La ley laboral extranjera prevalece sobre la nacional, si la subordinación se ejerce materialmente desde el exterior

Revista Nº 202 Jul. - Ago. 2017

Carlos Ernesto Molina M. 

Exmagistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, asesor laboral independiente y docente universitario.

1. El contexto jurídico

Por virtud del principio de territorialidad de la ley, las relaciones laborales que se verifiquen en la jurisdicción del Estado colombiano se regulan por sus leyes, independientemente de la nacionalidad de los contratantes. Así lo señala el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo (CST): “Aplicación territorial. El presente código rige en todo el territorio de la República para todos los habitantes, sin consideración a su nacionalidad”. El código toma este principio del Código Civil(1) y del Código de Régimen Político y Municipal (CRPM)(2).

Históricamente hablando, todas las normas citadas fueron promulgadas en épocas de escasa migración laboral internacional, lo que contrasta con la fuerte globalización y dinámico movimiento transfronterizo de trabajadores, que son propios de los actuales tiempos.

Como una consecuencia de la soberanía del Estado, los habitantes de su territorio deben someterse a la ley emitida por él, en tanto que quienes habiten en territorios allende sus fronteras deben sujetarse a la jurisdicción del respectivo Estado extranjero. Es lo que se llama “aplicación territorial de la ley”, que ha sido interpretada a la luz de dos principios diferentes, que datan del siglo XIX y provienen del derecho civil: lex loci contractus y lex loci solutionis. Según el primer principio, las relaciones jurídicas se rigen por la ley del lugar donde se haya celebrado el contrato; según el segundo, se regulan por el lugar donde este se ejecute.

Ha de entenderse, no obstante, que la aplicación tajante de estos principios se debería atenuar mediante la aplicación de preceptos de Derecho Internacional Privado, armonizados en contextos normativos de Derecho Internacional Público(3), ya que en una época de globalización del talento humano —como la actual—, la aplicación a rajatabla de esos dos principios no se acompasa con las nuevas realidades ya descritas.

En efecto, son evidentes los problemas generados por la aplicación rigurosa del principio lex loci contractus: pretender que el trabajador migrante sea acompañado durante sus ocupaciones en otros países, por un estatuto personal basado en las normas del país donde suscribió el contrato, constituye una afrenta a la soberanía legislativa de aquellos, al aplicarse leyes extranjeras en su jurisdicción. A su vez, pretender que la relación de trabajo se rija exclusivamente por el principio lex loci solutionis, acarrea la ruptura de la unidad contractual y un evidente perjuicio para el trabajador que migra por distintos países, pues su relación tendrá diferentes y sucesivas regulaciones, según donde labore.

Las dificultades descritas han llevado a la adopción en los últimos años, en los tratados de derecho internacional privado, de un tercer principio: la ley aplicable a la relación laboral, cuando exista un elemento internacional en ella, será la que pacten las partes y, subsidiariamente, la del país donde se realice habitualmente el trabajo, o la de aquel con el que se tengan lazos más estrechos. Este principio se encuentra expresamente plasmado para asuntos laborales en el “Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales” (Roma, 19 de junio de 1980), vigente para países integrantes de la Comunidad Económica Europea.

En el ámbito americano existe la “Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, celebrada en México el 17 de marzo de 1994 —aún no ratificada por Colombia—, que evidentemente se inspira en la mencionada convención europea. Sin embargo, a diferencia de esta, el instrumento americano no contempla expresamente su aplicación a las relaciones laborales.

La ausencia de esta clase de normas internacionales —bien por falta de ratificación, o bien porque el instrumento no cobija las relaciones laborales—, ha llevado a que en Colombia y en otros países americanos rija alguno de los dos tradicionales principios mencionados, lo que acarrea dificultades prácticas que la jurisprudencia tiene que dilucidar frecuentemente, frente a las complejidades propias de la migración laboral contemporánea.

2. La tradicional jurisprudencia laboral colombiana: principio lex loci solutionis

La jurisprudencia colombiana, por algo más de 70 años, ha girado en función del principio lex loci solutionis, inicialmente con una aplicación estricta o absoluta —sostenida primero por el Tribunal Supremo del Trabajo(4) y luego, hasta los años 80(5), por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia—, consistente, escuetamente, en que la relación laboral ejecutada en Colombia se regía por la ley nacional, en tanto que la verificada en otro país se regulaba por la ley de este. Sin embargo, esta interpretación rigurosa evolucionó hacia una flexible, que toma en cuenta las circunstancias de cada caso, para imponer, o bien la aplicación de la ley laboral colombiana, o bien la extranjera(6). Por ejemplo, ha considerado que si el trabajador colombiano asignado al exterior por períodos más o menos prolongados de tiempo, mantiene vínculos de subordinación estrechos con su empleador aquí, el contrato se regirá por la ley colombiana, pero siempre y cuando el trabajador mantenga formalmente su residencia en Colombia y no en el país extranjero. Igualmente, ha sostenido que “los contratantes carecen de la potestad de convenir que quedan cobijados o excluidos del estatuto laboral colombiano pues este se debe aplicar si se dan los supuestos legales de su aplicación o inaplicarse en el evento contrario”(7). Pero de igual manera ha dicho que “bajo circunstancias especiales la ley laboral rebasa el ámbito territorial colombiano y puede aplicarse por fuera de él, como también ha aceptado para contratos ejecutados en Colombia la aplicación de normas extrañas a la ley colombiana en tanto no la contradigan o transgredan”(8).

