La naturaleza jurisdiccional como causante de complicados males del arbitraje en Colombia

Revista N° 29 Oct.-Dic. 2010

por Felipe Suescún de Roa 

Aunque algunos autores admiten “… como principio general la poca utilidad práctica de debatir en torno a la naturaleza jurídica de las instituciones…” (Caivano 2000: 91), la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje en Colombia es de la mayor trascendencia, o, por lo menos, es lo que se pretende demostrar con el presente artículo, toda vez que las previsiones constitucionales y legales, según las cuales los árbitros ejercen una función jurisdiccional, han sido generadoras de múltiples problemas para el arbitraje doméstico, tales como la judicialización del mismo y la limitación de la arbitrabilidad objetiva, en materias relacionadas con contratación estatal.

Dichos problemas resultan ser importantes no solo desde el punto de vista conceptual, sino que son trascendentales para el ejercicio del arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de controversias. Estas dificultades que se presentan, cada vez más a menudo, en la práctica, están afectando la independencia, la seguridad y la confianza en el arbitraje como institución.

Habiendo sido reseñada la importancia del debate, y con el objeto de poner en contexto al lector, a continuación, se presentarán las principales teorías que internacionalmente han explicado la naturaleza del arbitraje.

1. Tesis sobre la naturaleza jurídica del arbitraje

El propósito de este artículo no es el de definir ni explicar detalladamente las diversas teorías relativas a la naturaleza jurídica del arbitraje (Lorca 2006), sino mostrar cómo la tesis jurisdiccional ha tenido consecuencias adversas en la práctica del arbitraje en Colombia.

Así las cosas, en este aparte, simplemente se pretende acercar al lector al tema de debate, presentando las principales teorías sobre la naturaleza del arbitraje en el ámbito internacional, vale decir, la contractualista, la jurisdiccional y la mixta.

Una vez hayan sido descritas las distintas tesis, se entrará a estudiar la naturaleza jurídica del arbitraje en Colombia, y, seguidamente, los problemas que, en nuestra opinión, se generan por la adopción de la teoría jurisdiccional.

Las distintas teorías que tratan de explicar la naturaleza del arbitraje a partir de una óptica contractualista equiparan el arbitraje con un contrato privado, como una clara manifestación del poder de disposición y soberanía que tienen las partes sobre sus relaciones jurídicas. Dichas teorías enfatizan el carácter privado de la institución arbitral tanto en lo que se refiere a su origen como a la calidad de los árbitros. Según esta tesis, los árbitros reciben el encargo de adoptar una fórmula de solución que resuelva una controversia transigible, con efectos vinculantes y definitivos para las partes (Roca 1992: 40).

Debido a que las materias sometidas a arbitraje son de carácter transigible, el Estado no puede privar a las partes de la posibilidad de escoger el método para resolverlas. La efectividad del laudo arbitral deviene del compromiso que asumieron las partes de acatarlo, de manera que no tiene las características propias de una sentencia judicial. De este modo, el laudo arbitral obliga a las partes en la misma forma que lo haría un contrato, gozando de la protección jurídica inherente a los mismos (Caivano 2000: 95).

Los árbitros no son jueces, pues se trata de particulares que no administran justicia en nombre del Estado, sino por voluntad de las partes. Se parte de la base de que la facultad de juzgar es exclusiva del Estado, de manera que no puede existir una delegación de ella en favor de un particular que no tiene las características propias de un funcionario público. Debido a que el vínculo que se crea entre el árbitro y las partes es eminentemente contractual, aquel no puede ejercer coerción sobre estas, toda vez que la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado de una determinada conducta requiere que se ejerza una verdadera jurisdicción, puesto que esta lleva implícita la fuerza coercitiva del poder del Estado (Caivano 2000: 95-96).

Quienes apoyan la tesis jurisdiccional o procesal consideran que los árbitros son equiparables en su función decisoria a los jueces y que el laudo arbitral es perfectamente asimilable a una sentencia judicial, de manera que los árbitros ejercen una verdadera función jurisdiccional (Feldstein y Leonardi 1998: 29).

