Puntos de vista 

Gloria Esteban de la Rosa Biografía

Profesora Titular de la Universidad de Jaén (España) en la cátedra de Derecho Internacional Privado, Derecho Español de la Nacionalidad, Derecho de Extranjería. Directora del Observatorio Permanente sobre la inmigración en la provincia de Jaén. Conferencista y autora de diversos artículos y libros de Derecho Internacional.

Sumario La modificación y la novación del contrato en distintos ordenamientos y en el Derecho Europeo

En los distintos ordenamientos jurídicos las figuras denominadas Modificación y novación —de la obligación—cumplen finalidades diferentes, no bien diferenciadas como consecuencia de la mixtificación que ha tenido lugar en el transcurso del tiempo y, en concreto, en las primeras codificaciones. No obstante, es preciso identificar correctamente el sentido de ambas figuras, con el objetivo de evitar cualquier tipo de confusión entre ellas, que ponga en riesgo la voluntad de las partes al realizar algún negocio.

Abstract Modification and novation of the contract in different jurisdictions and in European law

In different legal systems the figures called novation and amendment —of the obligation — serve different purposes, not distinct as a result of the mystification that has taken place over time and, specifically, in the first encodings. However, it must correctly identify the meaning of both figures, in order to avoid any confusion between them, which jeopardize the willingness of the parties to conduct some business.

Novación

Modificación

Obligaciones

Derecho Europeo

La modificación y la novación del contrato en distintos ordenamientos y en el Derecho europeo

Revista Nº 53 Oct.-Dic. 2016

por Gloria Esteban de la Rosa 

I. Origen de ambas figuras 

1. Introducción 

Modificación y novación —de la obligación— son dos figuras existentes en los distintos ordenamientos que cumplen distintas finalidades, no bien diferenciadas en la mayor parte de las ocasiones como consecuencia de la mixtificación que ha tenido lugar en el transcurso del tiempo y, en concreto, en las primeras codificaciones. Sin embargo, es necesario identificar correctamente el sentido de ambas formas de variar la obligación, al mantenerse en la actualidad en la mayor parte de los sistemas jurídicos, con el objetivo de evitar cualquier tipo de confusión entre ellas, que ponga en riesgo la voluntad de las partes al realizar algún negocio.

Así, para comenzar, cabe señalar que la modificación y la novación tienen en común su vinculación con la noción de vicisitudes o cambios por los que atraviesa la relación jurídica desde su génesis —a partir de su perfeccionamiento— hasta su consumación(1). Sin embargo, deben ser diferenciadas, a pesar de la mixtificación que ha tenido lugar en los distintos ordenamientos cuando se aprobaron los primeros códigos hasta la actualidad(2). En ese orden de ideas se señala que: “la novación en absoluto modifica las obligaciones”(3) y que la modificación es, sencillamente, el resultado de la introducción de cambios o alteraciones en una obligación ya existente, que sigue siendo la misma. Esto es, que no varía(4).

De otra parte, el uso general que se hace de la palabra modificar no contribuye a clarificar el régimen de estas figuras, debiendo considerar —para evitar confusiones— que ambas constituyen vicisitudes por las que atraviesa la relación obligatoria(5). En este mismo sentido, el estudio del negocio jurídico se refiere a su estructura —en particular, elementos— y el de la relación negocial —fin y resultado del negocio— muestra su funcionamiento(6). De ahí que se hable de la vida y de las vicisitudes de la relación negocial, que transcurre entre dos momentos: el de la perfección del negocio y el de la consumación de sus efectos(7).

Así, en el sentido supra apuntado, cabe diferenciar tres tipos de vicisitudes: la constitución, la modificación —entendida esta expresión en sentido lato— y la extinción. A su vez, las modificaciones pueden ser de signo muy diferente , entre ellas se incluyen los supuestos en los que los cambios provocan la novación, al menos, en el caso del Derecho español —a juicio de la mejor doctrina—, en el que se recoge la “novación modificativa”(8).

Por su parte, la “novación extintiva” es también una de dichas vicisitudes, al considerarse —de forma impropia— dentro de las modalidades de extinción de las obligaciones —véase infra—. Ahora bien, no sucede del mismo modo en otros ordenamientos en los que, en principio, no se regula la novación, al haber seguido la tradición romana justinianea y, por ello, exigir —como criterio de partida— el animus novandi para determinar los casos en los que la variación de algún aspecto de la relación obligatoria determina la extinción de la primitiva o su modificación —Derecho alemán—(9). En todo caso, la novación —de la obligación— existe en los ordenamientos del civil law y del common law(10). Por tanto, modificación y novación son figuras que no presentan paridad, porque, en definitiva, en esta última hay un reemplazo o sustitución de la obligación primitiva —originaria— por otra nueva —novada—(11) en la que se integra la anterior(12). Grosso modo, cabe decir que la novación consiste en el traslado o transfusión del débito —ídem debitum— de una obligación a otra nueva que, a su vez, extingue a la primera. Por tanto, la nueva obligación es distinta y, en particular, se sujeta a un nuevo régimen jurídico(13).

Por todo ello, cabe realizar una distinción provisional entre las figuras de la modificación y de la novación, en el sentido de considerar que en el primer caso pervive o subsiste la misma obligación, que se conserva a pesar del cambio o alteración de alguna de las circunstancias estructurales de la relación jurídica: objetiva, subjetiva, funcional, circunstancial o del contenido de la obligación. En cambio, en el caso de la novación, se crea una nueva obligación a partir de la extinción de la obligación primitiva, lo que además supone la existencia de un nuevo régimen jurídico a partir del momento del cambio.

Ahora bien, puede no resultar nítida la distinción entre estas figuras en determinados casos, en especial, cuando se emplean de forma mixta, como sucede en el Derecho español en el que, inicialmente, solo se regula la novación, que puede ser modificativa y extintiva.

En principio, modificación y novación forman parte de una misma concepción —teoría del negocio jurídico— que es la expresión paradigmática de la autonomía de la voluntad (José Luis de los Mozos)(14). Esto es, la autonomía de la voluntad constituye la regla —núcleo de la teoría—, conforme a la cual cabe explicar el funcionamiento del ordenamiento jurídico-privado partiendo de que permite que nazcan efectos jurídicos —voluntas facit legem(15). A su vez, la citada teoría procede de la “teoría general del contrato” y forma parte de un capítulo en la construcción del “sistema jurídico” —ambos aspectos importantes para analizar su impacto en el Derecho privado.

Por último, la modificación también puede tener lugar como consecuencia del cambio de circunstancias contractuales y, en concreto, por la alteración de la “base del negocio”(16). Este último aparece como un supuesto de modificación, aunque resulta ser de naturaleza distinta a los que se han analizado supra, dada su vinculación con el cumplimiento y la imposibilidad de mantener el contrato tal y como se acordó en un primer momento(17).

2. La novatio romana 

A) Elementos: el ídem debitum y el aliquid novi

Explorar los orígenes de la novatio permite esclarecer su significado en los distintos ordenamientos, en especial, de la Unión Europea y también en el Derecho contractual europeo. En Roma, la modificación de una obligación no tenía lugar, al considerarse un vínculo entre el acreedor y el deudor y, por tanto, cualquier cambio o transformación esencial de los sujetos y del contenido tenía que llevarse a cabo a través de la novación —esto es, era necesario crear una nueva tras la extinción de la primitiva—(18). Por este motivo, la novación se consideraba un modo de extinción de las obligaciones(19).

Así, el carácter material y personal del vínculo en que consiste la obligación en el Derecho romano clásico solo permitía el nacimiento de una nueva tras la extinción de la anterior, aspecto este que cambia con posterioridad a raíz de su progresiva despersonalización y espiritualización, características que la dotan de cierta flexibilidad que le permiten su mantenimiento y coexistencia aunque se introduzcan cambios(20). Por tanto, la novatio era necesaria por razón de la intrasmisibilidad y la inmutabilidad de la relación obligatoria y, por consiguiente, su sustancial transformación al cambiar las personas, siendo imposible cualquier modificación de los sujetos. Por ello, este hecho entrañaba siempre una extinción de la obligación por novación(21). Para ello, era necesario extinguirla y crear otra nueva(22).

Como se ha señalado, en el Derecho romano, la modificación del contrato tenía lugar de forma excepcional y a través de una stipulatio, que era un negocio jurídico abstracto, que permitía crear todo tipo de obligaciones, aunque con un efecto creador —no extintivo—. Ahora bien, el contrato modificado solo se mantenía si se producía la extinción del anterior a todos los efectos(23). Por tanto, la novatio es una figura de creación jurisprudencial a través de la cual se conseguía el efecto extintivo —deseado— de la obligación anterior, articulado por una stipulatio(24).

A través de la stipulatio dicho efecto extintivo tenía lugar de una forma indirecta (o accidental), esto es, no se trata del efecto directamente querido, sino que la extinción es el significado indirecto de la estipulación novatora, que, como tal, crea la obligación (al tratarse de un contrato), pero no extingue la anterior.

Sin embargo, la estipulación novatoria extingue la relación originaria por su significado indirecto. Por ello, la novatio sí tiene dicho efecto extintivo —en tanto que acuerdo o pacto alcanzado por las partes—(25). Y, especialmente, en la medida en que se trata de una función en que consiste la novación —extinción de la obligación originaria— en el Derecho romano clásico, la novatio, en el sentido supra referido —efecto— solo podía producirse por ciertas estipulaciones(26) y, en concreto, las que recaían sobre un débito ya existente —idem debitum— procedente de una causa anterior(27).