No obstante, buena parte de la jurisprudencia colombiana sobre la aplicación del principio lex loci contractus, se ha referido a trabajadores que se han desempeñado en uno o más países extranjeros, en ejecución de contratos de trabajo celebrados con empleadores colombianos. En más escasas ocasiones ha tenido oportunidad de referirse al caso contrario: trabajadores contratados en el exterior, que se desplazan a trabajar en Colombia. Es el caso de la sentencia que se comentará en seguida.

3. La sentencia SL4085-2017, radicación 46856: la ley aplicable es la del lugar desde donde se ejerza materialmente el poder subordinante

En reciente providencia (22 de marzo), la Sala de Casación Laboral de la CSJ, resuelve el caso de un trabajador cuyo contrato de trabajo se celebró en Suiza, pero cuya ejecución se verificó integralmente en Colombia.

El demandante era un empleado de un banco suizo, con oficinas en Colombia, quien suscribió en Zürich un “acuerdo suplementario” al contrato de trabajo que tenía celebrado con este, para desplazarse a Bogotá y actuar como representante legal entre abril del 2004 y octubre del 2007. En el mencionado acuerdo se convino, entre otras cosas, que se aplicaría la legislación suiza (incluyendo el tema de pensiones y que cualquier disputa se ventilaría ante las cortes del Cantón de Zürich. Al renunciar el empleado, el banco liquidó el contrato conforme a lo estipulado, es decir, aplicando la ley suiza y no la colombiana. El exempleado demanda al banco en Colombia, exigiendo la aplicación de la ley laboral colombiana.

El a quo condena al banco al pago de prestaciones y sanción moratoria, por considerar que la ejecución del contrato de trabajo debió someterse a la ley laboral colombiana y no a la suiza. En la segunda instancia se revoca la providencia del juzgado y se absuelve al banco, por considerarse que la ley aplicable era la suiza.

La Sala de Casación Laboral, al resolver el recurso extraordinario interpuesto por el demandante, no casa la sentencia impugnada. Encuentra que el ad quem no incurrió en dislate alguno, ya que las probanzas arrimadas demostraban que la subordinación se ejercía desde Suiza, a pesar de que el contrato se ejecutó en Colombia y el demandante estaba radicado aquí. La Sala considera que ello configura “una excepción a la regla de territorialidad del artículo 2º [del CST]”, respecto de la cual ella ha dicho que no es absoluta sino relativa. Recuerda que, según su más reciente postura(9), el factor determinante para señalar cuál es la ley aplicable es el lugar desde el cual se ejerce la subordinación, y, en el presente caso, la manifestación inequívoca de las partes de mantener la relación laboral que les ataba con antelación.

Se concluye que la Corte confiere una particular importancia al lugar desde el cual se ejerce materialmente la subordinación. En el presente caso, no hay duda de que el demandante estaba radicado en Colombia y el contrato se ejecutó acá (lo que haría, en estricto sentido, que estuviera cobijado por la ley laboral colombiana, en aplicación estricta del principio lex loci solutionis). Sin embargo, las circunstancias de que su desempeño se realizara sustancialmente bajo órdenes originadas en el exterior; que las partes hubieran convenido expresamente que la ley aplicable era la extranjera y, finalmente, que su residencia en territorio colombiano fuera una contingencia dentro del contrato de trabajo celebrado previamente con su empleador, hicieron que, según la Sala de Casación Laboral, la relación laboral no estuviera regida por la ley colombiana sino por la extranjera.

Se consolida, entonces, una matización del principio lex loci solutionis, ya que el énfasis no es tanto en el lugar de ejecución del contrato, sino en el lugar desde donde se irradia el poder subordinante. Es evidente que esta posición se identifica —no se sabe si deliberadamente o no—, con la tendencia del Derecho Internacional Privado (consignada en los instrumentos europeo y americano antes señalados), de conferirle peso determinante a lo pactado por las partes y —de manera subsidiaria—, a la ley del lugar con el cual se tengan vínculos jurídicos más estrechos, independientemente de dónde se haya celebrado el contrato y dónde se ejecute.

1. ART. 18.—“La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”.

2. ART. 57.—“Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos por los tratados públicos”.

3. CSJ-SCL, sentencia, radicación 20429 (19/05/2003).

4. Por ejemplo, la sentencia del 09/04/1959.

5. Por ejemplo, las sentencias del 23/05/1970 y radicación 6551, del 29/07/1982, entre otras.

6. A partir, sobre todo, de la sentencia de radicación 0692 (17/02/1987). Posteriormente, se han proferido, con similar talante, sentencias como las radicaciones 6773 (26/09/1994), 10461 (22/04/1998), 15468 (28/06/2001), 42741 (08/05/2013), entre otras.

7. CSJ-SCL, sentencia de radicación 10461 (22/04/1998).

8. CSJ-SCL, sentencia de radicación 20429 (19/05/2003).

9. Sentencia SL-12447-2015.