Los árbitros son jueces, pero no simplemente porque las partes los hayan habilitado para tal efecto, sino porque el Estado ha consentido en reconocerles ese carácter. De este modo, los árbitros tienen potestades jurisdiccionales, similares a las de un juez estatal (Caivano 2000: 97).

Así mismo, los autores que respaldan la teoría jurisdiccional señalan que los laudos están revestidos de la misma fuerza que las sentencias judiciales, por lo que aquellos hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las cuestiones que resuelven, y al laudo, como tal, le conceden el carácter de título ejecutivo (Caivano 2000: 97).

Por otra parte, distintos autores muestran que un acercamiento más realista al arbitraje, muestra que esta es una institución híbrida o autónoma que no puede ser adecuadamente explicada por ninguna de las categorías antes descritas (Grigera 1992: 17-18).

Por ello adoptan la teoría mixta, la cual toma ciertos elementos de las tesis contractualistas y otros de las jurisdiccionales, señalando, entonces, que el arbitraje “supone, por una parte, la misión jurisdiccional de un tercero de dirimir un litigio y, por otra parte, un acuerdo de las partes de dicho litigio por el cual dicha misión le es confiada al mismo” (Silva 2005: 17).

De esta manera, en la teoría mixta el arbitraje es, en su origen, un negocio de derecho privado, derivado de la voluntad de las partes, pero se considera también procesal por las sujeciones y las limitaciones a que esa voluntad es sometida, pues los árbitros deben acudir al auxilio del poder judicial cuando buscan llevar a cabo una ejecución forzosa (Roca 1992: 49). Aunque los árbitros tengan potestades jurisdiccionales similares a las de un juez estatal, estas no son idénticas, puesto que la jurisdicción comprende el conocimiento, la decisión y la coerción —imperium—, y los árbitros conocen y deciden, pero “no pueden ejecutar por sí mismos sus decisiones, pues carecen de imperium; falencia que se suple con la colaboración de los jueces estatales” (Rivera 2007: 62-63).

2. Naturaleza jurídica del arbitraje en Colombia

El artículo 116 de la Constitución Política de Colombia establece que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”(1).

De acuerdo con lo anterior, el artículo 11 del Decreto-Ley 2651 de 1991 dispuso que en virtud del pacto arbitral los árbitros quedan investidos transitoriamente de la función de administrar justicia.

Posteriormente, el artículo 111 de la Ley 446 de julio 7 de 1998, que modificó el artículo 1.º del Decreto 2279 de 1989, puntualizó que el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes defieren un conflicto de carácter transigible a un tribunal de arbitramento, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, y en el que se profiere una decisión denominada laudo arbitral. En ese mismo año, el Decreto 1818, más específicamente el inciso 1.º del artículo 115, definió el arbitraje en idénticos términos a como lo hiciera la Ley 446 de 1998.

Finalmente, el artículo 6.º de la Ley 1285 del 2009 —el cual modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996— señaló que ejercen función jurisdiccional: “Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley”.

En ese orden de ideas, la Constitución y la legislación nacional consagran expresamente la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, toda vez que en estas se dispone que los árbitros, en el ejercicio de las funciones que les otorgan transitoriamente las partes, administran justicia.

La Corte Constitucional ha reconocido, en diversas providencias(2), la tesis jurisdiccional del arbitraje en Colombia, al punto de señalar que la diferencia fundamental entre la justicia que administran los árbitros y la de los jueces y magistrados de la República es que la competencia de estos últimos radica en la ley, mientras que la de aquellos se deriva de la voluntad de las partes(3).

