los libros-homenaje: El arbitraje en el derecho latinoamericano y español. Liber amicorum en homenaje a Ludwick Kos Rabcewicz Zubkowski. Lima: 1989; Avances del derecho internacional privado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtleben. Montevideo: 2000. Entre los estudios de conjunto véase, Conejero, C. El impacto..., cit., pp. 255-289 y Frutos-Peterson, C. L’emergence..., cit., pp. 394 y ss.

(9) LA, exposición de motivos, I.

(10) Ibídem.

(11) No han faltado, sin embargo, críticas, imputando al legislador español que “desatendiendo el carácter de ‘modelo’ que acompaña el texto de la CNUDMI, se ha limitado a copiar sin más gran parte de sus soluciones, sin complementarlas, adaptarlas o actualizarlas”. Así, Barona, S. Comentarios a la Ley de Arbitraje —Ley 60/2003, del 23 de diciembre—, Madrid: 2004, p. 66. Véase, sin embargo, Mantilla-Serrano, F. Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional. Madrid: 2005, p. 36.

(12) Para el análisis de las fuentes de inspiración, además de la Ley Modelo de la CNUDMI, véanse, especialmente, las puntuales referencias de Mantilla-Serrano, F. La nouvelle Loi espagnole du 23 décembre sur l’Arbitrage. En: Revue de l’Arbitrage, 2004, Nº 2, pp. 225 y ss., en especial, pp. 231-235 y en Ley de Arbitraje..., cit., pp. 33 y ss. Sobre el Reglamento de la CCI, véase, especialmente, Derains, Y. y Schwartz, E.A. El nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. México: 2001; AA. VV. Nuovo Regolamento di Arbitrato CCI 1998, a cura di CCI-Italia. Milano: 1998.

(13) Véase, Sent., 17 de mayo de 1927. En: DP 1928, I, p. 25, con nota de Capitant, conocida como jurisprudencia Matter; para su encuadramiento, véase De Boisséson, M. Le droit français de l’arbitrage interne et internacional. Lille, 1990, p. 425.

(14) Exposición de motivos, II.

(15) Mantilla-Serrano, F. La nouvelle..., cit., pp. 234 y 235; Ley de Arbitraje..., cit., p. 34.

(16) Aunque la doctrina estima que sería más adecuada la utilización de “condiciones generales de la contratación”, porque es la opción legalmente preferida, la cual está reafirmada por la Ley 7/1998, del 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Sin embargo, la distinción carece de relevancia en cuanto a su régimen jurídico, por cuanto los contratos de adhesión son celebrados sobre la base de condiciones generales. Véase, con carácter general, Alfaro, J. Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones generales. Madrid: 1991, pp. 154-155. En el campo del arbitraje, Verdera Server, R (coordinador S. Barona). Comentarios a la Ley de Arbitraje —Ley 60/2003, de 23 de diciembre—. Madrid: 2004, pp. 362 y ss., que señala como datos normativos a tener en consideración, el artículo 10(4) y la cláusula 26ª de la disposición adicional 1ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios —en adelante, LGDCU—.

(17) Esto es así por la Ley 7/1998, del 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, del 19 de julio de 1984. Como advierte Mantilla-Serrano, “... si el arbitraje tiene lugar en España, pero se trata de un arbitraje internacional, según los criterios fijados por el artículo 4º de la LA, la aplicación del apartado 2º del artículo 9º, cede ante el apartado 6º de ese mismo artículo que rige de manera especial la validez del convenio arbitral en el arbitraje internacional. En consecuencia, el artículo 9(2) encuentra su pleno ámbito de aplicación solo en materia de arbitraje doméstico o nacional, que tenga lugar en España. En materia de arbitraje internacional, dicho artículo 9(2) solo opera a efectos de interpretación del convenio arbitral —no de su validez— y remite para ello a las normas aplicables que deberán ser determinadas a la luz de lo dispuesto en el artículo 34 de la LA sobre normas aplicables al fondo de la controversia” —Mantilla-Serrano, F. Ley de Arbitraje, cit., p. 78—.

(18) Para un análisis histórico del precepto, véase García Pérez, C. El arbitraje testamentario —Estudio del artículo 7º de la Ley de Arbitraje, del 5 de diciembre de 1988—. Valencia: 1999. Véase, también, Albaladejo, M. El arbitraje testamentario. En: Actualidad Civil, 1990, Nº 6, pp. 82 y ss. Para la tramitación parlamentaria del artículo, Capilla, F. (coordinador R. Bercovitz). En: Comentarios a la Ley de Arbitraje, 1991, pp. 77 y ss.; y para la LA vigente, muy ampliamente, Verdera Server, R. Comentarios..., cit., pp. 412 y ss.

(19) Pantaleón la califica de “norma tan difícil de interpretar, como inútil en la práctica” —Pantaleón, F. Notas sobre la nueva Ley de Arbitraje: En: La Ley. Legislación, I, 1989, p. 122—; Albaladejo, M. El arbitraje testamentario..., cit., y Capilla, F. Comentarios..., cit., p. 95.

(20) Véanse las enmiendas Nº 48, 67 y 83 al proyecto de ley. En BOCG, Congreso, III legislatura, serie A, proyectos de ley, Nº69-5, del 17 de marzo de 1988.

(21) A pesar de compartir las críticas generalizadas, Capilla considera: “... su admisión en la LA (...) es coherente con la filosofía que ha inspirado al legislador: ampliar al máximo la posibilidad de dirimir los conflictos sociales mediante arbitraje”. Y añade: “... dentro de esa filosofía, habría carecido de sentido restringir en este punto el ámbito de lo arbitrable, que ya figuraba en la vieja ley del 53”. Así mismo, señala: “... puestas así las cosas, no cabe sino desearle larga y saludable vida al arbitraje testamentario, y esperar que sirva para una mejor solución de los complicados conflictos sucesorios” —Capilla, F. Comentarios..., cit., p. 95—. Véase, también, Gaspar, S. El ámbito de aplicación del arbitraje. Pamplona: 1998, p. 141.

(22) Verdera Server, R. Comentarios..., cit., p. 444.

(23) Resulta evidente la línea de continuidad del precepto en las tres leyes de arbitraje.

(24) Mantilla-Serrano estima que su inserción en la nueva ley “... responde a consideraciones históricas más bien que prácticas o jurídicas” —Mantilla- Serrano, F. La nouvelle..., cit., p. 240—. Así mismo, opina: “... su inclusión en la LA parece responder más a una respetuosa venia a instituciones históricas, que a un interés particular del legislador —Mantilla-Serrano, F. Ley de Arbitraje..., cit., p. 87—; Hernández Burriel recuerda las críticas, suscitadas durante la tramitación parlamentaria del precepto, desde el punto de vista de su ubicación sistemática —Hernández Burriel, J. (coordinador R. Hinojosa). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Barcelona: 2004, p. 73—.

(25) Que ya se manifestó bajo el imperio del artículo 7º de la LA 1988, en relación con la regulación precedente de 1953, cuyo artículo 5º —distribución— había dado ocasión a una interpretación en sentido amplio. Véase Gaspar, S. El ámbito de aplicación..., cit., pp. 133 y 139. En materia de familia, para una cierta apertura, a favor del recurso a sistemas privados de solución, véase, muy recientemente, Roca, E. Crisis matrimonial y Arbitraje. En: AJA, Nº 6, 2005, pp. 173-200.

