La lucha por los regímenes extralegales

Revista Nº 114 Nov.-Dic. 2002

Sindicatos y gobierno se enfrascaron en una nueva discusión. En esta ocasión, el desacuerdo se refiere a los regímenes extralegales del orden territorial. 

Pedro Antonio Molina Sierra 

Especial para la revista Actualidad Laboral y Seguridad Social 

El sentimiento de desconcierto reinó en las centrales obreras tan pronto el gobierno promulgó el Decreto 1919 el pasado 27 de agosto. Para ellos, la lucha sindical de más de 40 años a través de la cual obtuvieron importantes victorias jurídicas en el ámbito territorial fue echada al piso con la expedición de la mencionada norma.

Por medio de ese decreto, el ejecutivo unificó el régimen prestacional de los empleados públicos de los niveles departamental, distrital y municipal y ordenó que, a partir del pasado 1º de septiembre, todos los empleados públicos que pertenezcan o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de tales niveles, únicamente gocen del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos del orden nacional.

Este régimen, señaló la norma, también se debe aplicar a los servidores públicos de las asambleas departamentales, concejos municipales, contralorías territoriales, personerías distritales y municipales y veedurías, así como al personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior y de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional.

En la práctica, el decreto deja sin piso jurídico todos los actos administrativos del orden territorial que reconocían para los funcionarios locales beneficios extralegales por fuera de los que tienen los servidores del orden nacional.

Mientras el movimiento sindical y varios expertos laborales consideran que la normativa contiene un trasfondo jurídico que lesiona los intereses de los trabajadores, otros especialistas de la misma materia opinan que el decreto fue oportuno y positivo.

Según Apécides Álvis, presidente de la Confederación de Trabajadores de Colombia, con la decisión del gobierno se reduce hasta en un 50% los ingresos de los trabajadores en su conjunto.

“El atropello y la agresión al movimiento sindical del sector público son evidentes. En primer lugar, este decreto no está unificando las prestaciones sino que las está acabando, pues en el artículo 1º se dice claramente que la administración central es la encargada de fijarlas. En segundo lugar, se desconoce la autonomía de las autoridades territoriales de establecer los ingresos de sus trabajadores. Y, en tercer lugar, se deja al movimiento sin poder de negociación en el ámbito territorial”, dice Álvis.

Por el contrario, para el experto laboral y asesor empresarial Iván Quintero, este decreto no obedece a un capricho aislado del gobierno “que quiere apretar a una clase trabajadora” sino que se circunscribe en una política de racionalización del gasto público y de ajuste de beneficios laborales para todos los empleados públicos.

“En otra época estos beneficios extralegales eran costeables, viables, entendibles y pagables. Hoy en día no sólo en el sector público sino también del sector privado, se observa una tendencia de ajuste de beneficios hacia abajo con el propósito de reducir las cargas empresariales y seguir generando condiciones y fuentes de empleo”, dijo Quintero.

Otro dirigente sindical que muestra su inconformismo con la medida es Julio Roberto Gómez, secretario de la Confederación General de Trabajadores Democráticos. “Es cierto que el país atraviesa momentos difíciles y que es necesario reevaluar y rediseñar muchas cosas. Pero los trabajadores no somos los culpables de los malos gobiernos anteriores ni tampoco del actual que anda en el plan de recortarnos todo. Una reforma laboral y pensional desacertada, una reforma tributaria que golpea a los sectores menos favorecidos, una orden de tramitar en el referendo la congelación de los salarios, la eliminación de las vacantes del sector público y este decreto dicen, en tan sólo dos meses, cuál es la nueva política del gobierno”, afirmó.

Gómez agregó que lo que está en juego es el poder de negociación colectiva de los sindicatos, herramienta fundamental sin la cual, según él, se pierde buena parte de la razón de ser del sindicalismo.

 

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Argumentos jurídicos

En opinión de las centrales obreras, el decreto contiene una serie de anomalías que contrarían la Constitución Política. Manifiestan que la norma vulnera los artículos superiores 1º, 2º, 4º, 53, 55, 94 y 150, la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), 151 de 1978 y la Ley 4ª de 1992.

A través de estas normas se reguló la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública en el ámbito nacional y territorial.

