La llamada aplicación retroactiva de la ley penal favorable

Revista N° 29. Oct.-Dic. 2009

Ángel Rodríguez Urbina 

Candidato a Doctor en Filosofía en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) 

"El derecho más estricto constituye la mayor injusticia" 

(summum ius summa iniuria) 

Sumario

La aplicación retroactiva de la ley penal favorable estaría esencialmente vinculada no al principio de la seguridad jurídica, sino a cuestiones propias del principio de proporcionalidad. La vigencia del principio de proporcionalidad funcionaría como fundamento y límite para una correcta y oportuna (ya no necesaria ni obligatoria) aplicación retroactiva de la ley penal favorable.

Temas relacionados

Aplicación benigna; política criminal; proporcionalidad; retroactividad; seguridad.

1. Introducción

El tema de la retroactividad de la ley penal favorable suele desarrollarse o ubicarse, en la mayoría de trabajos de dogmática penal nacional, como un subtema o una excepción al principio de aplicación inmediata de la ley penal ("tempus regit actum")(1). No importaría mucho la ubicación del tema, si los textos le dieran la verdadera importancia que necesita. Pero sucede todo lo contrario, como excepción, como acápite, como excurso; el estudio de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable se agota en la referencia, más o menos extensa, a ciertos argumentos de política criminal, de humanidad de las penas (no necesidad de pena) y, con suerte, razones de una justificación compleja.

El Tribunal Constitucional (TC), mediante dos sentencias relevantes, ha puesto en debate la aplicación retroactiva de la ley penal favorable(2). El tribunal, basado en fundamentos propios del principio de proporcionalidad, ha quebrado lo que se tenía más o menos escrito como "regla": "si la nueva ley penal resulta favorable al reo, se debe aplicar retroactivamente". A juicio del mismo tribunal, esta "regla" habría variado a: si se tiene una nueva norma penal favorable, debe analizarse si resulta "conveniente" (proporcional o ponderado) aplicarla retroactivamente al caso concreto.

La "flexibilización" operada en sede constitucional trae nuevamente la duda primera: ¿cuál es el fundamento y/o límite para aplicar retroactivamente la ley penal favorable? De esa duda, y otras consideraciones relacionadas, trata el presente estudio.

2. La aplicación inmediata de la ley penal

Por aplicación inmediata de la ley penal se entiende a la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito. El Código Penal peruano (CP) regula, de manera directa, la aplicación inmediata de la ley penal en su artículo 6.°, capítulo II que refiere: La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en el caso de conflicto en el tiempo de leyes penales... Y la complementa con su artículo 7.°, que regula casos específicos de aplicación retroactiva de la ley penal favorable: Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.

La validación constitucional del principio se alcanza a través del parágrafo d), inciso 24 del artículo 2.° de la Constitución Política del Perú que dispone: Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. También el artículo 139: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales". Y hasta el artículo 3.º del título preliminar del Código Civil señala que: la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo excepciones previstas en la Constitución. En esa forma, el principio tempus regit actum se encuentra plenamente reconocido en el ordenamiento jurídico.

El porqué de la aplicación de la ley vigente y no otra (anterior o posterior) saca a la luz cuestiones propias de seguridad jurídica(3) y, con ello, cuestiones de legalidad. En efecto, solo con la aplicación de la ley vigente, el ciudadano podrá tener la certeza o seguridad de cómo va a reaccionar el Estado tras la realización de un cierto comportamiento. Sabrá, por ejemplo, qué conductas están penadas y qué castigo le espera(4).

La aplicación inmediata de la ley penal también manifiesta una clara relación con el principio de legalidad(5), que materializa a la seguridad jurídica misma. El principio de legalidad se entiende, en fueros penales, como aquel que exige que solo la ley (previa) defina los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege). Más allá, el principio de legalidad encuentra plena justificación político-constitucional en la ideología liberal de la ilustración y su teoría de la división de poderes; el principio se concibe como una garantía de libertad, certeza y seguridad jurídica del ciudadano(6). En suma, "mostrar claramente ante los ojos del ciudadano los límites del espacio libre de penalidad"(7)-(8), esa es la misión.

En ese sentido, el principio de legalidad (y con él la aplicación inmediata de la ley penal) puede encontrar sustento, inclusive, en el mismo fundamento funcional de la necesidad del derecho penal para la prevención de delitos, pues contribuye a la eficacia de la prevención general. Nada es más idóneo que tanto el delito como la pena aparezcan clara y exactamente definidos en la ley escrita(9).

Por ello, aunque eventualmente se reconozca que la ley posterior es la que mejor expresa la nueva valoración jurídica de determinadas conductas, circunstancias y situaciones; aplicarla a hechos anteriores a su entrada en vigencia conculcaría frontalmente la seguridad jurídica(10). La ley penal se orienta hacia hechos futuros y no hacia hechos pasados(11), se anota convincentemente.

3. La aplicación retroactiva de la ley penal favorable

La aplicación retroactiva de la ley significa aplicar la ley a situaciones anteriores a esta, es decir, con eficacia hacia atrás(12). Si en la justificación de la aplicación inmediata de la ley penal se apuntan razones de seguridad jurídica y también del principio de legalidad penal; en la justificación de la aplicación retroactiva de la ley penal figuran cuestiones de: a) política criminal o justicia material, b) humanidad del derecho penal, c) no necesidad de pena, o en la idea de ausencia de interés del Estado en reproducir una situación legislativa ya superada(13), y d) la combinación no exclusión de los distintos argumentos antes referidos.

El reconocimiento constitucional de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable se alcanza a través del artículo 139, inciso 11 de la Constitución Política del Perú respectivamente, que refiere: (...) la aplicación de la ley más favorable al procesar en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. De igual manera los artículos 6.º y 7.º del Código Penal.

El fundamento de la retroactividad de la ley penal más favorable responde esencialmente a un cambio de valoración jurídica. El legislador ya no desea incriminar o agravar determinadas conductas, sino que expresa en los mismos hechos o conductas un nuevo juicio valorativo, que por razones de justicia material, razonabilidad o proporcionalidad resulta apropiado aplicarlo también a hechos anteriores (vid. infra 9).

La doctrina ha objetado la idea de que la retroactividad de la ley penal pueda fundamentarse exclusivamente en criterios de política criminal, preventivos o de justicia material, porque alega son esos mismos criterios los que concurren en una eventual fundamentación de la retroactividad desfavorable. En efecto, el legislador puede, bajo pretexto de haber realizado una mejor valoración política social del hecho, sucumbir a la aplicación retroactiva de la ley penal (que castiga o agrava el hecho).

Aunque para ubicar la crítica, puede ser útil recordar que el fundamento de la irretroactividad de la ley penal pasa no solo por una oportunidad o una "razonabilidad" político criminal para "mantener" un castigo no vigente, sino por cuestiones mismas de seguridad jurídica y de legalidad penal (limitaciones constitucionales oponibles al ius puniendi del Estado). Así pues, ambas figuras gozan de distinto fundamento: mientras la irretroactividad encuentra fundamento en la seguridad jurídica, la retroactividad busca la aplicación de un nuevo juicio de valoración favorable. En caso contrario, si se admite que la irretroactividad y la retroactividad comparten un mismo fundamento, se desembocaría en la eliminación material del principio de legalidad: tempus regit actum. Ya nada sería postulado como seguro y firme.

En efecto, solo en la irretroactividad de la ley penal aparece la seguridad jurídica como único y último fundamento (sin que esto signifique excluir cuestiones contingentes, verbigracia: el fin preventivo de la pena, etc.). Y en la aplicación retroactiva de la ley penal, aparecen, en esencia, cuestiones de política criminal y/o de justicia material (proporcionalidad, razonabilidad...) favorables y destinadas a respetar en últimas la dignidad del ciudadano(14).

Pero aquí apunto la siguiente salvedad. A mi juicio, estos mismos criterios de política criminal (que informarían ya todo si no parte al llamado principio de humanidad de las penas) son los que aconsejan no solo el castigo (grave o no), sino también el no castigo (que algunos conocen como "humanidad de las penas")(15). Lo que se quiere decir es que, mientras más se intente establecer líneas de diferenciación entre los "criterios político criminales" y "el principio de humanidad de las penas" más unidos aparecen.

Esta generalización no impide reconocer en la retroactividad un sentido humanitario(16) o pietista, similar al de otras regulaciones o construcciones de orientación pro reo(17). En ese sentido, bien se apunta que toda la evolución que detallan las sanciones penales (torturas, muerte, privación de libertad, multa...) importa una concepción del Estado que ya no se concibe así mismo, sino que se debe al ciudadano, y ello determina el cambio de política criminal. Por ello, el reconocimiento de la dignidad humana se erige como límite que inspira a todo el poder punitivo del Estado y regula la dureza de los castigos. La sociedad no puede instrumentalizar al individuo(18), ese es el imperativo que se proclama y se defiende en un Estado social y democrático de derecho.

Entonces, retomando, el fundamento de la retroactividad de la ley más favorable responde principalmente al cambio de valoración jurídica en sentido desincriminador o atenuatorio que expresa la nueva ley. Pero, si también, en estos casos, se quisiera insistir en la vigencia de la prohibición de la retroactividad, ello significaría que el autor debería ser condenado, según una concepción jurídica que el propio legislador ya no sustenta(19). Y eso se muestra desproporcionado y arbitrario.