Por tanto, durante el período clásico, el efecto novatorio se abstraía del animus novandi, que se incorporó en la etapa del Derecho justinianeo, lo que no significa que no existiera el citado animus(28). En concreto, novación procede de “novatio”, que significa novar y se refiere al acto y resultado de novar, que significa variar, transformar, crear de nuevo y también admite considerar las ideas de traslación y de transfusión, conforme a la definición de Ulpiano recogida en el Digesto [“novatio est prioris debiti in alian obligationem —vel civilem vel naturalem itp.— transfusio atque translatio, hoc est, cum ex precendeti causa ita nova constituatur, ut prior perematur; (…)” (D. 46, 2, 1.pr)](29).

La voz “causa” que emplea Ulpiano solo puede referirse a la “causa eficiente de la obligación” y, por ello, en el Derecho romano clásico, la novatio, en cuanto efecto que consiste en la transfusión y traslado del débito anterior —idem debitum— a otra obligación, se producía cuando, en virtud de una causa precedente, se constituía otra causa, de manera que la primera se extinguía(30). Por tanto, no ha de situarse el énfasis en la obligación, sino en la nueva causa(31); en este sentido, no puede ser entendida la novación en el Derecho romano clásico como la extinción de una obligación como consecuencia de la transfusión y traslación de su débito a una nueva, como considera la gran mayoría de la doctrina romanista, siguiendo la concepción de Gayo(32) —seguida por la doctrina civilista.

En consecuencia, la stipulatio hace referencia a la causa(33). Quizás por ello, la gran mayoría de la doctrina considera que la novación se explica en el Derecho romano clásico por el carácter personal de la obligatio, a saber, del vínculo que liga al acreedor y al deudor, que no puede modificarse, sino que, para que tenga lugar cualquier tipo de transformación o variación, es necesaria su previa extinción, lo que permite crear un nuevo vínculo que sustituye al anterior(34). Así concebida, por tanto, la novatio es independiente de la “modificación” —de la obligación—, que no puede tener lugar(35).

De otro lado, si bien no queda claro en las fuentes si era necesaria la creación de una nueva obligación para que tuviera lugar la novatio, indica la doctrina que: “en la novación nos encontramos con una obligación nueva” novatio enim a novo nomen accepit et a nova obligatione, Digesto, 46.2.1)(36). Ahora bien, como destaca la doctrina, de las principales fuentes en las que se trata la novatio, en el Derecho romano clásico cabe apreciar que el sentido de esta figura conforme a la definición dada por Ulpiano —que recoge el Digesto— no coincide con el empleado por Gayo en sus Instituciones (s. II d.C.), sino que este se apartó de la terminología y contenido del Derecho romano clásico(37).

Por este motivo, ha tenido lugar una variación del sentido originario de la novatio romana, que conduce a la doctrina a considerar que la novación se refiere al reemplazo o sustitución de una obligación anterior por otra nueva —novada—. Sin embargo, en la definición de Ulpiano puede apreciarse que la novación se refiere a la causa (stipulatio) de la obligación y no a la obligación misma. En otras palabras, lo que se sustituye es la causa de la obligación por otra nueva. Por ello, hay que situar el énfasis en la causa y no en la obligación, es decir, lo que varía es la causa y, a pesar de ello, es necesario que se produzca el ídem debitum, pues ocurre que el mismo débito es el que transfunde a la nueva obligación —novada—, porque ha variado la causa eficiente.

En concreto, la novación hace referencia a una sustitución de la obligación anterior, que se extingue total o parcialmente, a consecuencia del nacimiento de una nueva, conforme al principio del Derecho romano de que dos obligaciones no podían contener o referirse al mismo objeto —idem debitur—. Si esto ocurriera, una de ellas tendría que extinguirse(38). De ahí que otro elemento presente en la novación sea el aliquid novi, cuya presencia garantiza que se produzca el efecto novatorio, para ello, no obstante, ha de tener lugar una sustancial transformación en el sujeto, en el objeto o en la causa debendi.

Por último, la novatio contó con un importante predicamento en el Derecho romano clásico, al tener un conjunto de características que hacían que, tras la stipulatio, la nueva obligación fuera exigible en mejores condiciones que la anterior (Kaser).

B) Novatio, stipulatio y delegatio

La novatio es un pacto —acuerdo novatorio— que, al no contar con un régimen jurídico propio por desconocer el ius civile —el pacto como tal—, hubo que configurar a través de las figuras ya existentes y, en particular, la stipulatio(39). Por ello, es frecuente encontrar la referencia a la stipulatio al tratar de la novatio, siendo la primera un medio por el que tiene lugar el efecto en que consiste la novación(40). Ahora bien, la stipulatio en el Derecho romano se utilizaba para transformar una obligación precedente en otra nueva —novatio— o para extinguirla sin más.

Sin embargo, la stipulatio, empleada como mecanismo para que tuviese lugar la novación, también tenía limitaciones, pues solo podía emplearse cuando el cambio era del objeto. No servía para que cambiase el sujeto. Y, por ello, en el caso de la delegación —para que tuviese lugar el cambio del sujeto—, el acuerdo de novación actuaba de una concreta forma, en función de que se tratase de una delegación activa o pasiva y, dicho acuerdo tuviera como resultado el cambio del acreedor o del deudor, respectivamente(41).

De ahí que la delegación también provocase la novación del elemento subjetivo del contrato y que, en este sentido, se considere que tenía lugar la novatio pero solo en determinados casos, en especial, cuando se trataba de la delegation promittendi, pero no cuando se trataba de la delegatio dandi. De otro lado, el acuerdo novatorio, como se ha señalado, era un acuerdo entre las partes, salvo en el caso de la expromisión, en la que un nueva deudor aparece y paga al acreedor sin el consentimiento del antiguo deudor —sin acuerdo.

3. Modificación de la obligación 

A) Función 

La modificación y la novación —de las obligaciones— no tienen el mismo origen histórico, la novación procede del Derecho romano clásico y la modificación tiene sus raíces en una época posterior, en la que ya ha tenido lugar la despersonalización del vínculo en el que consiste la obligatio romana(42). Esto es, el carácter personal de la obligación determina su intransmisibilidad, si no se extingue previamente el vínculo anterior(43). Ahora bien, en el Derecho romano la obligación también podía modificarse, pero solo en determinados casos y siempre que solo afectase a elementos secundarios o accidentales(44).

En ese orden de ideas, la diferencia, quizás, más importante entre ambas figuras se encuentra en el hecho de que, en el caso de la modificación, la regulación opta por el principio de conservación del contrato frente a su cambio o sustitución por otro nuevo, que extinga y sustituya o reemplace al primero esto por un régimen jurídico ex novo. Tales vicisitudes o cambios no impiden que la relación siga considerándose la misma, mientras se mantenga su dependencia con el negocio al que debe el haber nacido y, por ello, es importante la diferencia entre la novación y modificativa, al no mantenerse dicha dependencia en el primer caso(45).

Sin embargo, la novación es —en principio— extintiva —a consecuencia del nacimiento de una nueva obligación—(46), por tanto, existe una relación recíproca entre extinción de la obligación anterior y creación de la nueva, al no tener lugar ninguno de estas dos consecuencias —creación-extinción— de forma aislada. Por otra parte, la nueva obligación —novada— no surge ex novo, sino que está formada tomando como base la relación obligatoria ya existente en la realidad, no solo material sino jurídica(47).

Sin embargo, la diferencia entre estas dos figuras no ha quedado clara en el Código Civil español, sino que se hace referencia —inapropiadamente— a la “novación modificativa”, que se califica de “figura híbrida” o “singular creación” aceptada por la civilística española(48). Por ello, un sector de la doctrina considera que la esencia de la novación —en el Derecho español— es modificar, no extinguir (véase infra)(49).

B) Tipos 

Existen distintos tipos de modificación: objetiva, subjetiva, circunstancial, funcional o causal —cuando el cambio altera la función económica que desempeña la relación obligatoria— y, por último, la modificación del contenido de la relación(50). La modificación subjetiva, a su vez, puede tener lugar, por cambio del sujeto activo —acreedor—, en cuyo caso se está en presencia —principalmente— de alguna de estas dos figuras la subrogación y la cesión de crédito; mientras que cuando cambia el sujeto pasivo —deudor—, cabe referirse a la expromisión —que existe en los ordenamientos de tradición romanista— y a la asunción y delegación de deuda. Ahora bien, en el Derecho romano solo existían dos de las tres figuras, en concreto, la expromisión y la delegación, a través de las cuales podía actuarse una modificación estructural de la obligación en su aspecto subjetivo pasivo(51).

Si bien se señala —con frecuencia— que la actual expromisión procede de su elaboración por los comentaristas durante la etapa del Derecho intermedio, hay restos en las fuentes que permiten considerar que se empleó por los juristas romanos, constituyendo una promesa abstracta solemne —sponsio o stipulatio(52). En todo caso, señala la doctrina que la expromisión —expromissio— o delegación pasiva se caracteriza en el Derecho romano por ser una promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior, dando lugar a la liberación del deudor(53).

Ahora bien, otro sector doctrinal considera que dicha caracterización como acuerdo entre acreedor y un tercero para que este sustituya al deudor procede del Derecho intermedio(54). En la actualidad, se considera que esta figura se encuentra recogida en el artículo 1.205 del Código Civil español (véase infra) y también en otros ordenamientos.