(26) Albaladejo, M. El arbitraje testamentario..., cit., p. 82. A favor de una mayor apertura, Landecho. Arbitraje: única vía posible a la desjudicialización de los juzgados y tribunales vascos. La propuesta del Centro Vasco de Arbitraje. En: Estudios de Derecho de Arbitraje. Examen crítico de la Nueva Ley de Arbitraje, San Sebastián: 1988, p. 41 y, en análoga dirección bajo el imperio de la vigente LA, véase Hernández Burriel, J. Comentarios..., cit., p. 74.

(27) Exposición de motivos, I.

(28) Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI.

(29) Así Barona, S. Comentarios..., cit., p. 66. En ese mismo libro, Guzmán, al referirse a la Ley Modelo afirma que el legislador: “... confía ciegamente en ella como instrumento apto también para regular el arbitraje de derecho interno en España —lo que— puede originar problemas de aplicación e interpretación”. De esta manera, considera que se ha sancionado “... una gran cantidad de artículos que parecen enteramente ‘mellizos’ cuando no ‘gemelos’, tal es la identidad de redacción que se detecta”. Así, concluye: “... el legislador español podría haber sido un poco menos ‘sumiso’ y empleado un poco más de imaginación a la hora de regular la nueva Ley de Arbitraje, siguiendo algo menos al pie de la letra la estructura, orden y contenido de la Ley Modelo de la CNUDMI (pp. 171 y ss.).

(30) Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral..., cit., p. 28.

(31) Olivencia, M. (coordinador J. González Soria). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, del 23 de diciembre. Pamplona: 2004, p. 39.

(32) La LA vigente ha dado origen a numerosos estudios individuales y obras colectivas, publicadas con inusitada rapidez, mientras se anuncian otras varias de inmediata aparición; muestra evidente del interés que suscita el tema y de la creciente difusión de la cultura arbitral. Entre las primeras se destaca la monografía de Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral..., cit. De las segundas se hará referencia en páginas sucesivas.

(33) Exposición de motivos, II.

(34) Sobre el tema, Cuartero, M.V. El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional. Madrid: 1997, pp. 57 y ss. Recientemente, una buena síntesis de las posiciones doctrinales en Esplugues, C. (coordinador S. Barona) En: Comentarios a la Ley de Arbitraje —Ley 60/2003, de 23 de diciembre—, Madrid: 2004, pp. 75 y ss. Véase, también, Vulliemin, J.M. La Ley de Arbitraje y la especificidad del arbitraje comercial internacional, En: RCEA, 1990, pp. 57 y ss.

(35) Exposición de motivos, III.

(36) Para la norma suiza, véase Lalive, P.; Poudret, J.P. y Reymond, Cl. Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse. Lausanne: 1989, pp. 321 y ss.

(37) González Carrasco, C. (director J. Garberi,). En: Comentarios a la Ley 60/2003, del 23 de diciembre, de Arbitraje I, Barcelona: 2004, pp. 192-195.

(38) Hernández Burriel, J. En: Comentarios..., cit., p. 72. En contra esta postura hoy generalizada, véase De Castro, F. El arbitraje y la nueva Lex Mercatoria. En: ADC, IV, 1979, pp. 619-725 y los comentarios de Amorós, M. Las limitaciones de la autonomía de la voluntad en el pensamiento de Federico de Castro. En: ADC, 1983, XXXVI-IV, pp. 1129 y ss. Para una reciente exposición, véase Marrella, F. La nuova Lex Mercatoria. Principi Unidroit ed usi dei contratti del commercio internazionale. Padova: 2003, y, en la doctrina española, Fernández Rozas, J.C. Ius mercatorum. Autorregulación y unificación del derecho de los negocios transaccionales. Madrid: 2003.

(39) Especialmente, Ramos, F. El arbitraje internacional en la nueva Ley española de Arbitraje. En: AJA, Nº 5, 2004, pp. 11 y ss., en especial, p. 13.

(40) Exposición de motivos, VII.

(41) Fortún, A. (coordinador R. Hinojosa) Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Barcelona: 2004, p. 208. La exposición de motivos, VII, in fine, justifica la ampliación afirmando que en el caso del arbitraje internacional “... puede bien suceder que las dificultades de deliberación de los árbitros en un mismo lugar sean mayores”. Esta justificación parece satisfacer a Moral, M.J. (director J. Garberi). Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Barcelona: 2004, p. 936.

(42) Ramos, F. El arbitraje internacional..., cit., pp. 16 y 17.

(43) Exposición de motivos, II.

(44) Véase González Carrasco, C. (director J. Garberi). En: Comentarios..., cit., I, pp. 79 y 80, que enumera 23 supuestos; véase, también, Ramos, F. El arbitraje internacional..., cit., p. 17, una relación, sin ánimo exhaustivo, de “reclamos legales que apelan a la voluntad de las partes”.

(45) Véase, Ramos, F. El arbitraje internacional..., cit., p. 11 y ss., y, especialmente, p. 22; Gómez Jené, M. La ley aplicable al procedimiento arbitral. En: Derecho de los Negocios, Nº 134, 2001, pp. 9-22; Primeras reflexiones al proyecto de Ley de Arbitraje. En: La Ley, del 20 de noviembre del 2003, p. 2; El arbitraje internacional en la nueva Ley de Arbitraje. En: La Ley, Nº 5952, del 11 de febrero del 2004 y las exposiciones contenidas en los diversos Comentarios..., cit. Véase Esplugues, ob. cit.

(46) Así Palao, G. En Comentarios..., cit., pp. 937 y ss., en especial, p. 950. El artículo 26 “... guarda una cierta similitud con lo consignado en la anterior LA 1988”. De ello se ha escrito en otra ocasión, Verdera y Tuells, E. La elección del lugar y del idioma en el procedimiento arbitral. En: RCEA, vol. XI, 1995, pp. 89-102 y en (director y coordinador A. Martínez Lafuente). Perspectivas jurídicas actuales. Homenaje a A. Sánchez-Bella. Madrid: 1995, pp. 625 y ss.

(47) Véase una relación en Esplugues, C. Comentarios..., cit., p. 79, nota 17.

(48) Exposición de motivos, I.

(49) Ibídem, II.

(50) Así, el artículo 14(1) del Reglamento de la CCI. El artículo 24(1) de la LA 1988, contemplaba la fijación del lugar por remisión a “lo que dispongan los reglamentos arbitrales”.

(51) El Reglamento de la Corte Española de Arbitraje establece: “Corresponde a las partes fijar el lugar del arbitraje, a falta de acuerdo, ese lugar coincidirá con la sede de la Corte” (art. 5(2)), la cual “... radica en el domicilio del Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España” (art. 5(1)).

(52) Exposición de motivos, III.

(53) Mantilla-Serrano, F. La nouvelle..., cit., p. 247; Ley de Arbitraje..., cit., pp. 77 y ss.

(54) Por todos Gete-Alonso, M.C. La caracterización del convenio arbitral en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre de Arbitraje —acotaciones sobre la configuración del contrato—. En: La Ley, 1990, t. 2, pp. 1032-1034. Para un reciente replanteamiento de la naturaleza del convenio arbitral, negando que sea un contrato, y calificándolo de negocio jurídico bilateral de justificación impropia, véase Lorca, A.M. Algunas propuestas sobre el tratamiento metodológico del convenio arbitral en el proyecto de ley de arbitraje. En: La Ley, 2003, Nº 5921, del 26 de diciembre. Para una exposición de las diversas posturas sobre la naturaleza del convenio arbitral, partiendo de la caracterización compleja, Artuch señala: “... plenamente contractual en su inicio, la institución arbitral en cierto sentido, se jurisdiccionaliza” —Artuch, E. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional. Madrid: 1997, p. 44—. Véase, también, Albaladejo, M. La forma en el contrato de arbitraje y el llamado arbitraje informal. En: Actualidad Civil, Nº 1, enero de 1990, seguido por Martínez Vázquez de Castro, L. La cláusula compromisoria en el arbitraje civil. 2ª ed., Madrid: 1991, pp. 120 y ss.

