La madurez del arbitraje comercial internacional: de laudos extranjeros y laudos internacionales

 

La madurez del arbitraje comercial internacional: de laudos extranjeros y laudos internacionales

Revista Nº 4 Ene.-Jun. 2006

Dyalá Jiménez Figueres 

1. Introducción(1). 

El problema que se pretende abordar gira alrededor del debate sobre la posibilidad de reconocer y ejecutar un laudo de conformidad con la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 —en adelante, la Convención de Nueva York—, aun cuando este haya sido anulado en su país de origen(2). En los años ochenta y noventa, Albert Jan Van den Berg y Jan Paulsson, reconocidos especialistas europeos en arbitraje comercial internacional, deleitaron al mundo jurídico con una seria discusión sobre este asunto(3).

El presente artículo analiza las posturas de los expertos, para lo cual resume su debate y describe el espíritu de la Convención de Nueva York. Termina con un esbozo de algunas propuestas para interpretar este instrumento de la manera más adecuada a este tiempo y se incluye una propuesta original de la autora, en el sentido de elaborar una guía para la puesta en práctica del artículo V(1)(e) de la convención.

2. Resumen del debate(4). 

La discusión se centra en la interpretación de la Convención de Nueva York en relación con los poderes que tiene un juez para reconocer y ejecutar un laudo, cuando este ha sido anulado en su país de origen. En pocas palabras, se puede decir que para Van den Berg la convención en este punto busca dotar a los laudos de un “cascarón” jurídico —determinado por la sede del arbitraje—, para brindar seguridad jurídica. Así, cuando un laudo ha sido anulado por el juez de la sede, este deja de existir y no puede ser ejecutado en ninguna otra jurisdicción.

Para Paulsson, un laudo proferido en una sede, pero que tiene efectos en otra, no debería ser cautivo de consideraciones locales si cumple con los estándares internacionales para su ejecución. Si a pesar de cumplir con tales estándares la decisión es anulada, esta se puede ejecutar en cualquier otra jurisdicción. Esto es parte de la llamada “deslocalización” del laudo arbitral. Antes de profundizar en el debate, y de analizar las disposiciones pertinentes de la Convención de Nueva York, se expondrá un caso bien conocido que ilustra el tema de manera diáfana.

En 1994, se profirió un laudo final a favor de la empresa estadounidense Chromalloy Aeroservices Inc., en un caso adelantado por ella en contra de la República Árabe de Egipto —en adelante, el caso Chromalloy—(5). La empresa fue contratada para darle servicios de mantenimiento y reparación a una flota de helicópteros de la Fuerza Aérea egipcia, pero demandó al Estado por terminación indebida del contrato. El tribunal arbitral, por mayoría, le dio la razón a la compañía y condenó a Egipto a pagar un monto de 16.2 millones de dólares, más intereses y costas.

Posteriormente, mientras que Chromalloy Aeroservices Inc. buscó el reconocimiento y la ejecución del laudo ante la Corte de Distrito de Washington, D.C., Egipto solicitó la nulidad del laudo ante la Corte de Apelaciones del Cairo, lugar de la sede del arbitraje. Por esa razón, el proceso en Estados Unidos se suspendió, mientras el juez egipcio dictaba sentencia(6). Así mismo, la empresa acreedora también buscó el reconocimiento y la ejecución del laudo ante los tribunales franceses.

Fue así como el 5 de diciembre de 1995, con sustento en la Ley de Arbitraje de Egipto de 1994, el juez anuló el laudo. Esta normativa es una adaptación de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) —en adelante, Ley Modelo de Arbitraje—, pero contiene ciertas modificaciones, entre las cuales se cuentan dos causales adicionales para declarar la nulidad de los laudos. Una de ellas consiste en que en estos no se haya aplicado el derecho de fondo acordado por las partes(7).

El juez egipcio consideró que esta disposición se violó en el caso Chromalloy porque los árbitros aplicaron el derecho civil, en lugar del derecho administrativo. El juzgador fue bastante lejos para llegar a esa conclusión, primero al determinar que el contrato en cuestión era administrativo y después dejó de lado el hecho de que ninguna de las partes realizó sus alegaciones con base en el derecho administrativo y que el resultado no habría sido necesariamente distinto si se aplicaba uno u otro(8).

Por su parte, el Tribunal de Grande Instance de París ordenó la ejecución del laudo el 4 de mayo de 1995. Incluso después de la nulidad declarada por la Corte de El Cairo, esta decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones de París, el 14 de enero de 1997. Así mismo, la jueza estadounidense de la Corte del Distrito de Washington D.C. ordenó la ejecución del laudo el 31 de julio de 1996.

El caso en Francia es muy claro, ya que la postura en ese país es la de aplicar el derecho nacional, siempre más favorable que la convención, a la ejecución de laudos extranjeros. En efecto, los jueces franceses interpretan el artículo VII(1) de la Convención de Nueva York para apartarse del artículo V de la misma y denegar, solamente en casos muy particulares, la ejecución de un laudo extranjero, siguiendo las causales de su propia legislación(9). Debido a que en Francia hubo anteriormente casos similares a Chromalloy(10), las decisiones del Tribunal de Grande Instance y de la Corte de Apelaciones no fueron una sorpresa. Pero, ¿qué llevó a la jueza estadounidense a adoptar la misma postura que el juez francés?

