La multiafiliación en el sistema de pensiones y sus efectos sobre el régimen de transición

Revista Nº 169 Ene.-Feb. 2012

Juan Granados 

Abogado asesor en derecho laboral y seguridad social 

1. Antecedentes

Como se recordará, una de las finalidades del sistema general de pensiones, era la de unificar los diferentes regímenes pensionales que venían aplicándose antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con el fin de lograr en primer lugar, la universalidad en la cobertura de riesgos pensionales(1); en segundo lugar, lograr mayor sostenibilidad financiera para lograr cubrir las prestaciones económicas que se venían reconociendo con regímenes pensionales totalmente inequitativos(2), y en tercer, lugar dar una nueva alternativa a los trabajadores al permitir el ingreso de las administradoras de fondos de pensiones privadas.

Por otra parte y teniendo en cuenta la entrada al mercado de los fondos privados de pensiones, se hacía necesario fijar reglas de juego entre los operadores del régimen de prima media con prestación definida y las administradoras de fondos de pensiones privadas, de manera que no hubiere una doble afiliación al sistema, pues se parte de la base de que el sistema general de pensiones(3) (SGP) estará compuesto por dos regímenes autónomos y excluyentes: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual. En el primero, el derecho se causa por el cumplimiento de una edad de referencia y un mínimo de semanas cotizadas, mientras que en el segundo el derecho se causa dependiendo de la acumulación de un capital mínimo para financiar al menos una mesada pensional equivalente al 110% de 1 SMMLV.

Por tal razón, el legislador establece que un trabajador no puede estar afiliado a los dos regímenes de manera simultánea, pues en primer lugar, el reconocimiento de prestaciones y su forma de causación es totalmente diferente, en segundo lugar, el empleador no podría fracccionar el aporte pensional entre dos administradoras diferentes (operativamente sería bastante complejo), y en tercer lugar, la finalidad de lograr el fomento de la competencia entre dos regímenes pensionales distintos no tendría el resultado esperado.

2. Concepto de multiafiliación

La multiafiliación no tiene una definición legal precisa(4), por tal razón se deben buscar las normas de referencia para tratar de identificar su alcance. En primer lugar encontramos el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual señalaba lo siguiente:

“e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional”.

Esto significa que el trabajador tiene la libertad de seleccionar uno de los regímenes del SGP (prima media o ahorro individual), pero no puede trasladarse del régimen seleccionado antes de 3 años.

Posteriormente, el plazo de 3 años sería modificado, por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, siendo ampliado a 5 años:

“Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial”.

¿Pero qué ocurría si el trabajador se trasladaba de un régimen a otro, sin cumplir con el plazo mínimo estipulado por la ley?

La respuesta es que se genera una afiliación simultánea en el SGP, lo que impediría que la administradora de pensiones pueda efectuar un reconocimiento del derecho pensional, pues debe primero determinarse a qué administradora de pensiones se encuentra válidamente afiliado el trabajador.

Esto quedó establecido por primera vez en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 de la siguiente manera:

“Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.

PAR.—Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones”.

Posteriormente se ratifica la anterior disposición en el artículo 2º del Decreto 3995 de 2008 de la siguiente manera:

“Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación”.

Cabe anotar que uno de los principales efectos de la múltiple vinculación, es que cuando se decide a qué administradora de pensiones queda válidamente afiliado el trabajador, se debe efectuar el traslado de aportes e información a dicha administradora, con el fin de que cuando sea el momento de efectuarse la definición pensional, se tenga tanto el capital completo (AFP) o las semanas de cotización debidamente acreditadas en la historia laboral (ISS).