Por otro lado, resulta evidente que la aplicación retroactiva de la ley penal favorable afecta al principio de legalidad(20) y seguridad, pero esa vulneración encuentra justificación si se resalta que, toda reforma legal constituye la seña de un vuelco valorativo, con la atenuación o el decaimiento de pena; el legislador opera un cambio de criterio. Lo que era penado o agravado ahora ya no lo es más, insistir en la aplicación de la norma anterior, es insistir en un criterio que el mismo legislador ha descartado y se muestra hoy irrazonable y desproporcionado. Por ello, en la mayoría de legislaciones se prevé su aplicación obligatoria para evitar, justamente, la violación de razones de política criminal y/o de justicia material(21).

En suma, solo razones de política criminal y/o de justicia material obligan a otorgar excepcionalmente aplicación retroactiva a las leyes penales favorables. Aunque, formalmente, la seguridad jurídica se vea lesionada, materialmente no implica mayor perjuicio o trascendencia(22). La falta de interés del Estado ya sea en castigar o en agravar las penas de una determinada conducta obedece a múltiples consideraciones de justicia material y/o de política criminal vinculadas o reguladas todas (como se verá más adelante, vid. infra 9) por el principio de prohibición de exceso(23) o, simplemente, de proporcionalidad.

Y aquí precisamente, en este primer paso, se deberá proceder con cuidado, pues no toda modificación de la norma implica un "verdadero" cambio de valoración de los hechos. Es decir, puede suceder, que la modificación de la norma solo busque una actualización o puesta al día de los valores, límites o cuantías monetarias, por ejemplo en el caso de los delitos y faltas contra la propiedad (la cuantía que permite diferenciar entre el hurto como delito o como falta). Si sucede lo contrario, la intención del legislador es rebajar los límites de la cuantía por un cambio de valoración político criminal favorable, se aplicará retroactivamente la norma.

4. Límites de la aplicación retroactiva de la ley penal

Para la aplicación de la retroactividad penal favorable (ver la referencia del citado artículo 6º del C.P.) resulta ser abierta. Precisamente en Perú, no existen mayores límites que impidan la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (verbigracia: la cosa juzgada)(24). En efecto, el artículo 6º admite la vigencia de la retroactividad en todas las combinaciones posibles: 1) norma anterior, norma posterior; 2) norma posterior, realización del proceso penal; 3) norma posterior, sentencia firme; 4) norma posterior, sentencia en ejecución.

La idea nuclear del legislador parece ser aquella que entregue efecto retroactivo a todo lo que pueda favorecer al reo (cancelación de antecedentes penales, condena condicional, cómputo de la condena anterior para el tema de la reincidencia...). La razón: si un delito o agravante ha sido suprimido, no tiene mayor lógica limitar los efectos para el tema de los antecedentes o demás "consecuencias" procesales(25).

Pero la aplicación retroactiva favorable no solo se admite en caso de normas completas, también resulta aplicable en caso de normas penales incompletas y en blanco; en aplicación de una causa de justificación o de inculpabilidad; de la modificación de una circunstancia especial (como el aumento de la víctima en el delito de abuso sexual de un menor); en las condiciones objetivas de punibilidad; en las excusas absolutorias; en los plazos de prescripción y en las penas.

Mientras las disposiciones tengan un contenido penal (cosa que no sucede con las normas sobre responsabilidad civil o el comiso de naturaleza administrativa, por ejemplo), la fundamentación sigue siendo la misma: no se tiene razón para insistir en el castigo de una conducta que ya no representa o representa un mínimo de desvaloración del legislador.

5. Determinación de la ley penal más favorable

La dificultad para determinar la ley penal más favorable no parece ser tal en cuanto se trate de suprimir (o crear) penas o figuras delictivas; de agravar las mismas penas ya establecidas o de sustituirlas por algunas de la misma naturaleza (homogéneas). Las dificultades surgen cuando hay que comparar penas heterogéneas (distintas clases de penas), cuando se trata de penas compuestas (robo con homicidio, por ejemplo), de penas y medidas de seguridad, o de penas y algunas consecuencias accesorias. Más complejo se vuelve el panorama si sucede un cambio legislativo que trae consigo toda una nueva clasificación y escala valorativa de las penas (como el cambio que operó la entrada en vigencia del Código Penal de 1991 frente al Código Penal de 1924).

En general, para saber qué norma resulta más benigna, la doctrina parte de la idea base de que norma favorable es aquella que deja al autor, en el caso concreto y desde una perspectiva jurídico material, en innegable mejor situación. Una pena de multa (inclusive elevada) es siempre más benigna que una pena de prisión (aunque sea corta)(26), pero sucede que una pena de multa muy elevada puede ser, llegado el caso y desde el punto de vista del reo, más perjudicial que una pena privativa de libertad muy corta. Por ello, se insiste en que la individualización (concretización) es más favorable que la generalización (abstracto)(27).

Es cierto que el Código Penal peruano impone con su taxonomía, de menor a mayor severidad, una valoración distinta en las diferentes penas; sin embargo, ello no significa que impida atender a la circunstancia o al caso en concreto para determinar la favorabilidad o no de la norma a aplicar.

En efecto, si bien el Código Penal peruano no contiene una disposición parecida a la del Código Penal español (que dispone que en caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo)(28), ello no impide que el juez, dentro del esquema y coyuntura particular de cada caso, considere la valoración que hace el reo de la norma más favorable. Y claro, esto no implica, en modo alguno, que el juez determine, sin más, qué norma va a aplicar, tampoco que el reo imponga al juez la norma aplicable, sino que el juez, antes de elegir la norma aplicable, escuche la posición del reo(29).

6. El supuesto de la lex tertia

En la doctrina mayoritaria se acepta la aplicación de una u otra ley anterior o posterior al caso, pero de ninguna manera se acepta una combinación o "extirpación" de los extremos más favorables de cada una de las normas. En esta suerte de "mega" ley favorable nueva que se construye, la doctrina ve un reemplazo de la voluntad del legislador: el juez no puede sustituir, vía interpretación, funciones propias del parlamento.

La posición contraria ve en el principio favor rei la mejor justificación(30) para sustentar la combinación de cada uno de los aspectos más beneficiosos de dos leyes penales. Aunque, como bien repite Castillo Alva, sabido es que inclusive el principio favor rei, que ancla su última fundamentación en la dignidad de la persona, encuentra límites en su aplicación.

A nivel de jurisprudencia, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia de la lex tertia o combinación de leyes penales benignas:

"(...) también es posible que se pueda elegir de entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud al 'principio de combinación' que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo. (...) congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que se pueda reconocer dentro de las leyes penales los preceptos que más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas íntegramente en el tiempo, resulta coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo. (...) con ello no se está creando una tercera ley o lex tertia, sino que se está efectivizando un proceso de integración de normas más favorables al reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. (...) el legislador ha consagrado el 'principio de combinación' en la exposición de motivos del Código Penal de mil novecientos noventa y uno (...)"(31).

Más interesante y fundamentado parece el voto en discordia, que plantea la no posibilidad de aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley y de otra, pues se estaría creando una nueva ley o "lex tertia":

"(...) ni el mencionado artículo 6.º del Código Penal estatuyen que debe aplicarse en caso de conflicto temporal los aspectos de las leyes opuestas que sean más favorables al acusado. Lo que en buena cuenta hace el voto mayoritario es 'crear' jurisprudencialmente una tercera ley con disposiciones no incorporadas puntualmente en una norma con rango de ley, vista como totalidad o como unidad.

(...).

La invocación a la exposición de motivos del Código Penal vigente no es de recibo, primero, porque si bien es válido y razonable utilizarla como un criterio que ayuda a la interpretación normativa, en sí misma no es una fuente formal del ordenamiento jurídico (...) y, segundo, por cuanto en el caso concreto lo expuesto en la exposición de motivos, en puridad, no se refiere al texto, tal y como fue aprobado (...).

No es posible aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley y de otra (...) pues con ello el órgano jurisdiccional estaría creando una nueva ley o lex tertia que no existe con fragmentos de otras dos, asumiendo de ese modo funciones legislativas que no le competen (...).

Así las cosas, no se trata siquiera de una interpretación integrativa, sino de una creación judicial de una tercera ley (...)"(32).

En efecto, son límites validos a la aplicación del principio favor rei: la vigencia del principio de la división de poderes, la vigencia del principio de seguridad jurídica (legalidad) y, por último, la vinculación del juez a la ley(33). Y así, a pesar de que la exposición de motivos del Código Penal solo refiera y no determine que: En acatamiento del artículo 233 inciso 7.º de la Constitución Política, se presenta la aplicación de lo "más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales" (art. 6.º). De esta manera, el proyecto sustituye el principio de unidad de la ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consagra el artículo 7.º del Código Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas..., la aplicación de la lex tertia(34) debe ser rechazada. Más aún si bien se recuerda que hasta el principio favor rei se encuentra sujeto a una aplicación no desmedida, sino razonable y/o proporcional.

7. Supuestos especiales de irretroactividad y retroactividad

7.1. Leyes intermedias

Se conoce como ley penal intermedia a aquella que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero que antes del juicio (también, antes del cumplimiento de la condena) ha sido derogada y sustituida por una norma posterior.