Sin embargo, es extraña a la tradición romana la noción de la asunción de deuda, que consiste en que una persona asume la deuda de otra de forma voluntaria —con el consentimiento del acreedor—, a consecuencia de la aceptación del dogma de la intransmisibilidad pasiva de las obligaciones —intransmisibilidad de las deudas—, que se cuestionó siglos después por la pandectística alemana a partir del mediados del siglo XIX y, de ahí, pasó a los códigos civiles que tuvieron su influencia, por la labor de B. Windscheid. En concreto, se trata de una figura creada por la práctica del Derecho intermedio, de contornos poco claros, que consiste en la sunción o en el acogimiento de una deuda (accolatio)(55). También recibe la denominación actual de “contrato de asunción de deuda”(56).

Por último, también se está en presencia de la modificación, a pesar de que no se haya producido una alteración de alguno de los elementos estructurales del contrato, por el cambio sobrevenido de circunstancias que ha tenido lugar durante la vida del contrato —usualmente, de larga duración— cuando se ha modificado o alterado la base del negocio(57). Se trata, por ello, también de un supuesto de modificación del contrato, pero difiere de los casos analizados supra, porque constituye una expresión del principio rebus sic stantibus, conforme al cual el negocio permanece vigente siempre que las circunstancias permanezcan del mismo modo en que se encontraban en el momento de su suscripción(58).

II. Modificación y novación del contrato en distintos ordenamientos 

1. Derecho español 

A) Mixtificación de las figuras 

En principio, en el Derecho español, si bien son figuras distintas, existe entre la novación y la modificación cierta relación, al considerarse —de forma confusa—la primera un supuesto de modificación(59). Quizás por ello, es frecuente encontrar la exposición de los casos en los que tiene lugar la modificación de la obligación, considerando en su interior, aquellos en los que, además, se está en presencia de la figura de la novación —en particular, extintiva—, conforme al Código Civil (véase infra)(60).

Ahora bien, la novación se emplea siempre con una finalidad de sustituir o reemplazar la relación anterior por otra y, por ello, carece de sentido hablar de la “novación modificativa”, al tratarse de una expresión contradictoria en sí misma y repetitiva, en la medida en que toda novación implica la utilización de una modificación(61). De modo que, si bien la modificación y la novación no presentan parecido, el Código Civil español las trata de forma conjunta y, en concreto, recoge la novación, considerando la existencia de dos modalidades: de un lado, la extintiva —o propia— y, de otro, la novación modificativa —o impropia—, cuya diferencia estriba en el hecho de que, en el primer caso, la nueva obligación —novada— extingue la primitiva(62).

En todo caso, se señala que la propia noción de modificación expresa dos ideas, que han de ser netamente diferenciadas: de un lado, se trata de una herramienta o mecanismo técnico, a través del cual se altera la relación obligatoria y, de otro, constituye un resultado(63). Por ello, con el objetivo de dotar de mayor claridad al régimen del Código Civil, se considera que es preciso diferenciar los planos funcional y dogmático y, por consiguiente, cabe distinguir el mecanismo de modificar la obligación, de un lado, y el efecto o efectos que pueden derivarse de su utilización, de otro(64). En este mismo sentido, la autorizada doctrina se refiere, en el caso de la novación, más al efecto que provoca —effectum iuris— que a un tipo de negocio específico, esto es, una institución autónoma(65).

B) La novación 

La única figura que recoge el Código Civil español es la novación, a la que se refiere la sección 6ª del capítulo IV “De la extinción de las obligaciones” del título I “De las obligaciones” del libro cuarto del Código Civil “De las obligaciones y contratos”, en concreto, en los artículos 1.203 a 1.213. Ahora bien, si se realiza una presentación de la historia legislativa del Código Civil, se comprueba que la modificación constituía una figura autónoma regulada en el artículo 957 del Proyecto de Código Civil de 1.836, al igual que la novación (artículos 1.950 y ss.)(66).

Sin embargo, los redactores del Código Civil actual (1.889) situaron un excesivo énfasis en precisiones terminológicas entre los verbos alterar, variar y modificar, que condujeron a que se esmerasen en plasmar esta distinción. Así, en primer lugar, el artículo 1.156 del Código Civil español considera la novación como causa de extinción de la relación obligatoria y la regula en el capítulo IV dedicado a la extinción de las obligaciones, del título I “De las obligaciones” del libro IV “De las obligaciones y contratos”. El débito se extingue, pero el crédito no fue satisfecho.

La institución —aparentemente— tiene la categoría de modo de extinción de las obligaciones, en particular del modo no satisfactorio en cuanto no cumple el interés del acreedor(67). Sin embargo, más adelante, el Código Civil se refiere a la novación como uno de los supuestos de modificación de las obligaciones (artículo 1.203)(68). Y, en este sentido, para saber cuándo existe una novación extintiva hay que acudir al artículo 1.204 del Código Civil, que dice: para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declara expresamente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles(69).

En otras palabras, es la autonomía de la voluntad la que, como regla general, determina cuándo la novación es extintiva o modificativa. Por ello, se señala que el elemento esencial en la novación es el animus novandi. Ahora bien, dicha voluntad extintiva tiene que ser determinante “es preciso que así se declare terminantemente”, pues no se presume. Por otro lado, la novación extintiva por incompatibilidad entre obligaciones responde a la formulación romana(70). Se trata, por tanto, de una incompatibilidad absoluta, como expresa con claridad el artículo 1.204 del Código Civil “que la antigua y que la nueva sean de todo punto incompatibles”. En cuanto a los efectos, se determinan en los artículos 1.207 y 1.208 del Código Civil.

De otro lado, puede ser objetiva —inter easdem personas—, que consiste en un cambio en el objeto de la obligación(71). Han de intervenir las mismas personas interesadas en la obligación primitiva, que han de ocupar, además, igual posición jurídica y actuando con el mismo carácter que en la relación jurídica originaria(72). Y subjetiva, por cambio de deudor o de acreedor —inter alias personas—. Por tanto, se trata de discernir en un caso determinado las siguientes cuestiones: la nueva obligación, ¿deroga el sistema anterior de organización y lo extingue o, por el contrario, aquél pervive y se entiende solo modificado?(73)

En principio, conforme a lo señalado, solo tendrá lugar la novación propia —extintiva— en los supuestos que prevé el artículo 1.204 del Código Civil y, por tanto, la concreta vicisitud conlleva la extinción de la obligación originaria y la sustitución del régimen jurídico primitivo por uno nuevo(74). Y, por ello, en la medida en que no concurran los requisitos que exige esta disposición, se estará, más bienante un supuesto de transmisión de deuda.

Ahora bien, es preciso diferenciar aún dos supuestos: la modificación (véase infra) y la novación —extintiva— por cambio de deudor(75). Así, como señala la doctrina, “sustituyendo a la persona del deudor” (artículo 1.203, 2º Código Civil), bien con el consentimiento del primitivo, bien sin él, pero con el consentimiento del acreedor (artículo 1.205 Código Civil)(76), pueden las obligaciones modificarse (artículo 1.203 Código Civil) o extinguirse cuando haya declaración terminante o incompatibilidad (artículo 1.204 Código Civil), en cuyo caso se extinguirán junto con la obligación principal todas menos las accesorias en cuanto aprovechen a terceros, salvo que hayan dado su consentimiento (artículo 1.207 Código Civil)(77).

Por último, cabe citar la propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos, elaborada por la Comisión General de Codificación —sección de Derecho civil— de 2009, que mantiene la figura de la novación, a pesar de que la doctrina ha propuesto su supresión, al no justificarse su mantenimiento en el momento actual(78).

C) Supuestos de modificación, en particular, la subjetiva 

La modificación tiene lugar siempre que quede alterado alguno de los elementos estructurales o funcionales de la relación jurídica que liga al acreedor con el deudor(79) Puede ser objetiva, subjetiva, circunstancial, funcional o referirse al contenido del contrato. La primera clase tiene lugar cuando las mismas partes celebran un nuevo convenio compatible con el anterior, por ejemplo, renovación del plazo del vencimiento de un préstamo, manteniendo la identidad de la obligación (STS de 26 de febrero de 1944); prórroga, espera o aplazamiento del vencimiento, sucesivas renovaciones de letras no atendidas y reducción de la cuantía de la deuda(80).

De otro lado, la segunda clase se regula en el Código Civil español y se clasifica en dos tipos: por cambio del acreedor y por cambio del deudor. Con respecto a la primera, se trata de las figuras de la subrogación y de la cesión de créditos, en lo que respecta a la subrogación, se regula en los artículos 1.209 a 1.213 del Código Civil y consiste en el pago al acreedor, de tal forma que el tercero se subroga en los derechos del acreedor originario (artículo 1.203, 3º Código Civil)(81). Si no es aplicable el artículo 1.204 del Código Civil, se producirán los efectos previstos en el artículo 1.212 del Código Civil y en modo alguno los del artículo 1.207 del Código Civil(82).

La cesión de créditos —artículos 1.256 a 1.537del Código Civil— consiste en un acuerdo de voluntades entre el antiguo y el nuevo acreedor —cedente y cesionario— en virtud del cual se transmite la titularidad del derecho de crédito del primero al segundo, quien se subroga —o subentra— en la posición jurídica del primitivo acreedor(83). Los efectos de la decisión son la transmisión del crédito con sus accesorios, como señalan los artículos 1.528 del Código Civil o 149 de la Ley Hipotecaria(84).

Y, con respecto a la modificación por cambio de deudor, puede ser, a su vez, de tres tipos: la expromisión, la asunción y la delegación de deuda(85). Las tres figuras se enmarcan —al igual que en el caso del crédito— en la teoría de la transmisión de las obligaciones, aceptándose que tenga lugar en el caso de la parte pasiva —deuda— y no solo activa —crédito—(86). La expromisión es una figura que no procede de forma inmediata del Derecho romano, sino del Derecho intermedio —glosadores y comentaristas—(87). En su virtud, una persona —expromitente—, sin obligación alguna, acuerda con un acreedor pagarle la suma que un deudor le adeuda(88). Se recoge de forma tácita en el artículo 1.205 del Código Civil.