El fundamento normativo de esta obligación se encuentra consignado en la Circular 58 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en la que se establece lo siguiente:

“6.4. Traslado de cotizaciones e información

Los efectos que produzca la aplicación de lo dispuesto en el presente numeral, no afectan el número de semanas cotizadas por el afiliado. En consecuencia, las administradoras a las cuales se encontraba vinculado el trabajador trasladarán a la entidad a la cual se entiende que debe pertenecer, las cotizaciones correspondientes al riesgo previsional de vejez, junto con sus rendimientos, el bono pensional, si a él hubiere lugar, así como la información relacionada con su historia laboral, contando para ello con un plazo máximo de dos meses a partir de la fecha en la cual se haya solucionado la múltiple vinculación.

Cuando se trate de una administradora del régimen de ahorro individual, la devolución de las cotizaciones se hará por un número igual a las unidades recibidas y acreditadas en la cuenta individual, al valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se realiza la devolución”.

3. Alcance del concepto de multiafiliación

Como ya se señaló, el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 y el artículo 2º del Decreto 3995 de 2008, indican que si hay una multiafiliación, las demás vinculaciones no son válidas. Como la norma no precisa el alcance de esta expresión, se debe acudir a la doctrina que regula el tema de la existencia y validez de los actos jurídicos, para poder establecer los efectos que conlleva una invalidación de un acto jurídico, en este caso, el diligenciamiento de un formulario de vinculación a una AFP.

Según la doctrina(5), un acto jurídico puede ser existente al cumplirse los requisitos de forma de este, pero puede ser inválido por ocurrir un vicio que afecte el consentimiento:

“Sin embargo, puede suceder que dicho acto, existiendo jurídicamente, sea inválido por adolecer de un vicio que afecte su viabilidad y que lo condene a muerte. Así, puede ocurrir que el agente o uno de los agentes esté legalmente incapacitado para actuar por sí mismo en el comercio jurídico; o que su voluntad se encuentre viciada por error, fuerza o dolo (...)”.

Cuando el Decreto 692 de 1994 crea la figura de la múltiple vinculación y la invalidación de las vinculaciones erradas, está previendo que muchos trabajadores por desconocimiento de la legislación pensional se vinculen a dos administradoras de pensiones de manera simultánea, razón por la cual, se hace necesario invalidar esa vinculación fallida.

En este caso, nos encontramos frente a un vicio del consentimiento denominado error(6), el cual impide que la persona pueda obligarse, de conformidad con lo señalado por el artículo 1502 del Código Civil:

“ART. 1502. Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.

En conclusión, si existe un vicio del consentimiento (error) en un acto o declaración de voluntad (vincularse a una AFP antes del plazo legal), los efectos de esa declaración de voluntad se reputan como ineficaces, pues el contrato de administración de pensiones obligatorias que se había suscrito entre el trabajador y la AFP (formulario de vinculación), se anula por expresa disposición reglamentaria (D. 692/94, art. 17 y D. 3995/2008, art. 2º), lo cual lo efectúa un tercero facultado para ello, como lo es el comité de múltiple vinculación, que se encuentra integrado por representantes designados de las siguientes entidades (ISS-AFP-Asofondos).

Finalmente, vale la pena mencionar que sobre el concepto de afiliación inválida, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el documento ABC de los bonos pensionales(7) la define de la siguiente manera:

“Afiliación inválida. Una afiliación en pensiones se considera inválida en los siguientes casos:

— Cuando una persona se traslada de un régimen pensional a otro, o de una administradora de pensiones a otra sin que haya transcurrido el tiempo fijado por la ley”.

La anterior definición coincide con lo ya expuesto, en el sentido en que si la persona efectúa su solicitud de traslado de régimen antes del plazo legal establecido para tal efecto, se invalida la afiliación efectuada sin el cumplimiento del plazo legal establecido por la ley.

4. Jurisprudencia constitucional sobre el concepto de multiafiliación en el sistema general de pensiones

En general los pronunciamientos jurisprudenciales que se han proferido de manera directa o indirecta sobre el tema de la multiafiliación en el sistema general de pensiones, van encaminados a dar prevalencia a los derechos pensionales sobre los conflictos entre administradoras de pensiones a los cuales se encuentra afiliado de manera simultánea el trabajador.