Con pronunciamiento del 2005, la Corte Constitucional subrayó que los tribunales de arbitramento profieren actos jurisdiccionales, y en ese sentido aseguró:

“Una vez integrado o constituido el tribunal, los árbitros quedan investidos de la facultad o poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere actos jurisdiccionales. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido, deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de ese acervo, una consecuencia definitoria, contenida en un proveído, denominado laudo arbitral, que formal y materialmente es revestido de las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho, que produce efectos de cosa juzgada…”(4).

En otra providencia, la misma Corte señaló que en virtud de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, este mecanismo constituye un medio para materializar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Para tal efecto, manifestó:

“Frente a la afirmación del actor en el sentido de que pactar estatutariamente la celebración de un tribunal de arbitramento, como mecanismo de resolución de las diferencias surgidas en el seno de las empresas de servicios públicos “ESP”, impide el ejercicio de[l] derecho fundamental de acceso a la administración de justicia a las personas particulares que integren dichas empresas, no resulta de recibo por parte de la Corporación, toda vez que, el arbitramento constituye en sí mismo una forma de administrar justicia.

Por ello, es necesario aclarar que contrariamente a lo manifestado por el demandante, el arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurídico; es más, dicho instituto goza de autorización constitucional expresa, con determinadas características, ya señaladas anteriormente, en donde los árbitros quedan investidos transitoriamente, de la función de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades, en razón de haber quedado habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que señale la ley”(5).

Mediante Sentencia C-330 del 2000, la mencionada corporación señaló que el arbitraje es un “verdadero procedimiento judicial” y que está sometido a los siguientes aspectos:

“El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial —en sentido material— y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales“(6).

En sentencia de unificación del año 2007, la Corte Constitucional puntualizó cuáles son los elementos fundamentales que determinan la naturaleza jurisdiccional del arbitraje en Colombia, en los siguientes términos:

“El elemento jurisdiccional del arbitramento tiene dos aspectos centrales: a) la decisión de los árbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la disputa, tiene fuerza vinculante para las partes, y hace tránsito a cosa juzgada; y b) el arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal está sujeto a un marco legal, así como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento a seguir. Estos dos elementos diferencian al arbitramento de otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos, tales como la conciliación, la mediación o la amigable composición…”(7).

En suma, los diversos preceptos constitucionales y legales, así como reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, no dejan duda alguna sobre la naturaleza del arbitramento en Colombia, toda vez que este se erige en “un acto eminentemente jurisdiccional, en cuanto expresa el ejercicio de una función pública esencial del Estado, que excepcionalmente permite a los particulares —como lo dispone el artículo 116 de la Carta Política—, impartir justicia cuando las partes quieren poner término a sus diferencias en forma personal y amigable”(8).

3. Judicialización del arbitraje como resultado de la naturaleza jurisdiccional del mismo

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo de protección al alcance de todas las personas, cuando consideren vulnerados o amenazados sus derechos constitucionales fundamentales “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial —“mecanismo principal”(9)—, o cuando a pesar de la existencia del mismo la acción sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.º del mencionado decreto.

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 de 1992(10), en la cual declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales versaban sobre el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, no rechazó en términos absolutos la posibilidad de que la mencionada acción procediera contra ese tipo de providencias, puesto que permitió su ejercicio siempre que esas decisiones implicasen una vía de hecho y que se hubiesen cumplido los restantes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela(11).

El hecho de que la existencia de otro medio idóneo de defensa judicial sea señalado como una causal de improcedencia de la tutela, denota el carácter residual y subsidiario de la misma. De hecho, dicha acción no ha sido estatuida como un mecanismo alternativo ni tampoco adicional o complementario a los que establece la ley para la defensa de los derechos en general, sino como medio de protección efectivo y actual, pero supletorio, de los derechos constitucionales fundamentales (Ibañez 2009: 82-84).

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el medio alternativo de defensa debe ser útil, idóneo y eficaz para el fin perseguido, que no es otro sino la protección de los derechos constitucionales fundamentales. La evaluación y análisis del medio alternativo de defensa judicial deberán ser llevados a cabo por el juez de tutela, tomando en consideración el caso concreto(12). No obstante lo anterior, “el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus. Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela”(13). Es por esto que la Corte Constitucional ha puntualizado que aquel “análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza”(14).