(55) Cremades, B.M. España estrena nueva Ley de Arbitraje. En: RCEA, V, 1988-1989, pp. 9 y ss., especialmente, p. 10. Publicado también en La Ley, Nº 2197, del 31 de marzo de 1989 y en la Riv. Arb., 1991, Nº 1, pp. 35 y ss. Así mismo, véase Verdera y Tuells, E. Un giro copernicano en el régimen del arbitraje en España. En La Ley, Nº 400, 21 de marzo de 1996, p. 12.

(56) Sobre ambas expresiones, véase, recientemente, Díez-Picazo, L. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, del 23 de diciembre. Coordinador J. González Soria, Barcelona: 2004, pp. 99 y ss., en especial, p. 101.

(57) Frignani, A. L’arbitrato commerciale internazionale. Padova: 2004, p. 50.

(58) Sobre los que se ha escrito recientemente. Véase Verdera y Tuells, E. Reflexiones preliminares sobre el arbitraje en la ley concursal. En: Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2005, III, pp. 3295 y ss. Publicado también en la Riv. Dir. Comm., Nº 1-2-3, enero-marzo, 2005, pp. 41-114; Perales, P. Los efectos del concurso sobre los convenios arbitrales en la Ley Concursal 22/2003. En: La Ley, 2004, Nº 6035 y 6036, del 8 y 9 de junio.

(59) Frignani, A. L’arbitrato commerciale internazionale..., cit., p. 50.

(60) Véase, por todos, Gete-Alonso, M.C. La caracterización del acuerdo arbitral..., cit., p. 1031 y ss., en especial, pp. 1036 y 1037. Véase también el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el texto del Anteproyecto de LA, apartado 1º.

(61) Véase, entre otros, J. Hernández Burriel. En: Comentarios..., cit., pp. 68 y 69.

(62) Véase, especialmente, la importante monografía de Zucconi, E. La convenzione arbitrale rituale rispetto ai terzi. Milano: 2004, pp. 2 y 3. Por todos, Gete-Alonso, M.C. La caracterización del convenio arbitral..., cit., pp. 1032-1034. Para un reciente replanteamiento de la naturaleza del convenio arbitral, negando que sea un contrato, y calificándolo de negocio jurídico bilateral de justificación impropia, véase Lorca, A.M. Algunas propuestas..., cit. Para una exposición de las diversas posturas sobre la naturaleza del convenio arbitral, Artuch señala: “... plenamente contractual en su inicio, la institución arbitral en cierto sentido, se jurisdiccionaliza” —Artuch, E. El convenio arbitral..., cit., p. 44—. Véase, también, Albaladejo, M. La forma en el contrato de arbitraje..., cit. Seguido por Martínez Vázquez de Castro, L. La cláusula compromisoria..., cit., pp. 120 y ss. Evitando la frustración de muchos arbitrajes, y que resultaba difícilmente explicable a operadores extranjeros, se trató especialmente esta cuestión en Verdera y Tuells, E. Un giro copernicano..., cit., p. 12. Se trataba de una desdichada duplicidad que pasó a los ordenamientos de los países iberoamericanos, en los que tantos problemas creó.

(63) Lorca, A.M. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, del 23 de diciembre. San Sebastián: 2004, pp. 74 y ss.; Algunas propuestas sobre el tratamiento metodológico, cit., pp. 2004 y ss.

(64) Tesis que también ha sido acogida por la jurisprudencia. Véase Ramírez García, E. El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Valencia: 2002, pp. 118 y ss.

(65) Reglero analiza el trámite del proyecto en el Congreso de los Diputados y las sucesivas enmiendas, que llevaron a la supresión de la mención de telegramas y télex, manteniendo la forma genérica. El autor niega que se trate de una mejora técnica —véase Reglero, L.F. El arbitraje (El convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo, en la Ley de 5 de diciembre de 1988). Madrid: 1991, pp. 185 y ss.—. Sin embargo, Bercovitz entiende: “... aunque el telefax no deja constancia de su envío, no cabe excluirlo radicalmente del artículo 6(2) de la ley, puesto que la redacción dada al texto remitido puede suponer una constancia documental indirecta de que se ha recibido la declaración de voluntad correspondiente a la otra parte” —Bercovitz, R. (coordinador). Comentarios a la Ley de Arbitraje. Madrid: 1991, p. 75—. En el artículo 9(3) de la vigente LA se menciona expresamente el fax, lo que excluye toda duda al respecto.

(66) En su precursor estudio, Díez-Picazo ilustró acerca de los orígenes de la “figura de la llamada cláusula compromisoria” —Díez-Picazo, L. El pacto compromisorio..., cit., pp. 1155-1173—.

(67) Reglero acertó plenamente en su predicción acerca de que “el convenio arbitral será mucho más frecuente en su manifestación de pacto compromisorio o cláusula arbitral, que el contrato de compromiso” —Reglero, L.F. El arbitraje..., cit., p. 76—; González Campos, J.D. Sobre el convenio de arbitraje en el derecho internacional privado español. En: ADI, II, 1975, pp. 3 y ss.

(68) Verdera Server, R. Comentarios..., cit., p. 355.

(69) Exposición de motivos, III.

(70) Véase la nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI, sobre la Ley Modelo.

(71) El legislador en la redacción del artículo 9(3) de la vigente LA ha tenido en cuenta el texto propuesto para la revisión del artículo 7(2) de la Ley Modelo —Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 33 período de sesiones—.

(72) Guasp, J. El arbitraje en el derecho español. Barcelona: 1956, pp. 125 y 126.

(73) Bercovitz, R. Comentarios..., pp. 71 y ss.

(74) Merino, J.F. Forma y prueba del convenio arbitral. En: www.injef.com.

(75) Por una parte, la Ley 59/2003, del 19 de diciembre, de Firma Electrónica, establece: “Las disposiciones contenidas en esta ley no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten” (art. 1(2)). Por otra parte, la Ley 34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio, en el párrafo 2 del artículo 23(1), dispone: “Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este título, por los códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial”.

(76) García-Argudo, J.A. El convenio arbitral y el pacto arbitral electrónico en el arbitraje interno o doméstico. En: Actualidad Informativa Aranzadi, 2001, Nº 41, p. 6; Mateu, R. El consentimiento y el proceso de contratación electrónica. En: Derecho de Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital, Pamplona: 2000, pp. 29 y ss.; Sanz Viola, A.M. Contratación electrónica. En: Actualidad Civil, Nº 18, 30 de abril al 6 de mayo del 2001, p. 632. Para un encuadramiento general, Cuadrado Pérez, C. Oferta, aceptación y conclusión del contrato. Bolonia: 2003, pp. 290 y ss.

(77) Merino, J.F. El convenio arbitral..., cit., p. 2, apoyándose en el artículo 24(2) CE, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como en el Real Decreto-Ley 14/1999, del 17 de septiembre, sobre Firma Electrónica y la Directiva 1999/93 —CEE del Parlamento y del Consejo, del 3 de diciembre de 1999—.

