La liquidación del bono pensional: entre el salario devengado y el salario reportado

Revista Nº 133 Ene-Feb. 2006

Ana María Muñoz Segura 

Profesora Universidad de los Andes 

Ya hemos visto cómo existen ocasiones en las que las decisiones de constitucionalidad de una norma van más allá de las meras implicaciones jurídicas y adquieren vital importancia dentro del ámbito económico por sus consecuencias.

Un claro ejemplo de ello se encuentra en la Sentencia C-734 del 14 de julio del 2005(1), por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994, pues cualquier decisión —ya sea que se optara por la constitucionalidad de la norma o por su inconstitucionalidad— se traduciría en un claro impacto económico no solo para las futuras pensiones de un grupo de personas, sino también para el erario.

Antes de entrar en las consideraciones que se contemplaron en la mencionada sentencia, es importante recordar algunos aspectos relacionados con el bono pensional y, así, el origen de las diferencias normativas. El artículo 117(2) de la Ley 100 de 1993 señala que para determinar el valor de un bono pensional es necesario establecer una pensión de vejez de referencia, para lo cual se calcularía un salario base como “el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o, en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante”. Es decir, que bajo esta normativa, el salario base de cotización del afiliado al 30 de junio de 1992 incidiría en la liquidación del futuro bono pensional.

Por su parte, el Decreto 1299 de 1994 estableció en su artículo 3º que para el cálculo del bono debe establecerse un valor base que permitirá a la fecha de traslado —o fecha de corte— hacer una previsión futura “para que a este ritmo hubiera completado, a los 62 años si son hombres, o 60 años, si son mujeres, el capital necesario para financiar una pensión”(3) por un monto igual a una pensión de vejez de referencia. Para lograr determinar esa pensión de referencia se hace necesario acudir al salario de referencia(4) que toma en cuenta el salario base de liquidación al que se refiere la norma acusada.

En este sentido, señala el artículo 5º que para calcular el salario base de liquidación de la pensión de vejez de referencia de aquellas personas que estaban cotizando —o lo hubieren hecho— en el ISS, caja o fondo de previsión del sector público o privado, deberá tomarse como salario base de liquidación “el salario devengado” al 30 de junio de 1992, reportado a la entidad en esa misma fecha o con anterioridad si para ese entonces hubiere estado cesante.

Así las cosas, es claro que el salario de liquidación incide en la determinación del valor del bono pensional, que al final tendrá un claro impacto en la pensión.

Ahora bien, si se partiera del supuesto de que todos los afiliados cotizan sobre el salario percibido y no existieran topes para las cotizaciones, las diferencias entre las normas anteriores no tendrían mayor importancia, pues se cotizaría sobre el salario devengado siendo igual el ingreso a la base de cotización. Sin embargo, ello no ocurre no solo por las circunstancias de subcotización, sino también porque para el 30 de junio de 1992 se encontraban vigentes normas que establecían topes máximos de cotización.

De esta forma, aquellas personas que obtuvieran un salario superior al tope máximo establecido solo cotizarían hasta ese tope existiendo una diferencia entre el salario realmente devengado y el salario base de cotización. Así las cosas, el hecho de que una norma se refiera a la base de cotización (L. 100/93, art. 117) y otra al salario devengado (D.L. 1299/94, art. 5º) constituye no solo una diferencia conceptual, sino que conlleva una diferencia económica en la liquidación final del bono, pues en los casos mencionados el afiliado recibiría un bono calculado con un valor superior (según el salario devengado) a los aportes hechos (salario base de cotización).

Bajo estas diferencias normativas, y a juicio de la actora, dentro del examen de constitucionalidad se plantean dos cargos: el primero de ellos referido a que dicha reglamentación (D.L. 1299/94) extralimitó las facultades conferidas por la Ley 100 de 1993, y el segundo a que la aplicación de la norma produce un auxilio a favor de un grupo de personas violando así el artículo 355 de la Carta Política.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional procede al estudio del alcance de las facultades extraordinarias con el fin de reiterar que “el desbordamiento en el ejercicio de las facultades extraordinarias por el Presidente de la República constituye un vicio de competencia que, sin perjuicio de incidir en el proceso de formación del acto, se proyecta también sobre su contenido material”, constituyéndose también en un vicio de fondo de la norma estudiada.

