Puntos de vista 

Ana Belén Campuzano Biografía

Catedrática de Derecho mercantil. Decana de la Facultad de Derecho Universidad CEU San Pablo. Licenciatura: Facultad de Derecho de la Universidad de Cantabria (1991). Doctorado: Facultad de Ciencias Jurídicas y de la Administración de la Universidad San Pablo CEU de Madrid (1998). Coordinadora del Programa de Doctorado en Derecho y Economía de la CEU Escuela Internacional de Doctorado. Codirectora del “Anuario de Derecho Concursal” —Thomson Reuters Civitas—. Miembro del Comité Científico y del Comité de Formación de la Editorial Tirant Lo Blanch. Miembro del Consejo Académico de la Revista “Fiscalidad Internacional y Negocios Transnacionales” —Thomson Reuters Aranzadi—. Vicepresidente de la Asociación Española de Derecho de la Insolvencia—AEDIN.

Sumario La mediación concursal en la legislación española de insolvencia

La legislación de emprendedores supuso la inclusión en el derecho concursal español del acuerdo extrajudicial de pagos, configurado como una alternativa, en determinadas condiciones, al concurso de acreedores, a través de la intervención de un mediador concursal. El diseño inicial de esta alternativa concursal no obtuvo los resultados esperados, lo que justificó su modificación. Así, se flexibiliza el acuerdo extrajudicial de pagos, que continúa vinculado a la mediación concursal y se conecta con la “segunda oportunidad”.

Abstract Insolvency mediation in spanish insolvency law

The legislation entrepreneurs involved the inclusion in the Spanish bankruptcy law of the acuerdo extrajudicial de pagos, configured as an alternative, under certain conditions, to bankruptcy, through the intervention a bankruptcy mediator. The initial design of this bankruptcy alternative did not get the expected results, justifying modification. Thus, the acuerdo extrajudicial de pagos, which remains linked to the bankruptcy mediation and connects with the “second chance” is relaxed.

Derecho concursal español

Acuerdo extrajudicial de pagos

Concurso de acreedores

Mediación concursal

La mediación concursal en la legislación española de insolvencia (*)

Revista Nº 53 Oct.-Dic. 2016

por Ana Belén Campuzano 

I. Introducción 

En el modelo español de derecho de la insolvencia junto al concurso de acreedores, se contempla el denominado derecho paraconcursal y un conjunto de alternativas que conforman el llamado derecho preconcursal. En el derecho paraconcursal se integran distintas normas legales administrativas que se ocupan de las situaciones de crisis de determinadas entidades sometidas a control especial, principalmente entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades de seguros. A estas, además, cabe añadir, con diferente alcance, las previsiones contempladas para entidades deportivas que participan en competiciones oficiales y las especialidades previstas para los concursos de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de la administración pública.

Por otra parte, la configuración del derecho preconcursal se ha recogido en la propia Ley Concursal, de manera que sea esta la que establezca las diferentes alternativas existentes y el diseño de sus efectos y consecuencias.

Ahora bien, teniendo en cuenta que aunque, en puridad, el derecho preconcursal tendría como objeto la prevención de la insolvencia del deudor —tratando de evitar que las dificultades económicas y financieras del deudor común se agraven hasta constituir insolvencia, presupuesto objetivo del concurso de acreedores—, la legislación concursal española acoge diferentes vías dirigidas no solo a prevenir la insolvencia, sino también a articuladas como verdaderas alternativas al concurso de acreedores. No se trata tanto de que el deudor reaccione antes de que su situación se agrave y deba acudir al concurso, cuanto de que pueda dar solución a la insolvencia al margen del proceso concursal. Con ese objetivo, se contemplan como alternativas preconcursales, de un lado, los acuerdos de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en principio idóneos para el tratamiento de crisis empresariales de cierta entidad. Y, de otro lado, los acuerdos extrajudiciales de pago, configurados como una alternativa al concurso de acreedores, a través de la intervención de un mediador concursal. En ambos casos, el punto de conexión es propiamente la idea de que el deudor está en insolvencia —sea del tipo que sea— y se produce una comunicación del inicio de estas alternativas preconcursales, al juzgado competente para la declaración del concurso.

Si hablamos de acuerdos de refinanciación, el deudor pone en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones con el fin de alcanzar un acuerdo de refinanciación —esta vía también está prevista en el caso de que se persiga la obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio; posibilidad de convenio anticipado que la Ley Concursal española contempla desde su redacción original y que se ha intentado potenciar modificando sus exigencias, sin excesivo éxito—. Si se trata de acuerdo extrajudicial de pagos, la comunicación debe llevarse a cabo por el Registrador Mercantil, el Notario o las Cámaras Oficiales de Comercio. Esta comunicación de negociaciones y los correspondientes efectos que lleva aparejados, conformaría el marco legal del que parten estas vías preconcursales, alternativas al inicio del concurso de acreedores. Y en la misma medida, el fracaso de una alternativa preconcursal conduce al concurso de acreedores, con las especialidades necesarias teniendo en cuenta que se procede de una alternativa preconcursal fracasada o, incluso, que existe una situación de insuficiencia de masa.

Centrándonos en los acuerdos extrajudiciales de pagos, su inclusión en la Ley Concursal se lleva a cabo por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, como apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Estos acuerdos constituyen una alternativa al concurso de acreedores y responden a la conveniencia de desjudicializar algunos supuestos de insolvencia, a través de la intervención de un mediador concursal. Conforme a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. Ciertamente, el mediador concursal presenta no pocas singularidades respecto a los principios informadores de la mediación, pero, al margen de esta cuestión, la Ley Concursal reconoce esta mediación concursal y la vincula con el acuerdo extrajudicial de pagos, que conforma el expediente al que se vincula el nombramiento del mediador concursal.

Tras el inicial reconocimiento del acuerdo extrajudicial de pagos, este fue modificado por el Real-Decreto; Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que recibió el referendo parlamentario mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio. Con algunos cambios en el proceso de tramitación como Ley, entre otros objetivos, regula diversos mecanismos de mejora del acuerdo extrajudicial de pagos e introduce un mecanismo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código Civil, equiparando el principio de limitación de responsabilidad en las personas jurídicas a favor de personas físicas, con la finalidad de permitir la recuperación económica del deudor(1).