(78) Fouchard, Ph. La Loi-Type de la CNUDMI sur l’Arbitrage Commercial International. En: Journal de Droit International, 1987, p. 879.

(79) Exposición de motivos, IV.

(80) Que para los llamados “jueces árbitros” se remontaba a las leyes de enjuiciamiento civil de 1855 (art. 834) y de 1981 (art. 831) y lo cual era seguido ampliamente en el derecho comparado. Marín López ponía de relieve: “... la aplicación del elenco del art. de causa de recusación de los árbitros recogidas en el artículo 219 de la LOPJ, que derogaba todas las listas de causas de recusación previstas por las singulares leyes procesales ‘debe hacerse con los matices derivados de la necesidad de adecuarlo al arbitraje” —Marín López, J.J. (coordinador R. Bercovitz). Comentarios a la Ley de Arbitraje. Madrid: 1991, pp. 285 y ss., en especial, p. 292, nota 24—.

(81) Exposición de motivos, IV.

(82) “Partiendo del presupuesto indeclinable de que todo árbitro debe ser independiente e imparcial”, sobre este tema ya se trató en Verdera y Tuells, E. Algunas consideraciones en torno al arbitraje comercial. En: AA. VV. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, I, Madrid: 1996 y en: RCEA, vol. X, 1994, pp. 137 y ss., 165-168, ap. V.4 “Imparcialidad e independencia. El ‘arbitre partisan’. La recusación del árbitro”. En este documento se toman en consideración muchas de las cuestiones reguladas por la LA vigente. Sobre el tema véase Montero, J. Comentario breve a la Ley de Arbitraje. Madrid: 1990, pp. 659 y ss., y allí las citas sobre los deberes de imparcialidad del árbitro, pp. 675-676. Se debe entender que el artículo 17 de la LA enuncia un mero principio, “mientras acertadamente” el artículo 12 de la Ley Modelo de 1985 no enuncia ese principio sino solo los deberes concretos”. Véase, en general, Henay, M. Le devoir d’indépendance de l’arbitre. Paris: 2001.

(83) La última parte de este precepto fue endurecida en el proyecto de ley, la cual es considerada por Puig como “poco afortunada, máxime con su tajante arranque” —Alonso Puig, J.M. (coordinador J. González Soria) Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre. Pamplona: 2004, p. 174—.

(84) Ibídem, pp. 173 y ss.

(85) Exposición de motivos, IV.

(86) Yáñez Velasco, R., con la colaboración de Escolá, M.E. Comentarios sistemáticos a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Valencia: 2004, p. 370.

(87) Mantilla-Serrano, F. Ley de arbitraje..., cit., p. 132; “La nouvelle loi” atribuye también a la dificultad de prueba la consagración, de hecho, de una especie de inmunidad a los árbitros y a las instituciones arbitrales.

(88) Olavarría, J. (coordinador S. Barona). Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Madrid: 2004, pp. 721 y ss., en especial, p. 722.

(89) González Soria, J. (coordinador). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre. Pamplona: 2004, pp. 199 y ss.

(90) Martínez Espín, P. (director J. Garberi). Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de Arbitraje. I, Barcelona: 2004, pp. 423 y ss., en especial, p. 425.

(91) Moscardó, V.M. y Gómez-Acebo, A. Los árbitros. En: La Nueva Ley de Arbitraje, Madrid: 2004, p. 85.

(92) Véase Lledo, F. (coordinador R. Bercovitz). Comentario a la Ley de Arbitraje. Madrid: 1991, p. 270; Cremades, B.M. El arbitraje en el siglo XXI. En: La Ley, Nº 2642, 1990, pp. 1184 y ss.; Roca, J.M. Arbitraje e instituciones arbitrales. Barcelona: 1992, p. 224; Gisbert, M. El arbitraje institucional en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre. En: Derecho de los Negocios, Nº 168, 2004, pp. 5 y ss. y 13 y ss. Para las funciones arbitrales de las instituciones, véase últimamente, Munné, F. La administración del arbitraje. Instituciones arbitrales y procedimiento prearbitral. Pamplona: 2002, elaborado bajo el régimen de la LA 1988.

(93) Véase Gisbert, M. El arbitraje institucional..., cit., pp. 14 y 15.

(94) Silva Romero anota que la nueva ley española reconoce el poder de los árbitros de decretar medidas cautelares en su artículo 23(1), y añade: “... en la vanguardia, el nuevo derecho arbitral español contiene además dos disposiciones interesantes en materia de medidas cautelares. En primer lugar (...) que los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante (...) y en segundo lugar, el artículo 23(2) (...) que les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa del laudo”. Y concluye: “... hasta donde nosotros sabemos, el derecho arbitral español ha sido el primero en asimilar la ejecución de laudos arbitrales y medidas cautelares” —Silva Romero, E. Breves observaciones sobre la ‘modernidad’ del arbitraje internacional. A propósito de la nueva ley española de arbitraje. En: Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, Nº 9, septiembre-diciembre, 2004, p. 20—; Mantilla-Serrano ha saludado esta “potestad novedosa en España”, como “uno de los grandes avances de la Ley de Arbitraje en el contexto español” —Mantilla-Serrano, F. Ley de arbitraje..., cit., p. 145—. Véase también Barona, S. Comentarios..., cit., p. 845; Revelón, B. (director G. Garberi). Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. I, Barcelona: 2004, p. 454 y, muy recientemente, Cordón, F. El arbitraje de derecho privado. Estudio breve de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Pamplona: 2005, p. 298.

(95) Exposición de motivos, V.

(96) Véase Martínez García, E. El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Valencia: 2002, pp. 198 y 199 y Las medidas cautelares durante la pendencia del arbitraje interno o internacional. En: RVDPA, Nº 2, 1999, pp. 301 y ss. Para las medidas cautelares en el arbitraje, en general, véase Ramos, F. Arbitraje internacional y medidas cautelares. En: Justicia, 1984, pp. 851 y ss. Incluido en el volumen Arbitraje y proceso internacional. Barcelona: 1987, pp. 183 y ss. Véase, últimamente, Fernández Rozas, J.C. que reafirma sus críticas en su reciente Ius Mercatorum, cit., pp. 68-72. Para la normativa vigente, véase, Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). Bolonia: 2004, pp. 306-342, con una amplia exposición del derecho vigente y completas referencias de la bibliografía anterior.

(97) Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral..., cit., pp. 306 y ss., en especial, p. 317.

(98) Álvarez Sánchez de Movellán, P. Algunas cuestiones sobre la anulación judicial del laudo en la Ley 60/2003, de Arbitraje. En: La Ley, Nº 6108, 18 de octubre del 2004; Chocrón, A.M. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: 2000.

(99) Muñoz Sabaté, L. Medidas cautelares en el arbitraje a la luz de la máxima inclusio unius, exclusio alterius. En: RJC, 1996, p. 201.

(100) Ortells, M. Comentario breve a la Ley de Arbitraje. Madrid: 1990, pp. 255.

(101) Albacar, J.L. La adopción y efectividad de medidas cautelares en el procedimiento arbitral. En el volumen La Colaboración de la Jurisdicción Ordinaria con la Función Arbitral, Madrid: 1991, pp. 55 y ss. En especial, p. 59. Ortells, M. Comentario breve..., cit., p. 255. Para una exposición particularizada de las dos posturas doctrinales y jurisprudenciales divergentes, en torno al artículo 50 LA 1988. Recientemente, véase Lorca, A.M. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje..., cit., p. 185.

