La ley: ¿el antídoto para evitar la discriminación laboral por edad?

Revista Nº 128 Mar.-Abr. 2005

Javier N. Rojas 

Especial para la revista Actualidad Laboral 

Algunos empleadores continúan publicando avisos en los periódicos solicitando aspirantes para un puesto de trabajo que cumplan con determinada edad, a pesar de que la Ley 931 del 2004 lo prohíbe.

El tema de la discriminación laboral no es nuevo para el mundo contemporáneo. En su libro “El edadismo contra jóvenes y viejos, la discriminación universal”, el experto Martín Segrera señala que en la actualidad “los adultos de más edad ya no se van sintiendo cansados y dejando sus puestos de trabajo a los 40 ó 50 años, sino que desean e incluso pueden físicamente permanecer más tiempo en sus funciones, y realizar en ellas una cantidad de trabajo que antes estaba reservado de manera exclusiva a los jóvenes”.

Explica que esa condición de los adultos se debe a las mejores circunstancias de alimentación y alojamiento, la ausencia de enfermedades agudas y crónicas, la disminución del desgaste físico en el trabajo “que han hecho que la rentabilidad del trabajo de cada adulto se haya multiplicado prodigiosamente”. Ante esta situación, en las sociedades más desarrolladas se evidencia la confrontación entre los adultos y los jóvenes en el mercado laboral.

Segrera sentencia que si a ese panorama “unimos los incesantes aumentos de productividad debidos a la mecanización y automatización, no es de extrañar que en los países del Norte se observe, a pesar de un incremento del nivel de vida y de la estabilización del crecimiento de su población, un exceso creciente de mano de obra que se traduce en un fuerte aumento de la discriminación a los jóvenes, excluyéndolos del mercado del trabajo con distintos pretextos o sin ellos, como a los ancianos y a otras categorías sociales”.

Aún sin alcanzar el grado de progreso de los países en donde Segrera advierte aquel problema, en Colombia la evolución de las leyes parece dar señales de la existencia de discriminación laboral por razones de edad. Un presupuesto que se deriva en tal sentido de la Ley 789 del 2002 es que las personas entre 16 y 25 años y las mayores de 50 años afrontan dificultades para conseguir trabajo, por lo cual se estableció un régimen especial de aportes parafiscales, con el fin de promover el empleo para esos segmentos de la población.

En contraste, el Congreso aprobó recientemente la Ley 931 del 2004, que en un aparte de la exposición de motivos advierte de la “insoslayable realidad de que, por motivode edad, a ciudadanos mayores de 30 años, se les está discriminando en sus aspiraciones laborales, en cuanto las empresas fijan límites máximos parasu incorporación a ciudadanos menores de esa edad”. Una interpretación de estas dos normas puede conducir a pensar que el país vive la competencia laboral de jóvenes y mayores de 50 años con los mayores de 30 años.

Recorrido legislativo

El proyecto que dio pie a la Ley 931 del 2004 fue presentado originalmente por el senador Rafael Santiesteban. Desde mediados del 2004, asumió su promoción, en la Cámara de Representantes, el congresista Venus Albeiro Silva, quien asegura: “Observé que se violaba la Constitución en forma directa y se daba por hecho que la edad laboral era hasta los 30 ó 35 años, pues en las convocatorias laborales del Estado y las privadas se establecía como requisito ser menor de 30 años”. El representante sostiene que le costó trabajo promover el proyecto y tuvo que convencer a sus colegas de la Comisión Séptima de Asuntos Laborales y al Ministerio de la Protección Social de las bondades de la iniciativa.

“Muchos dijeron que se trataba de un juramento a la bandera”, comenta Silva, “pero hoy se ha logrado que en las convocatorias estatales para puestos de trabajo no se incluyan limitaciones de edad. En los términos de referencia se establecía edad límite de 35 años, con lo cual se descartaba la posibilidad de que alguien de esa edad presentara la hoja de vida y lo llevaba a creer que su vida laboral había terminado”. Asegura que esa situación ya se aceptaba en el país sin ser legal. De otro lado, “ya no se puede ver un clasificado de alguna empresa con restricciones de edad, sino que es abierto para todo el mundo. Uno hasta los 65 años es apto para trabajar”.