La discusión sobre si la ley penal intermedia acepta o no la aplicación retroactiva de la ley penal favorable, toda vez que el carácter general del artículo 6.º del Código Penal no admite mayores distinciones entre una y otra norma penal, no presenta mayores dificultades. El artículo 6.º del Código Penal contempla, como se dijo, una posición ampliamente favorable para el reo y no reconoce mayores límites.

7.2. Leyes temporales y excepcionales

Son leyes temporales aquellas que se dictan solo para un período limitado de vigencia, ya sea por un período exacto de tiempo o bien mientras dure una situación, generalmente ante circunstancias excepcionales, como catástrofes, epidemias, guerras, estados de emergencia; por eso mismo, suelen ser leyes de mayor dureza que las normales. Luego de su período de vigencia recupera vigor la anterior ley ordinaria o bien se aprueba una nueva ley ordinaria. De ello, la nueva o anterior ley (que recobra vigencia) debe ser más benigna a la ley temporal, para que se planteen la relevancia de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable(35).

El fundamento, para la no aplicación retroactiva de las leyes penales temporales, pasa por admitir cuestiones de eficacia preventivo general, pues el poco tiempo de vigencia las haría inútiles. Así, para la fecha en que se inicie, se concluya y/o se cumpla la condena, lo más probable es que otra norma ya se encuentre operando sobre los hechos.

En el artículo 8.º del Código Penal peruano se establece taxativamente que: "Las leyes destinadas a regir solo durante un tiempo determinado se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario", con ello el código sigue la tendencia marcada por los códigos extranjeros (como el alemán y el italiano) que contemplan la posibilidad de aplicar las leyes temporales incluso cuando dejen de estar en vigor a los hechos realizados durante su vigencia(36).

7.3. Leyes procesales y sobre responsabilidad civil

En las leyes procesales penales, incluso con aquellas de naturaleza mixta, donde los criterios, principios y fines penales sustantivos se mezclan con los procesales (extradición, tributarios, aduaneros) rige el principio tempus regit actum(37). En principio, la prohibición de retroactividad solo rige para aquellas normas que fijan las consecuencias jurídicas de un hecho cometido, es decir, para el derecho penal material(38). La retroactividad no funciona en el caso de normas que rigen el procedimiento, trátese del proceso penal en sí (plazos de apelación, por ejemplo) o de la ejecución, aquí rige la ley vigente a la fecha del juzgamiento(39)-(40). Además, el principio de legalidad se orienta a las acciones punibles y a las sanciones que deben imponérseles, y no protege la confianza en que haya lagunas en el ordenamiento procesal(41).

En otro extremo, la cuestión acerca de cuándo nos encontramos ante el derecho material y cuándo frente al derecho formal debe ser resuelta de acuerdo con lo propuesto básicamente por Maurach. Es decir, el tema no debe ser resuelto según la mayor o menor acumulación de normas, sino según su sustancia: impera un análisis de lo cualitativo y no de lo cuantitativo.

Sin embargo, la aplicación indiscriminada y absoluta de la regla "tempus regit actum" en las normas procesales traería consecuencias inconstitucionales y arbitrarias. La referida regla de la aplicación inmediata de la norma procesal sobre actos procesales puede llegar a desconocer negativamente la idea de que el derecho sustantivo se hace efectivo a través del proceso. Y con ello, que es posible que el hecho se enjuicie con normas posteriores que pueden afectar con mayor severidad los derechos fundamentales del procesado o del reo.

Mejor es atemperar los extremos entre una total aplicación retroactiva de la norma (que desconocería el carácter inmediato de la ley procesal) y la aplicación irrestricta del tempus regit actum (que desconocería la afectación desproporcionada inconstitucional de los derechos fundamentales).

En consecuencia, en aquellos supuestos en los que una ley procesal posterior al delito suponga una disminución de las garantías o implique cualquier clase de restricción de la libertad (verbigracia: prescripción o tiempo de duración de la prisión preventiva) no regirá la regla tempus regit actum, sino que se aplicará la legislación vigente en el momento de realizarse la infracción, presupuesto material al que tales consecuencias "procesales" se hayan ligadas(42).

Las normas sobre responsabilidad civil derivada del delito no son leyes penales, sino de derecho privado, aunque, conexas y coadyuvantes con las penales(43). En ese sentido les alcanza la irretroactividad de la ley.

El Código Penal contempla entre los artículos 92 al 101 las referidas normas de naturaleza civil, incluso, abre la posibilidad de traer, supletoriamente, las disposiciones de carácter privado que necesite la resolución de un determinado tema (art. 101 del Código Penal: La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil).

7.4. La aplicación retroactiva de la jurisprudencia "favorable"

En Perú, la discusión sobre la aplicación retroactiva o no de la jurisprudencia "favorable" no ha merecido mayor atención en la doctrina. Mejor situación se aprecia en la jurisprudencia, que hasta destinó un acuerdo plenario para unificar el tema.

En efecto, en el Acuerdo Plenario n.º 1-2007/ESV-22(44), la Corte Suprema analizó la cuestión de si la prohibición del efecto retroactivo rige también o se extiende para el caso de un cambio jurisprudencial en beneficio del afectado.

La Corte señala:

"(...) es de opinión mayoritaria en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio normativo (ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues solo se trata de una precisión de los alcances de una concreta figura delictiva), menos aún en el ámbito del derecho penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de ley para definición de las conductas punibles (...)".

Como se aprecia, el enfrentamiento reviste un choque entre la seguridad jurídica y la posibilidad evolutiva del derecho(45). Más, en igual forma, la Corte Suprema, siguiendo textualmente a Roxin(46) y Bacigalupo(47), también niega la aplicación retroactiva de los plenos o acuerdos plenarios(48):

"(...) conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida (...)"(49).

La discusión, sin embargo, no da cuenta de la existencia de una posición minoritaria que observa que la confianza del ciudadano se verá defraudada si no se le otorga relevancia al hecho de que el autor, antes de ejecutar la acción, se hubiera efectivamente motivado por su confianza en lo decidido por los tribunales. Para ello, proponen como justo un tratamiento de error de tipo o de prohibición(50). A mi juicio, resulta preferible no reconocer (pues no es imperativo) trascendencia absoluta a todo aquello que buenamente imagine el autor.

7.5. La aplicación retroactiva de las medidas de seguridad

A diferencia del Código Penal de 1924, el Código Penal de 1991 no contiene norma expresa que regule la aplicación retroactiva de las medidas de seguridad. En ordenamientos penales como el alemán, la aplicación de medidas preventivas se regía por principios distintos de los de aplicación de la pena. Si esta tiene por finalidad compensar la culpabilidad del autor (y conforme con ellos, regular la proporción entre culpabilidad y pena al tiempo de cometerse el delito), es tarea de las medidas preventivas la de limitar una peligrosidad del autor presumida a la fecha de la sentencia; en cuanto pura regla para un objetivo, es la más actual la que merecía preferencia, y esta era en principio, la vigente al momento de la sentencia. La aplicación de las medidas preventivas, se establecían, en principio, siempre al momento de la resolución judicial(51). La regulación alemana actual prefiere abrir las medidas de seguridad a la aplicación retroactiva favorable(52).

En nuestro ordenamiento penal, al no existir mayor distinción entre penas y medidas de seguridad, inclusive desde lo dispuesto por el artículo 6.º del Código Penal, puede sostenerse que la irretroactividad (y la retroactividad benigna) rige también para la aplicación de las medidas de seguridad.

7.6. Las normas de ejecución penal

En realidad, la aplicación o no de la retroactividad penal favorable en materia de ejecución penal esconde la discusión de la naturaleza misma de las referidas normas de ejecución: ¿las normas de ejecución penal pertenecen o no al derecho penal sustantivo? Y en últimas, la discusión de si la Constitución Política del Perú reconoce la retroactividad favorable solo a la norma penal de naturaleza sustantiva.

En línea con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para el caso 11.688, Perú, en los considerandos 46 y 47, y el artículo VIII del título preliminar del Código de Ejecución Penal (La retroactividad y la interpretación de este código se resuelven en lo más favorable al interno), la posición que extiende la aplicación retroactiva favorable a cualquier norma penal alega razones vinculadas a la total vigencia del principio favor rei. Aunque, aun aceptando la retroactividad de las normas de ejecución penal, existe discrepancia interna por ubicar el momento (instante) en que deben tomarse en cuenta las leyes penales penitenciarias: la comisión del hecho o la presentación de la solicitud para acceder al beneficio penitenciario.

Quienes niegan la pertenencia de las normas penitenciarias al derecho penal sustantivo y, con ello, la extensión del reconocimiento constitucional de la aplicación retroactiva, acusan que no existe fundamento alguno para aplicar retroactivamente una norma penitenciaria(53) (también afirman que materialmente resultará imposible aplicar retroactivamente un beneficio penitenciario, aunque la imposibilidad material no la establezcan para todos los casos, sino para un caso particular de aplicación ultraactiva de la ley penal)(54). El fundamento pasa por subrayar que una norma penitenciaria no contiene pautas de comportamiento, cosa que sí tendría una norma que modifica las condiciones, elementos, circunstancias o consecuencias del delito por el cual se ha condenado al reo(55).

Ciertamente resulta discutible aceptar que las normas penitenciarias no contemplen o lleven alguna pauta de comportamiento; es más, que alguna norma, sea cual fuere, no contenga alguna pauta de comportamiento, por mínima o reflejo de otra que sea. Por el contrario, parece ser que, hasta las normas civiles o administrativas contienen mandatos de comportamiento(56). En caso contrario, cabría preguntar qué utilidad o funcionalidad tendría dictar normas. Por eso mismo, la oposición alega con buen tino la no existencia de una separación tajante entre normas materiales y formales, ya que ambas están indisolublemente unidas por el sentido de la pena y sus fines(57).