(102) Por todos, la excelente relación general de Ramos, F. Arbitraje internacional y medidas cautelares..., cit., p. 183 y, especialmente, p. 185, con completa información. Véase también Muñoz Sabaté, L. Posibilidad y necesidad de medidas cautelares auténticas en el proceso arbitral. En: RJC, 1991, pp. 117 y ss.

(103) Munné, F. El arbitraje en la Ley 60/2003. Barcelona: 2004, p. 131.

(104) Para una exposición de las posiciones jurisprudenciales, a menudo en contraste, aun en el seno de la misma Audiencia Provincial, como la de Barcelona, véase Barona, S. Comentarios..., cit., pp. 834-837. Para las diversas posiciones doctrinales y el examen del contenido del artículo 50 LA 1988, véase Cabanillas, A. (coordinador R. Bercovitz). Comentarios a la Ley de Arbitraje. Madrid: 1991, pp. 757 y ss.; Lorca, A.M. Manual de derecho del arbitraje. Madrid: 1997, pp. 795 y ss. y ahora en Comentarios a la nueva ley..., cit., p. 187, en donde se hace una particularizada relación de principios doctrinales. Véase, también, López de Argumosa, A. Medidas cautelares en arbitraje internacional y nacional. En: La Ley, 4 de mayo del 2000; Magro, V. ¿Pueden adoptarse medidas cautelares en el procedimiento arbitral? En: Actualidad Jurídica Aranzadi, Nº 510, 29 de noviembre del 2001, pp. 1 y ss., en especial, pp. 2 y 3. Véase, también, últimamente, Carreras, J.M. La tutela cautelar del arbitraje, en especial la potestad cautelar arbitral. En: Práctica de Tribunales, martes, 15 de abril del 2005, pp. 5 y ss.

(105) Cremades considera que la “jurisprudencia de jueces y tribunales fue generosa en la concesión”, “siempre que la parte solicitante cumpliera los requisitos establecidos al efecto” —Cremades, B.M. El convenio arbitral. En: La Ley, Nº 5754, 4 de abril del 2003, p. 7—.

(106) Para la evolución de la jurisprudencia arbitral de las audiencias provinciales, a favor de la apertura, “frente a la cerrazón de la LA 1988” —véase Lorca, A.M. Comentarios..., cit., pp. 190 y ss.—.

(107) En síntesis, véase el breve estudio Verdera y Tuells, E. Un giro copernicano..., cit., p. 12—.

(108) Se trata del proyecto: Fernández Rozas, J.C. y Artuch, E. Propuesta de reforma de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, elaborada por la Corte Española de Arbitraje (diciembre 1996). En: RCEA, 1997, pp. 303 y ss., en especial, pp. 328-334.

(109) Véase Ramos, F. Arbitraje internacional y medidas cautelares..., cit., pp. 183 y ss., en especial, p. 187; Lorca, A.M. Derecho de arbitraje interno e internacional. Madrid: 1989, pp. 87 y 88; Muñoz Sabaté, L. Posibilidad y necesidad de medidas cautelares..., cit., pp. 117 y ss.; Chocrón, R.M. Los principios procesales en el arbitraje..., cit., p. 204.

(110) Véase, por todos, Font, E. La nueva configuración del arbitraje en el derecho español. En: Justicia, Nº 2, 1989, pp. 341 y ss., en especial, p. 381; Cucarella, L.A. Medidas cautelares posteriores al laudo arbitral. En: Revista Xuridica Galega, 1997, pp. 19 y 20; Lorca, A.M. La ejecución del laudo arbitral en los supuestos en que se ha ejercitado acción de anulación ¿es definitiva o provisional?. En: La Ley, Nº 6220, del 30 de marzo del 2005, pp. 1-4.

(111) La situación de incertidumbre legal y jurisprudencial bajo el imperio de la LEC/1881 y de la LA 1988 característica del régimen cautelar en el arbitraje, ha sido cumplidamente ilustrada en los sucesivos artículos por Cucarella, L.A. Medidas cautelares previas al laudo arbitral: una revisión de la jurisprudencia reciente. En: Tribunales de Justicia, 1997, 1, pp. 307-319; Medidas cautelares posteriores al laudo arbitral..., cit., pp. 15-30; Arbitraje interno y tutela cautelar en el ordenamiento jurídico italiano. En: Justicia, 1997, pp. 593-606.

(112) López de Argumosa, A. Medidas cautelares en el arbitraje internacional, cit.

(113) Tales como el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional y el Convenio sobre Embargo Preventivo de Buques, incorporados al derecho interno español, que contemplaban la posibilidad de adoptar medidas cautelares solo en un procedimiento arbitral internacional. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de 17 de noviembre de 1998, al interpretar el artículo 24 del Convenio de Bruselas, confirmó la posibilidad de optar por medidas cautelares para garantizar la efectividad de un laudo arbitral.

(114) Puede verse un resumen de la jurisprudencia que, como en otras ocasiones, se había manifestado contradictoria, en Carreras, J.M. La tutela cautelar del arbitraje..., cit., pp. 5 y ss.

(115) Para una exposición general de las medidas cautelares en la vigente LEC, véase Díez-Picazo, L. —con A. de la Oliva Santos—. Derecho procesal civil. El proceso de declaración, Madrid: 2000, pp. 379 y ss.

(116) Martínez García no duda en calificar el nuevo régimen de la tutela cautelar “la mayor novedad introducida por la LEC en materia arbitral” —Martínez García, E. El arbitraje..., cit., pp. 198 y ss.—. Véase, también de la misma autora, Las medidas cautelares..., cit., pp. 301 y ss.

(117) Véase Martínez García, E. El arbitraje..., cit., pp. 198 y ss.

(118) Véase Ruiz Jiménez, J.A. La ubicuidad del arbitraje en la LEC 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, 15 de enero del 2000.

(119) Munné, F. El arbitraje..., cit., p. 131.

(120) Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral..., cit., pp. 2922-298; La potestad de los árbitros para dictar medidas cautelares. En: AJA, Nº 5, 2004, pp. 85-106.

(121) Para la compatibilidad entre el proceso arbitral y el proceso cautelar ordinario, véase Illescas, A.V. Adopción de medidas cautelares con ocasión del arbitraje. En: RVDPA, XII, 2000, Nº 3, pp. 657 y ss. Muy recientemente, Mantilla-Serrano ha calificado a la “potestad de los árbitros de adoptar medidas cautelares” (art. 29) —Mantilla-Serrano, F. Ley de arbitraje..., cit., p. 145—.

(122) Montés, L. Sobre la posibilidad de las medidas cautelares en el procedimiento arbitral ‘Uncitral’ y en el arbitraje en general. En: RJC, 1993/3, pp. 741 y ss. Sobre el régimen cautelar en la Ley Modelo, véase, ampliamente, Cucarella, L.A. La potestad de los árbitros..., cit., pp. 86 y ss. y El procedimiento arbitral..., cit., pp. 293 y ss.

(123) Exposición de motivos, III.

(124) Véase Carreras, J.M. La tutela cautelar..., cit., pp. 9 y ss.

(125) Exposición de motivos, V.

(126) Muñoz Sabaté, L. Medidas cautelares en el arbitraje, cit., p. 2001. En contra Lorca, que adopta en toda esta materia una postura fuertemente crítica —Lorca, A.M. Comentarios a la nueva ley..., cit., pp. 199 y ss.—.

(127) Véase Carreras, J.M. La tutela cautelar..., cit., pp. 10 y ss., que trata de resolver.