En el entendido de que la Corte Constitucional ha manifestado que “cuando se trata de laudos arbitrales también son aplicables mutatis mutandis los mismos requisitos de procedibilidad señalados en la jurisprudencia respecto a la tutela contra providencias judiciales…”(15), la mencionada corporación ha declarado la no procedencia de acciones de tutela contra laudos arbitrales, toda vez que el demandante tenía otro medio idóneo de defensa judicial(16). De igual forma, la Corte Constitucional desestimó la procedencia de una acción de tutela, precisamente porque el tutelante estaba ejerciendo de manera paralela, y casi simultánea, una acción de tutela y un recurso de anulación contra un laudo arbitral(17).

Así las cosas, dicha corporación mediante Sentencia T-972 del 2007, señaló, en cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, lo siguiente:

“… el recurso de anulación es un medio de defensa judicial idóneo para subsanar las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que hayan tenido lugar con ocasión del laudo arbitral, razón por la cual la acción de tutela solo puede impetrarse una vez haya sido fallado el primero por el órgano competente.

(…).

Sin embargo, en ciertos casos, cuando los medios judiciales sean manifiestamente ineficaces para controvertir los defectos alegados en sede de tutela, por no encajar estos dentro de las causales legalmente señaladas, podrá acudirse directamente al amparo constitucional”(18).

Dicha posibilidad, esto es, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así existan otros medios de defensa judicial, está consagrada en el numeral 1.º del artículo 6.º y en el artículo 8.º del Decreto 2591 de 1991(19).

A este respecto, se debe señalar que la Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable como “… un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra”(20).

De esta manera, el perjuicio irremediable se estructura a partir de la existencia concurrente de ciertos elementos, a saber: “la inminencia, el cual se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”(21).

A este respecto, es preciso subrayar que en el caso de laudos proferidos para dirimir controversias con entidades de derecho público, cuando es la entidad pública la que interpone el recurso de anulación, no es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que no es posible demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior, debido a que en virtud de lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, “la ejecución del laudo se suspende por decisión judicial que adopta el Consejo de Estado en la misma providencia con la que avoca el conocimiento del recurso de anulación” (Ibañez 2009: 105-106), lo que implica que no hay lugar a que la entidad pública realice erogación alguna para dar cumplimiento al laudo. Como consecuencia de lo anterior, “no se puede admitir ni la inminencia de la lesión, ni la urgencia de tomar medidas para evitarla, porque la suspensión cumple con dicho objetivo” (Ibañez 2009: 106).

Por otra parte, como ya se mencionó anteriormente, la tutela procede contra providencias judiciales en aquellos casos en que al presentarse una vía de hecho, se amenace o se vulnere algún derecho constitucional fundamental.

La Corte Constitucional ha puntualizado que “[t]anto jueces como árbitros pueden incurrir en vías de hecho en su labor de administrar justicia”, de manera que si se trata de un arbitraje en derecho(22), “los tipos de defecto bajo los cuales se analizaría la conducta serían los mismos en los que podría incurrir un juez de la República”(23).

Por vía de hecho, la mencionada corporación ha entendido lo siguiente: “Obsérvese que los defectos calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimensión superlativa y que, en esa medida, agravian el ordenamiento jurídico. Los errores ordinarios, aun graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere —negrillas dentro del texto—”(24).

La evolución de la jurisprudencia en torno a este tema(25) condujo a que se determinara cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuese calificada como vía de hecho(26). En la Sentencia T-231 de 1994(27), se señaló que procede la acción de tutela contra providencias judiciales en el evento en que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión se encuentre fundada en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto(28) o que la decisión impugnada se funde en una norma evidentemente inaplicable(29); ii) defecto fáctico, que se configura mediante “la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal”(30) o cuando el juez carece de sustento probatorio suficiente para aplicar el precepto legal en el que se sustenta su decisión(31); iii) defecto orgánico, cuando el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para proferir la providencia impugnada(32) y iv) defecto procedimental, que se presenta cuando se actúa completamente por fuera del procedimiento establecido(33).