El congresista reconoce que esa discriminación se puede dar de manera velada, pero espera que los empresarios “no hagan trampas”. En desarrollo de la aprobación de la ley, se discutió la posibilidad de obligar a los empresarios a cubrir el 55% de su planta de personal con trabajadores mayores de 35 años. Sin embargo, en el debate se determinó que tal decisión generaría discriminación en contra de los jóvenes. Por su parte, este representante advierte que no ha descartado la posibilidad de buscar que en el futuro se establezcan cuotas a las empresas, con el objeto de que incorporen trabajadores con edades superiores a 35 años.

Proyecto de Ley de Eliminación de Desigualdades Laborales fue el título con el que el representante Silva intentó que se aprobara inicialmente la norma, “porque en el país todavía existe la desigualdad religiosa, ideológica, sindical, de raza. Incluso, en Bogotá, hay desigualdad de ubicación geográfica, lo que se puede llamar ubicación de estrato. Una persona que vive en Ciudad Bolívar, en Bogotá; o en Agua Blanca, en Cali, o en las comunas de Medellín suele ser descartada para un trabajo, entonces mucha gente tiene que inventar direcciones en las hojas de vida”, asevera. “Se encontraron casos”, continúa, “en donde el candidato era aceptado en la vacante, pero cuando el empleador se enteraba de que vivía en uno de los lugares de mala reputación de una ciudad lo despedía, argumentando lo inconveniente de la distancia entre la vivienda y el lugar de trabajo”.

Silva comparte que la Ley 931 requiere reglamentación en relación con el procedimiento para determinar los casos de discriminación y que al Ministerio de la Protección Social le quedará difícil probar que un empleador incurrió en esa falta. Aclara que “nos hemos reunido con los jueces laborales y los inspectores laborales del Ministerio, quienes mostraron su preocupación por la manera como se iban a investigar las quejas para imponer sanciones, pues tal como se plantea la mecánica dicen que se violarían el Código Sustantivo del Trabajo y el Código Penal, dado que ellos entrarían a hacer el trabajo de fiscales. Nosotros les dijimos que tienen que hacer el seguimiento y sancionar a las empresas como dice la ley y si se trata de un asunto penal, pues ponerla en conocimiento de las autoridades competentes”.

La especialista en derecho laboral, Alma Clara García, no cree que la norma sea eficaz, porque faculta directamente al Ministerio de la Protección Social y a los juzgados laborales para ocuparse de las denuncias de discriminación. Si las hay, comenta,el Ministerio tendrá la facultad de imponer multas, a través de un procedimiento que se adelante en un juzgado laboral. “No existe procedimiento sumario, existe proceso verbal de única instancia, que será igual a uno ordinario de dos instancias, o sea de dos a tres años”.

Haciendo memoria

El laboralista Ernesto Jiménez Díaz señala que “es importante recordar que de tiempo atrás el legislador estableció, a través de la Ley 15 de 1958, la protección a los trabajadores mayores de 40 años”. Explica que la norma señaló la obligación de que todo patrono que tuviera más de 10 trabajadores debía ocupar a los nacionales mayores de 40 años, “en unaproporción no inferior al 10% del total de trabajadores ordinarios ni inferioral 20% del personal calificado o de dirección”.

Así mismo, afirma el especialista, el Decreto Reglamentario 1256 de 1960 fijó que todos los patronos que ocuparan más de 10 trabajadores debían enviar un informe semestral al entonces denominado Ministerio del Trabajo, “en donde constara el número de trabajadores y la edad de ellos, de tal manera que desde esa época el legislador buscaba amparar a los trabajadores de más de 40 años”.