Francamente, aquella no fue muy clara en el desarrollo de su decisión. Aparentemente, había cierta reticencia a utilizar lo dispuesto por el artículo V(1)(e)(11) para decir que la decisión del juez egipcio no estaba bien fundada. De hecho, durante el proceso, los abogados de ese país hicieron notar que cualquier decisión que cuestionara la buena fe de su sistema judicial sería considerada como un acto hostil contra Egipto. Ante estas consideraciones, no menores, la jueza decidió aplicar el artículo VII(1)(12) para apartarse del artículo V de la convención y de esta manera señaló que la Ley Federal de Arbitraje y la política favorable a la ejecución de laudos extranjeros de Estados Unidos pesaban más que la causal de nulidad del laudo en su sede.

De esta manera, la magistrada indicó que como en el laudo no existía ninguna de las causales que permitían su rechazo en Estados Unidos, de conformidad con la ley doméstica, su deber era el de ordenar su ejecución. La decisión fue una manera astuta de interpretar la Convención de Nueva York y de darle una salida justa al caso. Por otro lado, en ciertos pasajes de la decisión, dejó entrever que el artículo V efectivamente da un poder discrecional a los jueces de ejecución para ejecutar un laudo anulado en su sede(13).

Para Van den Berg y los seguidores de su postura, aunque justa a primera vista, la decisión estadounidense es errada. Tanto así que dos casos posteriores en Estados Unidos revirtieron la decisión de Chromalloy y, según ellos, corrigieron ese error(14). Por su parte, para Paulsson y los que sostienen que la Convención de Nueva York da un poder discrecional a los jueces de ejecución para no tomar en cuenta la decisión del juez de anulación, cuando esta se basa en estándares locales, esta fue una solución correcta.

Son varios los temas que se interpretan para defender una y otra postura. Entre ellos, se destacan los siguientes:

2.1. La propia Convención de Nueva York: el lenguaje de los artículos V, VI y VII y la filosofía del instrumento internacional.

El lenguaje del artículo V de la Convención de Nueva York se presta para diferentes interpretaciones. Para Paulsson, la frase “solo se podrá” sirve para advertir que los jueces gozan de discreción, aunque limitada, para decidir si deniegan o no la ejecución del laudo extranjero. Es decir, el juez de ejecución “podrá” denegar la ejecución solamente si alguna de las causales que se enumeran se cumple. Sostiene que el lenguaje en las disposiciones del instrumento internacional es uno cuando existe una obligación —artículos II y III: “... cada uno de los Estados contratantes reconocerá”; artículo IV: “... la parte (...) deberá presentar”— y otro cuando otorga una facultad —artículo VI: “... la autoridad (...) podrá, si lo considera procedente...”—(15).

Para Van den Berg el artículo V no tendría sentido si fuese facultativo, en parte porque contiene disposiciones cuya violación iría en contra del espíritu del arbitraje internacional.

El artículo VII de la Convención de Nueva York también representa un papel importante en esta discusión. Aunque para Paulsson el permiso del artículo V es suficiente para que un juez descarte la nulidad de un laudo, cuando esta no se basa en los estándares internacionales, la existencia del artículo VII no hace más que fortalecer su posición. Es decir, la filosofía del instrumento, que es la de facilitar la ejecución de los laudos extranjeros, se ve uniformemente plasmada en varios artículos.

En efecto, el artículo VII no solo es una disposición del derecho más favorable, sino que explícitamente refleja que esta normativa nace para reemplazar la Convención de Ginebra y adaptarla a las nuevas tendencias(16). Entre los aspectos que se modificaron de esta última se encuentran los siguientes: (i) la carga de la prueba recaía sobre la parte que buscaba la ejecución del laudo(17); (ii) el laudo debía ser “final” —es decir, no estar sujeto a apelación en el país de origen—(18) y (iii) un juez “debía” rechazar la ejecución de una decisión arbitral si esta había sido anulada en el país donde fue rendida(19).

Para Van den Berg, el artículo VII es simplemente el reflejo del principio del trato más favorable, existente en muchos instrumentos internacionales. Además, esta disposición, a su juicio, refleja la necesidad de interpretar estrictamente el artículo V(1)(e), con lo que se corre el riesgo de quitarle sentido a tal norma.

Por último, se puede señalar que, al permitirle al juez de ejecución seguir adelante con el proceso de reconocimiento y ejecución, a pesar de que se presente un recurso de nulidad ante el juez de la sede, el artículo VI sigue el mismo espíritu “liberador” enunciado por Paulsson. Es decir, el juez de ejecución está tan libre en la decisión de fondo que puede seguir adelante con su proceso, aun si existe un proceso de anulación en la sede. Esto permite atentar contra una posible táctica dilatoria de una parte deudora reticente.

2.2. La existencia del laudo.

Otro tema que se ha abordado en la discusión es el de la existencia del laudo. Para Van den Berg no tiene sentido que una decisión arbitral pueda resucitar, como el Ave Fénix, después de que haya sido anulada por el juez de la sede. Esta deja de existir “para todo el mundo” en el momento en que así lo declara el funcionario judicial, por lo que ya no hay posibilidad de aplicar ninguna norma para “salvarlo”. Permitir que un laudo nulo en una jurisdicción surta efectos en otra crea incertidumbre en el sistema.