Tomando como base los criterios arriba mencionados en relación con las cuatro vías de hecho que se vienen tratando, la Corte Constitucional en Sentencia SU-174 del 2007(34) puntualizó que son aplicables en materia arbitral los siguientes aspectos: i) el defecto sustantivo únicamente se configura cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental, de forma que las discrepancias interpretativas o errores argumentativos no tienen la entidad suficiente para que se configure una vía de hecho; ii) el defecto fáctico se presenta cuando los árbitros no valoran pruebas determinantes para la resolución del caso, han efectuado su apreciación probatoria vulnerando directamente derechos fundamentales o han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable; iii) en el campo del arbitraje, para que se configure una vía de hecho por defecto orgánico, se deben cumplir requisitos particularmente exigentes(35), los cuales consisten en que los árbitros obren manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles; iv) el defecto procedimental se configura “cuando se ha adoptado el laudo en forma completamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencionalmente para el proceso arbitral respectivo y con ello a) se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción de las partes, o de una garantía constitucional integrante del derecho fundamental al debido proceso, y b) dicha vulneración directa de derechos fundamentales ha sido determinante en el sentido del laudo atacado, es decir, si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión arbitral distinta en ese caso concreto”(36).

Finalmente, es preciso subrayar que la Corte Constitucional ha establecido para la configuración de las distintas clases de vías de hecho en materia arbitral, esto es, por defecto sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental, un requisito de procedibilidad previo y común a todas, que consiste, básicamente, en que se interponga el recurso de anulación de manera previa a la acción de tutela, de manera que será necesario para la procedencia de la tutela que persistan dichos defectos luego de la resolución del mencionado recurso(37).

De acuerdo con lo anterior, es claro que la Corte Constitucional ha delimitado el ámbito de aplicación de las tutelas en el campo arbitral. Sin embargo, la práctica misma del arbitraje demuestra que en la actualidad se está abusando de este mecanismo residual, al punto de que, en muchos procedimientos arbitrales, se está convirtiendo en un instrumento alternativo, adicional o complementario, a los medios estatuidos legalmente para la defensa de los derechos de las partes durante el trámite arbitral. De este modo, en la actualidad se está experimentando una suerte de judicialización del arbitraje en Colombia, toda vez que, mediante la tutela, no solo se atacan los laudos, sino también, y de manera reiterada, se impugnan decisiones o autos interlocutorios emitidos a lo largo de las distintas etapas del procedimiento arbitral(38).

Con lo anterior, se está desdibujando uno de los fines perseguidos por el arbitraje, esto es, el sustraerse a la intervención de los funcionarios de la rama judicial. Quienes acuden al arbitraje optan por una institución excepcional de la administración de justicia, donde su naturaleza misma hace imposible la aplicación de la regla general de la doble instancia —contenida en el artículo 3.º del Código de Procedimiento Civil—. En lugar de crear un superior jerárquico de los tribunales de arbitramento, el cual pudiera conocer de los recursos ordinarios interpuestos contra las diversas providencias proferidas por dichos tribunales, el legislador simplemente consagró los recursos extraordinarios de anulación y revisión contra el laudo arbitral(39). Es por esto que, en principio, se entiende que los laudos arbitrales gozan de estabilidad jurídica; y no podría ser de otra forma, puesto que las partes, al habilitar a los tribunales de arbitramento para resolver sus controversias, implícitamente aceptan que la decisión que adopten respecto de sus diferencias será la adecuada y definitiva.

De igual forma, la judicialización del arbitraje afecta la celeridad y la eficiencia del mismo, toda vez que, en el evento de que sea interpuesta una acción de tutela contra alguna providencia proferida por los árbitros durante el trámite arbitral, el procedimiento puede quedar suspendido hasta que quede en firme la decisión que resuelva la tutela.