Para el experto laboral Jairo Villegas Arbeláez, el decreto en discusión tiene dos efectos graves: “El primero es que les dijo a los empleados públicos del orden territorial que lo que obtuvieron lícitamente desde 1960 hasta 1986 y que fue homologado por las autoridades territoriales y por la Ley 3ª y 11 de 1986 ya no se les pagará. Y, el segundo, que hacia el futuro esos trabajadores ya no tienen derecho a la negociación colectiva, con lo cual se violan las normas antes reseñadas”.

Una visión diferente sobre los fundamentos del decreto tiene Clara Dueñas Quevedo, asesora laboral de entidades públicas y privadas. Para Dueñas, la normativa lo que dejó en claro es que sólo el gobierno en uso de las facultades constitucionales y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 es la autoridad competente para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos tanto del nivel nacional como territorial.

“Con el decreto lo que se aplica es el principio de la igualdad, quebrantado con disposiciones como las actas convenio a través de las cuales, por ejemplo, se establecía para los empleados públicos distritales una prima de vacaciones equivalente a 39 días, mientras que a los empleados del nivel nacional por el mismo concepto sólo se les reconoce 15 días de salario. Eso sí es violatorio de la Constitución”, argumenta Dueñas.

Gilberto Gómez, abogado laboralista al servicio de trabajadores admite que durante los procesos de negociación se pueden presentar excesos que a la postre, se convierten en costos impagables para las empresas pero que, tal irregularidad, no puede servir de excusa para emitir este tipo de actos. “Si el gobierno sabe que se presentaron desmanes en las negociaciones aprobadas por municipios y departamentos, pues que utilice el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. Pero a todos los trabajadores que se ganaron 30 pesos no se les puede mirar como pícaros que robaron al Estado. Se está remediando una gripe matando el enfermo”, señaló.

Sobre la violación del derecho a la negociación alegado por los sindicalistas Quintero responde: “Hay un grave error de interpretación por parte de las centrales obreras porque este tipo de primas extralegales no surgió de procesos de negociación colectiva, ya que fueron creadas unilateralmente por actos administrativos territoriales que pueden ser acabados de la misma forma como se crearon”.

Quintero y Dueñas coinciden en señalar que la norma no está desconociendo derechos de los trabajadores porque éstos sólo se adquieren de conformidad con la Constitución y la ley, de tal suerte que continuarán vigentes aquellos que cumplan con las normas superiores mientras que los demás, que fueron adquiridos por fuera del marco legal, son derechos que nunca existieron.

Al respecto Dueñas explica: “El análisis debe seccionarse en dos. Para los trabajadores oficiales las prestaciones sociales establecidas en convenciones colectivas tienen plena validez siempre que se haya respetado el régimen mínimo reglado por el gobierno. Mientras que, para los empleados públicos, no ocurre lo mismo. En este caso, todos aquellos beneficios que se hubieren disfrutado por fuera del marco constitucional y legal pertinente, realmente nunca se obtuvieron. Por tal razón, lo que no se tiene no se pierde”.

Al mismo tiempo, Quintero recuerda que si bien los empleados públicos tienen el derecho a la asociación, no gozan de poder de negociación colectiva. Por lo tanto, concluye el experto, ese es un argumento que, jurídicamente, no pueden sustentar.

Villegas tiene una interpretación diferente. Según el especialista, antes de 1991 las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijaban únicamente a los servidores del nivel nacional y no mencionaban por ningún lado a los del nivel territorial. Por tal razón, se entendía que si no era la ley la que regulaba el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, entonces las autoridades territoriales debían hacerlo.

“Frente a esa realidad social, administrativa y laboral, se empezaron a expedir decretos, acuerdos, ordenanzas, resoluciones, entre otros actos administrativos, que reconocían derechos laborales a nivel territorial. Posteriormente, todas esas normas fueron ratificadas por leyes de la República. Sin embargo, un concepto del Consejo de Estado desechó todas esas ganancias obtenidas de manera legítima durante 50 años y ordenó su inaplicación, desconociendo las leyes que respaldaron dichas prestaciones y una sentencia de la Corte Constitucional sobre el principio de excepción de ilegalidad”, sostiene Villegas.

Antesala jurídica

El Concepto 1393 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fue la antesala jurídica del Decreto 1919 que unificó el régimen prestacional de los empleados.