II. La mediación concursal 

1. Los presupuestos del acuerdo extrajudicial de pagos 

1.1. El presupuesto subjetivo 

El acuerdo extrajudicial de pagos nace, en un primer momento, como un procedimiento claramente restringido, ya que cualquier deudor no podía acogerse al mismo. En efecto, en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, el acuerdo extrajudicial de pagos se reconoció como un procedimiento preconcursal especial por la personalidad del deudor y por la cuantía de la deuda acumulada frente a los acreedores, lo que suponía una relevante alteración de los principios inspiradores de la Ley Concursal. En tanto el concurso de acreedores procede respecto de cualquier deudor, el acuerdo extrajudicial de pagos se dirigía a los empresarios personas físicas y a cualesquiera personas jurídicas, pero no incluía a las personas físicas no empresarios. Tras la reforma introducida por la Ley 25/2015, de 28 de julio, se modifica este ámbito subjetivo. No en cuanto a la cuantía de la deuda acumulada —que sigue sometida a un importe máximo—, pero sí en lo referido a los sujetos que pueden utilizar esta alternativa al concurso de acreedores. Así, puede instar el procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos tanto el deudor personal natural, sea o no empresario, como las personas jurídicas, que reúnan determinados requisitos.

El deudor persona natural en estado de insolvencia, conforme se determina dicho estado como presupuesto objetivo del concurso de acreedores, puede iniciar el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, siempre que la estimación inicial de pasivo no supere los cinco millones de euros. En el término deudor persona natural se incluye tanto quien ostente la condición de empresario como quien no. A estos efectos, se consideran empresarios personas naturales no solo quienes tengan la condición de empresarios conforme a la legislación mercantil, sino también aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. La única diferencia en este punto para el deudor persona natural empresario es que este deberá aportar el correspondiente balance.

En el caso de las personas jurídicas, podrán acogerse al acuerdo extrajudicial tanto las sociedades civiles como las mercantiles y tanto las de tipo personalista como aquellas de carácter capitalista. La amplitud subjetiva del acuerdo extrajudicial de pagos se confirma con la extensión del mismo a “cualesquiera personas jurídicas, sean o no sociedades de capital”. Ahora bien, cualquiera que sea el estatuto del deudor persona jurídica, la posibilidad de solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos se somete a la concurrencia de tres condiciones; en primer lugar, el estado de insolvencia del deudor en el momento de presentar la solicitud del acuerdo. Este estado debe entenderse con arreglo al presupuesto objetivo del concurso de acreedores y, por tanto, comprende tanto el estado de insolvencia actual como el inminente.

En segundo lugar, el hecho de que si se declarase el concurso, el procedimiento no se consideraría de “especial complejidad” en los términos de la Ley Concursal. Por tanto, se requiere que el deudor solicitante del procedimiento de acuerdo extrajudicial, en el caso de que el concurso fuera declarado judicialmente, pueda acogerse al procedimiento abreviado previsto por la normativa concursal. En tercer lugar, el deudor debe disponer de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo. Este requisito exige una previsión en torno al coste del expediente que recae sobre el deudor. El principal coste vendrá dado por la retribución del mediador concursal, que se calculará conforme a las reglas establecidas en la disposición adicional segunda de la Ley 25/2015, de 28 de julio.

1.2. El presupuesto objetivo 

El expediente del acuerdo extrajudicial de pagos exige que el deudor persona natural se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente y que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros que, en el caso del deudor persona natural empresario, deberá justificar aportando el correspondiente balance. En este último caso, esta exigencia debe integrarse con la remisión a las normas reguladoras del balance que forma parte de las cuentas anuales de cualquier empresario. El pasivo del balance a considerar será el correspondiente al cierre del ejercicio, si bien se ha mantenido la necesidad de proceder a una actualización del balance a la fecha de la solicitud de apertura del expediente de acuerdo extrajudicial con el fin de verificar que el pasivo se mantenga dentro del límite legal.

Por su parte, para las personas jurídicas se requiere que se encuentren en estado de insolvencia, que dispongan de liquidez suficiente para satisfacer los gastos propios del acuerdo y que, en caso de ser declaradas en concurso, este no revista especial complejidad. Así, entre las circunstancias que se incluyen, se encuentra la de que el concurso no debería revestir especial complejidad en los términos previstos en Ley Concursal para el procedimiento abreviado. La Ley Concursal distingue entre aquel concurso de acreedores que denomina concurso ordinario —o concurso de tramitación ordinaria— y el concurso abreviado —o especialmente simplificado(2).

El procedimiento abreviado constituye una simplificación del proceso concursal y, en modo alguno, un proceso distinto, cuya razón de ser es el ahorro de tiempo y de dinero que la sustanciación del concurso implica en beneficio tanto del deudor como de los acreedores. El juez puede aplicar este procedimiento especialmente simplificado cuando concurran los requisitos establecidos legalmente que han ido variando con las sucesivas reformas de la Ley Concursal.

En la redacción vigente, el concurso abreviado —que, en realidad, puede configurarse como el procedimiento habitual de tramitación del concurso— ofrece un régimen jurídico más completo que el previsto originariamente, aplicándose las normas previstas para el procedimiento ordinario en todo lo no regulado expresamente. Así, el procedimiento abreviado diferencia entre aquellos supuestos en que el juez podrá declararlo y aquellos otros en los que el juez lo aplicará necesariamente. En el primer caso, el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando considere que el concurso no reviste especial complejidad, para lo que atenderá a diversas circunstancias recogidas en la Ley: menos de cincuenta acreedores; una estimación inicial del pasivo no superior a los cinco millones de euros; y una valoración de los bienes y derechos que no alcance los cinco millones de euros.

Si el deudor es una persona natural, el juez valorará especialmente si responde o es garante de las deudas de una persona jurídica y si es administrador de alguna persona jurídica. Y la misma facultad tendrá el juez para aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente una propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo. En el segundo caso, el juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo.