Para resolver esta controversia, la Corte Constitucional(8) señaló lo siguiente:

“8. Con el propósito de evitar que las personas de la tercera edad, que satisfacen sus necesidades básicas gracias al pago de su pensión, sean sometidas a una situación de indignidad manifiesta, la Corte ha considerado que la carga que conlleva la incertidumbre entre distintas entidades sobre cuál de ellas debe asumir el pago de obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles, no puede ser trasladada al titular del derecho. Menos aun, como se ha manifestado, cuando dicho titular depende del pago de la mesada a la que tiene derecho, para satisfacer el derecho al mínimo vital suyo y de su familia”.

Esta consideración fue reiterada en otra sentencia(9), en la que se expuso lo siguiente:

“6. Debido a que, en este caso, las entidades involucradas en el proceso han dilatado el trámite debido a la solicitud de la peticionaria Ligia Isaza Villa, y todo a causa de una controversia inicial entre ellas acerca de cuál era la realmente obligada a decidir sobre la solicitud presentada por la peticionaria, conviene prevenirlas para que en el futuro se abstengan de reincidir en un comportamiento de esa naturaleza, máxime cuando ninguna de las dos estuvo segura —y al contrario ambas estuvieron vacilantes— sobre cuál debía ser la obligada a adelantar el trámite. En diversas ocasiones, referidas específicamente a solicitudes de orden pensional, la Corte ha sostenido que las controversias administrativas acerca de cuál es, en definitiva, la obligada y con competencia para realizar el reconocimiento o la devolución de aportes, no es una razón legítima para negarle o postergarle a una persona, a quien se le están limitando o desconociendo derechos fundamentales de un modo sensible, la protección que merece, y que justifica en últimas la existencia de todas las instituciones públicas”.

Pero la Corte no solo se ha pronunciado para amparar derechos pensionales por encima de los conflictos de multiafiliación entre administradoras de pensiones, sino también para explicar la razón de ser del Decreto 3995 de 2008 que es una de las normas expedidas por el Gobierno Nacional para solucionar de manera más eficaz las controversias surgidas como producto de la múltiple afiliación(10):

“1. La multiafiliación consiste en la afiliación simultánea a los dos regímenes de pensión coexistentes en Colombia en este momento, el de prima media con prestaciones definidas, prestado por el Seguro Social y el de ahorro individual con solidaridad, ofrecido por las aseguradoras privadas como Porvenir S.A.

(...).

3. Se indica que los procesos de cruce de información y los controles para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado. Dicha situación generó, a su turno, que durante el periodo transcurrido entre la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculación y/o cotizaciones simultáneas a los regímenes pensionales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de mora y litigiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.

Con el fin de dar solución definitiva a estos casos de múltiple vinculación, se expide el aludido decreto, privilegiando para ello la voluntad de los cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los afiliados al sistema”.

Finalmente, vale la pena señalar que en ocasiones la Corte Constitucional(11) se ha tomado la atribución de decidir cuál debe ser la administradora de pensiones competente cuando se ha presentado un conflicto de multiafiliación:

“En virtud de lo expuesto, la Corte concluye que la demora en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, así como el conflicto en el ISS y Colfondos dada la falta de claridad sobre quién debía asumir la financiación de la prestación, han devenido en una carga que la accionante no debe soportar. Lo anterior, en criterio de la Corte le ha vulnerado los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y su núcleo familiar, quienes dependían económicamente de los ingresos percibidos por el causante.

16. En todo caso, estima la Corte que de una interpretación integral de lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995(12), se puede concluir que el señor Salomón Sanmiguel Fandiño se encontraba válidamente afiliado a Colfondos al momento de su fallecimiento. En consecuencia, corresponde a Colfondos asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Ramírez Horta. Esto, con independencia del traslado de los aportes que debe realizar el ISS y los bonos pensionales que puedan concurrir en este caso”.