(128) Véase, especialmente, Ramos, F. Arbitraje y medidas cautelares. Ponencia general al Congreso de la AIJA, Bordeaux: 1984. Publicado también en Arbitraje y Proceso Internacional, Barcelona: 1987, pp. 183 y ss.

(129) En lo que claramente ha influido el artículo 17 de la Ley Modelo, el cual es uno de los preceptos objeto de estudio continuado por parte del grupo de trabajo de la CNUDMI.

(130) Así, Alvárez Alarcón, A. Arbitraje y medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. En: AA. VV. (coordinador A. Pérez Cruz), La Justicia en el Siglo XXI. Congreso de Derecho Procesal de Galicia, Santiago de Compostela: 2000, pp. 25 y ss.; Muñoz Sabaté, L. Las medidas cautelares en el arbitraje tras la LEC española. En: AJA, 2001/2, pp. 9 y ss., presentadas como “un mecanismo de conservación de los efectos mientras dure el desarrollo del iter —proceso—, p. 12. Y respecto la LA, Cucarella señala: “... la nueva regulación en la materia que introduce la LA sigue configurando la tutela cautelar como uno de los supuestos de auxilio de la jurisdicción al arbitraje” —Cucarella, L.A. El procedimiento..., cit., pp. 299 y 300—.

(131) La configuración de la tutela cautelar, como uno de los supuestos de intervención jurisdiccional en apoyo del arbitraje, se debe al informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto de LA, con relación a este precepto.

(132) Así, en el artículo 9º de la Ley Modelo se lee: “... no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte (...) con anterioridad a las actuaciones arbitrales (...) solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares, ni que el tribunal conceda estas medidas”. El artículo 730 de la vigente LEC regula los “... momentos para solicitar medidas cautelares”. Después de sentar como regla general que “... las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal”, añade: “Podrán también solicitar medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad”. Según el artículo 733 de la LEC: “Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado”. Pero, añade, si: “... concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites...”. Véanse, también, los artículos 739-742 para el caso de “medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado”.

(133) Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral..., cit., pp. 295 y ss.

(134) Exposición de motivos, V.

(135) Barona la califica de “una de las novedades más destacables de la Ley 60/2003” —Barona, S. Comentarios..., p. 846—; Mantilla-Serrano la califica de “potestad novedosa en España” y de “uno de los grandes avances de la LA en el contexto español” —Mantilla-Serrano, F. Ley de Arbitraje..., cit., p. 145—.

(136) El artículo 23(1) de la LA vigente establece: “... a instancia de cualquiera de las partes”. El artículo 721 de la LEC dice: “Necesaria instancia de parte”. Y agrega: “Las medidas cautelares previstas en este título (VII) no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal...”. Finalmente, el artículo 722 establece: “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente...”.

(137) Cucarella considera “aplicable a la actuación arbitral lo establecido en el artículo 721 LEC, pero no su apartado 2, que prevé excepcionalmente la adopción judicial de oficio de medidas cautelares” —Cucarella, L.A. El procedimiento..., cit., p. 331—.

(138) Barona, S. Comentarios..., cit., p. 872 y Revelón, B. Comentarios..., cit., I, p. 463, observa que el artículo 721(1) de la LEC reserva la facultad de petición a “todo actor, principal o reconvencional”: esto es, exclusivamente, al sujeto demandante, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 23(1) LA.

(139) Cordón, F. El arbitraje..., cit., p. 300.

(140) Fernández-Ballesteros, M.A. Las medidas cautelares ‘internacionales’ y las medidas cautelares en el Arbitraje. En: Cuadernos de Derecho Judicial, 2000-X, pp. 195 y ss., en especial, p. 249.

(141) Naturalmente, la remisión del artículo 722 de la LEC se refiere al artículo 38 de la LA 1988, regulador de la denominada “formalización judicial del arbitraje”, equivalente a la tradicional formulación judicial del compromiso de la LADP 1953 —véase Campo Villegas, E. Sobre designación de árbitros y caducidad del convenio arbitral. En: RJC, 1990, pp. 129 y ss.—.

(142) Exposición de motivos de la vigente LA, IV; artículo 15(3)(4), con remisión al juicio verbal. LEC, arts. 437 y ss. Véase González Malabia, S. (coordinador S. Barona). En: Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), Madrid: 2004 pp. 597 y ss.; Alonso Puig, J.M. En: Comentarios..., cit., Coordinador R. González Soria, pp. 164 y ss.; Serrano Sanz, E. (director V. Guilarte, coordinador J.B. Mateo). En: Comentarios Prácticos a la Ley de Arbitraje, Valladolid: 2004, pp. 274 y ss.

(143) LEC, art. 722, párrafo 1 —De la institución elegida por las partes—.Véase el artículo 4º, lit. b), de la LA y Munné, F. El arbitraje..., cit., pp. 133-134.

(144) Según Muñoz Sabaté, el reglamento puede extenderse “... a la posibilidad de que los árbitros puedan adoptar medidas cautelares inaudita pars. Con ello —añade— no había más que continuar la voluntad de las partes que preside todo este precepto, amén de que se trate de una facultad ciertamente extraordinaria, pero que recoge la propia Ley de Enjuiciamiento” —Muñoz Sabaté, L. El reglamento de la institución arbitral a la luz de la nueva Ley de Arbitraje. En: AJA, Nº 5, 2004, p. 57—.

(145) Cordón, F. El arbitraje..., cit., p. 308.

(146) Respecto de los presupuestos necesarios para la adopción de medidas cautelares, véase Barona, S. Comentarios..., cit., pp. 857 y ss. A pesar de que la LA no lo diga, las medidas cautelares que acuerden los árbitros están sometidas a la concurrencia de los requisitos clásicos. Véase Fernández-Ballesteros, M.A. (coordinador J. González Soria). En: Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre. Pamplona: 2004, pp. 272 y 273.

(147) Mientras el artículo 728(3) de la LEC, dispone, para las medidas cautelares acordadas por los jueces, que “el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente”, el artículo 23(1) LA deja la cuestión a la discrecionalidad de los árbitros, que “podrá exigir caución suficiente al solicitante”, quedando a juicio del tribunal la “idoneidad y suficiencia del importe de la caución” (art. 737(2)) “para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado” (art. 728(3)). Para diversos aspectos de la caución, “cuya parquedad de la regulación (...) obliga a remitirse a la LEC” véase Barona, S. En: Comentarios..., cit., pp. 863-865. Según Cucarella, el peticionario de la medida cautelar “debe ofrecer la constitución de caución”, “sin perjuicio de que el árbitro o árbitros, al resolver sobre la solicitud cautelar, no estimen necesario su constitución” —Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral..., cit., p. 330—.

(148) LA, art. 23(2) —contenidas en el título VII— y, en particular, en cuanto al procedimiento, el artículo 42.

(149) Arangüena deriva del artículo 23(2) que a las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, “cualquiera que sea la forma que revistan les serán de aplicación las normas sobre anulación de laudos”, lo que no obsta para que las decisiones arbitrales sean ejecutadas (LA, art. 45(1)) —Arangüena, C. (director V. Guilarte y coordinador J.B. Mateo). En: Comentarios Prácticos a la Ley de Arbitraje, Valladolid: 2004, pp. 438 y ss.—.