1.3. Las prohibiciones para solicitar acuerdo extrajudicial de pagos 

Junto a la delimitación positiva del ámbito de aplicación, se acoge, igualmente, una delimitación negativa que descarta a una serie de sujetos como protagonistas del acuerdo. El elenco de prohibiciones para solicitar este expediente ha disminuido de forma relevante tras la modificación de este mecanismo por la Ley 25/2015, de 28 de julio. Tras la referida reforma, no podrán formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, de un lado, quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico; por delito de falsedad documental o contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, en los diez años anteriores a la declaración de concurso. De otro lado, las personas que, dentro de los cinco últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores. El cómputo de dicho plazo comenzará a contar, respectivamente, desde la publicación en el Registro Público Concursal de la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, de la resolución judicial que homologue el acuerdo de refinanciación o del auto que declare la conclusión del concurso. A estas circunstancias se añade que tampoco podrá acceder al acuerdo extrajudicial de pagos quien se encuentre negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.

En fin, tampoco podrán acudir al procedimiento previsto en el Título X de la Ley Concursal las entidades aseguradoras y reaseguradoras, porque así lo establece la Ley Concursal. La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, integra el nuevo sistema de solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Dicha Ley recoge los mecanismos de que dispone la autoridad supervisora para afrontar situaciones de deterioro financiero de las entidades, incluyendo medidas de control especial, procedimientos de revocación, disolución y liquidación y el régimen de infracciones y sanciones. A este respecto, la Ley resuelve la posible confluencia de las medidas de control especial con los procedimientos concursales, estableciendo que las entidades sujetas a las primeras no podrán solicitar declaración judicial de concurso: las entidades aseguradoras sujetas a un procedimiento de medidas de control especial no pueden solicitar judicialmente la declaración de concurso ni acogerse a las medidas previstas en la Ley Concursal. Así, el juez, en el supuesto de solicitud de concurso, antes de acordar su declaración, solicitará informe sobre la situación de la entidad y las medidas adoptadas. En el caso de que se informe que la entidad está sometida a alguna medida de control especial, deberá inadmitirse la solicitud de concurso o del mediador concursal. No obstante, si finalmente se produjera la declaración de concurso de una entidad aseguradora, se establecerá un complejo procedimiento que, en la parte que aquí interesa, contempla la actuación del Consorcio de Compensación de seguros en los procedimientos concursales, al disponer que la administración concursal de una entidad aseguradora se ejercerá exclusivamente por el Consorcio y que, igualmente, en caso de solicitud de mediador concursal, el nombramiento recaerá en el Consorcio. Ello concuerda con la previsión de la Ley Concursal según la cual, en el caso de entidades aseguradoras, el mediador designado deberá ser el Consorcio de Compensación de Seguros, aunque no deja de plantear dificultades con la afirmación de la propia Ley Concursal de que las entidades aseguradoras y reaseguradoras no pueden acudir al acuerdo extrajudicial de pagos, en el que desarrolla sus funciones el mediador concursal.

2. El nombramiento del mediador concursal 

2.1. La solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos 

La tramitación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos se inicia con la solicitud del deudor de nombramiento de un mediador concursal, teniendo en cuenta que se contemplan especialidades para el acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios. El acuerdo extrajudicial de pagos solo puede ser impulsado por el propio deudor. Carecen de toda legitimación los acreedores o cualesquiera terceros. La legitimación está reservada al deudor que, además, reúna las condiciones y los requisitos previstos en la Ley Concursal. En el supuesto de persona jurídica, la competencia para decidir sobre la presentación de la solicitud corresponde al órgano de administración o equivalente —v.gr. consejo rector, patronato, etc.— o, en su caso, al liquidador, si la persona jurídica se encuentra en fase de liquidación.

La solicitud se hará mediante formulario normalizado suscrito por el deudor, el cual es aprobado por la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre. La información que se habrá de proporcionar en la solicitud se centra, en primer lugar, en la identificación del solicitante, ya sea persona natural o jurídica, en todo lo que se refiere a su situación personal, familiar y laboral o profesional, según proceda.

Esta identificación se ha de acompañar de la comprobación de que concurren las condiciones que permiten iniciar este procedimiento. En segundo lugar, y como información relevante a los efectos de una negociación sobre sus deudas, la información se centrará en el inventario de sus bienes y derechos, incluyendo la totalidad de su patrimonio. Dado que el acuerdo se orienta a proponer esencialmente un plan de pagos a los acreedores, es evidente que la solicitud ha de incluir un inventario con el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de los sea titular y los ingresos regulares previstos. Y, por último, deberá acompañarse de la lista de acreedores, que permitirá conocer la entidad de cada uno de ellos, con el al objeto de evaluar su impacto en el conjunto de la deuda.

Así mismo, habrán de especificarse sus datos de identificación y expresarse la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos, incluyendo una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. La lista de acreedores también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de Derecho público, sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo. A este respecto, los créditos de derecho público no pueden en ningún caso verse afectados por el acuerdo extrajudicial, aunque gocen de garantía real. Por el contrario, los créditos con garantía real sí podrán verse afectados por el acuerdo extrajudicial, exigiéndose que la valoración de los préstamos o créditos con garantía real se realice de conformidad con las extensas previsiones de la Ley Concursal. La aplicación de este precepto planteará algunas dificultades en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, en la medida en que sus previsiones están orientadas al concurso de acreedores y no a esta alternativa preconcursal. Por otro lado, cuando el deudor sea una persona casada en régimen distinto al de separación de bienes, deberá indicarse en la solicitud la identidad del cónyuge y expresarse cuál sea el régimen económico matrimonial y si estuviera obligado a la llevanza de contabilidad, habrá de acompañar las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios. Por último, cuando los cónyuges sean propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial debe realizarse necesariamente por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento del otro.

En todo caso, respecto a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos y la documentación que debe acompañarla procede hacer dos consideraciones. De un lado, que estamos ante una documentación que, en determinadas circunstancias, puede ser subsanada. Si el receptor de la solicitud estima que la solicitud o la documentación adjunta adolecen de algún defecto o que esta es insuficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para iniciar un acuerdo extrajudicial de pagos, señalará al solicitante un único plazo de subsanación, que no podrá exceder de cinco días. La solicitud se inadmitirá cuando el deudor no justifique el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para solicitar la iniciación del acuerdo extrajudicial, pudiendo presentarse una nueva solicitud cuando concurriesen o pudiera acreditarse la concurrencia de dichos requisitos. De otro lado, que si fracasa el acuerdo extrajudicial de pagos y en el concurso consecutivo se abre la sección de calificación, la comisión por el deudor de inexactitudes graves en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos o presentados durante la tramitación del expediente, o que hubiera acompañado o presentado documentos falsos, constituye presunción iuris et de iure de concurso culpable.