En efecto, y para el caso, las normas penitenciarias pretenden (como mandatos de comportamiento) (re) adecuar la conducta del sentenciado a pautas sociales generales. Por ello, la reeducación, la rehabilitación y la reincorporación del penado resultan ser la finalidad de todo el sistema penitenciario (inciso 2º del artículo 139 de la Constitución).

En definitiva, si la cuestión es resolver la pertenencia o no de las normas de ejecución penal al derecho penal sustantivo, y, primero, precisar si la Constitución extiende la retroactividad penal favorable, no solo a las normas de carácter sustantivo, sino también a las normas procesales y penitenciarias; la cuestión se presenta harto debatible. Aunque, sin pasar por concluyente, se podría seguir la línea extendida en el artículo para las normas procesales.

Es decir, mientras la norma procesal o penitenciaria no limite los derechos individuales, irrazonablemente resultará aplicable ipso facto. En caso de suceder lo contrario, habría que, por cuestiones de proporcionalidad y que tienen que ver con la dignidad misma del ciudadano (el reconocimiento del ser humano como fin supremo), aceptar una limitación concreta o excepción a la regla tempus rigen actum.

En cuanto al criterio de qué norma penitenciaria aplicar: la vigente al momento de la comisión del hecho punible o la vigente al momento de solicitar el beneficio penitenciario, terminará siendo un problema aparente(58). En efecto, aceptada la limitación propuesta en las normas procesales o penitenciarias, no queda más que aplicar la norma favorable al reo. Y esta puede ser, la vigente al momento de la comisión del hecho punible o la vigente al momento de solicitar los beneficios penitenciarios.

8. La excepción al principio de la retroactividad de la ley penal favorable: la ultraactividad de la ley penal favorable

La necesidad político-criminal de mantener el efecto preventivo general de las leyes temporales evitando convertirlas en meras normas sin aplicación práctica y frustrar de antemano y con seguridad los fines que a través de ellas se propone el legislador puede originar una excepción a la retroactividad de la ley penal más favorable. Por ello, se afirma, la posible ultraactividad de las leyes penales temporales, que pueden aplicarse a los hechos cometidos bajo su vigencia aunque posteriormente sobrevenga otra legislación más favorable al reo.

Como se dijo (vid. infra 7.2), esto es precisamente lo que contempla taxativamente el Código Penal peruano en su artículo 8.º que indica: "Las leyes destinadas a regir solo durante un tiempo determinado se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario". Tanto la aplicación retroactiva de la ley penal como la aplicación ultraactiva de la ley penal, como excepciones que son, violan la seguridad jurídica(59) y el principio de legalidad.

En efecto, para bien o para mal, la aplicación de una norma no vigente (temporal) o posterior a la comisión del hecho delictivo vulnera la seguridad jurídica, ese estado de certeza pétrea que da el Estado al aplicar solo las normas vigentes y cognoscibles por el ciudadano. Lo que en buena cuenta se quiere decir es que tanto el principio de aplicación ultraactiva como retroactiva de la ley penal (favorable) no se condicen ni con el valor justicia ni con el principio de legalidad.

Es necesario precisar que la derogación de una norma es sustancialmente distinta de su declaratoria de inconstitucionalidad. La derogación, no necesariamente elimina los efectos reguladores de la norma, que pueden ser aplicados en forma ultraactiva; es el caso de las leyes temporales, por ejemplo. La inconstitucionalidad de una norma "borra" todos los efectos que la norma penal haya tenido sea en el pasado o en el futuro (art. 83 del Código Procesal Constitucional).

9. La proporcionalidad fundamento y regulador de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable

9.1. El principio de proporcionalidad

Además del principio de legalidad, que evita una punición arbitraria y no calculable sin ley, el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad son principios que tratan de impedir que dentro del marco trazado por la ley se castigue sin responsabilidad individual o que se impongan sanciones demasiado duras o desproporcionadas(60).

El principio de proporcionalidad desde la esfera constitucional es consecuencia de la puesta al servicio del Estado al ciudadano(61). El principio establece así un correcto tratamiento de la libertad, y se fundamenta esencialmente en su vinculación con los derechos fundamentales y con la limitación de los mismos(62). Es decir, se configura como un principio regulador tanto del poder de sanción del Estado(63) como de la aplicación excesiva de los derechos fundamentales de los particulares.

El reconocimiento del principio de proporcionalidad ha sido deducido directamente de la vigencia del Estado social y democrático de derecho. Al menos, a nivel jurisprudencial, existe referencia legal directa a algún artículo en específico de la Constitución Política del Perú.

"(...) Así mismo se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, configurado en nuestra Constitución en sus artículos 3.º, 43 y 200 último párrafo, por lo que este colegiado ha invocado este principio en más de una ocasión para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador. El principio de proporcionalidad está estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que cuando el tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá realizar no solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino que también deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (necesidad y adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adopta. (...) las pautas a seguir para tomar una decisión razonable que, en estos casos, supone cuando menos:

a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en "abstracto" de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un "hecho" resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los "antecedentes del servidor", como ordena la ley en este caso.

c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a lo hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuentea es que la medida adoptada sea la idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso (...)"(64).

En otra sentencia, el Tribunal Constitucional entiende al principio de proporcionalidad de la siguiente forma:

"(...) es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica (...)"(65).

En definitiva, la idea nuclear o fundamento tanto en el ámbito penal como constitucional sigue siendo la misma: limitación o prohibición de excesos. Si bien no se encuentra una justificación claramente directa del principio de proporcionalidad en la Constitución, puede encontrarse una justificación mediata o general en preceptos como los señalados por el tribunal, o en los plazos establecidos para la instrucción o la detención preliminar o preventiva, por ejemplo(66).

9.2. Exigencias

Ulteriormente, ha sido la jurisprudencia constitucional y no la penal la que ha dotado de mayor desarrollo o didáctica a la aplicación del principio(67). Tanto ha sido el desarrollo alcanzado que ahora se enumeran, sin dudas, los pasos o niveles que exige una adecuada aplicación del principio. Pero, no debe perderse de vista que una cosa es el fundamento (prohibición de excesos) y otra la didáctica o el método para lograr una aplicación correcta del principio de proporcionalidad (la razonabilidad y el juicio de proporcionalidad como métodos propuestos, por ejemplo)(68). Es aquí, en el método, donde recae la mayor dificultad.

"(...) En efecto, el principio de proporcionalidad, entendido en su acepción clásica alemana como "prohibición de exceso" (untermaâverbot), comprende, en cambio, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Este principio constituye el parámetro para examinar la constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales.

(...) En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto de principio de proporcionalidad.

(...).

En síntesis, el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (...)"(69).

En varias resoluciones del Tribunal Constitucional se aprecia una aproximación a la razonabilidad (como criterio independiente o diferente)(70) y, luego, una consolidación del juicio de proporcionalidad o ponderación como mejor método para aplicar el principio de proporcionalidad. Así, para saber si resultan proporcionales las medidas restrictivas de derechos fundamentales se establece frecuentemente como pasos o niveles los siguientes(71):

a) Idoneidad o adecuación al fin

Por adecuación al fin se entiende el juicio que exige que la medida que se adopte, en cada caso, sea apta para alcanzar los fines que la justifican, y conforme a ellos(72). Inclusive, la imposición de la exigencia se opone perfectamente al legislador. Lo que se averigua en este nivel es si el fin de la norma se encuentra en consonancia con la Constitución Política. De allí que, en un caso en concreto, el tribunal haya entrado a delimitar la función o la finalidad constitucional de la pena como cuestión prioritaria al evaluar la aplicación retroactiva de la ley penal(73).

"(...) Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente. (...) las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática.

(...).

En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en "(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)" (artículo 44 de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2º de la Constitución) (...)"(74).

Entonces, queda claro que a través de la necesidad o adecuación al fin, se exige que la medida impuesta tenga una finalidad y que sea adecuada para el logro de esta. También que, dicho fin no debe estar constitucionalmente prohibido y debe ser socialmente relevante.

b) Necesidad

En el subjuicio de necesidad se examina si dentro del universo de medidas que puede aplicar la administración, para lograr el fin propuesto, la medida adoptada es la menos restrictiva de derechos. Lo que en buena cuenta se quiere enfatizar es que, de un número variable de medidas que podrían ser adecuadas en una situación determinada para realizar la finalidad propuesta, se debe optar por aquella que sea menos restrictiva o gravosa de derechos.

En el ámbito penal, la exigencia de necesidad pasa por la menor injerencia posible o de "intervención mínima". Desde este punto de vista, tanto el hecho de que se recurra a la pena criminal, cuanto, en su caso la gravedad de la misma, ha de encontrar la justificación suficiente en la necesidad de la tutela(75).

En suma, solo si no existe un camino alternativo, menos gravoso, quedará justificada la necesidad de la medida o limitación(76).

c) Proporcionalidad (en sentido estricto)

El también llamado juicio de proporcionalidad, estrictu sensu, persigue establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus beneficios.