Se diferencia de la asunción de deuda, que no está expresamente prevista en el Código Civil español —pero no puede considerarse que se encuentre prohibida—, por el hecho de que —en este caso— se trata de la participación de un tercero en la relación obligatoria originaria, de tal forma que libera al deudor con el consentimiento del acreedor(89). Por ello, considera la doctrina que —en este caso— se establece una relación con la novación, al extinguirse la relación originaria con el deudor primitivo —asunción liberatoria(90).

Ahora bien, el contrato de asunción de deuda es acumulativo, si el acreedor adquiere el derecho contra el nuevo deudor, pero mantiene o conserva el que tenía contra el acreedor primitivo(91). En tal caso, la intervención del tercero no provoca la extinción de la obligación que vincula al acreedor con el deudor, sino que subsiste, produciéndose una simple novación modificativa —asunción cumulativa—(92). Así, la doctrina define la asunción de deuda como el contrato celebrado por el deudor con un tercero, por el que este asume —toma sobre sí— la deuda para la futura extinción de la anterior(93).

Sin embargo, en este momento, se trata de una relación interna que no tiene efecto sobre el acreedor, pero sí supone una ventaja, al aumentar la probabilidad de cumplimiento de la obligación. Cuando el acreedor consiente la asunción, el contrato se hace irrevocable y, en tal caso, puede pactarse la subsistencia solidaria o subsidiaria de la deuda originaria —asunción cumulativa— o la extinción de la obligación del primitivo deudor —asunción liberatoria—(94).

Por su parte, en la delegación de deuda intervienen tres personas —relación triangular— y consiste en el mecanismo por el que una persona —delegante— da una orden o autoriza a otra —delegado— para que constituya una obligación o realice una prestación a favor de otra —delegatario— (STS de 27 de junio de 1.991)(95). Así, la delegación puede ser definida como una autorización para asumir una obligación o para practicar un pago, que también se contemplaba en el Derecho romano y recoge de forma expresa el artículo 1.206 del Código Civil con la expresión “al delegar su deuda”(96).

En este caso, la voluntad de las partes depende que se trate de una novación y, por tanto, que se haya extinguido la deuda antigua —entre delegante y delegatario— o solamente una operación conducente a proporcionar al acreedor un segundo deudor al lado del primero(97). Por tanto, como señala la doctrina, la delegación no puede ser considerada una especie de la novación, sino un mecanismo que puede servir, a parte de otros fines, para una de las formas de novación por cambio del deudor(98). De otro lado, la delegación puede consistir, como se ha señalado supra, en la adición de un nuevo deudor —o de un nuevo acreedor en el caso de la delegación activa— sin que exista novación(99).

Por último, el anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de obligaciones y contratos regula la novación (artículos 1.228 a 1.230), pero no alude expresamente a la posibilidad de modificar las obligaciones a través de ella(100). En concreto, el capítulo VIII se ocupa de la alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del contrato —artículo 1.213)(101), el capítulo IX de la cesión de créditos (artículos 1.214 a 1.221), el capítulo V de la asunción de deuda (artículo 1.222 a 1.225); el capítulo XI, de la delegación (artículo 1.226); el capítulo XII de la cesión de la posición contractual (artículo 1.227) y, por último, el capítulo XIII de la novación (artículo 1.228 a 1.230), todos dentro del libro IV (sobre obligaciones y contratos) y en el título primero. Por tanto, no se elimina la novación como institución autónoma, como sí hace el —Draft— Common Frame of Reference —DCFR— y el Instrumento Opcional (véase infra)(102).

2. Otros ordenamientos 

El Derecho italiano participa de las mismas características que el Derecho español y también recoge la figura de la novación del contrato —obligaciones— en los artículos 1.230 y s.s. del Codice civile(103). Ahora bien, cabe apreciar una cuestión sistemática, al ubicar la novación entre los modos de extinción de las obligaciones y, en concreto, se trata de un modo no satisfactorio para el acreedor, en la medida en que supone la liberación del deudor sin que el acreedor reciba la prestación(104). Esta distinción es importante, porque puede decirse que sigue —al igual que el Derecho francés— al concepto romano de novación, analizado supra.

Por tanto, se trata de un modo de extinción de las obligaciones, distinto del cumplimiento. El hecho de que sea necesario que intervengan las mismas partes para que tenga lugar la novación objetiva también se indica de forma expresa en el artículo 1.230 del Código Civil italiano. Y, en concreto, se trata solo de la novación objetiva, en la medida en que la única posibilidad que regula es la sustitución de la obligación originaria por otra, con objeto o título —causa— distinto. De ahí que se trate de un modo de extinguir las obligaciones(105).

Ahora bien, también se prevé la modalidad de novación subjetiva en el artículo 1.235, que señala que: “De la novación subjetiva. Cuando un nuevo deudor es sustituido por el originario que resulta liberado de observar las normas contenidas en el cap. VI de este libro (artículos 1268 y s.s.)”. Sin embargo, la remisión que realiza al cap. IV sobre “Della delegazione, delle expromissione e dell’accollo” hace que la doctrina se haya planteado el alcance real que tiene la novación subjetiva en el Código Civil italiano y que exista una pluralidad de criterios.

En particular, el artículo 1.236 del Código Civil italiano trata la novación subjetiva, pero no la regula sino que remite al cap. IV, que se refiere a la delegazione, a la expromissione y al acollo. Sin embargo, a juicio de la doctrina, no se trata de que el Código Civil italiano haya suprimido la novación, sino que deja que se decida en cada caso si tiene lugar(106). Por ello, no puede considerarse que la única modalidad de novación que existe en el Derecho italiano es la objetiva y, en concreto, ha de reunir los siguientes elementos: existencia de una obligación precedente, obligación nueva, capacidad de novar de las partes, aliquid novi —así como ídem debitum— y anumus novandi.

En cuanto a la novación subjetiva, el Código Civil italiano remite a otro capítulo, en el que regula tres figuras. La delegazione (artículo 1.268), la expromisión, que consiste —al igual que en el caso del Código Civil español— en la intervención espontánea de un tercero en la posición del deudor (artículo 1.272)(107) y, por último, el acollo, que podría traducirse por asunción de deuda. En los tres casos, el efecto novatorio depende de la voluntad de las partes(108). Por último, regula la modificación subjetiva por cambio de acreedor y, en concreto, se refiere a las figuras de la cesión de créditos (artículos 1.260-1.267) y de la subrogación (artículos 1.201-1.203).

En el Derecho francés existe también la novación por influencia del Derecho romano (artículos 1.271-1.281)(109). En concreto, el artículo 1.271 del Code Civil indica que se trata de un nuevo acuerdo realizado entre las mismas partes. Señala la doctrina (Pothier) que esta disposición prevé tres tipos de novación: la primera tiene lugar cuando un deudor contrata un nuevo compromiso para con su acreedor a condición de que quedará libre de la obligación primitiva —novación simple—. La segunda tiene lugar cuando el acreedor acepta a un nuevo deudor, quedando el antiguo libre. El que se declara deudor por otro se llama expromisor. Y la tercera modalidad consiste en la intervención de un nuevo acreedor. Por último, hay una especie de novación que se llama delegación, que —a veces— contiene una doble novación(110). Sin embargo, otro sector de la doctrina considera que la delegación es una figura que ha de ser diferenciada de la novación en el Derecho francés(111).

De otra parte, se señala que esta institución conserva su utilidad en cuanto que realiza el cambio del objeto o la causa de la obligación y, en este sentido, puede considerarse que el giro bancario de cuenta a cuenta, realiza una doble novación por cambio de acreedor y de deudor. Además, pueden modificarse las obligaciones —modificación objetiva, subjetiva, etc.

Por último, no se ha previsto la supresión o variación de la figura de la novación en la actual Propuesta de reforma del Code Civil presentada por el Ministro de Justicia, de 27 de noviembre del 2013, denominada anteproyecto de Reforma del Derecho de obligaciones Rapport Pierre Catalá(112). Por el contrario, la novación se mantiene en los artículos 1.265-1.274, pero se aporta la diferencia entre esta figura y otras con las que mantiene parecido, en concreto con la subrogación y la delegación de deuda (H. Synvet).

Es conocido el hecho de que la novación de la obligación no se recogió en el Derecho alemán como consecuencia de la influencia que tuvo B. Windscheid en la elaboración del Código civil alemán —Bürgerliches Gesetzbuch(113). Por tanto, desconoce la novación tal y como existía en el Derecho romano, al hacer depender la extinción de la obligación primitiva de la voluntad de las partes —animus novandi.

Oponiéndose a la práctica romana y a la concepción romana de la obligatio, entendida como vínculo personal e intransmisible entre el acreedor y el deudor, la práctica germánica ya reconocía la transmisión del crédito (Schiller)(114). Sin embargo, como destaca la doctrina, la auténtica novedad del BGB consiste en admitir también la transmisión pasiva de la obligación —débito—(115). Si bien los filoromanistas son partidarios de la intransmisibilidad —Savigny y Kuntz—, es Brins quien combate el dogma romano de la incompatibilidad entre la sucesión a título particular y la sucesión.