(150) La LA, “dentro de la actividad cautelar” distingue entre “una vertiente declarativa”, que es reconocida a los árbitros y otra “ejecutiva” —véase la exposición de motivos de la LA in fine—. Para la clásica distinción, véase D’Ors, A. Una introducción al estudio del derecho. Madrid: 1963, pp. 63 y ss. En la doctrina procesal, véase, entre una considerable producción, De la Oliva, A. (con Díez-Picazo, I. y Vegas, J.). Derecho procesal civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales. Madrid: 2000.

(151) Mantilla-Serrano, F. Ley de Arbitraje..., cit., pp. 147 y 148.

(152) Munné, F. El arbitraje en la ley..., cit., p. 132.

(153) Debe tenerse en cuenta que según el artículo 8º de la LA el conocimiento de los asuntos de competencia de los juzgados de primera instancia le fue atribuido al juzgado de lo mercantil en la materia que se trata, en virtud del artículo 86 ter, literal g), de la LOPJ, introducido por la LO 20/2003, del 23 de diciembre. Al respecto, véase Cucarella, L.A. La potestad de los árbitros..., cit., pp. 85 y ss. y 104 y ss.; El procedimiento arbitral..., cit., pp. 336 y ss.; Arangüena, C. En: Comentarios Prácticos..., cit., p. 442, quien sigue a Cucarella, respecto del origen competencial. Véase también, Pardo, V. Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Coordinador Barona, S. Madrid: 2004, p. 1521.

(154) Véase Verdera y Tuells, E. Algunas consideraciones..., cit. En: RCEA, 1994, pp. 137 y ss.

(155) Para una puntual referencia a la jurisprudencia bajo la LA 1988, véase Hinojosa, R. El recurso de anulación contra los laudos arbitrales (estudio jurisprudencial). Madrid: 1991, pp. 338-401. Para jurisprudencia más reciente, Barona, S. Comentarios..., cit., p. 1249.

(156) Exposición de motivos, VII.

(157) Véanse las enmiendas: 9 —Grupo Vasco—, 35 —Grupo Federal Izquierda Unida—, 60 —Grupo Popular—, 96 —Grupo Catalán— y 110 —Grupo Socialista—. Véanse las citas de las enmiendas en Hierro, A. y Hinojosa, R. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre. Coordinador González Soria, J. Madrid: 2004, p. 395. En contra de la limitación “... a una sola prórroga de dos meses”. Mantilla-Serrano, F. La nueva ley española de arbitraje. En: Foro de Derecho Mercantil, Revista Internacional, Legis, Nº 3, Bogotá: 2004, p. 45.

(158) Para una amplia exposición de la jurisprudencia bajo el régimen de la LA 1988, Hinojosa, R. El recurso de anulación..., cit., p. 347.

(159) Ogayar, T. (director M. Albaladejo). En: Comentarios al Código Civil y Legislaciones Forales, t. XXII, vol. 2, Madrid: 1983, p. 239. También, bajo el imperio de la LADP 1953, Ferreiro, F. Los arbitrajes de derecho privado. 2ª ed., Pamplona: 1974, p. 131.

(160) Véase Olavarría, A. Arbitraje de derecho privado, conveniencia de un reglamento que desarrolle la ley de 5 de diciembre de 1988. En: RCEA, 1996, pp. 193 y ss.

(161) Exposición de motivos, VII.

(162) Así, Fortún. Rango normativo que Olavarría, considerando “más conveniente un reglamento que viniese a colmar aquellas —lagunas que adolece nuestra legislación sobre arbitraje—, evitando las incertidumbres con que actualmente nos enfrentamos” —Fortún, A. Comentarios..., cit., p. 203 y Olavarría, A., ob. cit., p. 196—.

(163) Véase Algunas consideraciones..., cit., pp. 458 y ss. Y más concretamente, en relación con la difusión del conocimiento al contenido de laudos arbitrales, celando el nombre de las partes, como instrumento para el perfeccionamiento de las técnicas arbitrales, véase el estudio preliminar de Verdera y Tuells, E. En: Jurisprudencia Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Madrid: 1985; Igualmente, El pierce the veil arbitral de Yves Derains. Pp. 21 y ss., publicado, también, en: RCEA, vol. II, 1985, pp. 35-56.

(164) Así Hierro, A. y Hinojosa, R. (coordinador J. González Soria). En: Comentarios..., cit., cit., p. 403. La explicación podría estar en el supuesto, que Mantilla-Serrano presenta como “muy probable”, de “que en el curso del arbitraje y sobre todo durante la preparación y redacción del laudo, él árbitro haya subrayado o hecho anotaciones sobre los escritos y documentos presentados por las partes”, que “puedan reflejar el proceso de discernimiento que condujo al laudo y que pertenece al fuero interno del árbitro” —Mantilla-Serrano, F. El arbitraje..., cit., p. 222—. Sin embargo, bajo el imperio de la vigente LA, es dudoso que, teniendo en cuenta, el derecho de las partes a la restitución de sus documentos, de cualquiera de los que haya aportado a las actuaciones arbitrales, el árbitro pueda utilizar la documentación arbitral de tal modo que incida negativamente sobre el derecho de las partes a obtener la restitución de sus documentos. El árbitro no puede inutilizar la documentación en su poder, porque está sujeto a un deber de restitución, por la misma razón que no puede destruirla antes de tiempo, a costa de realizar, si lo estima conveniente para cumplir su misión, “copias de trabajo”.

(165) Reglamento de la Corte de Valencia, art. 8º y Reglamento de la Corte Española de Arbitraje, art. 9(2).

(166) Muñoz Sabaté no duda en calificarlo de “tema muy delicado, nada pacífico y que en ciertas ocasiones puede dar lugar a una lacerante injusticia” —Muñoz Sabaté, L. El reglamento de la institución arbitral..., cit., pp. 49 y ss., en especial, p. 55—. Como recuerda Munné, “La Ley 60/2003 establece, con carácter general que el reglamento de la institución arbitral, a la que las partes encomiendan la administración del arbitraje, puede contemplar todas aquellas cuestiones que en la ley se regulan mediante normas dispositivas”, no, obviamente, cuando han sido objeto de una norma legal imperativa —Munné, F. El arbitraje..., cit., p. 73—.

(167) Moral, M.M. (director J. Garberi). En: Comentarios..., cit., II, cit., p. 909.

(168) Guasp, J. El arbitraje en el derecho español..., cit., p. 166.

(169) Ferreiro, F. Los arbitrajes de derecho privado..., cit., p. 129.

(170) Olavarría concluía “son dos actos notariales con análoga trascendencia jurídica” —Olavarría, A. El arbitraje de derecho privado. En: AAMN, XXXIX, Nº 200, p. 275—.

(171) Enmienda 219 del Grupo Coalición Popular, defendida por el diputado Herrero de Miñón, la más prestigiada actualmente: “Creemos que cuanto se haga por dignificar y potenciar la función está bien” —Diario de Sesiones del Congreso, comisiones 1988, Nº 322, sesión del 29 de junio de 1988—.

(172) Barona, S. Comentario breve a la Ley de Arbitraje. Director J. Montero, Madrid: 1990, pp. 174 y 175; véase también en: Comentarios..., cit., pp. 1259 y ss.

(173) Véase Rivero, R. (coordinador R. Bercovitz). Comentarios a la Ley de Arbitraje. Madrid: 1991, pp. 584 y ss., al que nos remitimos para toda esta materia.

(174) Pantaleón tempranamente planteaba la cuestión —Pantaleón, F. En Notas..., cit., pp. 118 y ss., especialmente, p. 125—.