Ahora bien, en lo que atiene a las facultades extraordinarias, recuerda el Tribunal Constitucional que estas tienen un carácter excepcional y de interpretación restrictiva, pues sus objetivos son: “(i) el fortalecimiento del Congreso, haciendo más exigente la utilización de las facultades extraordinarias; (ii) la consolidación del principio de separación de poderes, disminuyendo el excesivo protagonismo del presidencialismo y buscando un mayor equilibrio entre las ramas del poder público; (iii) la expansión y afirmación del principio democrático, reduciendo la posibilidad de que el Ejecutivo sea quien legisle y lo haga el órgano de representación popular por excelencia; y (iv) el respeto por el principio de reserva de ley, asignando exclusivamente al Congreso de la República la competencia para regular determinados asuntos o materias, y manteniendo en ese órgano la facultad de legislar en cualquier tiempo sobre las materias delegadas”.

Bajo esta premisa, señala la jurisprudencia que dada la excepcionalidad de estas facultades, el Congreso debe establecerlas de manera “clara, cierta, específica y determinable”, a fin de lograr que se trate de facultades “precisas”. En este sentido, la ley habilitante (en este caso la L. 100/93) tiene como requisitos: “1. Que en ella se indique la materia que delimita el campo de acción legislativa del ejecutivo; 2. Que determine la finalidad que debe tener en cuenta por el Ejecutivo a la hora de ejercer las facultades, y 3. Que fije los criterios específicos que permitan orientar las decisiones que habrá de adoptar el Ejecutivo dentro del ámbito material y general de la habilitación”.

Con base en estos criterios, la Corte acude a la ley (5) habilitante que otorgó las facultades extraordinarias, y señaló: “5. Dictar las normas necesarias para la emisión de bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”. Por su parte, la normatividad dictada en virtud de dichas facultades, esto es, el Decreto-Ley 1299 de 1994, desarrolló normas “para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”, entre ellas, los requisitos para su reconocimiento, bases técnicas para su cálculo, redención, negociabilidad, características, entidades emisoras, entre otros aspectos.

En el ejercicio de confrontación hecho por la Corte Constitucional entre las facultades conferidas y la legislación dictada en virtud de estas, consideró que sí existió una extralimitación pues “la delegación legislativa anotada se concedió para expedir normas relacionadas con la emisión, redención, transacción y traslado de los bonos pensionales y no para regular aspectos relacionados con el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez”, tal y como lo hace el artículo acusado. De esta manera, la regulación frente a la forma de determinar la base de cotización de la pensión de vejez de referencia es “un tema ajeno e independiente a aquel y para el cual no había sido habilitado el Ejecutivo”.

Aclara la sentencia que si bien es cierto que existe una clara afinidad entre los temas del bono pensional y el reconocimiento y liquidación de la pensión, se ocupan de aspectos diferentes y, por ende, se requiere de una delegación del Legislativo al Ejecutivo de manera expresa y precisa en los términos antes señalados. A juicio de la corporación, se trata de “instituciones jurídicas autónomas e independientes” que no se pueden considerar como una sola en los términos de la delegación legislativa estudiada.

Dado que en virtud de las facultades extraordinarias el ejecutivo debió referirse de manera única y exclusiva a los bonos pensionales, el artículo que desarrolla la forma de liquidar la pensión de vejez de referencia excede la delegación pues “la autorización para la regulación de la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario y la condición de los mismos, no incluye el establecimiento de normas sobre reconocimiento y liquidación de pensiones”.

Además de lo anterior, la corporación llama la atención en el sentido de que también existe extralimitación si se considera que la propia ley habilitante ya había regulado el tema en su artículo 117, descartando entonces la posibilidad de que fuera necesario que el Ejecutivo regulara nuevamente lo relacionado con la liquidación de la pensión de vejez de referencia. Nueva regulación que, además, modificó lo ya establecido por el legislador.

Dadas estas dos circunstancias, y sin ser necesario acudir al desarrollo del otro cargo propuesto, la Corte Constitucional resuelve declarar inexequible la norma estudiada.

Lo anterior plantea una serie de interrogantes respecto de los bonos que ya se liquidaron, las expectativas de quienes están a la espera de la liquidación de los títulos y, sobre todo, de la imputación del sobre costo en la liquidación de los bonos ya expedidos, que, en principio, sería el sistema general de pensiones sumándole así un problema económico adicional a los ya existentes.

(1) Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(2) “a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha”.

(3) “El valor base del bono pensional se determinará calculando un valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorros, durante el período que estuvo cotizando o prestando servicios, hasta el momento del traslado al régimen de ahorro individual, para que a este ritmo hubiera completado a los 62 años si son hombres o 60 años si son mujeres, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivencia, por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del afiliado de que trata el artículo siguiente”.

(4) Que será el que el afiliado tendría a la edad de 62 (hombres) o 60 años (mujeres) y corresponde al resultado de la multiplicación de “el salario base de liquidación de que trata el artículo siguiente, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenga el afiliado a la fecha de selección o de traslado al régimen de ahorro individual”.

(5) Ley 100 de 1993, artículo 139, numeral 5º.