Ahora bien, con posterioridad y debido a las aportaciones de E.L.B. Delbruck (1835), la obligación deja de tener el carácter personal según la concepción romana para considerarse independiente del individuo y, de este modo, el acreedor se considera el poseedor del elemento activo de la obligación —crédito— y el deudor, el poseedor del elemento pasivo, que es el débito. Según esta concepción, lo importante es el contenido de la obligación, es decir, lo que es preciso cumplir y, por ello, lo realmente importante es que se cumpla y no la persona que deba hacerlo. Por último, se establece por ello un paralelismo entre la cesión del crédito y la sucesión a título individual de las deudas.

Por ello, el Derecho alemán abandona la idea de la novación y, en su lugar, prevé tres posibilidades para modificar la obligación: por medio de un contrato de modificación; por medio de cesión, cuando se transmite el crédito a un nuevo acreedor y por asunción de deuda, cuando esta es asumida por un nuevo deudor(116). En este ordenamiento, por tanto, hay varias opciones para que tenga lugar la transmisión de la obligación y, por ello, su modificación subjetiva o subjetiva. En relación, con la posición del deudor, regula la figura de la asunción de deuda, que se recoge, en el artículo 414 del BGB(117). De otro lado, en relación con la posición del acreedor, se refiere a la cesión del crédito (artículo 398)(118). Y, en tercer lugar, puede llevarse a cabo un contrato de modificación.

Por último, la novación también existe en los ordenamientos del common law, pero su inclusión ha sido más reciente y se hace también de forma más clara, en la medida en que se trata de la sustitución de una obligación anterior por otra nueva(119).

IV.Modificación y novación en el Derecho europeo de contratos

Cuando se hace referencia al Derecho privado europeo —y, en particular, al Derecho europeo de contratos—, es preciso diferenciarlo del Derecho comunitario, al ir el primero mucho más lejos en cuanto a los objetivos de integración, que son ya, más bien, de unificación del ordenamiento de los Estados de la UE en el ámbito contractual(120). Ahora bien, este ambicioso objetivo no ha dado hasta el momento un concreto resultado, de forma que no puede decirse que exista, a día de hoy, el citado Derecho europeo, pero sí, al menos, textos que tratan de crear una base(121).

La novación no aparece ni en el Draft Common Frame of Reference (DCFR) (artículo III.-1:108, que establece: “a right, obligation or contractual relationship may be varied or terminated by agreement at any time”)(122), ni en la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a una normativa común de compraventa europea, de 10 de octubre de 2011 (CESL)(123). En consecuencia, se ha eliminado la novación como institución autónoma.

De otro lado, la modificación —del contrato—, tiene lugar a consecuencia del cambio de las circunstancias —artículo III-1:110)(124). Se trata de los casos en los que se ha producido un cambio sustancial en las condiciones en las que estaba prevista la ejecución del contrato, de tal forma que cabe su ajuste, siempre que se den un conjunto de requisitos(125). De otro lado, prevé en el capítulo 5 del libro III el cambio de las partes (artículos III.5:101 y ss.)—(126). Recoge, en concreto, las siguientes figuras: Assignement of rights —Sección 1ª—, Substitution and Addition of Debtor —Sección 2ª—, Transfer of contractual position —Sección 3ª— y Transfer of rights and obligations on agent’s insolvency —Sección 4ª.

V. Referencia al Derecho anacional 

Por último, cabe referirse al tratamiento dado a la novación y a la modificación en los Principios UNIDROIT así como en los más modernos Principios del Derecho europeo de contratos Principles of European Contract Law—(127) y en los Principios de la OHADAC. En relación con los primeros, el artículo 2.1.18 prevé la posibilidad de modificar el contrato, que tendrá que ser —en principio— conforme a una forma particular, si se ha establecido de este modo. Además, hace referencia a la cesión de créditos, a la transferencia de obligaciones y a la cesión de contratos, en el capítulo 9, secciones 1ª, 2ª y 3ª, respectivamente. Por tanto, se recoge también la modificación subjetiva del contrato, por cambio de acreedor o de deudor.

Por su parte, los PECL recogen dos disposiciones de interés. El artículo 6:111, regula el cambio de circunstancias(128) y el artículo 12:201 se refiere a la posibilidad de transferir el contrato a un tercero. Y, por último, cabe referirse a los Principios de la OHADAC, cuyo capítulo 8 se ocupa de la cesión y, en concreto, de derechos —sección 1ª—, de obligaciones —sección 2ª— y de la cesión de contrato —sección 3ª—. Los Principios parten de un doble parámetro: de un lado, la necesidad de buscar un consenso mínimo entre las legislaciones de los Estados participantes en la OHADAC; y, por otro, el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes. Por ello, proponen una regulación funcional con siete artículos, que contrastan con los quince que recogen los Principios UNIDROIT, los diecisiete de los PECL y los veintidós del DCFR.

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(1) Ahora bien, cabe precisar —siguiendo a Francisco de Asís Sancho Rebullida— que la modificación y la novación se predican de la relación jurídica de atribución en que consiste la obligación y no del contrato ni del negocio jurídico: “el contrato, en cuanto negocio jurídico bilateral generador de obligaciones, se extingue por sí mismo, por su propia entidad, una vez que las ha generado, si bien conserva virtualidad sucesiva en cuanto rector de las mismas” (véase, La novación de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1964, p. 333). De otro lado, el momento perfectivo del contrato es el instante que separa ambas etapas o fases de la vida del contrato: su nacimiento o génesis (formación) y su existencia, denominada fase de ejecución (véase, Lalaguna Domínguez, Enrique. “Sobre la perfección de los contratos y el Código civil”, Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 395 y ss.).

(2) Para la novación en el Derecho romano y en distintos ordenamientos véase, en particular, Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963.

(3) Ibid., p. 126.

(4) Por tanto, dicha relación obligatoria sigue siendo la misma —a pesar de dichas variaciones— y, por ende, está sometida al mismo régimen jurídico.

(5) La idea de vicisitud —vicenda— por la que atraviesa una relación jurídica cualquiera y, en particular, la relación obligatoria es obra de la doctrina italiana. Véase, Betti, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1994, p. 7 y ss. Para este autor, la relación jurídica en el Derecho privado puede caracterizarse como una relación que forma el Derecho objetivo entre dos personas, en la medida en que confiere un poder a una e impone a la otra un vínculo correlativo. Las relaciones jurídicas tienen su substrato en relaciones sociales existentes ya de forma previa que, junto con los hechos que las generan, son elevadas a supuestos de hecho relevantes para la vida y las vicisitudes de las relaciones jurídicas (p. 12). Se sitúa el énfasis en que es el Derecho el que califica el contenido de las relaciones que tienen lugar en el ámbito social. De otro lado, dichas relaciones jurídicas atraviesan una multiplicidad de vicisitudes, entre las que se encuentra la novación, entendida como una conversión de la relación jurídica, al transformarse la inicial en otra distinta —por absorción de su objeto.

(6) Véase, De Castro, Federico. “El negocio jurídico”. Tratado práctico y crítico de Derecho civil, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, Vol. 10, p. 38.

(7) Ibid. El empleo de la expresión “relación negocial” por Federico de Castro obedece al hecho de que su obra hace una presentación general de la conocida construcción de la dogmática alemana del “negocio jurídico”, que constituye la expresión paradigmática de la autonomía de la voluntad (José Luis de los Mozos). En este marco, “negocial” hace referencia a la declaración de voluntad como elemento necesario del negocio jurídico. Por ello —señala el autor—, las reglas contenidas en la declaración de voluntad dan su tono específico a la relación negocial y la distingue de las relaciones impuestas y nacidas directamente de la ley (ibid., p. 35).

(8) Véase, De Castro, Federico. “El negocio jurídico”. Tratado práctico y crítico de Derecho civil, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, p. 37.

(9) Véase, C. Lozano Berruezo, La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963. , p. 99 y ss. Ahora bien, no es exacto decir que el animus novandi es un aspecto ajeno a la novación romana clásica, sino que, por el contrario, como expone la doctrina con amplia indicación de referencias a las fuentes de la época, estuvo presente desde el origen de esta figura (véase, Voci, Pasquale. “Per la storia de la novazione”, Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 1965, 7, p. 147 y ss.).

(10) Véase, Nixon, Walter Louis. “The requisite and effects of novation: a comparative survey”, Tulane Law Review, 1950, 25, p. 100 y ss.

(11) En este sentido, señala la doctrina que son figuras distintas. En concreto, la novación consiste en la transfusión, el traslado de un débito que se extingue en una nueva obligación (véase, Lacruz Berdejo, José Luis. et al., “Derecho de obligaciones”. Parte general. Teoría general del contrato, Dykinson, Madrid, 2007, Vol. 1, p. 307).

(12) Un aspecto que singulariza a la novación que no conviene soslayar, es que la obligación anterior es presupuesto ineludible y parte necesaria que se incorpora a la obligación novada (véase, Gete Alonso, María del Carmen. “Apuntes para una explicación de la modificación y novación de la relación obligatoria”, Estudios en homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 306). Se trata, en concreto, del requisito del ídem debitum (véase infra).

(13) De otro lado, la peculiaridad de la novación es su unidad institucional y la dualidad de efectos que configura el logro de la finalidad perseguida: extinción de una obligación y nacimiento de otra que la sustituye, pero uno ictu (véase, Lacruz Berdejo, José Luis. et al., “Derecho de obligaciones”. Parte general. Teoría general del contrato, Dykinson, Madrid, 2007, 1, p. 312).

(14) El núcleo de esta teoría está constituido por la regla —ratio decidendi para la solución determinada de un problema—, —que permite explicar el sentido del ordenamiento privado conforme al principio— de la soberanía de la voluntad.