(175) Por todos, Rivero, F. (coordinador R. Bercovitz). En: Comentarios a la Ley de Arbitraje..., cit., Madrid: 1991, pp. 567 y ss., en especial, pp. 584-589. Véase también, Olavarría, A. El arbitraje..., cit., pp. 257 y ss., en especial, p. 274—.

(176) Se trata de la sentencia del 28 de enero de 1994, proferida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y dictada en aplicación de la LADP de 1953. Respecto de un arbitraje internacional, administrado por la CCI, la corporación anuló el laudo con el argumento básico de que este no fue protocolizado —publicado en la RCEA, vol. X, 1994, pp. 199-201 y en Actualidad Aranzadi, del 12 de mayo de 1994, pp. 4-6—. La sentencia causó justificada alarma en los ambientes especializados y fue duramente criticada por Mullerat, R. En: Butlletí del Tribunal Arbitral de Barcelona, Nº 6, 1995, pp. 39-43, por Alcoba, J.M. En: RVDPA, 1994, p. 613 y más extensamente por Mantilla-Serrano, F. Arbitraje internacional y protocolización del laudo. En: RCEA, vol. X, 1994, pp. 174-186. Para un encuadramiento del tema, Bertrán, F. Los arbitrajes de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI cuando la sede es España. En: RCEA, vol X, 1994, pp. 77 y ss.

(177) Campo Villegas, E. Problemas de forma en el convenio y en el laudo arbitral. Su inscripción. En: AAMN, vol. XXXII, Madrid: 1992, p. 160.

(178) Ibídem, pp. 132 y ss. Véase también, Aspectos del convenio y del laudo arbitral vistos por un notario. Cuestiones en la nueva ley. Barcelona: 2004, p. 50.

(179) Pantaleón, F. El pronunciamiento del laudo y la terminación de las actuaciones. En: AA. VV., La Nueva Ley de Arbitraje, Madrid: 2004, pp. 119 y ss., en especial, p. 131.

(180) Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral..., cit., p. 184.

(181) Exposición de motivos, VII.

(182) Artuch no duda en calificar la protocolización de “una de las instrumentaciones externas en el arbitraje más desconcertantes —sobre todo para los operadores extranjeros—” —Artuch, E. En: RCEA, XIX, 2004, p. 338—.

(183) Campo Villegas se ha ocupado reiteradamente sobre el tema, con autoridad. Últimamente, bajo la LA vigente, Campo Villegas, E. Problemas de forma en el laudo arbitral. En: AJA, Nº 5, 2004, pp. 127 y ss., y en Aspectos..., cit. Anteriormente, en: Problemas de forma..., cit., pp. 102 y ss., así como la totalidad de los comentaristas de la LA 1988. Bajo el imperio de la vigente LA, Chillón, J.M. y Merino, F.J. Valoración crítica de la nueva Ley de Arbitraje. En: La Ley, Nº 5945, 2 de febrero del 2004, p. 4.

(184) Cucarella, L.A. El procedimiento arbitral..., cit., p. 184.

(185) Así, por ejemplo, el artículo 41 Reglamento de la Corte de Arbitraje de Valencia, del 29 de marzo del 2004 establece: “Salvo acuerdo expreso en contrario de las partes, el laudo se protocolizará notarialmente por la Secretaría de la Corte, antes de su notificación, siendo a cuenta de las partes los gastos derivados de la misma” —publicado en Actualidad Civil, t. 2004, ref. 117, pp. 424 y ss—. El art. 34(7) del Nuevo Reglamento de Arbitraje “adaptado al nuevo marco legal”, de la Corte Española de Arbitraje, se limita a reproducir el artículo 37(8) LA.

(186) Por adición dispuesta por la disposición final primera, 3, que modifica la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo al artículo 559 la expresión: “El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución, alegando los defectos siguientes”, “4º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de este”.

(187) Véase Hierro, A. e Hinojosa, R. (coordinador J. González Soria). Comentarios..., cit., p. 400; Munné advierte que convendrá documentar su autenticidad para evitar que prospere aquel motivo de oposición —Munné, F. El arbitraje en la Ley 60/2003..., cit., p. 149—.

(188) Campo Villegas, E. Problemas de forma..., cit., p. 162.

(189) Sin embargo, Munné parece deducir que “del empleo del término genérico ‘podrá” que estarán legitimados para protocolizar el laudo tanto el árbitro, como la institución que administre el arbitraje como las propias partes”. Y aun cuando la protocolización sea a instancia del árbitro o de ambas partes, incluso después de haberlo notificado a las partes, “deberá admitirse la intervención de cualquier otro fedatario público, dentro del ámbito de sus competencias” —Munné, F. El arbitraje..., cit., p. 146—.

(190) Stampa, G. La evolución del arbitraje en España: la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje. En: RCEA, 2005, pp. 211 y ss., en especial, p. 233.

(191) Munné, F. El arbitraje en la Ley 60/2003..., cit., p. 148.

(192) Mantilla-Serrano, F. Ley de Arbitraje..., cit., p. 216.

(193) Barona, S. Comentarios..., cit., p. 1255.

(194) Véanse Opettit, B. Théorie de l’arbitrage. Paris: 1998, p. 109; Crespi Reghizzi, G. L’arbitrato internazionale e la comparazione giuridica. En: RCEA, 2004, p.125 y ss.

(195) Véase Bonell, M.J. Comparazione giuridica e unificazione del diritto. En: AA. VV. Dirito privato comparato, Bari: 1999, pp. 8-10.

(196) Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal. Véase Verdera y Tuells, E. Reflexiones preliminares sobre el arbitraje en la ley concursal. En: Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, t. III, Madrid: 2005, ap. VI —El arbitraje en las últimas leyes orgánicas—, pp. 3295-3354; publicado también en la Riv. Dir. Comm., Nº 1-2-3, enero-marzo, 2005, pp. 41-114.

(197) Véase, últimamente, la incisiva denuncia de Picó, J. El abuso del arbitraje por parte de ciertas instituciones arbitrales. En: La Ley, Nº 61.198, viernes 25 de febrero del 2005, pp. 2 y ss. y La confianza en el arbitraje y su tutela judicial. En: Gaceta de los Negocios, 8 de abril del 2005, legal-fiscal, documentos, dossier.

(198) Silva Romero considera que los actores esenciales del mundo internacional, que definen que los “principios que un derecho debe contener para poder considerarlo como un derecho arbitral moderno, son los cuatro siguientes: los inversionistas internacionales, que escogen el arbitraje internacional como mecanismo de resolución de controversias, y eligen la sede del arbitraje; las Naciones Unidas, a través de la Uncitral, que proponen a los Estados la Ley Modelo, que comprende una serie de principios, que garantizan la eficacia del arbitraje; los reglamentos institucionales de arbitraje, que fijan la sede del arbitraje, a menos que las partes lo hayan convenido, siguiendo criterios prácticos para ello; y, en particular, que la sede cuente con los servicios logísticos necesarios para llevar el arbitraje a un feliz término, y que el lugar, en la medida de lo posible, sea equidistante con relación a la residencia de todas las partes, y cuatro criterios de naturaleza jurídica, que hacen referencia a la neutralidad de la sede, a la ratificación del Convenio de Nueva York por parte del Estado en que esté radicada la sede y que la legislación de dicho Estado sea favorable al arbitraje, la actitud de las cortes nacionales del Estado frente al arbitraje, y de los árbitros internacionales” —Silva Romero, E. Breves observaciones sobre la modernidad..., cit., p. 11 y ss—.