La norma, expedida el pasado 18 de julio a solicitud del anterior Ministro del Interior por petición del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., señala que en las entidades territoriales, la administración central y las entidades descentralizadas en el Distrito Capital, las prestaciones sociales y factores salariales son las determinadas por la ley y no las originadas en acuerdos del consejo, decretos del alcalde, acuerdos de junta directiva o resolución de dirección de entidad descentralizada o acta de convenio sindical.

“El mensaje que se transmite es en tres sentidos. El primero, dirigido a las entidades públicas territoriales para reiterarles que la fijación de prestaciones sociales para los empleados públicos territoriales es de competencia del gobierno. El segundo, dirigido a los empleados públicos, diciéndoles que únicamente tienen carácter de derechos salariales y prestacionales lo desarrollado por la ley. Y, el tercero, dirigido a las organizaciones sindicales en el sentido de recordarles que la relación laboral entre el Estado y sus empleados es reglada”, dice Dueñas.

Dos semanas después de la expedición del concepto, el Alcalde Mayor de Bogotá, Antanas Mockus Sivickas, decidió acogerlo y dejó sin vigencia una gran cantidad de prestaciones obtenidas en actas convenios por cerca de 10.000 funcionarios distritales. El apretón salarial, dijo en su momento la Secretaría de Hacienda Distrital, le representará a la ciudad, cerca de 30.000 millones de pesos anuales.

Los reparos que hace Villegas sobre el concepto emitido por el alto tribunal de justicia son varios. En el que más enfatiza es el que tiene que ver con el principio de excepción de inconstitucionalidad. “Los actos administrativos dictados que reconocieron dichas prestaciones gozan de la presunción de legalidad y obligatoriedad, por tanto no pueden ser desconocidos, ya que su inaplicación, en virtud de la excepción de ilegalidad, no es del ámbito de la administración sino una potestad exclusiva del juez”.

Sobre este tema, la Corte Constitucional se pronunció mediante Sentencia C-037 de 2000: “La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden superior (...)Tal facultad se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa”.

Por lo pronto, ya se empezaron a expedir en el ámbito distrital y municipal, actos administrativos que inaplican los beneficios extralegales. “Lo que esto va a generar es una avalancha de demandas. Por un lado, la administración se opondrá a las normas que reconocieron esos derechos y, por el otro, los trabajadores demandarán los decretos y las resoluciones, que inaplican los beneficios. En ese eventual escenario, serán los jueces los que decidan qué va a pasar con este régimen”, pronostica Gómez.

 

 

 

Beneficios laborales

Desde la expedición de la Constitución Política de 1886, son innumerables las normas que se han promulgado con el objeto de reconocer las prestaciones de los servidores públicos tales como vacaciones, prima de vacaciones, prima de Navidad, auxilio funerario, calzado y vestido, cesantías, pensiones, auxilios de maternidad, entre otros.

En el orden territorial, se destaca la Ley 4ª de 1913 que en su artículo 97 contempló como función de las asambleas la de “fijar los sueldos de los empleados del departamento que sean de cargo del tesoro departamental”.

Igualmente, la Ley 6ª de 1945 que prescribió que el gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos departamentos, intendencias, comisarías y municipios, tendría que señalar por medio de decreto, las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes.

Más adelante, mediante el Acto Legislativo Nº 1 de 1968 se hizo énfasis en la facultad que tiene el Congreso de “determinar la estructura de la administración nacional (...) y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”.

Sin embargo, sería la Ley 4ª de 1992, la encargada de definir las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de los niveles departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales

Dentro de los beneficios que los empleados públicos del nivel territorial obtuvieron en desarrollo de tales normas sobresalen la prima de Navidad, equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado, regulada por el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966 y los artículos 1º y 2º del Decreto 2922 de 1966; las vacaciones y prima de vacaciones reconocidas mediante la Ley 72 de 1931, el Decreto 1054 de 1938 y la Ley 6ª de 1945. Esta prestación corresponde a 15 días hábiles de descanso remunerado por cada año de servicio. Y el subsidio familiar, que se reconoce en dinero, especie o servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, establecido mediante la Ley 21 de 1982.

Otras prestaciones como la maternidad, que fija una licencia de doce semanas en la época del parto, fue creada por el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 73 de 1966 y el Decreto 3135 de 1968, mientras la dotación de calzado y vestido de labor, consistente en el suministro cada cuatro meses de calzado y ropa de trabajo, se originó en la Ley 70 de 1988, reglamentada mediante el Decreto 1978 de 1989.