(15) La doctrina del negocio jurídico, como producto acabado de la ciencia jurídica alemana, es recibida por la Escuela científica. En particular, por la doctrina española, debiendo destacarse la obra de Fernando de Castro y Bravo, “El negocio jurídico”. Tratado práctico y crítico de Derecho civil, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, Vol. 10, 1967.

(16) La alteración de la base de negocio —construcción alemana— se relaciona, más bien, con el hecho de que tienen lugar nuevas circunstancias, que no estaban previstas, de forma que, si el contrato no se adapta, no puede cumplirse. Véase, Larenz, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Trad. Fernández Rodríguez, C. Edersa, Madrid, 1956.

(17) En este caso, tanto la modificación realizada por las partes como la judicial —revisión—constituyen expresión del principio rebus sic stantibus, conforme al cual el negocio permanece vigente siempre que las circunstancias permanezcan del mismo modo en que se encontraban en el momento de su suscripción. Véase, García Caracuel, Manuel. La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, Madrid, 2014.

(18) Véase, Lozano Berruezo, C. La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963., p. 99. Ahora bien, durante la época tardía del Derecho romano cabe apreciar un cambio, al admitirse una sucesión a título particular del crédito, no ya solo sin la voluntad del deudor, sino, incluso, contra ella (p. 100).

(19) Si bien se incluía en las formas de extinción de las obligaciones, los romanos se dieron cuenta de que se trataba de una transformación desde el punto de vista económico de la antigua obligación en una nueva y no de una extinción (véase, Enneccerus, Ludwig. Derecho de obligaciones, cit. por Lozano Berruezo, C. La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, p. 100).

(20) Véase, Hernández Gil, Antonio. “El ámbito de la novación modificativa”, RDP, 1961, p. 797. Para las características de la obligación en el Derecho romano clásico véase extensamente, entre otros, García Garrido, Manuel Jesús. Derecho Privado Romano, Instituciones, 6ª ed., Dykinson, Madrid, 1995, Vol 1, pp. 255 y ss.

(21) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, p. 803.

(22) Sin embargo, el destino posterior de la obligación a la circulación en el tráfico y el comercio determinaron la despersonalización del vínculo y el declive posterior de la novación (véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, p. 796). Hoy en día la mayoría de los ordenamientos permiten cambiar los términos de una relación obligatoria y —sobre todo— trasmitirla, activa o pasivamente, sin extinción de la primitiva. En el caso de la primera, en concreto, la cesión de crédito —sin extinción del vínculo— quita a la novación gran parte de su utilidad y se comprende que esta figura tienda a disolverse en otras —cesión de crédito o asunción de deuda, también sin extinción del vínculo.

(23) Rige en el Derecho romano el criterio de que no es posible la transmisión pasiva de las obligaciones, sin que tenga lugar la extinción, a consecuencia de la aplicación del criterio de la intransmisibilidad de las obligaciones. Ahora bien, había ocasiones en las que tenía lugar la citada transmisión, en particular, del crédito, incluso, sin el consentimiento del deudor o, en contra de su voluntad (véase, C. Lozano Berruezo, La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, p. 100).

(24) En concreto, se señala que la novatio nace a consecuencia de la necesidad sentida de evitar los riesgos que puede experimentar el acreedor por la extinción de la relación originaria sin que se haya constituido la nueva (véase, Voci, Pasquale. “Per la storia de la novazione”, Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 1965, vol. 7, p. 154).

(25) Por tanto, la novatio es un pacto o acuerdo novatorio, al que se hubo de dar respuesta conforme al Derecho civil antiguo, en el que no se conocía la idea de pacto como tal y, para ello, se acudió a la figura de la stipulatio para dar cobertura legal al citado acuerdo novatorio (véase, Pasquale. Voci, “Per la storia”, Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 1965, vol. 7, pp. 154-155).

(26) Véase, Barrientos Grandón, Javier. “El concepto de novación según Ulpiano”, Revista de Estudios histórico-jurídicos, 2001, p. 5. Este autor sigue en este sentido a la mayoría de la doctrina del campo del Derecho romano (véase nota 46).

(27) Y, por ello, señala la doctrina que, para Ulpiano, al igual que ya lo fue para Servio Sulpicio Rufo, lo decisivo para determinar si una estipulación producía efectos novatorios o no era la constitución de una nueva causa —stipulatio— respecto del mismo débito de una obligación generada por una causa precedente, la cual se extinguía en virtud de la nueva (ibid.).

(28) Véase, Pasquale. Voci, “Per la storia”, Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 1965, vol. 7, p. 157. En todo caso, durante la época del Derecho justinianeo el efecto novatorio ya no depende del empleo de una fórmula, al desaparecer la stipulatio, sino de la intención expresa de novar (véase, Barrio Andrés, Moisés. “La necesaria puesta al día del régimen de la modificación de la obligación en el Código civil español”, Estudios de Deusto, julio-diciembre de 2011, vol. 59/2, p. 4).

(29) Traducción de Barrientos Grandón, J.: la novación es la transfusión y traslación de un débito anterior a otra obligación —o civil o natural itp.—, esto es, cuando en virtud de una causa precedente se constituye una nueva —causa—, de modo que perece la primera —causa— (véase, “El concepto de novación según Ulpiano”, Revista de Estudios histórico-jurídicos, 2001, p. 4).

(30) Ibíd.

(31) Así, la novación es el acto complejo que producía el efecto de transfundir y trasladar el débito de la primera obligación a otra obligación, se producía siempre por la extinción de la causa precedente de una obligación (ibíd., p. 5).

(32) Ibíd. Véase la cita de la doctrina que sostiene esta interpretación en nota 3.

(33) En concreto, el Derecho romano clásico solo se ocupaba de la estipulación novatoria de una causa precedente estipulatoria, que admitía dos posibilidades: a) por la intervención de una nueva persona —interventu novae personae—; y b) entre las mismas personas —inter easdem personas—. Ibíd., p. 21.

(34) Se señala en este sentido que en el Derecho romano la obligación tenía un carácter completamente invariable, no pudiéndose introducir en ella modificación alguna sin la destrucción del vínculo (véase, García de Marina, Manuel. La novación. Modificación y extinción de las obligaciones, Ed. Jurídicas Serlipost, Barcelona, 1993, p. 15).

(35) En particular, se señala que la novación se caracteriza en el Derecho romano clásico por su automatismo, en el postclásico, por el juego de las presunciones, indiciarias de la voluntad de las partes y en el justinianeo, por el triunfo del animus novandi como elemento esencial (véase, Sancho Rebullida, Francisco de Asís. La novación de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1964, p. 16).

(36) Véase, C. Lozano Berruezo, La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas CASA S.L., Barcelona, 1963, p. 13. En todo caso, en Roma no se producía la novación cuando la estipulación no podía tener efectos (“novatio non potes contingere ea stipulatione quae non comittitur”) (ibíd.).

(37) Véase, en particular, Barrientos Grandón, Javier. “El concepto de novación según Ulpiano”, Revista de Estudios histórico-jurídicos, 2001.

(38) Véase, Sancho Rebullida, Francisco de Asís. La novación de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1964, p. 15. Este principio procede del carácter religioso y de la solemnidad ritual de las fórmulas del antiguo Derecho romano (véase, Négre, Pierre. Des conditions d’existence et de validité de la novation en Droit romain, t. doctoral, Aix-en- Provence, 1925).

(39) Véase, Voci, Pasquale. “Per la storia de la novazione”, Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, Vol. 7, 1965, p. 155.

(40) En este sentido, se considera que resulta más propio hablar en Derecho romano clásico de la “estipulación novatoria” que de la novación (véase, Sancho Rebullida, Francisco de Asís. La novación de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1964, p. 15).

(41) La delegación también era una institución conocida en el Derecho romano. Véase extensamente, Endeman, Wolfgang. Der Begriff der Delagation in klassischem römischen Recht, Elwert Verlag Marburg, 1959 y Laguna Ibáñez, Fernando. La delegación en el Derecho civil español, Temis, Universidad de Zaragoza, 1958, pp. 157 y ss.

(42) Cabe recordar que, en un principio, la obligatio en el Derecho romano es un vínculo personal que liga a un deudor con un acreedor, de tal forma que no puede ser transferida a otro acreedor o asumida por otro deudor (véase, García Garrido, Manuel Jesús. Derecho Privado Romano, Instituciones, ed., 6º Dykinson, Madrid, 1995, pp. 254 y ss.).

(43) Se trata del formalismo peculiar de los ordenamientos primitivos, que exigía que la más leve variación en los términos de una relación obligatoria se tradujera en la extinción de la obligación primitiva [véase, Puig Brutau, José. “Novación”, Pellisé Prats, B. (dir.), Nueva Enciclopedia jurídica, Ed. F. Seix, Barcelona, 1982, p. 556].

(44) Véase, García De Marina, Manuel. La novación. Modificación y extinción de las obligaciones, Ed. Jurídicas Serlipost, Barcelona, 1993, p. 39.

(45) Véase, Fernando de Castro y Bravo, “El negocio jurídico”. Tratado práctico y crítico de Derecho civil, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, Vol. 10, p. 38. En concreto, el autor se refiere a la “novación extintiva” y a la “novación modificativa” que recoge el Derecho español de forma confusa, como se verá infra.

(46) Véase, Lacruz Berdejo, José Luis. et al., “Derecho de obligaciones”. Teoría general del contrato, Dykinson, Madrid, 2007, Vol. 1, pp. 306-307.

(47) Véase, Gete Alonso, María del M. “Apuntes para una explicación de la modificación y novación de la relación obligatoria”, Estudios en homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 306.