Para este caso concreto, la Corte tuvo en cuenta para resolver el conflicto, el Decreto 1068 de 1995 por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, norma que no tiene ninguna relación con los criterios que están diseñados para resolver conflictos de múltiple vinculación y que ya están taxativamente desarrollados en la Circular 058 de 1998, proferida por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera)(13).

5. La figura del régimen de transición en el sistema general de pensiones

El régimen de transición es dentro del SGP, una de las figuras que mayor estudio e interpretación jurisprudencial ha tenido, sobre todo en relación con los trabajadores a quienes faltándole 10 años para cumplir la edad de pensión(14), pretenden de manera voluntaria trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, lo cual ha tenido un crecimiento exponencial durante los últimos años.

De hecho, la polémica sobre el traslado de régimen pensional para aquellos trabajadores que pretenden trasladarse de una AFP privada al ISS está zanjada, pues la Corte Constitucional en la Sentencia SU-062 de 2010 ya fijó los parámetros que deben cumplirse para que el ISS valide el traslado, es decir, contar con 15 años cotizados a 1º de abril de 1994 y cumplir con el requisito de la equivalencia de aportes, dando incluso la oportunidad al trabajador que no cumpla con este requisito de pagar el faltante(15) necesario.

Sin embargo, todavía no existen pronunciamientos específicos por parte de la jurisprudencia constitucional, en relación con los efectos de la invalidación de una vinculación al régimen de ahorro individual y el impacto que ello tendría en la recuperación del régimen de transición, como se explicará a continuación.

6. La múltiple vinculación y sus efectos sobre el régimen de transición

En primer lugar, se debe dejar en claro cuál es la principal razón por la que un trabajador que venía afiliado al régimen de prima media(16) que se traslada al régimen de ahorro individual pierde el régimen de transición.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala lo siguiente sobre el particular:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...).

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen” (resaltado fuera de texto).

Es claro que son beneficiarios del régimen de transición, aquellos trabajadores que a 1º de abril de 1994 contaban con más de 40 años de edad si son hombres o 35 años de edad si son mujeres o si tenían al menos 15 años de servicio cotizados a dicha fecha.

Por otra parte, si el trabajador o trabajadora solo tiene la edad de referencia, pero no los 15 años cotizados a la fecha de referencia y se traslada al régimen de ahorro individual, pierde el régimen de transición, siendo la única alternativa de recuperarlo, si opta por trasladarse nuevamente de manera voluntaria y cumple con el requisito de haber acumulado 15 años cotizados a 1º de abril de 1994.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el trabajador que estaba en el régimen de prima media se traslada al régimen de ahorro individual antes del plazo legal?

La respuesta inmediata es que queda multiafiliado, pero se genera un efecto adicional y es que la vinculación a la AFP privada se anula o invalida(17), es decir, se genera una inexistencia de vinculación a la AFP privada, lo que trae como consecuencia que el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual nunca existió(18).

En ese orden de ideas, si un trabajador o trabajadora que contaba con la edad de referencia exigida por la ley, se traslada voluntariamente a una AFP privada y posteriormente la vinculación se invalida, traería como efecto la recuperación del régimen de transición, pues es como si jamás se hubiere desvinculado del régimen de prima media(19).

De ese modo queda abierta la discusión, para efectos de que sea la jurisprudencia la que se pronuncie sobre esta nueva alternativa de recuperación del régimen de transición para los casos de múltiple vinculación, aunque la línea conceptual fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no deje duda sobre el alcance de los efectos de la múltiple vinculación para los casos en los que se evalúa la recuperación del régimen de transición por el cumplimiento de la edad o el tiempo de servicio a 1º de abril de 1994.