Adicionalmente, han sido originados otros beneficios como las cesantías, los intereses sobre cesantías, el auxilio por enfermedad, la indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el auxilio funerario y la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica, hospitalaria y odontológica.

Todas estas prerrogativas, de acuerdo con la Circular 001 de 2002 del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), continúan vigentes.

Confusión por derechos adquiridos

Uno de los temas que más suscitó controversia entre los defensores y los detractores de la norma fue el relacionado con los derechos adquiridos.

De acuerdo con la circular del DAFP, las prestaciones sociales causadas son aquellas que no han sido pagadas, pero para las cuales ya se cumplieron las condiciones exigidas para su reconocimiento.

Según esa interpretación, los trabajadores que cumplieron el 2 de septiembre pasado uno de estos derechos, no obtendrán el reconocimiento, pues la norma empezó a regir desde el primer día de dicho mes.

Por su parte, Gómez anota: “Desde el punto de vista de los trabajadores oficiales, la medida puede que no sea tan grave pero el problema es que las entidades ya están haciendo uso, de manera errada, de la disposición para desconocer indiscriminadamente derechos laborales tanto de los empleados públicos como de los trabajadores oficiales”.

Gómez ya está preparando varias demandas en contra de actos administrativos que, como la Resolución 1346 de septiembre 16 de las Empresas Públicas de Armenia, excluyeron a todos los servidores de tales prerrogativas.

Aunque Dueñas reconoce que el decreto no es claro en el tema de derechos adquiridos, asegura que los pagos ya efectuados, las situaciones jurídicas originadas en actos administrativos de carácter particular y los beneficios convencionales consagrados a favor de los trabajadores oficiales no podrán afectarse con la aplicación de la norma.

Y explica: “Los beneficios acordados para los trabajadores oficiales mediante convención colectiva constituyen verdaderos derechos adquiridos en tanto, los actos de carácter general en la medida en que no ingresaron al patrimonio del trabajador son simples expectativas que no constituyen derechos algunos”.

Villegas, de otro lado, considera que la norma es clara pero abiertamente nociva para los intereses de los trabajadores: “Que se diga que se va a pagar lo que ya se reconoció es apenas lógico. Lo verdaderamente grave es la afrenta contra los derechos que se adquirieron durante 50 años de lucha sindical y que ahora, de manera tajante se dice: ya no se los voy a pagar”.

Mediante la circular de la DAFP, se señaló que los factores que no son prestación social sino salario, tales como prima de servicios, gastos de representación, prima técnica, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y bonificación por servicios prestados, se tendrán en cuenta para la liquidación de las diferentes prestaciones sociales en la medida en que hayan sido establecidos para el respectivo departamento, distrito o municipio, mediante ordenanza o acuerdo.

Lo que se pierde, en síntesis, son los beneficios consagrados por fuera de los marcos legales y que habían sido reconocidos por actos territoriales para todos los empleados públicos tales como quinquenios, primas de pescado, auxilios educativos, primas de antigüedad, de riesgo, entre otros.

El concepto del Consejo de Estado
Frente a la definición del régimen prestacional a que tienen derecho los empleados públicos del orden distrital, el Consejo de Estado, mediante el Concepto 1393 de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, señaló:
1. La administración pública distrital solo debe reconocer y pagar a los empleados públicos las prestaciones establecidas por las autoridades competentes conforme a la Constitución Política.
2. El régimen prestacional específico aplicable a los empleados públicos distritales es el que estableció el legislador para esta clase de servidores en el orden territorial. Todas las autoridades deben ejercer sus competencias en cumplimiento del principio de legalidad y, por tanto, el fundamento de los reconocimientos será la aplicación de las normas expedidas por el legislador que consagran las prestaciones y los factores para su liquidación.
3. Las actas convenio contrarias a la Constitución deben ser inaplicadas.
4. Los actos administrativos generales expedidos por las juntas directivas de las entidades descentralizadas que regulen prestaciones sociales de los empleados públicos resultan contrarios a la Constitución y deben ser inaplicados, sin perjuicios de las situaciones jurídicas individuales consolidadas.
5. Las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital tienen la potestad de fijar los emolumentos de sus empleados públicos, respetando el límite máximo salarial establecido por el Gobierno. Las prestaciones y los factores salariales que se tienen en cuenta para efectos de su reconocimiento son los establecidos por el Gobierno conforme a la ley.