Para Paulsson esta postura es demasiado localista y, además, olvida que un acto inexistente en una jurisdicción puede tener efectos en otra, al igual que ciertos contratos privados.

2.3. La utilidad de la sede del arbitraje.

Otra cuestión que suscita debate es el control que da la sede sobre el proceso arbitral, tema que se desarrollará más adelante con mayor detalle. Van den Berg sostiene que al escoger una sede arbitral, las partes se someten efectivamente al control de la misma, con todo lo que esto implica. Resulta falto de sensatez esperar la intervención de los tribunales de la sede como apoyo al proceso y luego rechazar la intervención cuando las consecuencias del control del laudo son negativas. Esto equivale a rehuir la responsabilidad de haber escogido una sede. Si no, ¿para qué existe esta? ¿Cuál sería la seguridad jurídica?

Según Paulsson, para el arbitraje comercial internacional no tiene sentido restringir incondicionalmente un laudo a la sede, sobre todo por tres razones: (i) muchas veces esta es determinada por una institución y no por las partes; (ii) a menudo es impuesta por la parte más fuerte en la negociación y (iii) no es raro que las partes no conozcan todos los efectos jurídicos de escoger una sede, determinada por cuestiones más bien de geografía o de neutralidad política. Si bien el lugar del arbitraje sirve para ubicarlo en una determinada jurisdicción, no debería ser idóneo para que se le apliquen al laudo consideraciones de orden local, distintas o hasta contrarias al orden internacional, para anularlo.

¿Cuál postura debería predominar en la práctica? Antes de llegar a algunas conclusiones, se estudiará el espíritu de la convención.

3. El espíritu de la Convención de Nueva York.

Las consideraciones anteriores dejan muchas inquietudes. Ante el estado actual de las cosas, es fácil pensar que la postura de Paulsson tiene mayor sentido jurídico y práctico para el arbitraje internacional que la postura de Van den Berg. Sin embargo, seguir esa corriente conduce a la pregunta de para qué se incluyó el inciso (e) en el artículo V(1) de la convención. Además, ¿no deberían las partes asumir su responsabilidad cabalmente, cuando escogen una determinada sede?

En efecto, la tesis de Paulsson le quita responsabilidad a las partes a la hora de elegir el lugar del arbitraje. En el desarrollo del arbitraje internacional, lo deseable es que las partes —sus abogados— evolucionen a un estado de sofisticación tal que se hagan responsables por el contenido de las cláusulas arbitrales. Así como se desea que la designación de la institución sea lo más precisa posible en un arbitraje administrado, o el derecho de fondo o idioma aplicable sea claramente definido, ¿por qué no obligar a que se asuman todas las consecuencias al escoger una sede arbitral?

Para dilucidar esta cuestión se partirá del análisis del artículo V en su totalidad. Se debe recordar que el propósito de la convención fue facilitar el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales(20). La intención era pasar de la situación en la que la parte que buscaba la ejecución tenía que probar que el laudo era final en la sede del arbitraje, y luego pedir el reconocimiento en la jurisdicción de la ejecución —doble exequátur—, a una en la que la parte que pedía el rechazo de la ejecución fuera quien debía probar que existía una razón por la que el laudo no se debía ejecutar.

Como se mencionó anteriormente, el paso fue enorme entre la Convención de Ginebra, de 1927, y la de Nueva York, de 1958. Así, el artículo V de esta última le indica al juez de la ejecución que, entre otras razones, se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo si se presenta cualesquiera de las causas que se señalan a continuación:

a) La parte que se opone prueba que, según el derecho de la sede(21), la cláusula arbitral no es válida o el laudo es nulo o ha sido suspendido; también si, a falta de acuerdo de partes, la constitución del tribunal o el procedimiento no fueron válidamente hechos según ese derecho.

b) La parte que se opone prueba que, según el derecho aplicable a las partes, estas no tienen capacidad para entrar en un acuerdo de arbitraje.

c) El juez estima que, según el derecho de ejecución —“su” derecho—, la disputa no es susceptible de ser sometida a arbitraje o hay una violación al orden público.

Las otras dos causales deben ser verificadas por el juez con base en hechos y no en derecho: violación al debido proceso y ultra petita.

La convención establece una serie de causales limitadas para denegar la ejecución de un laudo, pero no pretende establecerlas para obtener la nulidad de los mismos, las cuales son de la potestad de la jurisdicción de la respectiva sede(22). Está claro que el instrumento internacional limita la acción del juez de la ejecución al imponerle causales taxativas para que un laudo que no es doméstico no sea ejecutado. La pregunta que surge es, ¿por qué se le quiso dar tanta importancia a la sede del arbitraje?

La convención fue elaborada sobre la base de dos borradores: uno presentado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y otro elaborado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (Ecosoc). Mientras el primero se refería al laudo “internacional”, es decir, una decisión liberada de toda jurisdicción, el segundo se limitaba a denominarlo un laudo “extranjero”(23). Al parecer, se adoptó finalmente un criterio territorial bajo la consideración de que una decisión arbitral no podía “flotar” en el mundo y debía tener cierta localización. Como luego lo describiera Pieter Sanders —delegado por los Países Bajos ante las Naciones Unidas para la elaboración de la convención—, el laudo internacional es como un pequeño pájaro que aprende a volar, pero de vez en cuando cae de vuelta en su nido(24). Para ciertos efectos en el arbitraje internacional, este sería la sede arbitral.