Es la afectación a esos principios y/o fundamentos de la institución del arbitraje lo que nos lleva a plantear la inconveniencia de que en el ordenamiento jurídico colombiano se mantenga la tesis jurisdiccional del arbitraje.

La concepción jurisdiccional del arbitraje, lleva de suyo que contra cualquier decisión adoptada por un tribunal de arbitramento nacional pueda ser interpuesta una acción de tutela. Esto implica, como ya se dijo, por una parte, que funcionarios judiciales puedan tener incidencia en el procedimiento y en el laudo arbitral y, por otra, que la emisión del laudo tome un mayor tiempo.

Este desconocimiento de los fines del arbitraje podría ser evitado si se consagrara en el ordenamiento jurídico nacional una tesis distinta a la jurisdiccional, por ejemplo, la contractualista, la cual haría improcedentes las acciones de tutela contra las distintas providencias emitidas por los tribunales de arbitramento y contra los árbitros mismos. Este efecto sería consecuencia directa de que, bajo ese supuesto, los árbitros no ejercerían una función pública esencial del Estado, vale decir la de administrar justicia, por lo que serían particulares que escaparían de los supuestos plasmados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 y, adicionalmente, sus decisiones no serían asimiladas a providencias judiciales.

Una concepción contractual del arbitraje no reñiría con la protección a los derechos fundamentales constitucionales, toda vez que, de todas maneras, contra el laudo arbitral seguirían siendo procedentes los recursos extraordinarios de anulación y revisión. Como lo ha manifestado reiteradamente la Corte Constitucional, “el recurso de anulación es un medio de defensa judicial idóneo para subsanar las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que hayan tenido lugar con ocasión del laudo arbitral”(40). Es más, se constituye como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, el que ya haya sido fallado el recurso de anulación por el juez competente. La sentencia que decidiera el recurso de anulación, en cualquier caso, podría ser objeto de acción de tutela, puesto que se trata de una providencia judicial, en la que se podría configurar alguna de las vías de hecho antes mencionadas.

Otra secuela, que se derivaría de la adopción de la tesis contractualista, sería la imposibilidad de ejercer la acción de tutela contra el laudo arbitral, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia de unificación del año 2007 puntualizó:

“En términos generales, las cinco sentencias en las cuales la Corte ha resuelto tutelas interpuestas contra laudos arbitrales, comparten los siguientes cuatro elementos característicos que resaltan el carácter excepcional de la tutela en este ámbito: 1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a este pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; 2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado una vía de hecho por el laudo arbitral que vulnere de manera directa derechos fundamentales, condición que no se verificó en ninguna de las sentencias examinadas —es decir, la Corte Constitucional nunca ha concedido una tutela contra un laudo arbitral, porque en ninguno de los casos decididos por esta corporación se han dado los requisitos para que proceda la acción de amparo constitucional; 3) la doctrina de las vías de hecho es aplicable a los laudos, en las hipótesis en que estos implican una vulneración directa de los derechos fundamentales; 4) la acción de tutela tiene un carácter subsidiario en estos casos, ya que solo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste una vía de hecho por la vulneración directa de un derecho fundamental”(41).

De la anterior providencia se infiere, sin lugar a equívocos, por un lado, que la interposición de acciones de tutela, de manera directa, contra laudos arbitrales es un supuesto absolutamente excepcional y, por otra, que hasta el 14 de marzo del 2007, fecha en la que se profirió la sentencia de unificación que se viene analizando, la Corte Constitucional no había concedido ninguna tutela contra un laudo arbitral(42).

No obstante lo anterior, mediante Sentencia T-058 del 2009, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional anuló el laudo arbitral del 7 de noviembre del 2007 y la decisión que lo aclaró del 19 de noviembre de ese mismo año, ambos proferidos por el tribunal de arbitramento constituido para resolver las controversias surgidas entre Telefónica Móviles Colombia S.A. y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP —Telefónica v. ETB—.