Jiménez asegura que si bien existe la normativa, en la práctica ha sido difícil su cumplimiento: “No puede negarse que en estos casos concretos sí existe una tendencia a que se prefieran personas menores de esa edad, tal vez por los costos que se pueden derivar de esa vinculación”. Cree que se parte del supuesto de que el trabajador de 40 años con experiencia y, en muchos casos, con varios títulos universitarios aspira a una mayor remuneración de la que puede otorgarse a una persona menor de tal edad.

Este experto laboralista asevera que lo más importante en ambas leyes es la presencia del Estado, a través del Ministerio de Asuntos Laborales, para vigilar que no se descarte a un trabajador por su edad para el desempeño de un oficio.

Acerca de si hay discriminación por edad en el mercado deltrabajo colombiano, la jefe de Subárea de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana, Diana María Gómez, afirma que “indiscutiblemente sí se discrimina al mayor de 35 años, como se ve constantemente en los anuncios de empleo de los periódicos. Permanentemente se escucha en los pasillos de las empresas la frase ‘relevo generacional’, y se prescinde de una persona mayor solamente por su edad, sin tener en cuenta su experiencia. A veces se olvida que la persona mayor, que lleva muchos años en la empresa, puede ser más productiva que el joven recién llegado”.

Frente al impacto de la Ley 931, esta catedrática comenta: “Aunque de los avisos de prensa se suprima el requisito de la edad, nada extraño es que se encuentren en la basura, como sucedió hace unos meses en España, cientos de hojas de vida de personas a las que se les había negado incluso la posibilidad de una entrevista de empleo, en razón de su edad”. Y agrega que no será fácil para la persona quese siente discriminada, “probar quepor su edad no fue admitida a un empleo”.

Gómez destaca que la redacción del artículo 4º de la Ley 931 sobre sanciones no es afortunada al designar al Ministerio de la Protección Social como el organismo que “ejercerá la vigilancia y sancionará a quienes violen la ley”, y añade que “debe hacerlo a través de la jurisdicción laboral y mediante procesos sumarios”.

Para el gerente de Recursos Humanos de British American Tobacco (BAT), Luis Alejandro Córdoba, “el que sean procesos sumarios abre campo para hacerla cumplir, pero el problema es demostrar la discriminación, así que el asunto se torna clave en la parte probatoria”. Por eso, expresa, resulta indispensable la reglamentación, con el fin de determinar el proceso de queja e indagación detallado con el propósito de que “haya garantía para las partes”.

Medida extrema

El ejecutivo de la BAT comenta que en otros países donde elproblema es agudo el punto de referencia para determinar la discriminación laboral parte de la composición de la sociedad por raza, edad y género, y se busca que las empresas mantengan la vinculación de trabajadores por cuotas, conforme a esas proporciones estimadas. Pero opina que ese modelo resulta limitado para el empleador y para los eventuales candidatos a un trabajo.

Córdoba asegura que las empresas cuentan con dos maneras de enfrentar el problema de la discriminación laboral por edad: contemplar este aspecto en el código de ética con políticas de responsabilidad social o romper el paradigma de la edad. Tomaruna de estas opciones “es el camino ideal”, de lo contrario, la alternativa sería la vía de las normas estrictas que conminen su acatamiento e incluso la eventual imposición de cuotas de trabajadores mayores de cierta edad. Sin embargo, el directivo ve mayor preocupación entre los empresarios por encontrar la manera de no ser demandados y que se aleguen perjuicios, sin tener que cambiar su actitud frente a las personas mayores.

“Las universidades y los gremios, como la Asociación Colombiana de Gestión Humana (Acrip),podrían jugar un papel determinanteen la ruptura del paradigma de la edad. Hoy opera la ley del péndulo, pues pasamos de lo que más se apreciaba y remuneraba en la empresa: la antigüedad y la experiencia, al es-quema de la gran formación, de ser veloz y osado, de asumir retos. En la actualidad, se ha llegado a un punto equilibrado de valoración entre la antigüedad y la experiencia y las competencias derivadas de la educaciónde posgrado. El mismo trabajador vio que era un error agotar su vida laboral y que a los 35 años no había posición que se ajustara a sus expectativas”, expresa Córdoba.