La declaración de proporcionalidad determina que el juicio de ponderación entre, por ejemplo, la "carga coactiva" de la pena y el fin perseguido por la conminación penal no sea desventajoso a los derechos fundamentales tanto del individuo como de la colectividad. La ponderación debe realizarse desde la perspectiva del derecho fundamental y del bien jurídico que ha venido a limitar su ejercicio, determinando si las medidas adoptadas son o no proporcionadas a la defensa del bien que da origen a la restricción.

Como se insinúo arriba (vid. supra 3 y 4), las cuestiones de política criminal, de prevención de la pena y de justicia material fundamentan una aplicación retroactiva de la ley penal favorable. Mas el hecho de que el legislador ya no tenga mayor intención en sancionar un hecho pasado, que ahora aparece sin mayor relevancia penal o castigo, implica también, de por sí, la realización de un juicio de proporcionalidad. La valoración global del hecho cometido. Este es el segundo y definitivo paso para aplicar la retroactividad penal favorable.

En efecto, para la dación o aplicación de normas debe tenerse en cuenta la aplicación de la prohibición de excesos (que implican a su vez ponderar todas las valoraciones sean de política criminal y/o de justicia material del hecho). La aplicación de la prohibición de excesos parece estar vigente allí donde se pretenda solucionar o juzgar el fenómeno delictivo. Y en esa línea, la prohibición de cometer excesos no solo resulta oponible al legislador en abstracto (la prohibición de legislar para casos particulares, por ejemplo), sino también al juzgador(77) en concreto (basta recordar la vigencia del principio de culpabilidad(78) para la imposición de la pena, por ejemplo).

En suma, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. En esa línea, se trata, por tanto, de la comparación de por lo menos dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental(79).

10. La jurisprudencia del TC sobre retroactividad penal favorable: casos de principio de proporcionalidad

10.1. El caso Wolfenson(80)

La litis materia del proceso penal en el caso Wolfenson(81) puede resumirse en dos aspectos relevantes: a) la equiparación o no de la detención domiciliaria con la detención preventiva, cuestión relevante para computar el plazo de carcelería(82), y b) la aplicación retroactiva o no de la ley (favorable) que "equipara" los efectos de la detención preventiva con la detención domiciliaria. De estos dos extremos, para los fines de la investigación resulta directamente relevante el literal b). En ese sentido, llegado el caso, el Tribunal Constitucional ha determinado que "(...) el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado (...)"(83).

Con ello, el tribunal ha reconocido que la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no solo depende de lo más beneficioso al reo, sino también de lo que es más beneficioso a la sociedad. En efecto, el Tribunal Constitucional ha determinado que cualquier ley que intente o se muestre desproporcionada con los fines de la pena resultará inconstitucional.

"(...) En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho (...)"(84).

Debe apuntarse pues que en el juicio de proporcionalidad importa también los criterios de interpretación de unidad de la constitución y concordancia práctica y razonabilidad en la modulación de los derechos fundamentales.

"(...) si tal fuera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente (...). La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación (...)".

"(...) la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable debe ser ponderada a partir de una equilibrada valoración comparativa con la finalidad que cumplen las penas en contextos de especial convulsión social ... el primer límite a la aplicación retroactiva de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad se encuentra en los supuestos en los que dicha retroactividad genere una afectación del derecho fundamental a la libertad personal (...)"(85).

Es decir, un Estado no puede llevar a cabo un juicio de proporcionalidad completo si antes no considera también la realidad social o los intereses de la comunidad(86). Si se entiende esto, ya no podrá apreciarse la vigencia absoluta de la retroactividad de la ley penal favorable.

Pero además, el juicio de proporcionalidad no ha de atenerse exclusivamente a la gravedad del delito, siguiendo esquemas retributivos simplificadores, sino también, a la finalidad de tutela que corresponde a la pena o a los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Así, se violará el mandato de proporcionalidad "cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa"(87).

"(...) ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer "a toda costa" la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material.

Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva (...)".

"(...) En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho (...)".

"(...) Para este Tribunal Constitucional, una medida como la descrita vacía de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observará con impotencia cómo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relación al daño social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los poderes públicos se encuentra significativamente mellada (...)"(88).

Inclusive, el juicio de proporcionalidad, como límite del ius puniendi, conviene también, a la prevención, por cuanto condiciona la propia eficacia de la pena(89). No hay pena más efectiva que la pena justa y proporcionada(90). Aquí, en el tema de la justa medición de la pena, cobra vigencia la frase: "un demasiado es tan dañino como un demasiado poco; en el primer caso se impone una pena no cubierta por la ley, en tanto el segundo se pasa por alto una posibilidad de castigo"(91).

"(...) Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción, en los que los beneficios generados por la comisión del delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad (...)".

"(...) Así mismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad (...)"(92).

Pero lo que puede pasar por novedad en el Perú ya era un tema debatido y resuelto por el Tribunal Constitucional español. En la Sentencia 161 de 1997 de fecha 2 de octubre de 1997 el Tribunal Español señala:

"(...) En aplicación de las ideas fundamentales relativas al principio de proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento del tratamiento de derechos fundamentales, hemos de reiterar que la relación final que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de la pena es el fruto de un complejo análisis político-criminal y técnico que solo al legislador corresponde y que, por ende, en ningún caso se reduce a una exacta proporción entre el desvalor de la sanción y el desvalor del comportamiento prohibido, según un hipotético baremo preciso y prefijado. La relación valorativa entre precepto y sanción solo será indicio de una vulneración del derecho fundamental que la sanción limita cuando atente contra "el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona (...) es decir, cuando concurra un "desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma" a "partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" (...). Solo este criterio de proporcionalidad es el que corresponde aplicar a este tribunal para la evaluación de si se ha producido un sacrificio excesivo del derecho fundamental que la pena restringe. A ese contenido mínimo de proporcionalidad se constriñe, pues, nuestro juicio, por lo que, como hemos reiterado, no comporta ninguna evaluación añadida de calidad o de conveniencia de la norma cuestionada (...)"(93).

De igual forma, se aprecia en la Sentencia 55 de 1996, del mismo Tribunal español, de fecha 28 de marzo de 1996, lo siguiente:

"(...). En el presente supuesto es notorio que dicho desequilibrio irrazonable no se da. A pesar de la dureza evidente que comporta toda pena privativa de libertad que, además y debido a su cuantía, no es remisible condicionalmente, no se constata en la finalidad de la norma cuestionada (...) ni la sola concurrencia (...) de un "mero interés administrativo" (...). De ahí que, en conclusión, pese a la naturaleza de la pena y a su cuantía, en absoluto desdeñable, la trascendencia de las finalidades a las que sirve impide afirmar desde las estrictas pautas de nuestro control que existe el desequilibrio medio-fin que situaría la norma al margen de la Constitución. En suma, tampoco desde la perspectiva del criterio de proporcionalidad en sentido estricto cabe concluir con la inconstitucionalidad del precepto cuestionado (...)".

10.2. El caso Arellano Echeandía(94)

En el caso, el recurrente busca que se declare nulo el auto que deniega la sustitución de pena. El recurrente informa que en el Código Penal ha desaparecido la agravante sobre la base de la cual se le impuso la pena de 15 años; y que, sin embargo, la sala, declaró improcedente su pedido formulado. Alega, en buena cuenta, la vulneración de su derecho a la retroactividad benigna de la ley penal.

"(...) el principio de retroactividad benigna (...) por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta 'optimizando' la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad (...). En atención a ello, la retroactividad benigna de la ley penal no se configura tampoco como absoluta (...)".

"(...). Por tanto, al resolver una solicitud de sustitución de pena por retroactividad benigna de la ley penal (reconocida en el artículo 103 de la Constitución) no es este el único precepto constitucional que debe ser tomado en cuenta. Al momento de determinar la pena concreta, el juez penal deberá ponderar los intereses en conflicto tomando en cuenta los bienes constitucionales cuya protección subyace a la persecución de dicho delito (...). En el caso de la represión del delito de tráfico ilícito de drogas, deberá tomarse en cuenta el deber estatal de combatir del tráfico ilícito de drogas (artículo 8.º de la Constitución) que debe concordarse con el artículo 44 de la misma, que establece que son deberes del Estado (...) defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación". Así mismo, como lo ha señalado este tribunal, el tráfico ilícito de drogas es un delito que atenta en gran medida contra el cuadro material de valores previsto en la Constitución (...)"(95).

Finalmente, el tribunal entiende que el juicio de proporcionalidad implica un juicio lógico o ponderación que compara ampliamente y valorativamente, la gravedad del hecho antijurídico y la gravedad de la pena, la entidad del injusto y la del castigo mismo. Pero en el juicio, cuenta no solo la gravedad intrínseca del hecho por el grado de desvalor del resultado y de la acción (número y entidad de los bienes jurídicos afectados relevancia del daño ocasionado, peligrosidad de la acción y de la intención del autor, etc.); sino también, la gravedad extrínseca de aquel, esto es, el peligro de frecuencia de su comisión y consiguiente alarma social, y hasta la afectación de los fines constitucionales de la pena(96). Por ello, la sentencia alega, en el caso de un delito de narcotráfico, la valoración conjunta de fines como: la soberanía nacional; la plena vigencia de los derechos humanos; la protección de la población; y la promoción del bienestar general.