La solicitud para designar mediador, en caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se presentará al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al Notario del domicilio del deudor, que es, además, el sistema que se impone en los supuestos de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, cuya solicitud deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor. Y en el caso de personas jurídicas o de persona natural empresario, la solicitud también podrá dirigirse a las cámaras oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4/2014, de 1º de abril, Básica de las cámaras oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, estas, así como la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, podrán desempeñar las funciones de mediación concursal.

El sistema de mediación desarrollado por las cámaras deberá ser transparente y se deberá garantizar la inexistencia de conflictos de interés. A tal efecto, podrán constituir una comisión de sobreendeudamiento u órgano equivalente, que deberá estar compuesto, al menos, por una persona que reúna los requisitos exigidos para ejercer como mediador concursal. Y, sin perjuicio de estas acciones, podrán desempeñar funciones adicionales que permitan auxiliar a los comerciantes en materia concursal, tales como las de asesoramiento, preparación de solicitudes de designación de mediador, de acuerdos extrajudiciales de pagos, preparación de la documentación, elaboración de listas de acreedores, créditos y contratos, de evaluación previa de propuestas de convenio y cuantas otras funciones auxiliares se consideren precisas a los efectos de facilitar los trámites en los procedimientos concursales que corresponda cumplir al deudor.

2.2. El nombramiento de mediador concursal 

La admisión de la solicitud se traduce principalmente en la apertura del expediente que se inicia con el nombramiento del mediador concursal. El nombramiento del mediador concursal ha de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del “Boletín Oficial del Estado”. Esta lista será suministrada por el registro de mediadores e instituciones de mediación del Ministerio de Justicia. El mediador concursal debe reunir las condiciones de mediador con arreglo a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y para actuar como administrador concursal, las condiciones previstas en la Ley Concursal. Ello implica contar con la cualificación exigida por la legislación concursal y la de mediación. Por lo demás, la norma realiza un reenvío, en todo lo no previsto en cuanto al mediador concursal, a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes(3).

El registrador o el notario procederán al nombramiento de mediador concursal. Cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, la propia Cámara asumirá las funciones de mediación y designará una comisión encargada de mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un mediador concursal. Además, se determina que el notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designase, si lo estimase conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal. El nombramiento del mediador concursal deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días. Su retribución será la prevista para los mediadores concursales.

Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil, el notario o la Cámara dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral, así como al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el Registro Público Concursal. En particular, en los supuestos de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, el notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso. E, igualmente, en las situaciones de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, las actuaciones notariales o registrales relativas al nombramiento del mediador concursal no devengan retribución arancelaria.

En el acta de nombramiento deberá fijarse la retribución del mediador concursal. No obstante, reglamentariamente han de determinarse las reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal, retribución que, en todo caso, dependerá del tipo de deudor, de su pasivo y activo y del éxito alcanzado en la mediación(4). Al aceptar el nombramiento, el mediador concursal deberá facilitar al registrador mercantil o al notario, si hubiera sido nombrado por estos, una dirección electrónica que cumpla con las condiciones técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y contenido íntegro de las comunicaciones, a fin de que los acreedores puedan realizar cualquier comunicación o notificación.

El plazo que se otorga al mediador, desde su aceptación, para comprobar la existencia y la cuantía de los créditos y para convocar al deudor y a los acreedores a una reunión es realmente breve —diez días naturales—. Así, en los diez días siguientes a la aceptación del cargo, el mediador concursal comprobará los datos y la documentación aportados por el deudor, pudiendo requerirle su complemento o subsanación o instarle a corregir los errores que pueda haber. Y en ese mismo plazo, debe comprobar la existencia y la cuantía de los créditos y convocar al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor o de cuya existencia tenga conocimiento por cualquier otro medio a una reunión que se celebrará dentro de los dos meses siguientes a la aceptación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio. Además, hay que tener en cuenta que en los casos de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios el plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador; y la reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria.

2.3. Los efectos de la iniciación del expediente 

Por lo que respecta al deudor, podrá continuar con su actividad, pero desde la presentación de la solicitud se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. Al permitir la realización de actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad, se persigue facilitar la continuación de su actividad laboral, empresarial o profesional. Por otro lado, no podrá ser declarado en concurso, en tanto no concurran las circunstancias previstas en la Ley Concursal.

En cuanto a los acreedores, desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso, los acreedores que puedan verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos no podrán iniciar ni continuar ejecuciones sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial y hasta un plazo máximo de tres meses, si bien se exceptúan de esta regla los acreedores con garantía real, que no recaiga sobre bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ni sobre su vivienda habitual. Cuando la garantía recaiga sobre los referidos bienes, los acreedores podrán ejercitar la acción real que les corresponda frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos. Practicada la correspondiente anotación de la apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor instante embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público. En cuanto al acreedor que disponga de garantía personal para la satisfacción del crédito podrá ejercitarla siempre que el crédito contra el deudor hubiera vencido. En la ejecución de la garantía, los garantes no podrán invocar la solicitud del deudor en perjuicio del ejecutante. En los casos de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios el plazo de suspensión de las ejecuciones será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el acuerdo extrajudicial de pagos o tuviese lugar la declaración de concurso. Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones.

Además, los acreedores deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común. Asimismo, podrán facilitar al mediador concursal una dirección electrónica para que este les practique cuantas comunicaciones sean necesarias o convenientes, produciendo plenos efectos aquellas que se remitan a la dirección facilitada.

En fin, durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos y respecto a los créditos que pudieran verse afectados por el mismo, se suspenderá el devengo de intereses.

3. La adopción e impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos 

3.1. La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos 

En los diez días siguientes a la aceptación del cargo, el mediador concursal deberá comprobar la existencia y cuantía de los créditos y convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor o de cuya existencia tenga conocimiento por cualquier otro medio, siempre que puedan verse afectados por el acuerdo, a una reunión que habrá de celebrarse dentro de los dos meses siguientes a la aceptación y en la localidad del domicilio del deudor. Los acreedores de Derecho público quedan excluidos de esta convocatoria. En los casos de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios el plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria.