(1) Sobre la cobertura poblacional antes de la Ley 100, la Contraloría General de la República señalaba lo siguiente: “En 1989, el Instituto de Seguros Sociales y las cajas de previsión tenían más de 3 millones de afiliados y 2 millones de derechohabientes, es decir, un total de 5.832.771 beneficiarios. Sobre la población total, esta cifra arroja una cobertura del 18%, bastante baja si se la compara con cubrimientos de países de igual tamaño”. En: “La reforma a la seguridad social en Colombia. ¿Una aventura económica?”. Contraloría General de la República, Serie estudios ocasionales 3, Bogotá, diciembre de 1992.

(2) En la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, ya se observaba esa preocupación dentro del legislativo: “El sistema vigente, en sus actuales condiciones, no es financieramente viable y produce un impacto económico desfavorable, es fundamentalmente inequitativo, y de imposible expansión para ampliar cobertura. Las deficiencias son estructurales, y no se superan con ajustes administrativos, o de las cotizaciones y beneficios, y por lo tanto se requiere un régimen enteramente distinto”.

(3) En el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 quedaron definidos los regímenes exceptuados al sistema general de pensiones.

(4) Se precisa que el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, si bien no habla de multiafiliación, sí establece que no se podrán distribuir las cotizaciones en los dos regímenes del SGP: “Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos regímenes del sistema general de pensiones (...)”.

(5) Ospina Fernández, G., “Teoría general de los actos o negocios jurídicos”, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 86.

(6) El artículo 1508 del Código Civil señala lo siguiente: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son eerror, fuerza y dolo”.

(7) Información tomada del siguiente link de la página web www.minhacienda.gov.co: http://www.minhacienda.gov.co/MinHacienda/haciendapublica/regulacionfinancieraysocial/bonospensionales/asesoriaydocumentacion

(8) Corte Constitucional, T-418-06.

(9) Corte Constitucional, T-270-10.

(10) Corte Constitucional, T-689-09.

(11) Corte Constitucional, T-328-06.

(12) Decreto 1068 de 1995. ART. 5º—“(...) Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente”.

(13) De hecho, en dicha circular se manifiesta de manera expresa, que es ese órgano el que fijará los criterios para resolver los conflictos de múltiple vinculación: “Con fundamento en la facultad establecida en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, esta Superintendencia se permite señalar las siguientes reglas a efectos de que las administradoras de pensiones solucionen los conflictos de múltiple vinculación de sus afiliados”.

(14) A partir del 2014, la edad para causar el derecho pensional en el régimen de prima media, se eleva en 2 años, quedando en 62 años para los hombres y en 57 años para las mujeres.

(15) Es importante señalar que el Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 2007-00054 de 6 de abril de 2011, declaró la nulidad de algunas expresiones del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 que exigían el requisito de equivalencia de aportes, con lo que ya ese requisito no debería ser exigido por parte del ISS para aceptar el traslado de régimen.

(16) Se debe recordar que las administradoras del régimen de prima media dentro del SGP son: ISS, Cajanal, Caprecom, Fonprecon.

(17) El órgano competente para decidir la invalidación de las vinculaciones es un comité de múltiple vinculación conformado por un representante de Asofondos, ISS y la AFP privada.

(18) Otro de los efectos de la definición de la múltiple vinculación, es el traslado de cotizaciones e información a la administradora de pensiones a la cual se entiende válidamente el trabajador, de conformidad con la Circular Externa 58 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera).

(19) La única referencia específica en relación con los efectos de la recuperación del régimen de transición para los casos de multiafiliación, la tenemos en el concepto de la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitido el 30 de mayo de 2011, el cual señala lo siguiente: “En tal sentido, si una persona que tiene derecho al régimen de transición se encuentra inmersa en un conflicto de multiafiliación y dirimido este se define que queda a cargo del Instituto de Seguros Sociales ha de entenderse que no estuvo afiliado al régimen de ahorro individual por cuanto su afiliación no generó efectos jurídicos, y por tanto nunca se desvinculó del ISS y no perdió el régimen de transición”.