11. Conclusiones

1. De acuerdo con lo planteado, la aplicación retroactiva de la ley penal favorable debe someterse al juicio del principio de proporcionalidad(97). En efecto, si bien la retroactividad de la ley penal favorable encuentra fundamentación en el cambio valorativo del hecho, es el principio de proporcionalidad el encargado de modular penal y constitucionalmente una debida aplicación de la misma. Por ello, el postulado de retroactividad penal favorable no se vincula a cuestiones de seguridad jurídica o simples cuestiones de humanidad de las penas, sino a estrictas razones de proporcionalidad(98).

2. Como lo ha insinuado el Tribunal Constitucional, el reconocimiento del principio de proporcionalidad se encuentra ligado a la noción de Estado social y democrático de derecho. En él, la libertad del individuo, por ejemplo, no se plantea absoluta, sino relativa o limitada por otros intereses constitucionales iguales o similares. No hay absolutismo en la vigencia de los derechos fundamentales(99).

3. Hasta hoy el método para lograr una mejor concreción del principio de proporcionalidad resulta ser el del juicio de proporcionalidad o ponderación (con sus tres subprincipios: finalidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Ciertamente, el juicio de proporcionalidad, como tal, implica ya la filtración de preferencias subjetivas y, por ello, resulta difícil defender su total "objetividad", pero, seguido correctamente, puede llevar a una aplicación razonada y, con ello, motivada de la aplicación del principio. Y esto, ya permite, por ejemplo, conocer y cuestionar temas básicos como el qué y el cómo se resuelve la discusión.

Si bien el juicio de proporcionalidad que realiza el Tribunal Constitucional tiene particularidades propias (la inconstitucionalidad o razones para evaluar la igualdad desde el punto de vista constitucional y no penal) sirve, en esencia, muy bien a la aplicación concreta de la ley penal: la eliminación de la arbitrariedad o del abuso.

4. En ese sentido, para saber cuándo se está frente a una norma penal favorable, el juicio de proporcionalidad debe indagar en el cambio de valoración que realiza el legislador. Por ello, esta nueva valoración del legislador no debe limitarse a una mera "actualización" de las circunstancias fácticas (reajuste inflacionario o depreciación de los bienes, por ejemplo), sino a un auténtico cambio de valoración penal. Luego, la norma aplicable será la que lleve el juicio más adecuado para el hecho, "so pena" de incurrir en desproporción(100).

12. Conjeturas y posibles oposiciones

Lo breve del ensayo no permite extenderse ampliamente en las razones que podrían llevar a negar la importancia del principio de proporcionalidad en la aplicación retroactiva de la ley penal favorable. Al menos en el sentido que el artículo intenta atribuirle. Por ello, puede apuntarse de forma general lo siguiente:

Podría pensarse que, en último extremo, la tesis busca relativizar toda la aplicación del derecho en una aplicación proporcional del mismo. Así, la posible relativización del derecho a cada caso en concreto eliminaría la construcción o el postulado de reglas generales aplicables o exigibles a todo caso. La idea de "minimización" de las cuestiones del derecho a un solo tema (la proporcionalidad del caso concreto) terminaría relativizándolo todo.

A mi juicio, difícilmente se puede encontrar un caso en donde se aprecie la vigencia exclusiva de tal o cual principio. En la mayoría de veces, los casos penales involucran, si no a todos, a la casi totalidad de principios: legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc. De los cuales tendrá, en el caso, aplicación o mayor preponderancia un determinado principio. Una cosa es que por cuestiones de didáctica se ordene y se separe un principio de otro; y otra, muy diferente, es que en verdad y fácticamente existan con tal claridad los límites que entre uno y otro principio impone la doctrina. Por ello, difícilmente se encontrará un caso en donde el principio de proporcionalidad se encuentre ausente.

Por otro lado, puede enfatizarse que el método del juicio de proporcionalidad termina validando subjetividades del legislador. La infiltración de valores subjetivos en la proporcionalidad como en tantos otros temas del derecho se hace irremediable y notoria. Sin embargo, el beneficio del método, en su caso, no debe verse en la eliminación total de subjetividades, sino en el intento mismo de concreción o individualización del principio de proporcionalidad (la motivación y/o ejercicio del test de proporcionalidad). Más allá de eso, resulta innegable la influencia subjetiva en el método.

Por último, puede decirse que la flexibilización de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable puede originar una especie de sensación de inseguridad, y con ello, una afectación de la función motivadora de la norma. El no tener la certeza de saber si se aplicará o no se aplicará retroactivamente una norma penal favorable puede llevar a un cierto grado de "inseguridad" en el ciudadano (en esencia en el penado). A mi juicio, no creo ver una afectación de la función motivadora de la norma, sino, por el contrario, una preservación de la misma.

En efecto, la flexibilización atribuye al legislador y al juez la potestad de aplicar la institución de la retroactividad penal benigna sin "atropellar" los demás intereses que la Constitución protege: los intereses de la colectividad y el no vaciamiento de los fines preventivos de la pena. En efecto, el atender solo a uno de ambos extremos (individuo o colectividad) termina vaciando los fines preventivos (especial/general) de la pena. Es decir, encontrar por todo, la justa proporción (summum ius summa iniuria) que elimina en ambas orillas la arbitrariedad.

13. Bibliografía

Bramont Arias-Torres, Luis Miguel. Manual de derecho penal - parte general. Lima: Editorial Santa Rosa, 1997.

Bramont Arias-Torres, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal peruano. Lima: Editorial San Marcos, 1997.

Bramont Arias-Torres, Luis Miguel. La aplicación retroactiva de la ley penal. En: Código Penal Comentado Tomo I. Castillo Alva, José Luis (coord.). Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2004.

Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho penal - parte general. Lima: Editorial ARA, 2004.

Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán. Lecciones de derecho penal. Madrid: Editorial Trotta, 1997.

Castillo Alva, José Luis. Principios de derecho penal - parte general. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2002.

Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás. Derecho penal - parte general. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1999.

Cuello Contreras, Joaquín. El derecho penal español - curso de iniciación. Madrid: Editorial Civitas, 1996.

García Amado, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes - crítica de su escasa relevancia. En: Justicia Constitucional - el rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporáneo. Bogotá: Editorial Legis S.A., 2006.

García Pablos de Molina, Antonio. Derecho penal - introducción. Madrid: Editorial Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000.

Henrich, Jescheck y Weigend, Thomas. Tratado de derecho penal - parte general. 5.ª ed. Granada: Editorial Comares S. L., 2002.

Hurtado Pozo, José. Manual de derecho penal - parte general. Lima: Editorial Eddili, 1987.

Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Madrid: Editorial Civitas, 1996.

Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. Sobre la retroactividad penal favorable. Madrid: Editorial Civitas, 2000.

Luzón Peña, Diego Manuel. Curso de derecho penal - parte general. Madrid: Editorial Universitas S.A., 1996.

Maurach, Reinhart; Gossel, Hans y Zipf, Heinz. Derecho penal - parte general 1. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994.

Meini Méndez, Iván Flavio. Aplicación temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios. En: Derecho Penal Revista Digital (en línea), 2008, disponible en Internet: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos.htm#C.

Mir Puig, Santiago. Derecho penal - parte general. Barcelona: Editorial Reppertor, 2002.

Peña Cabrera, Raúl. Tratado de derecho penal - parte general. 3.ª ed. Lima: Editorial Grijley, 1997.

Roxin, Claus. Derecho penal - parte general T I. Madrid: Editorial Civitas S.A., 1997.

Villa Steint, Javier. Derecho penal - parte general. 2.ª ed. Lima: Editorial San Marcos, 2001.

Villavicencio Terreros, Felipe. Lecciones de derecho penal - parte general. Lima: Editorial Cusco, 1990.

Zugaldía Espinar, José María (Dir.). Derecho penal - parte general. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2002.

(1) Vid. Villa Steint, Javier. Derecho Penal - Parte General. Ed. San Marcos, Lima: 2001, pp. 173 y ss.; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal - Parte General. Ed. Grijley, Lima: 1997, pp. 234 y ss.; Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal - Parte General. Ed. Santa Rosa, Lima: 1997, pp. 91 y 92; ídem. Lecciones de la Parte General y el Código Penal Peruano. Ed. San Marcos, Lima: 1997, pp. 63 y ss.; ídem, en Código Penal Comentado. T. I, Castillo Alva, José Luis (coord.). Ed. Gaceta Jurídica, Lima: 2004, pp. 13 y ss. Con mejor desarrollo y análisis, Castillo Alva, José Luis. Principios de derecho penal - Parte General. Ed. Gaceta Jurídica, Lima: 2002, pp. 98 y ss.

(2) Conviene adelantar que según el Tribunal Constitucional las normas procesales o de ejecución penal gozan de aplicación inmediata. Al parecer, por ahora, la discusión sobre la aplicación retroactiva favorable involucra más a las normas de derecho penal sustantivo que a las procesales o de ejecución penal.

(3) Cfr. Castillo Alva, José Luis. Principios de Derecho Penal. Ed. Gaceta Jurídica, Lima: 2002, p. 101.

(4) Cfr. Zugaldía Espinar, José María (Dir.). Derecho Penal - Parte General. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 2002, p. 276.