La convocatoria de la reunión entre el deudor y los acreedores se realizará por conducto notarial o por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción. La comunicación de la convocatoria a la dirección electrónica que hubiera facilitado el acreedor tendrá plenos efectos a la hora de considerarla realizada. El contenido de la convocatoria es simple y consistirá en la expresión del día, lugar y hora de la reunión, la finalidad de alcanzar un acuerdo y la identidad de cada uno de los acreedores convocados, con expresión de la cuantía del crédito, la fecha de concesión y de vencimiento y las garantías personales o reales constituidas.

El mediador concursal, “tan pronto como sea posible” y en cualquier caso con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, deberá remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. En los casos de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios la propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión. En todo caso, la remisión de la propuesta se dirige a la preparación de la reunión posterior con los acreedores. De ahí los plazos recogidos, cuya principal finalidad es permitir a los acreedores que estudien la propuesta. En cuanto al consentimiento del deudor, es un requisito imprescindible de la propuesta. Si no concurre el consentimiento del deudor, el mediador no puede remitir la propuesta, ni siquiera bajo la condición de una posterior obtención de tal consentimiento, que ha de venir referido a todos los contenidos.

La propuesta podrá contener cualquiera de las siguientes medidas:

— Esperas por un plazo no superior a diez años

— Quitas

— Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos, siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio del deudor. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto en la Ley Concursal.

— Conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.

— Conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Salvo en los supuestos de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, en lo que la propuesta únicamente podrá contener esperas por un plazo no superior a diez años, quitas o cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos.

En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacción de sus deudas ni podrá alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecido, salvo que los acreedores postergados consientan expresamente.

Además, la propuesta incluirá un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento y un plan de viabilidad, así mismo contendrá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia, y un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial que desarrollara. También se incluirá copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento.

Dentro de los diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, estos podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. En los casos de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios los acreedores podrán remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquel. Transcurrido el referido plazo, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor. En relación con la posibilidad de que los acreedores presenten propuestas alternativas o propuestas de modificación en el plazo de diez días naturales desde la fecha de envío de la propuesta inicial, se ha apuntado que por esta vía se reconoce plena libertad a los acreedores para proponer cambios en la propuesta del mediador. Los límites a esa autonomía de la voluntad vienen fijados en la norma, ya que cualquier propuesta de los acreedores debe ajustarse a la naturaleza del expediente y dirigirse a establecer una propuesta que el deudor tiene que cumplir y los acreedores respetar. Así, no caben propuestas que supongan la liquidación del patrimonio del deudor e ignoren el plan de viabilidad y continuidad de la actividad, o propuestas que contengan soluciones individuales para uno o más acreedores. Del mismo modo, las propuestas de los acreedores habrán de respetar los límites fijados para el contenido de la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos.

La decisión de los acreedores en torno a la propuesta podrá comunicarse de manera directa, ya sea en sentido positivo o negativo, o indirectamente, como parte de una propuesta de modificación o alternativa a la presentada por el mediador, en la que los acreedores advierten de su negativa a negociar una propuesta distinta de la que ellos proponen. En cualquier caso, constatada la negativa de los acreedores a negociar la propuesta, el mediador debe solicitar el concurso “de inmediato”. El mediador no viene facultado para prorrogar la negociación o reformular su propuesta inicial, sino que tiene un deber legal y perentorio de solicitar el concurso, que tampoco se somete a la reacción u oposición del deudor. En este sentido, el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, antes de los diez días naturales posteriores al envío de la propuesta, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente.

Transcurrido el plazo de diez días en el que los acreedores pueden presentar alternativas o modificaciones a la propuesta inicial presentada por el mediador, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor.

3.2. La reunión de los acreedores. La adopción del acuerdo 

Los acreedores que puedan verse afectados por la propuesta de plan de pagos tienen el deber de asistir a la reunión convocada por el mediador concursal. De esta manera, se pone de manifiesto que el acuerdo extrajudicial no solo vincula al deudor, sino también a sus acreedores, que no cuentan con la libertad de participar o no en la negociación. Ahora bien, el deber de asistir decae en dos situaciones. En primer lugar, en el caso de aquellos acreedores que hubiesen expresado su aprobación u oposición al plan dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión. A estos efectos, se ha señalado que el contenido de la declaración de esos acreedores debe limitarse a la aprobación de la propuesta o a la oposición a la misma, sin que sean admisibles declaraciones condicionadas o que no expresen con claridad el voto favorable o contrario a la propuesta. En este sentido, se entenderá revocada esa manifestación si llegado el día de la reunión el acreedor asiste personalmente, ya que en ese caso su pronunciamiento respecto a la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos será el que exprese en la reunión. En segundo lugar, en el supuesto de los acreedores con garantía real, que tienen la facultad de asistir como paso previo a su eventual participación en el acuerdo.

Para incentivar la asistencia a la reunión se establece que los créditos de que fuera titular el acreedor que, habiendo recibido la convocatoria, no asista a la reunión y no hubiese manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores, se calificarán como subordinados en caso de que, fracasada la negociación, fuera declarado el concurso del deudor común.

La reunión se celebrará bajo la dirección del mediador concursal, a quien corresponde defender y explicar el contenido de la propuesta. El deudor tiene el deber de asistir, y carece del derecho de intervenir o dirigir la reunión. Para que el acuerdo extrajudicial de pagos se considere aceptado, serán necesarias las siguientes mayorías, calculadas sobre la totalidad del pasivo que pueda resultar afectado por el acuerdo:

a) Si hubiera votado a favor del mismo el 60 por ciento del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, a quitas no superiores al 25% del importe de los créditos, o a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

b) Si hubiera votado a favor del mismo el 75% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, a quitas superiores al 25% del importe de los créditos, y a las demás medidas previstas.