El directivo de la BAT anota que “las empresas han ido tomando conciencia de que la inestabilidad no solo es una pérdida para la sociedad en general, sino para las mismas compañías. Hoy se está retomando la idea de que las personas desarrollen el proyecto de vida en una organización. Mientras se abre paso tal esfuerzo, las universidades deben sumarse al empeño de reducir el afán de posgrado, que ha llevado a acortar el ciclo productivo de los profesionales”.

“La Ley 931 responde a una realidad que se está dando en las empresas colombianas”, asegura la directora ejecutiva de Acrip Bogotá y Cundinamarca, Ingrid Acosta, “pues existen algunas compañías que prefieren gente de ciertas universidades y edades. Eso no debería ser así, pues se debe seleccionar según el conocimiento, la trayectoria y las competencias para una labor. Esto debería primar sobre consideraciones de sexo, raza o edad”. También aclara que existen empresas transparentes, en donde el criterio de selección de trabajadores es que se garantice el desarrollo idóneo de la organización.

Esta directiva explica que las discriminaciones por sexo y edad son las más frecuentes, aunque precisaque no se puede generalizar. Cree que la discriminación por sexo es cadavez menor en el país en los cargos directivos del sector privado. Así mismo, comenta que por muchos años, especialmente durante la década de los noventa, se presentó discriminaciónpor edad. “En muchos casos se preferían los jóvenes a los viejos por cuestión de costos, pero las empresas han ido tomando conciencia de lo que les puede ofrecer una persona de edad mayor”.

La OIT frente a la discriminación por edad

“Desde su creación, en el año 1919”, comenta Diana María Gómez, jefe de Subárea de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana, “la preocupación constante de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es el tema de la discriminación, la observancia de la igualdad de oportunidades y de trato. La primera Constitución de la OIT lo tenía en sus temas de particular importancia y como asunto urgente”.

El Convenio 111 sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, que entró en vigor el 15 de junio de 1960 y fue ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969, señala que no será admisible: “a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”.

Así mismo, destaca Gómez, el artículo 5º del mencionado convenio consagra: “1. Las medidas especiales de protección o asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo no se consideran como discriminatorias. 2. Todo miembro puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial”.

El Convenio 168 sobre fomento del empleo y la protección contra el desempleo, que entró en vigor el 17 de octubre de 1991 y que Colombia aún no ha ratificado (solamente 6 países lo han hecho: Brasil, Finlandia, Noruega, Rumania, Suecia y Suiza), menciona en su artículo 6º: “Todo miembro deberá garantizar la igualdad de trato a todas las personas protegidas, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, nacionalidad, origen étnico o social, invalidez o edad”.

Y en su artículo 8º el Convenio 168 dispone: “Todo miembro deberá esforzarse en adoptar, a reserva de la legislación y la práctica nacionales, medidas especiales para fomentar posibilidades suplementarias de empleo y la ayuda al empleo, así como para facilitar el empleo productivo y libremente elegido de determinadas categorías de personas desfavorecidas que tengan o puedan tener dificultades para encontrar un empleo duradero, como las mujeres, los trabajadores jóvenes, los minusválidos, los trabajadores de edad, los desempleados durante un largo período, los trabajadores migrantes en situación regular y los trabajadores afectados por reestructuraciones”.

Por otro lado, en la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), se lee: “Considerando que la OIT es la organización internacional con mandato constitucional y el órgano competente para establecer normas internacionales del trabajo y ocuparse de ellas, y que goza de apoyo y reconocimiento universales en la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo como expresión de sus principios constitucionales, declara que todos los miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo infantil; y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”.