Aun así, la convención logra dar algunos espacios a la “deslocalización” del arbitraje internacional. Por ejemplo, aunque la regla del ámbito de aplicación del instrumento sea territorial, también establece en su artículo I que se puede aplicar a laudos considerados no domésticos. En efecto, ello dio pie para que, el 17 de junio de 1983, una Corte Federal de Apelaciones de Estados Unidos aplicara la convención a la ejecución de un laudo cuya sede había sido Nueva York(25). En ese caso, el tribunal consideró que como los intereses en cuestión eran extranjeros, el laudo se podía considerar no doméstico para efectos del instrumento.

Otro paso en ese sentido fue dar una definición general de acuerdo arbitral deslocalizada, en principio, del derecho de la sede, tal como quedó contenido en el artículo II. Este tema, sin embargo, merece mayor atención, por cuanto el asunto de la validez del acuerdo arbitral está mencionado en varias disposiciones de la convención, las cuales sujetan su interpretación a los derechos locales(26).

Así, se avizora cómo el instrumento internacional busca un equilibrio entre la postura más liberal de deslocalizar el arbitraje y regular los laudos internacionales y la tesis más conservadora que dotan a este mecanismo de un “hogar”. En relación con el tema que se trata, entonces, ¿cuál sería la posición más sensata? ¿Cuánto debe controlar la sede en la ejecución del laudo? ¿Quisieron los redactores de la convención que un laudo no se reconozca y ejecute porque el juez de la sede lo anuló por razones “exóticas”, puramente locales, o hasta erróneas? ¿Es justo pedirle a las partes que conozcan —y admitan— cabalmente las condiciones de validez de los laudos en la sede que se escoge para su arbitraje?

Si se piensa que la interpretación de Van den Berg es demasiado restringida, ¿cuál sería la solución? ¿Cómo respetar el texto del instrumento y, a la vez, liberar el laudo de consideraciones puramente domésticas? Además, incluso si se acepta la postura de Paulsson, ¿cómo se lograría cierta seguridad jurídica y garantizar una uniformidad en su aplicación, tan importantes para el derecho comercial internacional?

Existen varias respuestas a estas preguntas, algunas de las cuales se analizarán en el siguiente apartado.

4. La solución más adecuada.

Parece que existe consenso en que la postura de Paulsson podría ser más deseable para el derecho comercial internacional, que la postura más restrictiva de Van den Berg. Pero los mismos especialistas han admitido que es importante que la situación se aclare para dotar de seguridad jurídica al sistema.

El estado actual de las cosas hace difícil pensar en una revisión total de la convención, para ultimar este y otros detalles que harían de ese instrumento uno todavía más moderno. En los muchos debates que afloran alrededor del tema, si bien se abordan diversos aspectos que podrían ser tratados a la luz de los tiempos actuales, se concluye que la convención es sumamente exitosa y que no valdría la pena reabrir una negociación internacional para modificarla. En efecto, este instrumento ha sido ratificado por más de 130 países y aplicado, en general, en el sentido deseado. Igualmente, ha sido reconocido como uno de los textos normativos más exitosos(27) —si no el más importante— en el ámbito del comercio internacional.

Es así como, a continuación, se delinearán las propuestas menos ambiciosas que han surgido para abordar el tema de la ejecución de laudos, a pesar de su nulidad en la sede del arbitraje.

4.1. Definición jurisprudencial.

Como se mencionó al principio de este escrito, Jan Paulsson sostiene que la convención permite a los jueces de la ejecución reconocer un laudo que ha sido anulado en la sede, cuando este cumple con los estándares internacionales. En otras palabras, cuando un laudo ha sido anulado por el juez de la sede, con fundamento en alguna violación de orden puramente doméstica —por ejemplo, el laudo fue escrito en un idioma distinto al idioma oficial del país, violando una causal de nulidad del laudo según la normativa nacional—, el funcionario de ejecución puede obviar ese fallo y darle ejecución al laudo si no se han violado los estándares internacionales. Estos últimos, según Paulsson, son los contenidos en el artículo 36(1)(a) de la Ley Modelo de Arbitraje, reproducidos de los primeros cuatro incisos del artículo V(1) de la Convención de Nueva York(28).

La solución es clara y existe. Pero se requiere que los jueces interpreten la convención de manera uniforme y que se cree un cuerpo jurisprudencial en ese sentido(29). Paralelamente, existe la posibilidad de que los países empiecen a adoptar leyes más favorables que el instrumento internacional y que, mediante interpretación del artículo VII, incluso lleguen a prescindir de la convención. Sobre este último punto, Van den Berg estaría de acuerdo(30).

En efecto, el mencionado artículo permite que la parte que busque el reconocimiento y la ejecución de un laudo extranjero se beneficie de la legislación más favorable del país en la que solicita la medida. Así, en Francia y en Suiza, por ejemplo, la causal del artículo V(2)(a) no está contenida dentro de las legislaciones respectivas(31). Esta disposición es una manera sabia de asegurar la vigencia del instrumento en jurisdicciones que así lo necesiten y, a la vez, de prever su extinción donde haya disposiciones más favorables, en lo que al reconocimiento y la ejecución de laudos se refiere(32).