Puede ocurrir que el pasivo concurrente sea insuficiente para alcanzar la mayoría necesaria o que sea suficiente. En el primer caso, si la propuesta no fuera aceptada y el deudor continuara incurso en insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata. En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. En el segundo caso, la reunión de acreedores tiene en el expediente de negociación un contenido preciso y limitado a la revisión y eventual modificación de la propuesta y a su posterior votación. Ahora bien, en todo caso, las eventuales modificaciones de la propuesta no podrán alterar las condiciones de pago de los acreedores que no estén presentes por haber manifestado previamente su conformidad con la propuesta remitida por el mediador. Así, si la propuesta fuera aceptada por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública, que cerrará el expediente que el notario hubiera abierto. Para los expedientes abiertos por el registrador mercantil o la Cámara, se presentará ante el Registro Mercantil copia de la escritura para que el registrador pueda cerrar el expediente. Por el Notario, el registrador o la Cámara se comunicará el cierre del expediente al juzgado que hubiera de tramitar el concurso. Igualmente, se dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para la cancelación de las anotaciones practicadas. Así mismo, publicará la existencia del acuerdo en el Registro Público Concursal. Los acuerdos extrajudiciales de pagos adoptados conforme a los requisitos establecidos, presentan, además, dos características adicionales. La primera, que no podrán ser objeto de rescisión concursal en un eventual posterior concurso de acreedores. La segunda referida a la extensión del acuerdo a los acreedores con garantía real. La regla general es que el contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores que pudieran verse afectados por el acuerdo. A este respecto, los acreedores con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedarán vinculados por el acuerdo si hubiesen votado a favor del mismo. No obstante, los acreedores con garantía real que no hayan aceptado el acuerdo, por la parte de sus créditos que no excedan el valor de la garantía, quedarán vinculados a las medidas previstas, siempre que las mismas hayan sido acordadas, con el alcance que se convenga, por las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas: a) Del 65%, cuando se trate de esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, a quitas no superiores al 25% del importe de los créditos, o a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. b) Del 80 cuando se trate de esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, a quitas superiores al 25% del importe de los créditos, y a las demás medidas previstas para la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos.

3.3. La impugnación del acuerdo 

En última instancia, la aceptación del acuerdo abre la posibilidad de su impugnación. La legitimación para impugnar está limitada a aquellos acreedores que no hubieran sido convocados a la reunión o no hubieran votado a favor del acuerdo o hubieran manifestado con anterioridad su oposición al mismo. La acción de impugnación del acuerdo habrá de tramitarse ante el juzgado que fuera competente para conocer del concurso del deudor, y las causas de impugnación están tasadas legalmente, de modo que solo podrá fundarse en la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo teniendo en cuenta, en su caso, a los acreedores que debiendo concurrir no hubieran sido convocados; en la superación de los límites establecidos para el contenido de la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos; o en la desproporción de las medidas acordadas

Las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal, sin que la impugnación suspenda la ejecución del acuerdo. La sentencia que estime la impugnación privará de efectos al acuerdo anulado y dará lugar a la sustanciación del concurso consecutivo a instancias de cualquiera de los legitimados —mediador concursal, deudor o acreedores—. Además, se publicará en el Registro Público Concursal, y será susceptible de recurso de apelación de tramitación preferente.

3.4. Los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos. El cumplimiento del acuerdo 

Al margen de la incidencia que el acuerdo tiene sobre el deudor, que será el principal obligado a su cumplimiento, el acuerdo extrajudicial produce efectos sobre los acreedores y sobre los créditos.

Los acreedores afectados por el acuerdo no podrán iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente. No obstante, ni los acreedores que cuenten con garantía real constituida sobre algún bien del deudor, ni los acreedores de derecho público se ven afectados por esa prohibición, pudiendo actuar en la forma que corresponda a la defensa de su respectivo crédito. Por su parte, el deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado. Y, en todo caso, los acreedores que no hubieran aceptado o que hubiesen mostrado su disconformidad con el acuerdo extrajudicial de pagos y resultasen afectados por el mismo, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar la aprobación del acuerdo extrajudicial en perjuicio de aquellos. Mientras que respecto de los acreedores que hayan suscrito el acuerdo extrajudicial, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica.

El contenido del acuerdo se proyecta sobre los créditos en función del contenido del acuerdo extrajudicial de pagos. Por virtud del acuerdo extrajudicial, los créditos quedan aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado.

El mediador concursal debe supervisar el cumplimiento del acuerdo, y si el plan de pagos es íntegramente cumplido, lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro Público Concursal. En otro caso, si el acuerdo es incumplido, el mediador concursal debe instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia.

4. El fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos 

4.1. El concurso consecutivo 

El concurso consecutivo se declara a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por su incumplimiento o por la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. Se contemplan distintos supuestos en los que se impone al mediador concursal la obligación de solicitar la declaración de concurso de acreedores:

— cuando dentro del plazo de diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente;

— cuando la propuesta de acuerdo no fuera aceptada y el deudor continuara incurso en insolvencia;

— y cuando el acuerdo extrajudicial de pagos sea incumplido.

Fuera de estos supuestos, si al término del plazo de dos meses —período en el que se suspenden las ejecuciones desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el acuerdo extrajudicial de pagos o tuviese lugar la declaración de concurso— el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones. Además, el deudor vendrá obligado a solicitar la declaración de concurso si transcurridos tres meses desde la comunicación de negociaciones al juzgado no hubiera alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia. Por último, la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado podrá determinar la declaración de un concurso consecutivo a instancia del deudor, los acreedores o el mediador concursal.

Pues bien, el concurso consecutivo presenta una serie de especialidades que lo caracterizan, si bien no estamos ante una modalidad distinta de concurso de acreedores o un procedimiento concursal sui generis (Auto del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Alicante, de 20 de junio de 2014). De hecho, el concurso consecutivo se rige por lo dispuesto para el procedimiento abreviado con las siguientes especialidades:

1ª. Si la solicitud de concurso, la formula, el deudor o el mediador concursal debe acompañarse de una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación. Si el concurso se hubiera iniciado a solicitud de los acreedores, el deudor podrá presentar una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación dentro de los quince días siguientes a la declaración de concurso. Mientras que el fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos permite ahora, con carácter general, una solución convenida o liquidatoria, en el supuesto de acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios el concurso consecutivo se abre, necesariamente, en la fase de liquidación. A la solicitud de concurso formulada por el mediador concursal se acompañarán, además, de un lado, el informe de la administración concursal. Si el cargo de administrador concursal recayera en persona distinta del mediador concursal o la solicitud de concurso se hubiera presentado por el deudor o por un acreedor, el informe deberá presentarse en los diez días siguientes al transcurso del plazo de comunicación de créditos. De otro lado, en caso de concurso de persona natural deberá, asimismo, pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación.

2ª. Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial. En el concurso consecutivo dejará de regir el principio de confidencialidad para el mediador concursal que continúe con las funciones de administrador concursal. El nombramiento de administrador, sea o no designado el mediador concursal, se efectuará por el juez en el auto de declaración de concurso.