(48) Para una precisa distinción entre las figuras de la modificación y de la novación véase, Montes, Ángel Cristóbal. “La llamada novación modificativa en el Derecho civil español”, Revista crítica de Derecho inmobiliario, nº 498, septiembre-octubre 1973, pp. 1.167-1.220 —en concreto, p. 1.171.

(49) Véase, Reyes Monterreal, José María. “Esencia de la novación”, Revista Jurídica de Cataluña, 1960, Vol. 59, Nº 5, p. 605.

(50) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, pp. 792-793.

(51) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 849.

(52) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 849.

(53) Véase, García Garrido, Manuel Jesús. Derecho Privado Romano, Instituciones, Ed., Dykinson, Madrid, 1995, p. 343.

(54) Véase en este sentido, Barrio Andrés, Moisés. “La necesaria puesta al día del régimen de la modificación de la obligación en el Código civil español”, Estudios de Deusto, julio-diciembre de 2011, p. 250.

(55) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 851.

(56) Se recoge en el BGB alemán (artículos 414 y ss.). Véase infra de forma más detenida.

(57) Véase, en especial, Larenz, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Trad. C. Fernández Rodríguez, Edersa, Madrid, 1956.

(58) Véase, Parra Lucán, María Ángeles. “Riesgo imprevisible y modificación de los contratos”, InDret Revista para el análisis del Derecho, octubre de 2015, pp. 1 y ss.

(59) Un importante sector doctrinal señala que la regulación que recoge el Código Civil español es confusa e, incluso, puede decirse que contradictoria, al recogerse tanto la noción romana de novación —novatio—, entendida como efecto de una stipulatio, que conlleva —en todo caso— el efecto extintivo, como la novación meramente modificativa de la obligación. Véase, en particular, Barrio Andrés, Moisés. “La necesaria puesta al día del régimen de la modificación de la obligación en el Código civil español”, Estudios de Deusto, julio-diciembre de 2011, vol. 59/2, p. 242. Para el origen de esta mixtificación entre la modificación y la novación en la época del Derecho intermedio véase, con detalle, Montes, Ángel Cristóbal. “La llamada novación modificativa en el Derecho civil español”, Revista crítica de Derecho inmobiliario, 498, septiembre-octubre 1973, pp. 1.174-1.175. Otros autores consideran que la sistemática seguida en el Código Civil español se explica —quizás— por copiar el Code civil, al no haberse atrevido el legislador español a dejar de seguir la regulación dada a la novación en el país galo. Y, por ello, se habla de cierta galomanía (véase, Lozano Berruezo, C. La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, p. 123).

(60) En este sentido, autorizada doctrina señala que conviene hablar —más bien— de una modificación simple con pervivencia de efectos y de una modificación extintiva, con total sustitución de la reglamentación o del sistema de organización de intereses establecidos por las partes (véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 800).

(61) Véase, Gete Alonso, María del Carmen. “Apuntes para una explicación de la modificación y novación de la relación obligatoria”, Estudios en homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 307.

(62) Véase, Montes, Ángel Cristóbal. “La llamada novación modificativa en el Derecho civil español”, Revista crítica de Derecho inmobiliario, 498, septiembre-octubre 1973, p. 1.177.

(63) Véase, Gete Alonso, María del Carmen. “Apuntes para una explicación de la modificación y novación de la relación obligatoria”, Estudios en homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 309.

(64) Véase, Gete Alonso, María del Carmen. “Apuntes para una explicación de la modificación y novación de la relación obligatoria”, Estudios en homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 305.

(65) Véase, Sancho Rebullida, Francisco de Asís. La novación de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1964, pp. 1-22, a quien sigue Gete Alonso, María del Carmen. “Apuntes para una explicación de la modificación y novación de la relación obligatoria”, Estudios en homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 309.

(66) Véase, María Fernanda Moretón Sanz, “El proyecto de Código civil de 1836 y la novación: reflexiones a la luz del Code francés”, e-Legal History Review, 2009, Vol. 8, pp. 18-19.

(67) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 791.

(68) Señala esta disposición, en concreto, que las obligaciones pueden modificarse: variando su objeto o sus condiciones principales; sustituyendo la persona del deudor; subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.

(69) Un sector de la doctrina, realizando una interpretación lógico-sistemática de los artículos 1.203 y 1.204 del Código Civil considera que no pueden separarse ambas disposiciones ni contemplan situaciones distintas. Esto es, no son normas autónomas, sino elementos integrantes de una única estructura. El primero se refiere a la necesidad de la presencia del aliquid novi en la novación y el segundo a la existencia y declaración del animus novandi para que la vieja obligación quede sustituida por la de reciente factura (véase, Montes, Ángel Cristóbal. “La llamada novación modificativa en el Derecho civil español”, Revista crítica de Derecho inmobiliario, 498, septiembre-octubre 1973, p. 1217).

(70) Véase, Hernández Gil, Antonio. El ámbito de la novación modificativa, RDP, 1961.

(71) Sin embargo, se considera que se trata de un término confuso —novación objetiva— y, por ello, se elabora una construcción jurídica para sustituir esta expresión por “alteración objetiva convencional de la relación obligatoria”, pues solo tras examinar el contenido del convenio de alteración y los efectos que las partes desean alcanzar puede formularse un concepto de una concreta figura jurídica, en este caso, de la novación objetiva (véase, Ragel Sánchez, Luis Felipe. El concepto de alteración objetiva convencional de la relación obligatoria, ADC, 1987, pp. 896 y 913).

(72) Véase, Hernández Gil, Antonio. El ámbito de la novación modificativa, RDP, 1961, p. 797.

(73) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 797.

(74) Véase, García Garrido, Manuel Jesús. Derecho Privado Romano, Instituciones, Ed., Dykinson, Madrid, 1995, p. 157. Este autor recuerda que el artículo 1203, 2º del Código Civil prevé que: las obligaciones pueden modificarse “sustituyendo la persona del deudor”.

(75) Esto es, el cambio de deudor puede dar lugar a una novación extintiva, si se da la declaración terminante prevista en el artículo 1.204 del Código Civil o la incompatibilidad; o a una novación modificativa, suponiendo una transmisión de deuda (véase, García Garrido, Manuel Jesús. Derecho Privado Romano, Instituciones, Ed., Dykinson, Madrid, 1995, p. 150). A su vez, la novación extintiva en caso de cambio de deudor tendrá lugar cuando se trate de obligaciones personalísimas, de un lado y, de otro, cuando se haya pactado de forma expresa por las partes. Y de idéntica forma puede decirse en el caso de la novación —clásica o extintiva— del acreedor. Solo tendrá lugar en el caso de obligaciones personalísimas —por incompatibilidad— y mediante acuerdo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1.204 del Código Civil. Por ello, fuera de estos casos, el cambio tanto del acreedor como del deudor no producirá la extinción de la obligación primitiva, sino solo su modificación y de ahí que se aborde el tratamiento de las figuras que recoge el Código Civil relacionadas con la modificación subjetiva de la obligación en el apartado siguiente infra.

(76) Se añade: “consentimiento que extingue la relación deudor primero-acreedor, incluso para no hacerla renacer ni tan siquiera en el caso de insolvencia del deudor segundo, con la excepción de que esta sea anterior y pública o conocida…” (véase, C. Lozano Berruezo, La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas CASA S.L., Barcelona, 1963, p. 174).

(77) Ibid.

(78) Véase, en particular, Muñiz Espada, Esther. Revisión crítica de la figura de la novación, Col. Cuadernos de Derecho registral, Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España, Madrid, 2011, pp. 31 y ss.

(79) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Ci vitas S.A., Madrid, 1993, p. 791.

(80) Véanse estos ejemplos, con la aportación de la jurisprudencia del TS en, Hernández Gil, Antonio. El ámbito de la novación modificativa, RDP, 1961, p. 801.

(81) El artículo 1.209 del Código Civil señala que: “se presumirá que hay subrogación: 1º cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente; 2º Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor. 3º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”.

(82) Véase, Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, p. 175. Señala el artículo 1207 del Código Civil que: “cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, solo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros, que no hubiesen prestado su consentimiento”.

(83) Véase, Pantaleón Prieto, Fernando. “Cesión de créditos”, ADC, 1988, p. 1033.

(84) Véase extensamente, Barrio Andrés, Moisés. “La necesaria puesta al día del régimen de la modificación de la obligación en el Código civil español”, Estudios de Deusto, julio-diciembre de 2011, vol. 59/2, pp. 247 y ss.

(85) Véase, en particular, Moretón Sanz, María Fernanda. “Obligaciones novables: examen de la expromisión y las relaciones contractuales, legales y extracontactuales”, Gómez Gálligo (coord.), Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Manuel Cuadrado Iglesias, Thomson/Cívitas, Cizur Menor (Navarra), Vol. 1, 2008, pp. 947-967.

(86) Véase, Roca Sastre, Ramón María. & Puig Brutau, José. “capítulo IX. La transmisión pasiva de las obligaciones a título singular”, Estudios de Derecho Privado, I, Madrid, 1948, pp. 295 y ss.

(87) Véase, en particular, Batuecas Caletrío, Alfredo, “La expromisión de deuda a la luz del artículo 1.205 del Código civil”, RDP, 2008, pp. 63 y ss.

(88) Véase, Batuecas Caletrío, Alfredo. La asunción de deuda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RDP, 2007, p. 64 (quien sigue a Emilio Betti). Véase extensamente, Moretón Sanz, María Fernanda. La asunción espontánea de deuda, Lex Nova, Valladolid, 2008. Por tanto, lo que caracteriza a la expromisión es la espontaneidad del tercero que asume la deuda de otro —no la liberalidad o beneficencia—. Véase, Moretón Sanz, María Fernanda. “Obligaciones novables: examen de la expromisión y las relaciones contractuales, legales y extracontactuales”, Gómez Gálligo (coord.), Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Manuel Cuadrado Iglesias, Thomson/Cívitas, Cizur Menor (Navarra), 2008, Vol. 1, p. 950.