A simple vista, esta propuesta es la más sensata, ya que propone una división clara entre lo que debe ser aceptado y aquello que debe ser rechazado por los jueces del foro, quienes, en definitiva, tienen la última palabra sobre el tema. El problema consiste en que parece que la tesis parte de la premisa de que todos los laudos con sede en una jurisdicción, y que vayan a ser ejecutados en otra, son de carácter internacional. Como se verá más adelante, esto no es tan claro, particularmente teniendo en cuenta, por una parte, la definición de laudo extranjero que trae la convención y, por la otra, que son diversos factores, y no solamente el que haya más de una jurisdicción en juego, los que marcan la “internacionalidad” del arbitraje y del laudo producto del mismo. Por el contrario, la realidad comercial de un determinado arbitraje es la que debería marcar la “internacionalidad” del laudo producto del mismo y no el hecho de que exista más de una jurisdicción en juego. En otras palabras, si se concluye que el instrumento se aplica tanto a los laudos extranjeros como a los internacionales se debería hacer una distinción al momento de ejecutarlos, de conformidad con el artículo V de la convención.

4.2. Una ley modelo para la aplicación de la Convención de Nueva York.

Como se señaló con anterioridad, Van den Berg piensa que la interpretación de Paulsson del artículo V(1)(e) va más lejos de lo que quería ir el instrumento internacional. Sin embargo, reconoce que la respuesta está en el artículo VII, el cual invita a los Estados parte a crear una legislación más favorable que la propia convención para que se permita unánimemente la ejecución de laudos extranjeros. Esta oportunidad, dice, ha sido aprovechada por muy pocos países.

Van den Berg propondría, entonces, la elaboración de dos leyes modelo de la CNUDMI para la ejecución de laudos según la Convención de Nueva York: una para el procedimiento de ejecución y otra para la puesta en práctica del artículo VII(33). Así se evitaría la elaboración de un tratado internacional nuevo, se dejaría intacto el instrumento y se trataría de un texto sugerido y no obligatorio para los Estados.

Sin embargo, esta propuesta es débil por cuanto no asegura la uniformidad y, además, porque una ley modelo, por naturaleza, puede ser modificada por los países que la adopten. De hecho, uno de los problemas que se presentan respecto de la cuestión que ocupa este trabajo es lo que ya ocurre con el artículo 34 de la Ley Modelo de Arbitraje. Igualmente, otra debilidad es la dependencia que se tiene de los poderes legislativos de muchos países, además del tiempo y el esfuerzo.

4.3. Ignorar el artículo V(1)(e) de la Convención de Nueva York.

Durante el coloquio que organizó las Naciones Unidas para estudiar la Convención de Nueva York en su cuadragésimo aniversario —The New York Convention Day— se abordó, entre otros, este tema. Durante el evento se hizo referencia a una de las soluciones insinuadas por algunos especialistas: la posibilidad de que el juez de ejecución simplemente ignore el artículo V(1)(e)(34).

Esta salida resulta realmente tentadora, por cuanto elimina la posibilidad de frustrar la ejecución de un laudo mediante la suspensión o nulidad en la sede, con base en causales localistas. Sin ese incentivo, el deudor solamente podrá ser exitoso si verdaderamente se han presentado violaciones contundentes. Es decir, se llega al mismo fin que pretendería Paulsson con su protocolo. Esta solución, además, resulta la más simple. Sin embargo, hay que reconocer que esta posibilidad es bastante radical.

En todo caso, sea cual sea la postura teórica frente a esta propuesta, la debilidad de la solución radica en la dificultad de ponerla en práctica, en la medida en que sería facultativo para el juez de la ejecución ignorar la mencionada disposición. Por lo tanto, esta solución tampoco ofrecería la uniformidad esperada.

4.4. Guía de la CNUDMI para la aplicación del artículo V(1)(e) de la Convención de Nueva York.

La propuesta que se presenta a continuación es similar a la ya manifestada por otros respecto de la puesta en vigencia de un protocolo o de una ley modelo, en el sentido en que se busca la implementación de un instrumento anexo a la convención. Se trata de la elaboración de una guía para la aplicación de la disposición en cuestión.

Esta permitiría reconocer cuándo se trata de un laudo extranjero y cuándo de uno internacional. En otras palabras, la guía le mostraría al juez de ejecución cuándo y cómo usar el poder discrecional del artículo V(1)(e), sobre la base de los intereses comerciales en juego y cómo ellos afectan las distintas jurisdicciones(35).

Desde ahora es importante reconocer las críticas que pueden surgir a esta propuesta, particularmente a la luz del texto mismo de la convención. En su forma, adolece de los mismos defectos que las demás ideas, en el sentido de que no llega a ser un instrumento de aplicación obligatoria para los jueces, con lo que no se garantiza la uniformidad. No obstante, al tratarse de una guía existe un matiz de utilidad y de “instrumentalidad” y no se convertiría en un convenio o documento que se imponga a los jueces. Respecto del fondo, la mayor debilidad radica en la dificultad de simplificar el mensaje que se desea transmitir y la relativa incertidumbre que esto implicaría. Sin embargo, se sostiene que la propuesta contendría la más fiel representación de la realidad del arbitraje comercial internacional y la más adecuada solución para una práctica deseable.