3ª. Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos.

4ª. El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil, notario o Cámara,

5ª. No necesitarán solicitar reconocimiento los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial.

6ª. Los acreedores podrán impugnar el informe de la administración concursal.

7ª. Si se hubiere admitido a trámite la propuesta anticipada de convenio, se seguirá la tramitación prevista para el procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio.

8ª. Si el deudor o el mediador hubieran solicitado la liquidación, y en los casos de inadmisión a trámite, falta de presentación, falta de aprobación o incumplimiento de la propuesta anticipada de convenio, se abrirá necesaria y simultáneamente la fase de liquidación. Si no lo hubiera hecho el deudor, el administrador concursal presentará un plan de liquidación en el plazo improrrogable de diez días desde la apertura de la fase de liquidación. El concursado y los acreedores podrán formular también observaciones sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para acordar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural. Los acreedores también podrán solicitar, mediante escrito razonado, la apertura de la sección de calificación.

9ª. En el caso de deudor persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez en el auto de conclusión de concurso declarará la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos legales.

En este sentido, las especialidades del concurso consecutivo se cierran con dos normas adicionales. De un lado, la previsión de que, por excepción a las reglas de representación y defensa procesales en el concurso de acreedores, la representación por procurador no será preceptiva para el deudor persona natural en el concurso consecutivo. De otro lado, que el intento, sin éxito, de un acuerdo extrajudicial de pagos, permite el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho al deudor persona natural, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

4.2. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho 

La solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se contempla para el deudor persona natural de buena fe, entendiéndose que buena fe en el deudor siempre que se cumplan una serie de requisitos, que se enumeran legalmente(5). Una de las cuestiones que se plantea es si con este sistema se pretende que solo se consideren deudores de buena fe los que cumplan los requisitos que se incluyen en la Ley o si se trata de un modelo abierto, de forma que quienes cumplan los requisitos legales siempre se considerarán de buena fe, sin perjuicio de que puedan concurrir otras circunstancias para considerar o no esa buena fe en el deudor(6).

Además, el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho queda vinculado al acuerdo extrajudicial de pagos. En efecto, a los efectos de la solicitud de este beneficio se entiende, entre otras exigencias, que el deudor es de buena fe cuando reuniendo los requisitos para acceder al acuerdo extrajudicial de pagos, celebra este o, al menos, ha intentado celebrarlo. La fórmula empleada plantea una primera cuestión, que es la relativa a qué se entiende por intentar celebrarlo. Un mínimo de seguridad jurídica debe exigir que el deudor inicie formalmente el expediente, aunque este no llegue a término. Una segunda cuestión es si la exigencia se expresa en términos indisponibles, es decir, si reuniendo los requisitos para acceder al acuerdo extrajudicial de pagos, el no celebrarlo o, al menos, intentar celebrarlo, impide acudir al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. En este sentido, si el catálogo legal de requisitos de buena fe es tasado y de obligada observancia para el deudor, lo cierto es que entre estos requisitos se exige que el deudor que esté legitimado para ello haya, previamente, celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos(7).

En fin, este beneficio se concede con carácter provisional. Es un beneficio revocable, aunque solo en determinadas circunstancias y no se admite, como sucedía en su primera regulación, una revocación simplemente por venir a mejor fortuna. El precepto diferencia dos posibilidades de revocación del beneficio. Una revocación impropia, que correspondería a la exoneración concedida con carácter provisional y una revocación propia, que correspondería a la exoneración definitiva(8).

III. Bibliografía

ANDREU MARTÍ, Mª (Coord.) (2015) La mediación en asuntos mercantiles. Valencia: Tirant lo Blanch.

AZNAR GINER, E. (2016) Mediación concursal: los acuerdos extrajudiciales de pago, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2ª. Ed.

CANDELARIO MACIAS, M.I. (2015) El mediador concursal, Valencia: Tirant Lo Blanch.

CAMPUZANO, A., SANJUÁN Y MUÑOZ, E. (Dirs.), El Derecho de la insolvencia. El concurso de acreedores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

CARLES DELGADO, J. (2014) “Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores”. En Lluch (coord.), Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables. Barcelona: Bosch.

CUENA, M. “Ley de emprendedores y exoneración de deudas o fresh start”, Anuario de Derecho Concursal, nº 31, enero-abril 2014; id. “El nuevo régimen de segunda oportunidad. Pocas luces y muchas sombras”, Anuario de Derecho Concursal, nº 37, enero-abril 2016.

ESMERATS RAURELL, I. (2014) Administración concursal, mediación y acuerdo extrajudicial de pagos. Barcelona: Bosch.

FERNÁNDEZ PÉREZ, N. (2014) “El estatuto jurídico del mediador concursal”, Revista de Derecho Mercantil, nº 292.

FERNÁNDEZ SEIJO, J.M. (2015) Reestructuración de las deudas en la Ley de segunda oportunidad. Barcelona: Bosch.

GALLEGO, E. (2014) “La mediación concursal”, Anuario de Derecho Concursal, nº 31, enero-abril.

GARCÍA-CRUCES, J.A. (2014) Las soluciones negociadas como respuesta a la insolvencia empresarial. Pamplona: Aranzadi.

GARCÍA RODRÍGUEZ, J.M. (2015) El sobreendeudamiento de las personas físicas y familias. Barcelona: Bosch.

HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.M. (2015) La Segunda Oportunidad La superación de las crisis de insolvencia. Madrid: Francis Lefebvre.

LATORRE, N. (2016) “El beneficio de exoneración de deudas en el concurso de la persona física”, Anuario de Derecho Concursal, nº 37, enero-abril.

MARTÍN MOLINA, P., CARRE DÍAZ-GÁLVEZ, J.Mª., LOPO LÓPEZ, Mª.A. (coords.) (2014) La Ley Concursal y la mediación concursal. Madrid: Dykinson.

PARDO, B. (2015) “La mediación concursal: una experiencia práctica”, Diario La Ley, núm. 8490.

PULGAR, J. “Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y ley de emprendedores”. En: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 20, 2014; id. “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad (1)”, Diario La Ley, núm. 8538, 2015.

SÁNCHEZ-CALERO, J. (2014) “El acuerdo extrajudicial de pagos”, Anuario de Derecho Concursal, nº 32, mayo-agosto.