La catedrática Diana Gómez precisa que los métodos de acción de la OIT son el normativo, el de cooperación técnica y el de la investigación y divulgación. Las investigaciones y estudios realizados por la organización son la base para la labor normativa y de cooperación técnica y con ellas se difunden las informaciones sobre los problemas sociales y económicos que se presentan en el mundo.

Y siempre está en un primer plano el tema de la discriminación en cualquiera de sus siete criterios (raza, color, ascendencia nacional, sexo, religión, origen social y opinión política) y de los criterios adicionales: cualquier otra exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y ocupación, como el estado de salud, la edad, la orientación sexual, entre otros.

Promoción de la diversidad

Acosta opina que la Ley 931 puede ser una herramienta de presión para que las empresas se cuiden y tiendan a pensar en los valores que afiancen la no discriminación laboral; la considera como un estímulo para replantear la filosofía empresarial. Asevera que una estrategia acertada de promoción sería la de socializar las bondades de las empresas que cumplen con buenas prácticas en general, ejercicio que debe ser un compromiso de las áreas de relaciones humanas de las compañías. Acrip, por su parte, adelanta un programa de información que promueve los ambientes laborales, donde se acepta el concepto de la diversidad.

Entre tanto, Córdoba sostiene que “el desafío de los gerentes de relaciones humanas es influir en la organización para que estos conceptos en torno a la apreciación de la diversidad se materialicen, y que la actitud sea cómo incorporar mecanismos para que haya esa coherencia entre pensar y actuar en las empresas”.

La experta Alma Clara García considera una salida simple calificar de positiva o negativa la edad de un trabajador: “A los 40 años se está en plenitud física para trabajos pesados y a los 50 años se tiene mayor capacidad intelectual, aun después de los 60, si se tiene buena salud, se es exactamente igual a cualquier trabajador”.

Sin aludir a rígidas leyes naturales, para el ejecutivo de la BAT, Luis Alejandro Córdoba, en los cargos gerenciales la edad crítica por la disminución de habilidades y destrezas podría estar entre los 45 y 50 años, en los niveles tácticos alrededor de los 40 años y en los cargos operativos a los 35 años.

García destaca que la Ley 931 del 2004 se ocupa del acceso al trabajo y “deja por fuera el desarrollo del trabajo y la terminación del contrato”. Explica que la norma disuade para que no se publiquen avisos en los periódicos que convocan aspirantes para un empleo con límite de edad y conlleva, por ejemplo, a cambiar los reglamentos en las empresas públicas en cuanto a restricciones por edad. “Pero la ley no tiene en cuenta el ambiente al que llega una persona mayor de 40 años, donde probablemente se le dará un trato negativamente diferente frente a los otros trabajadores de menor edad, como ocurre cuando se prefiere llamar a capacitación a los más jóvenes”.

El otro aspecto que no se contempla en la norma, acota García, concierne a la terminación del contrato, pues en los procesos de reducción de la planta de personal en los sectores público y privado a los que primero llaman es a los empleados más antiguos y de mayor edad para que se acojan a programas de jubilación anticipada.

A pesar de la inclinación de los expertos a pensar en el limitado alcance práctico de la Ley 931 del 2004, tal como se evidencia con la Ley 15 de 1958 que la antecedió, es innegable el entusiasmo favorable que genera.

En su obra “Creando organizaciones saludables”, la autora Sue Newell, reconoce que todas las empresas y entidades públicas se ven en la necesidad de incurrir en algún tipo de discriminación en los procesos de selección de postulantes para cubrir una vacante, al igual que para la promoción de sus empleados, actitud derivada del afán por encontrar “a la persona idónea para satisfacer las necesidades del puesto de trabajo”. Pero aclara, que “el problema surge cuando estas discriminaciones se producen en función de criterios injustos e irrelevantes”, como la edad, el sexo o el color de la piel, situaciones frente a las cuales parece oportuno profundizar en una cultura empresarial de la diversidad.