Sin embargo, se parte de la base de que no tiene sentido comercial que un laudo esté atado a un país cuando: (i) la transacción involucre sujetos e intereses de varios países y/o (ii) los bienes del deudor se encuentren en varios países. En efecto, se puede dar el caso en que para el negocio en cuestión la jurisdicción del lugar de ejecución —u otra, por ejemplo, la de la nacionalidad de alguna de las partes— tenga mayor relevancia que la de la sede del arbitraje. La interpretación estricta de Van den Berg haría que en esos casos, a pesar de que la transacción afecte menos el ordenamiento jurídico de la sede que el del país de ejecución —u otro—, la sede tenga mayor poder que el lugar de ejecución —u otro—.

Otro punto de partida es mencionado por Paulsson: no es necesariamente cierto que las partes escojan siempre la sede del arbitraje, a sabiendas de lo que esto conlleva. Negociantes sofisticados que sí lo saben, y que cuentan con algún margen de negociación, la mayoría de las veces elegirán una sede con leyes “amigables” al arbitraje internacional —entre otras cosas, con el menor grado posible de revisión del laudo—.

Al momento de firmar el contrato es difícil concebir que las partes quieran escoger una sede que permita revisiones de fondo al laudo, por ejemplo(36). Por esta razón, ciudades como Londres, París, Nueva York, Zurich o Ginebra son populares entre los comerciantes para el arbitraje internacional(37). La renuncia a estos recursos es algo que se supone es deseado en el mecanismo, tal como lo reflejan los reglamentos de las mayores instituciones arbitrales(38). Por lo tanto, la localización del laudo en la sede debe ser relativa a la localización de los intereses en cuestión.

En el fondo, lo que se busca es poner el control del laudo en el lugar donde tiene sentido que esté. Cuando se pretenda que la sede sirva más como un apoyo al arbitraje más que como un policía del trámite, en el sentido de garantizar que se respete lo indispensable en un proceso de resolución de controversias, este rol debe ser cumplido por el juez de la ejecución(39). En ese caso, se estaría hablando probablemente de un laudo “internacional”.

Cuando la sede tiene una relación más relevante con el arbitraje, por ejemplo, porque la ejecución del contrato se lleva a cabo ahí, porque se eligió la sede por razones específicas de conveniencia de la lex fori o porque las partes o una de ellas es nacional de ella, se puede interpretar que las partes desean un papel protagónico del juez y de su legislación(40). Si hay elementos importantes que convergen en la jurisdicción de la sede, al interpretar el artículo V(1)(e) de la convención, el juez de ejecución podría entender que ese laudo “extranjero” no tiene elementos de internacionalidad que lo desaten de la sede y, por lo tanto, si el laudo ha sido anulado por el juez de la sede, por alguna causal de importancia local, se podrá considerar la denegación de la ejecución del laudo(41). Si por el contrario, no hay elementos que aten el laudo a la sede, el juez podría considerar que ese laudo extranjero es, además, internacional y, por consiguiente, la anulación que realice el juez de la sede no obliga al juez de ejecución(42).

¿Cómo distinguir dónde se debe poner mayor énfasis en el control del laudo? ¿Qué es un laudo extranjero sin elementos suficientes de internacionalidad en la sede y qué es un laudo extranjero que es, además, un laudo internacional? ¿Se pueden distinguir en todos los casos? ¿Cuál sería la guía para el juez de ejecución? Esta última se podría delinear con base en la tabla 1.

Tabla 1 . Guía para el juez de ejecución

Tipo de laudoElementosEfectos bajo la Convención de Nueva York
Laudo extranjero sin elementos de internacionalidad respecto de la sedeEs proferido en un país distinto a aquel en el cual se pide el reconocimiento y ejecución y además coincide la sede del arbitraje con al menos dos de los siguientes elementos: la nacionalidad de una de las partes, la ejecución del contrato o el derecho aplicable al fondo. Se presume que la escogencia de la sede fue hecha por razones específicas de conveniencia de la lex fiori.Si el laudo es anulado en la sede por causales propias de la misma, aunque distintas a las enunciadas en los literales a) a d) del artículo V(1) de la convención —o más favorables—, el juez de ejecución debe negar la ejecución del laudo anulado.
Laudo extranjero con elementos de internacionalidad respeto de la sedeLa sede de arbitraje no coincide con ninguno de los siguientes elementos o solamente lo hace con uno de ellos: la nacionalidad de una de las partes, la ejecución del contrato o el derecho aplicable al fondo.Si el laudo es anulado en la sede por causales propias de la sede aunque distintas a las enunciadas en los literales a) a d) del artículo V(1) de la convención —o más favorables—, el juez de ejecución debe darle reconocimiento y ejecución a ese laudo.

Esto serviría de base para una discusión más profunda sobre el tema. Sin embargo, lo importante es establecer que el propósito de la guía es encontrar el balance entre la realidad comercial y la seguridad jurídica en el sistema de arbitraje comercial internacional.

5. Conclusión.

Se desea concluir este tema con una verdad enunciada por Fali S. Nariman, reconocido jurista indio, durante el mencionado New York Arbitration Day. Mientras existan los Estados soberanos, el éxito del sistema del arbitraje comercial internacional radicará en la actuación de los tribunales locales. La “herencia genética” de estas cortes no puede ser ignorada por los instrumentos internacionales, y los creadores de la Convención de Nueva York así lo entendieron.