SANJUAN, E. (2016) “La automaticidad en la declaración del concurso consecutivo”, Anuario de Derecho Concursal, nº 37, enero-abril.

TAPIA HERMIDA, “El seguro obligatorio de responsabilidad civil de los mediadores concursales”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 21.

(*) El presente trabajo se ha elaborado en el seno del Proyecto de Investigación “Financiación, refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Viabilidad financiera de la empresa” (DER2015-71210-R), concedido por la Dirección General de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad.

(1) La Ley 25/2015, de 28 de julio, bajo la rúbrica “Medidas urgentes para la reducción de la carga financiera” modifica, entre otras normas legales, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, incorporando lo que denomina “modificaciones en materia de segunda oportunidad” y “modificaciones en materia de acuerdo extrajudicial de pagos”. Junto a ellas incorpora lo que, con carácter general denomina “otras modificaciones”, en las que se reforman preceptos tan heterogéneos como los relativos a créditos subordinados, el régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras y la retribución de la administración concursal —que, en parte, fue modificada con posterioridad por la Ley 40/2015, de 1º de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público—, aunque respecto a este último aspecto, la retribución de la administración concursal, algunas de las modificaciones introducidas no han entrado en vigor por no haberse producido el necesario desarrollo reglamentario.

(2) El juez, de oficio, a requerimiento del deudor o de la administración concursal, o de cualquier acreedor, puede en cualquier momento, transformar un procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado si se produce una modificación de las circunstancias y atendiendo a la mayor o menor complejidad del concurso.

(3) Específicamente se contempla que, en el caso de entidades aseguradoras, el mediador designado deberá ser el Consorcio de Compensación de Seguros. La previsión —incorporada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras— debe ponerse en relación con la prohibición de acceso al acuerdo extrajudicial de pagos a las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

(4) Mientras se produce el desarrollo reglamentario del régimen retributivo del mediador concursal, la disposición adicional segunda de la Ley 25/2015, de 28 de julio, establece que la remuneración del mediador concursal se calculará conforme a las siguientes reglas: a) La base de remuneración del mediador concursal se calculará aplicando sobre el activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales; b) Si el deudor fuera una persona natural sin actividad económica, se aplicará una reducción del 70% sobre la base de remuneración del apartado anterior; c) Si el deudor fuera una persona natural empresario, se aplicará una reducción del 50% sobre la base de remuneración de la letra a); d) Si el deudor fuera una sociedad, se aplicará una reducción del 30% sobre la base de remuneración de la letra a); e) Si se aprobara el acuerdo extrajudicial de pagos, se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25% del activo del deudor.

(5) La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia de 10 de marzo de 2016 indica que “(…) Para la concesión de este beneficio deben de cumplirse tres condiciones: 1ª. Ser el concursado una persona natural. 2ª. Haber concluido, o mejor haberse solicitado la conclusión del concurso por insuficiencia de masa o por fin de la liquidación. 3ª. Y finalmente que se trate de un deudor de buena fe. La determinación de la concurrencia de esta última condición no es una facultad discrecional del Juez, sino que es un concepto jurídico normativo, constituye una presunción iuris tantum condicionada al cumplimiento de cinco requisitos, tres de ellos comunes y dos alternativos que conforman dos modelos distintos de segunda oportunidad”.

(6) Vid. Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 1º de octubre del 2015; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León de 14 de octubre del 2015.

(7) La duda se suscita porque entre esos mismos requisitos el precepto, a continuación, alude a la situación de no haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo. No obstante, se ha entendido que esta afirmación se refiere a aquellos supuestos en los que no es posible acudir al acuerdo extrajudicial de pagos, por no concurrir los presupuestos para ello. Pero si se reúnen estos presupuestos, se ha considerado que para la solicitud del beneficio se exige previamente haber celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. El Auto de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de enero del 2016 establece que “(…) en interpretación literal de la norma, el intento de acuerdo extrajudicial de pagos es condición ineludible para que el deudor pueda ser considerado de buena fe a efectos de la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo. La redacción dada al 178.2 por la Ley 14/2013 no lo exigía. La nueva norma precisa un intento previo de acuerdo extrajudicial de pagos que en la lógica de las cosas habrá resultado frustrado, pues en otro caso el acuerdo extrajudicial de pagos, perfeccionado y cumplido, habrá logrado su finalidad de liberar al deudor de las deudas o de la parte insatisfecha de las deudas que no gocen de garantía real o por la parte que exceda del valor de la garantía. El intento de obtención del acuerdo se concibe como una manifestación de que el beneficio lo solicita un deudor responsable y colaborador, predispuesto a pagar sus deudas. Se impone así al deudor la carga de solicitar previamente el acuerdo extrajudicial de pagos para solicitar la remisión del pasivo. La pertinencia de tener que acudir al procedimiento extrajudicial para superar la insolvencia, cuando no existan posibilidades efectivas de lograr acuerdo alguno con los acreedores, o aún antes, cuando no existan bienes suficientes para acometer los propios gastos del expediente notarial, puede resultar cuestionable, pero constituye el ejercicio de una opción legislativa, que el intérprete no puede soslayar. Tampoco apreciamos contradicción en la norma, pues en la introducción de la alternativa al último requisito de pago de los créditos contra la masa y privilegiados (ap. 4º, art. 178 bis.3), cuando se añade la posibilidad de que el deudor no haya intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, —en cuyo caso deberá también haber satisfecho el 25% del pasivo ordinario— puede interpretarse en el sentido de que la norma se está refiriendo a los deudores que no cumplan los requisitos del artículo 231 (…)”. Vid. también Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1º de Palma de Mallorca de 3 de marzo del 2016; Auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de noviembre del 2015.

(8) En palabras del Auto del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Barcelona de 14 de abril del 2015, la norma permite obtener al deudor persona natural el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho siempre y cuando se cumplan determinados requisitos —los del apartado 3 del artículo 178 bis— y recoge un alambicado procedimiento de exoneración provisional y, posteriormente, exoneración definitiva, una vez transcurridos cinco años desde la concesión del beneficio. Igualmente, para la concesión del beneficio de exoneración definitivo deben cumplirse una serie de requisitos. Vid. también Auto del Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona de 1º de octubre del 2015.