(5) "Como derivación del principio del Estado de derecho, el legislador fijó en el ordenamiento positivo la función de garantía de la ley penal (...) solo se puede castigar un hecho si la punibilidad ha sido legalmente establecida antes de que este se cometiera (...) Tiene una cuádruple significación (...): exclusión del derecho consuetudinario (...); prohibición del efecto retroactivo (...) y de la analogía (...); principio de la reserva legal (...) para las leyes penales (nulla poena sine lege scripta et stricta atque praevia)". Maurach, Reinhart; Gossel, Hans y Zipf, Heinz. Derecho Penal - Parte General 1. Ed. Astrea, Buenos Aires: 1994, p. 157. En ese mismo sentido, Roxin, Claus. Derecho Penal - Parte General. T. I. Ed. Civitas S.A., Madrid: 1997 p. 140.

(6) Cfr. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal - Parte General. Ed. Reppertor, Barcelona: 2002, p. 110. También Roxin. Ob. cit., p. 142.

(7) Maurach. Ob. cit., p. 157.

(8) Cfr. Exp. 2758-2004-PHC/TC.

(9) Cfr. Luzón Peña, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal - Parte General. Ed. Universitas S.A., Madrid: 1996, p. 81.

(10) Ob. cit., p. 182.

(11) Cfr. Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás. Derecho Penal - Parte General. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 1999, p. 195.

(12) Cfr. Luzón Peña. Ob. cit., p. 181.

(13) Cfr. Zugaldía Espinar. Ob. cit., p. 278.

(14) Entienden que el llamado "principio de la humanidad de las penas" es un principio de política criminal, Hans - Henrich, Jescheck y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal - Parte General. Ed. Comares S.L., Granada: 2002, pp. 29 y 30.

(15) Circularmente, Castillo Alva, José Luis. Ob. cit., p. 110: "(...) no creemos que pueda justificarse la retroactividad en criterios político criminales o preventivos o de justicia, pues ellos también concurren cuando se quiere fundamentar la retroactividad desfavorable (...)". Sostiene más adelante "(...) finalmente el fundamento más serio de la retroactividad benigna es el principio de humanidad de las penas. Si los criterios político-criminales y preventivos aconsejan en los casos más graves sancionar con severidad al delincuente, el principio de humanidad aconseja siempre el recurso del castigo menos grave o, incluso, la supresión del mismo", p. 111.

(16) Sostiene que prevalece, en la fundamentación compleja de la retroactividad benigna, el principio de humanidad del derecho penal sin que se excluyan criterios utilitarios o preventivos que se toman en cuenta solo cuando benefician al reo. Castillo Alva, José Luis. Ob. cit., p. 103.

(17) Cfr. Exp. 02283-2006-PHC/TC FJ 5: "(...) Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de las penas, que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (Const., art. 1.º) (...)".

(18) Cfr. Mir Puig. Ob. cit., p. 128.

(19) Cfr. Maurach. Ob. cit., p. 200.

(20) Ve una vinculación -y no una contradicción- entre el principio de legalidad y la aplicación retroactiva de la ley penal favorable, Castillo Alva. Ob. cit., p. 98. "El principio de legalidad, en cuanto al tiempo en que se comete el delito, supone el reconocimiento de dos criterios rectores: primero, la irretroactividad de toda ley penal que crea perjuicio al ciudadano o empeora su situación jurídica; segundo, la retroactividad de la ley penal siempre que le favorezca, ya sea por la abolición de un delito (...), por el establecimiento de un presupuesto de punibilidad o por la atenuación de la consecuencia jurídica".

(21) Cfr. Maurach. Ob. cit., p. 200.

(22) En igual sentido, para el principio de legalidad. Mir Puig. Ob. cit., p. 112.

(23) Cfr. Cobo del Rosal; Vives Antón. Ob. cit., p. 196.

(24) Impone el límite de la cosa juzgada a la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, el Código Penal Alemán, Cfr. Zugaldía Espinar. Ob. cit., p. 278.

(25) En general y en sentido contrario, Luzón Peña. Ob. cit., p. 184: "(con independencia de que alguna ley concreta pueda disponer expresamente en sus normas de derecho transitorio la revisión de una condena ya cumplida) (...) si hubiera querido (el legislador), podría perfectamente haber añadido (a "estuviere cumpliendo la condena") o "y la hubiere cumplido, afectando en este caso a los antecedentes penales".

(26) Roxin. Ob. cit., p. 167.

(27) Cfr. Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal - Parte General. Ed. Eddili, Lima: 1987, pp. 275 y 276.

(28) Cfr. Zugaldía Espinar. Ob. cit., p. 285.

(29) En ese sentido, rechazando también el argumento de la "interpretación integrativa" a favor de la lex tertia, Castillo Alva. Ob. cit., p. 119. En otro extremo, prefieren hablar de "interpretación integrativa": Villavicencio Terreros, Felipe. Lecciones de Derecho Penal - Parte General. Ed. Cusco, Lima: 1990, p. 79; Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán. Lecciones de derecho penal. Ed. Trotta, Madrid: 1997, p. 109.

(30) Apunta otras razones a favor de la aplicación de la lex tertia, Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho Penal Español - Curso de Iniciación. Ed. Civitas, Madrid: 1996, pp. 186 y 187.

(31) Vid. Acuerdo Plenario 2-2006/CJ-116, dic. 29/2006.

(32) Vid. Acuerdo Plenario. 2-2006/CJ-116, dic. 29/2006. Voto en minoría, Sivina Hurtado, San Martín Castro, Valdez Roca y Calderón Castillo.

(33) Cfr. Castillo Alva. Ob. cit., pp. 120 y 121.

(34) No presenta mayor dificultad la posición que quiere encontrar la justificación de la lex tertia en la exposición de motivos del Código Penal: una exposición de motivos jamás tiene fuerza ni calidad de ley. Cfr. Castillo Alva. Ob. cit., p. 122.

(35) De allí que se aprecie una posible incompatibilidad entre el artículo 103 de la Constitución y el artículo 8.º del Código peruano: "(...) habría que reformar la Constitución Política en este extremo, de modo de no colisionar en caso alguno con el artículo 8.º del Código Penal (...)", Villa Steint. Ob. cit., p. 161. Criticando esta observación, Castillo Alva. Ob. cit., p. 128: "Más allá de lo paradójico de esta posición, dado que lo mejor sería, en todo caso, modificar la ley, dicho planteamiento no nos parece correcto, pues en realidad no existe conflicto entre dichas normas, sino más bien coherencia, pues el artículo 8.º limita el alcance del artículo 103 de la Constitución, lo cual es sumamente acertado si se quiere conservar el sentido y valor de las leyes penales temporales (...)". A mi juicio, lo "paradójico" no puede sucederse solo por pretender la modificación de la Constitución y no de la ley o viceversa, pues cualquiera de los dos supuestos son perfectamente posibles, inclusive puede darse, como tercer supuesto, la interpretación constitucional. Es evidente que las normas temporales son normas penales materiales y como tales deben admitir la aplicación retroactiva favorable (Const., art. 103). Más, si se admite una supuesta "coherencia", excepción o "limitación" a la retroactividad benigna, por cuestiones intrínsecas de las normas temporales; se termina justamente flexibilizando o exceptuando la aplicación retroactiva de la ley penal favorable: la aplicación retroactiva de la ley penal favorable se aplica a todas las normas sustantivas salvo a las de carácter temporal o excepcional. Y ello, como se apuntó, puede determinarse no solo con una modificación de la ley o de la Constitución, sino también, con la interpretación o precisión de la norma en sede constitucional.

(36) Cfr. Maurach. Ob. cit., p. 205.

(37) En general se sigue las disposiciones del Código Civil (sobre la teoría de los hechos cumplidos, art. III del título preliminar, y art. 2121).

(38) Cfr. Castillo Alva. Ob. cit., p. 105. "Las leyes procesales desde el momento que tienen en cuenta los actos procesales y no los hechos delictivos que se someten a proceso carecen de cualquier efecto retroactivo; ello por el mandato constitucional del artículo 103. Sigue vigente aquí el principio de irretroactividad".

(39) Impone límites a la aplicación inmediata de la norma procesal penal. Mir Puig. Ob. cit., p. 118: "Pero ello ha de encontrar el límite de que las normas procesales que restrinjan el contenido de derechos y garantías del ciudadano no pueden ser retroactivas. Este es el caso de las reformas que alarguen los plazos de la prisión preventiva, institución procesal que, no obstante, afecta al derecho a la libertad(...)".

(40) Cfr. Maurach. Ob. cit., p. 198.

(41) Cfr. Roxin. Ob. cit., p. 164. Aunque admita cuestiones problemáticas (supuestos especiales) de distinción entre derecho material y derecho procesal, verbigracia: el tema de la prescripción.

(42) Cfr. Cobo del Rosal y Vives Antón. Ob. cit., p. 206.

(43) Cfr. Luzón Peña. Ob. cit., p. 192.

(44) Vid. Pleno Jurisdiccional de las salas penales Permanente y Transitorias, Acuerdo Plenario 1-2007/CJ-116, R. N. 1500-2006 Piura, feb. 08/2008.

(45) Vid. Luzón Peña. Ob. cit., p. 199.

(46) Cfr. Roxin. Ob. cit., p. 165.

(47) Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal - Parte General. Ed. ARA Editores, Lima (Perú): 2004, p. 133.

(48) Vid. Pleno Jurisdiccional de las salas penales Permanente y Transitorias, Acuerdo Plenario 1-2007/CJ-116, R. N. 1920-2006-Piura, feb. 08/2008.

(49) Ídem.

(50) Vid. Zugaldía Espinar. Ob. cit., p. 282.