Por esto, sea cual sea la solución que se proponga para darle una interpretación uniforme al artículo V(1)(e) de la convención, esta solo será exitosa si es aceptada, aprehendida y aplicada por los jueces locales, como una actuación soberana. Por lo tanto, la solución más viable será aquella que reconozca que un juez va a tender a proteger el estado de su jurisdicción cuando lo vea amenazado, que es cuando verdaderamente hay intereses locales en juego. Esta es la razón que se encuentra para que el instrumento internacional le haya dado tanta importancia a la jurisdicción de la sede, aunque se ha visto que esta no siempre es la jurisdicción más afectada en todos los casos arbitrales.

(1) Las opiniones expresadas son de la autora y en nada representan ni comprometen a la Cámara de Comercio Internacional. Agradecimientos a Jan Paulsson por la revisión del presente artículo.

(2) Convención de Nueva York, art. V(1)(e).

(3) El mismo tema ha sido debatido posteriormente por especialistas como Philippe Fouchard, Eric Schwartz, William W. Park, Francis A. Mann, Julien Lew, Eric Loquin, entre otros.

(4) Véase también González de Cossío, F. Ejecución en México de laudos anulados en el extranjero. En: Pauta, Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, 2001.

(5) Chromalloy Aeroservices Inc. v. Arabic Republic of Egypt. En: 22 Yearbook Commercial Arbitration, vol. 22, 1997, p. 691.

(6) Según el artículo VI de la Convención de Nueva York, un juez puede suspender la ejecución del laudo si está pendiente un recurso de nulidad en la sede.

(7) Ley de Arbitraje de Egipto, art. 53.1(d).

(8) Según lo señala uno de los peritos contratados por el propio Estado egipcio para el caso. Véase Sampliner, G.H. Enforcement of foreign arbitral awards after their annulment in their country of origin. En: Mealey’s International Arbitration Report, 1996, pp. 22-30.

(9) En el artículo 1502 del Nuevo Código de Procedimientos Civiles francés se establecen cinco causales para admitir el recurso contra el reconocimiento de un laudo extranjero: (i) la ausencia, invalidez o vencimiento de un acuerdo arbitral; (ii) la constitución impropia del tribunal arbitral; (iii) el incumplimiento por parte del árbitro de la misión que le ha sido encargada; (iv) la violación al principio del contradictorio y (v) la violación del orden público internacional en caso de ejecución del laudo.

(10) Por ejemplo, el juez francés ejecutó un laudo, a pesar de que fue anulado en Suiza —véase Hilmarton Ltd. v. Omnium de traitement et de valorisation (OTV), 23 de marzo de 1984. En: Rev. Arb. 1994, p. 327—. También, la Cour de Cassation anuló una decisión de la Corte de Apelaciones de París en la que denegó el exequátur otorgado a un laudo parcialmente anulado por el juez austriaco —véase Pabalk Ticaret Sirketi v. Norsolor S.A., 9 de octubre de 1984. En: Rev. Arb. 1985, p. 431—. Por último, existe un caso en el que el laudo se ejecutó en Francia, a pesar de que un fallo tunecino declaró la nulidad de la cláusula arbitral —véase Ministry of Public Works of Tunisia v. Société Bec Frères, 24 de febrero de 1994. En: Rev. Arb. 1995, p. 275—.

(11) El artículo V(1)(e) de la Convención de Nueva York establece: “1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: (...).

(e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia”.

(12) El artículo VII(1) de la Convención de Nueva York dispone: “1. Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”.

(13) Chromalloy Aeroservices Inc. v. Arabic Republic of Egypt, 939 F. Supp. 907 (D.D.C. 1996). En: Mealey’s International Arbitration Report, vol. 11, Nº 8, p. 63.

(14) Baker Marine (Nig.) Ltd. v. Chevron (Nig.) Ltd., 191 F. 3d 194 (2.nd Cir. 1999) y Martin I. Spier v. Calzaturificio Tecnica SpA, 86 Cir. 3447 (CSH), S.D.N.Y., 22 de octubre de 1999. Ambas en: Mealey’s International Arbitration Report, vol. 14, Nº 8. Estos casos muestran cierta inconsistencia por parte de los jueces estadounidenses en el uso de los precedentes —incluyendo el caso Chromalloy— y de la Convención de Nueva York, sobre todo si se toma en cuenta que las causales de nulidad de los laudos son distintas en los dos casos. En el primero, pareciera que la corte de la sede —Nigeria— revisó el laudo a manera de apelación, mientras que en el segundo, la corte de la sede —Italia— anuló el laudo por ultra petita. En este último, la corte se basó en el caso Yusuf Ahmed Alghanim & Sons, WLL v. Toys ‘R’ Us, Inc. and TRU Ltd. 126 F. 3d (2d Circuit 1997), entre otros. En ese asunto, el juez dejó claro que para anular un laudo se debe aplicar el derecho de la sede, mientras que para ejecutarlo se debe aplicar la Convención de Nueva York. Así mismo, se consideró que el laudo era no doméstico según el artículo I(1) de ese instrumento. Por lo tanto, debido a que la sede del arbitraje era Estados Unidos, el juez usó la legislación de su país para decidir que no existía una causal para anular el laudo bajo las leyes estadounidenses. Para un comentario sobre el desarrollo jurisprudencial mencionado, véase Gaillard, E. y Edelstein, J. Baker marine and spier strike a blow to the enforceability in the United States of awards set aside at the seat. En: International Arbitration Law Review, 2000, pp. 37-43.