(89) Véase, Batuecas Caletrío, Alfredo. La asunción de deuda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RDP, 2007, pp. 76-77; Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 853.

(90) Véase, Roca Sastre, Ramón María. & Puig Brutau, José. “capítulo IX. La transmisión pasiva de las obligaciones a título singular”, Estudios de Derecho Privado, I, Madrid, 1948, p. 300. Las dudas que se han planteado acerca de su admisibilidad en el Derecho español proceden del hecho de que se trata de una figura desconocida en la tradición del Derecho romano que fue recibido en Europa, tratándose de una construcción específica del Derecho alemán, que cuestiona el dogma romano sobre la intransmisibilidad de las obligaciones (véase, Jordano Barea, Juan Bautista. “Asunción de deuda”, ADC, 1950, pp. 1372 y ss.).

(91) Véase, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 853.

(92) Véase, Batuecas Caletrío, Alfredo. La asunción de deuda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RDP, 2007, p. 77.

(93) Véase, Sancho Rebullida, Francisco de Asís. La novación de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1964, p. 417.

(94) Normalmente, la voluntad de liberación podrá ser interpretada como dirigida a la subsistencia de las relaciones accesorias, esto es, a que inter partes, se considere la misma relación (ibid., p. 418).

(95) Véase, Laguna Ibáñez, Fernando. La delegación en el Derecho civil español, Temis, Universidad de Zaragoza, 1958, p. 166.

(96) En concreto, el artículo 1.206 del Código Civil prevé que: “la insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de este contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda”.

(97) Véase, Roca Sastre, Ramón María. & Puig Brutau, José. “capítulo IX. La transmisión pasiva de las obligaciones a título singular”, Estudios de Derecho Privado, I, Madrid, 1948, p. 310. Como señalan, la delegación no produce novación si el acreedor delegatario no declara expresamente que libera al delegante, de lo que resulta que la simple indicación, hecha por el deudor (delegante) de una persona que deba pagar en su lugar, no produce novación (p. 314).

(98) Véase, Sancho Rebullida, Francisco de Asís. La novación de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1964, p. 418. En este caso, se trata de la “delegación pasiva”, que consiste en que el deudor —delegante— asigna al acreedor —delegatario— un nuevo deudor —delegado—, el cual, autorizado por el delegante, se obliga frente al delegatario al ídem debitum, con lo que se extingue la primera obligación (p. 419).

(99) En este caso, el delegado adquiere una obligación propia y la antigua coexiste con ella, accidentalmente modificada. Para que exista novación es necesario el animus novandi expreso: que se libere al antiguo deudor —delegante— y, por ello se lama “delegación liberatoria” (ibid., p. 420).

(100) Esta Propuesta ha sido elaborada por la Comisión General de Codificación (Sección de Derecho civil) y publicada en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, suplemento de 1° de enero de 2009. Véase un comentario en, Albiez Dohrmann, Klaus Jochen. Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Atelier, Barcelona, 2011.

(101) Véase, extensamente, Salvador Coderch, Pablo. “Alteración de circunstancias en el artículo 1213 de la propuesta de modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos”, InDret Revista para el análisis del Derecho, 2009-4, pp. 1 y ss.

(102) Se trata del Marco Común de Referencia para el Derecho contractual europeo, aprobado por Resolución del Parlamento Europeo, de 3 de septiembre de 2008 (DOUE Serie C, nº 295, de 4 de diciembre de 2009). Para sus antecedentes véase, en particular, Eidenmüller, Horts; Faust,Florian; Gricoleit, Hans. Christoph; Jansen, Nils; Wagner Gerhard & Zimmermann, Renhard. “El marco común de referencia para el Derecho contractual europeo (cuestiones valorativas y problemas legislativos)”, ADC, 2009, LXII, fasc. IV, pp. 1461 y ss. El Instrumento Opcional se recoge en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a una normativa común de compraventa europea. Véase, entre otras aportaciones, Gómez Pomar, Fernando & Gili Saldaña, Marian. “El futuro Instrumento opcional del Derecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, interpretación, contenido y efectos”, InDret, 1/2012, pp. 1 y ss.

(103) Véase, Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, pp. 83 y ss.

(104) Véase, Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, pp. 83 y ss.

(105) Para la doctrina, la novación es la extinción de una obligación por el hecho de transformarse en otra que la sustituye (véase, Brugi, Biagio. Instituciones de Derecho civil, 4ª ed., 1946, p. 241).

(106) Véase, Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, pp. 45 y ss. y p. 89.

(107) Véase, Camilleri, Enrico. “Appunti sulla struttura dell’espromissione cumulativa”, Rivista di Diritto civile, 2014/3, pp. 645 y ss.

(108) En concreto, señala el artículo 1.275 que en todos los casos en los que el acreedor libera al deudor originario no se extinguen las garantías anejas al crédito, si aquél que las ha prestado no consiente expresamente en mantenerlas (traducción de Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, p. 93).

(109) Véase, Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, pp. 45 y ss.

(110) Cit. por Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, pp. 55 y ss.

(111) Véase, Billiau, Marc. La délégation de créance. Essai d’une théorie juridique de la délégation en Droit des obligations, LDGJ, Paris, 1989, p. 1.

(112) Véase, Ordonnance Nº 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (JORF Nº 0035 du 11 février 2016) y Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Jorf Nº 0035 de 11 de febrero de 2016). Véase, entre otros comentarios acerca de la citada reforma, Alpa, Guido. “Note sull progetto francese di riforma del diritto dei contratti”, Rivista critica del Diritto Privato, 2015-2, pp. 177 y ss.; Cabanillas Sánchez, Antonio. “La reforma del Derecho de los contratos en Francia”, ADC, 2012, pp. 1784 y ss.; Mazeaud, Denis. “Diritto dei contratti: la riforma all orizzonte”, Rivista di Diritto civile, 2014-4, pp. 801 y ss.

(113) Véase, Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, p. 100.

(114) Cit. por Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, p. 100.

(115) Ibíd.

(116) El Derecho alemán no consideró la novación, al entender que carecía de sentido admitir la sucesión individual de la deuda, sin conservar las garantías que tuviera la obligación primitiva. Sin embargo, ello no significa que no tenga cabida, sino que, más bien al contrario, se admite siempre que se trate de un acuerdo entre las partes.

(117) Traducción de Lozano Berruezo, C., La extinción de las obligaciones. La novación, Industrias gráficas Casa S.L., Barcelona, 1963, p. 100.

(118) Id., p. 106.

(119) Véase, en particular, Nixon, Walter Louis. “The requisite and effects of novation: a comparative survey”, Tulane Law Review, 1950, Vol. 25, pp. 100 y ss.

(120) Véase la Respuesta del Parlamento Europeo, de 26 de mayo de 1989, relativa un esfuerzo de aproximación del Derecho privado de los Estados miembros (DOCE Serie C Nº 158, de 26.6.1989, p. 400). Véase, Fernández Rozas, José Carlos. “El Derecho de los contratos en el marco de la unificación jurídica del Derecho privado de la Unión Europea”, Homenaje al Profesor Didier Opperti Badán, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, pp. 157 y ss.

(121) Véase, entre otras aportaciones, Álvarez González, Santiago. “Derecho internacional privado y Derecho privado europeo” en, Cámara Lapuente, Sergio. (cord.), Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, pp. 157 y ss.; Lando, Ole. “European Contract Law”, Il diritto privato europeo: problemi e prospettive, Milán, Giuffrè, 1993, p.119; Sánchez Lorenzo, Sixto. Derecho privado europeo, Granada, Comares, 2002.

(122) Véase, VON BAR, Christian; ERIC. Clive, SCHULTE-NÖLKE, Hans. (eds.), “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law”, Draft Common Frame of Reference, Sellier, 2009.

(123) Instrumento Opcional, COM (2011) 635 final, hecho en Bruselas 11.10.2011, 2011/0284 (COD). Véase, Castresana, Amelia. “Las definiciones de la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa de compraventa común en Europa”, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo de 2013, Vol. 5, 1, pp. 103 y ss.; Fernández Masiá, Enrique. “Optando por la normativa común de compraventa europea”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2012, pp. 23 y ss.; Sánchez Lorenzo, Sixto. “La propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea y el Derecho internacional privado”, AEDIPr, 2011, p. 35 y ss.; Vaquer Aloy, Antoni; Bosh Capdevilla, Esteve & Sánchez González, María Paz. (coords.), El Derecho europeo de la compraventa y la modernización del Derecho europeo de contratos, Atelier, Barcelona, 2015.

(124) Véase, Von Bar, Christian; Clive, Eric; Schulte-Nölke, Hans. (eds.), “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law”, Draft Common Frame of Reference, Sellier, 2009, pp. 232 y ss.

(125) Véase, García Caracuel, Manuel. La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, Madrid, 2014, pp. 107 y ss.

(126) Véase, Von Bar, Christian; Clive, Eric & Schulte-Nölke, Hans. (eds.), “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law”, Draft Common Frame of Reference, Sellier, 2009, pp. 257 y ss.

(127) Véase, Díez-Picazo, Luis; Roca Trias, Encarnación y Morales Moreno, Antonio Manuel. Los principios del Derecho europeo de contratos, Cívitas, Madrid, 2002.

(128) Véase extensamente, García Caracuel, Manuel. La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, Madrid, 2014, pp. 385 y ss.