(51) Aunque criticando seguidamente la decisión ya pasada del legislador alemán, Maurach. Ob. cit., p. 204. En igual sentido, Roxin. Ob. cit., p. 163.

(52) Ídem.

(53) Meini Méndez, Iván Flavio. "Aplicación temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios". En: Derecho Penal Revista Digital (en línea). 2008, disponible en internet: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos.htm#C (consulta realizada el 1.º de enero de 2008).

(54) Es el caso de la aplicación de la Ley 27770. Mayores referencias y desarrollo de la ley en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de enero de 2004 recaída en el Expediente 1593-HC/TC.

(55) Meini Méndez. Ob. cit., p. 5: "(...) resulta lógico que los únicos preceptos que puedan entrar en la discusión retroactividad/irretroactividad sean aquellos que contienen normas de conducta (...) Solo las normas de conductas tienen como objetivo orientar el comportamiento de los ciudadanos. Son pues ellas las que cumplen la función de motivación de la norma penal. Para decirlo con un ejemplo, la norma que descansa en el precepto del homicidio (C.P., art. 106) es la de no matar, y la del hurto (C.P., art. 135) respetar la propiedad privada. Son pues los preceptos jurídicos que contienen este tipo de normas (de comportamiento) los únicos que podrían ser aplicados retroactivamente".

(56) Inclusive, acercándose al tema. Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal Funcional. Ed. Civitas, Madrid: 1996, pp. 26 y 28.

(57) Sigue la observación, Bramont Arias Torres. Código Penal Comentado. Ob. cit., p. 15.

(58) Entrega relevancia al tema de saber si se aplica la norma vigente en el momento de la comisión del hecho punible o al presentar la solicitud para acceder a un determinado beneficio penitenciario, Bramont Arias Torres. Código Penal Comentado. Ob. cit., p. 130.

(59) En contra, Luzón Peña. Ob. cit., p. 183.

(60) Cfr. Roxin. Ob. cit., p. 137. También Mir Puig. Ob. cit., p. 132.

(61) Ve, además, una vinculación directa con el principio de igualdad, Luzón Peña. Ob. cit., p. 86: "Desde el punto de vista político constitucional, en cuanto que deriva de los principios de necesidad y de eficacia, se trata de una exigencia de origen liberal y acorde también con el Estado social, pero además responde directamente al principio de igualdad, que exige tratar por igual lo igual, pero desigualmente lo desigual, propio del Estado democrático".

(62) Cfr. Cobo del Rosal y Vives Antón. Ob. cit., p. 82.

(63) Cfr. Exp. 5854-2005-AA/TC.

(64) Cfr. Exp. 2192-2004-AA/TC y Exp. 3567-2005-AA/TC.

(65) Cfr. Exp. 06167-2005-PHC/TC y Exp. 6204-2006-PHC/TC.

(66) Cfr. Exp. 0731-2004-HC/TC FJ 14: "Bajo este razonamiento, el Tribunal Constitucional reitera y establece que el exceso de detención domiciliaria puede verificarse en cada caso concreto atendiendo a una serie de elementos, dentro de los cuales, la existencia de un plazo máximo como referente derivado del propio principio de proporcionalidad, solo es uno de ellos y no el único determinante. Tómese en cuenta además, que la existencia de un plazo razonable no puede establecerse en abstracto, traducido en un número fijo de días sino dependiendo de las circunstancias derivadas de cada caso".

(67) Es el principio de proporcionalidad el que demuestra una evolución bastante irregular en la jurisprudencia constitucional, véase, por ejemplo, el Exp. 0009-2007-PI/TC, Exp. 0010-2007-PI/TC, Exp. 9425-2006-PA/TC (donde se habla de proporcionalidad y razonabilidad como criterios independientes), Exp. 1744-2005-PA/TC, Exp. 6204-2006-PHC/TC (donde se habla de proporcionalidad como criterio que presupone la razonabilidad).

(68) Cfr. Exp. 2735-2004-AA/TC. FJ. 9: "Tal y como ha sido establecido por este tribunal, a fin de verificar que el deber de información impuesto es razonable, resulta indispensable la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios (...): el de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (...)".

(69) Cfr. Exp. 2735-2004-AA/TC, en especial FJ. 27, 28, 29, 30 y 31.

(70) Vid. por todas, Exp. 1744-2005-PA/TC, FJ, 5, jul. 26/07. "(...) Desde esta perspectiva, es claro que el derecho fundamental al debido proceso comprende no solo garantías formales sino también garantías sustantivas vinculadas, principalmente, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad".

(71) Critica la relevancia de los tres subprincipios del método o juicio de ponderación e incluso la utilidad del método mismo, García Amado, Juan Antonio. "El juicio de ponderación y sus partes - crítica de su escasa relevancia". En: Justicia Constitucional - el rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporáneo. Ed. Legis S.A., Bogotá: 2006, p. 120: "(...) trato de poner de relieve que dichos tres principios carecen de autonomía operativa y son, al menos en cierto sentido, triviales o prescindibles, pues las magnitudes sobre las que se aplican (lo que se "pesa") o el resultado de su aplicación (el "peso" resultante) está decisivamente condicionado por las interpretaciones previas que de las normas que vengan al caso haya hecho el tribunal, y, con ello, por las contingentes valoraciones o preferencias del tribunal. En otras palabras, un tanto simplificadoras: es la conciencia valorativa del tribunal, su ideología, lo que determina tanto qué es lo que en concreto se ha de pesar, de poner en cada platillo de la balanza, como el resultado de ese pasaje o ponderación".

(72) Ídem.

(73) Cfr. TC, Exp. 0019-2005-PI/TC, FJ. 30 a 43.

(74) Ídem.

(75) García Pablos de Molina, Antonio. Derecho Penal - Introducción. Ed. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid: 2000, p. 398.

(76) Ídem.

(77) Cfr. García Pablos de Molina. Ob. cit., p. 398.

(78) El principio de culpabilidad por sí solo no basta para aplicar todo el juicio de proporcionalidad, pues mientras este solo fija el juicio en la "atribuibilidad" del injusto al autor, el de proporcionalidad hace referencia al balance entre el injusto y la pena. En este sentido, Mir Puig, Ob. cit., p. 132.

(79) Cfr. Exp. 2735-2004-AA/TC, jul. 12/06. Voto en Discordia del Mag. César Landa Arroyo.

(80) Se conoció como Ley "Wolfenson" a la Ley 28658, aprobada por el Congreso de la República el 3 de julio de 2005, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de julio de 2005, y derogada por el Presidente de la República el 8 de julio de 2005. La ley intermedia establecía, en su artículo único, lo siguiente: "Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:

ART. 47.-El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención".

(81) Vid. Exp. 0019-2005-PI/TC.

(82) Últimamente, el Tribunal Constitucional parece suscribir la opinión que considera que dos días de detención domiciliaria son equivalentes a un día de detención efectiva. Cfr. Exp. 6201-2007-PHC/TC. "(...) si bien es verdad que no hay previsión legal que permita actuar (...) y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario, también es verdad que este colegiado no puede dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la actuación legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitución, en consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normativa y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a este colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaríamos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los días que el beneficiario sufrió bajo arresto domiciliario".

(83) Exp. 0019-2005-PI/TC.

(84) Exp. 0019-2005-PI/TC.

(85) Ídem.

(86) Cfr. Exp. 4053-2007-PHC/TC, FJ. 17: "(...) no solo la función preventiva especial de la pena tiene fundamento constitucional (Const., art. 139, inc. 22), sino también sus funciones preventivo generales, las que derivan el deber estatal de (...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promoverle bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (Const., art. 44) en su dimensión objetiva (...). En consecuencia, las penas, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general".

(87) Mayor referencia en las sentencias del Tribunal Constitucional español 161/1997, FJ. 12, y 55/1996, FJ. 9.

(88) Exp. 0019-2005-PI/TC.

(89) "Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro más grave. Y ello -aunque no se acepte la concepción retributiva- porque no es necesario para la prevención general, pero sobre todo porque así lo requiere la eficacia e idoneidad preventivo-general de las penas, ya que, si se castigarán igual los hechos poco graves que los graves, no habría mayor intimidación e inhibiciones para cometer delitos graves, cuya frecuencia podría aumentar, y además se produciría una gravísima confusión en los esquemas valorativos de los ciudadanos y la sociedad; en suma la proporcionalidad es necesaria para un adecuado funcionamiento de la prevención general". Luzón Peña. Ob. cit., p. 86 (resaltado agregado).

(90) De igual forma en el tema de la reincidencia. Cfr. Exp. 0014-2006-PI/TC, "(...) la cuestión por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona por reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecución de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. En definitiva (...) no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso (...)".

(91) Maurach. Ob. cit., p. 710.

(92) Exp. 0019-2005-PI/TC.

(93) En ese sentido también las sentencias del Tribunal Constitucional español 66/1985, FJ 1; 65/1986, FJ 2; 160/1987, FJ 6. b); 111/1993, FJ 9; 50/1995, FJ 7; 55/1996, FJ 9.

(94) Cfr. Exp. 01043-2007-PHC/TC.

(95) Cfr. Exp. 0020-2005-AI/TC, FJ. 118.

(96) Cfr. García Pablos de Molina. Ob. cit., pp. 398 y ss.

(97) Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. Sobre la retroactividad penal favorable. Ed. Civitas, Madrid: 2000, pp. 31 a 55.

(98) Ídem.

(99) Ídem.

(100) Ídem.