(15) Sobre este punto, opositores a la posición de Paulsson argumentan que la versión en francés, una de las cinco traducciones oficiales de la convención, no sigue la misma lógica. Para un estudio semántico, véase Paulsson, J. May or must under the New York Convention: an exercise in syntax and linguistics. En: Arbitration International, vol. 14, Nº 2, 1998, pp. 227-230.

(16) El artículo VII(2) dice: “El Protocolo de Ginebra de 1923 relativo a las Cláusulas de Arbitraje y la Convención de Ginebra de 1927 sobre la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras dejarán de surtir efectos entre los Estados contratantes a partir del momento y en la medida en que la presente convención tenga fuerza obligatoria para ellos”. Para una interesante comparación entre la puesta en práctica de la Convención de Nueva York y la Convención de Ginebra en Pakistán, véase Irfan Jamil, Sh. Memorandum on implementing legislation for the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York Convention of 1958). En: www.jamilandjamil.com/publications.

(17) Convención de Ginebra, art. 1º.

(18) Ibídem, art. 1(d).

(19) Ídem, art. 2(a).

(20) Fue durante su discusión y negociación que se agregó el artículo II, para fortalecer el reconocimiento de la jurisdicción arbitral, tal como se propuso en el borrador presentado por Pieter Sanders.

(21) A falta de un derecho distinto escogido por las partes para la cláusula arbitral.

(22) Habría sido un exceso incluir causales para la nulidad. Ponencia presentada por Jan Paulsson en el Día de la Convención de Nueva York. Véase Enforcing arbitration awards under the New York Convention: experience and prospects. En: United Nations, 1999, p. 24. Véase también Craig, W.L. Uses and abuses of appeal from awards. En: Arbitration International, vol. 4, Nº 3, p. 189.

(23) Ponencia presentada por Pieter Sanders en el Día de la Convención de Nueva York. Véase Enforcing arbitration awards..., cit., p. 3.

(24) Ponencia presentada por Pieter Sanders en el Día de la Convención de Nueva York. Véase Enforcing arbitration awards..., cit., p. 4.

(25) Bergesen v. Joseph Muller Corp., 710 F.2d (2.nd Cir. 1983).

(26) El artículo II(3), respecto al derecho del foro, y el artículo V(1)(a), en cuanto al derecho de la sede.

(27) Por ejemplo, véase la ponencia presentada por Kofi Annan en el Día de la Convención de Nueva York. Véase Enforcing arbitration awards..., cit., p. 1.

(28) Paulsson, J. Enforcing arbitral awards notwithstanding a local standard annulment. En: ICC ICArb Bulletin, vol. 9, Nº 1, 1998, p. 29. El autor creó las siglas LSA —local standards of annulment— e ISA —international standards of annulment— para referirse a esos fenómenos.

(29) Para delinear este y otros temas, algunos sugieren la elaboración de un protocolo adicional a la Convención de Nueva York. Paulsson señala que en este se deberían plasmar claramente cuáles son los estándares internacionales para los efectos del artículo V(1)(e) de la convención. Sin embargo, esta solución tiene como problemas la necesidad de una nueva negociación internacional y, eventualmente, la comunidad internacional se dividiría en dos mundos: el de los países que ratificarían la convención y el protocolo y el de los que solamente han ratificado ese instrumento.

(30) Ponencia presentada por Albert Jan Van den Berg en el Día de la Convención de Nueva York. Véase Enforcing arbitration awards..., cit., p. 42.

(31) Se trata de la disposición mediante la cual un juez puede denegar la ejecución si la disputa en cuestión no puede ser sometida a arbitraje según esa legislación (Nuevo CPC francés, art. 1502 y Ley de Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 190).

(32) Las disposiciones relativas al acuerdo arbitral y la remisión a arbitraje se mantendrían.

(33) Ibídem.

(34) Ídem, p. 25.

(35) Es importante resaltar que el problema de fondo ha sido insinuado por Laurence. Véase Laurence Craig, W. Uses and abuses of appeal from awards. En: Arbitration International, vol. 4, Nº 3, pp. 174-227.

(36) Esta misma lógica es seguida por la CCI al determinar la sede del arbitraje. Se sopesan también cuestiones de neutralidad, geografía y logística.

(37) Véase, por ejemplo, Laurence Craig, ob. cit., p. 189.

(38) Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Reglamento de Arbitraje, art. 28(6); Corte Internacional de Londres. Reglamento de Arbitraje, art. 26(9).

(39) En arbitrajes institucionales, el papel de policía debería ser también cumplido, en cierta medida, por la institución.

(40) Véase Sampliner, ob. cit., p. 162. En contra véase Paulsson, J. Enforcing arbitral awards..., cit., pp. 24 y 25.

(41) La misma lógica se puede usar para defender la discrecionalidad en la aplicación del artículo V(II) de la convención. Cuando la jurisdicción de la ejecución es relevante solamente porque el deudor tiene una cuenta corriente en ese país, ¿debería pesar tanto que la disputa no sea susceptible de ser resuelta por arbitraje en esa jurisdicción, tal como lo establece el artículo V(II)(a)?

(42) Se debe anotar que al aplicar de manera estricta la tesis de los partidarios de esta teoría se llegaría a la conclusión de que el laudo verdaderamente internacional pretende, según sus partidarios, no estar sometido a anulación, sino a reconocimiento y ejecución y, por lo tanto, para este laudo no debería haber hipótesis de anulación.