Se presentaron diversas solicitudes de nulidad(43) contra la Sentencia T-058 del 2009, alegando la violación al debido proceso por cambio de jurisprudencia(44), sin embargo, mediante los autos 104, 105 y 106 del 24 de febrero del 2009, la Corte Constitucional denegó dichas solicitudes de nulidad.

A este respecto es preciso subrayar que la mencionada sentencia de tutela no ha pasado desapercibida, por el contrario, ha sido ampliamente criticada por la comunidad arbitral. De hecho, ha sido calificada como un verdadero golpe contra el arbitraje y la seguridad jurídica en Colombia(45).

Aunque la adopción de una tesis contractualista del arbitraje en Colombia implicaría la improcedencia de la acción de tutela contra el laudo arbitral, dicha limitante no afectaría, en términos prácticos, la protección de los derechos constitucionales fundamentales, dado que, a la fecha, es un mecanismo absolutamente excepcional, a tal punto que la Corte Constitucional ha declarado la improcedencia de prácticamente todas las tutelas que han sido interpuestas directamente contra laudos arbitrales. Se debe enfatizar que la única providencia en que se aceptó la tutela contra un laudo arbitral, sin agotar previamente el recurso de anulación, fue la referida sentencia de tutela, emitida por una Sala de Revisión, la cual desconoció reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que ha sido abiertamente criticada por la doctrina.

De este modo, en un eventual debate en torno al cambio de la naturaleza jurídica del arbitraje en Colombia, antes de adoptar la tesis contractual, se deberían sopesar, los efectos de no admitir tutelas directas contra laudos arbitrales, frente a la celeridad y seguridad que se le imprimiría al arbitraje.

Si bien la adopción de una tesis contractualista restringiría el ejercicio de la acción de tutela contra laudos arbitrales, no es menos cierto que dicha limitante es más teórica que práctica, toda vez que no representaría una amenaza real o desprotección a los derechos constitucionales fundamentales, por las razones anteriormente expuestas. Por el contrario, un cambio en la naturaleza del arbitraje en Colombia, acogiendo la tesis contractual, le otorgaría mayor autonomía al mismo, dado que los funcionarios de la rama judicial no podrían intervenir o incidir en las decisiones de los tribunales de arbitramento, permitiría que el procedimiento arbitral se tramitara sin interrupciones ni dilaciones y, en últimas, le imprimiría una mayor seguridad jurídica a las decisiones arbitrales.

4. Limitación a la arbitrabilidad objetiva en razón de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje en Colombia

La Corte Constitucional, al analizar el inciso 4.º del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, ha señalado que las únicas tres limitaciones que en principio tienen los árbitros para poder administrar justicia, son las siguientes: i) que su competencia sea temporal y excepcional(46); ii) que los árbitros sean habilitados autónoma y voluntariamente por las partes(47); y, iii) que la competencia de los árbitros proceda de conformidad con la ley(48).

De esta manera, es al legislador a quien corresponde definir las materias que pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral —arbitrabilidad objetiva—, pues no todo asunto de competencia de los jueces ordinarios puede ser trasladado a los árbitros(49), “así haya sido voluntariamente designado por las partes”(50).

A este respecto, para definir el ámbito de competencia de los árbitros, la ley se ha basado en un criterio general, puntualizando que son “los conflictos de carácter transigible” los que pueden ser sometidos al conocimiento y decisión de los tribunales arbitrales —artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y artículo 115 del Decreto 1818 de 1998—.

Además de ese criterio general de arbitrabilidad, en ocasiones el legislador excluye puntualmente ciertas materias del arbitraje, por ejemplo, al prohibir que se transija sobre el estado civil de las personas —artículo 2473 del Código Civil— o que se debatan ante árbitros las impugnaciones de decisiones adoptadas por órganos de sociedades mercantiles —artículo 194 del Código de Comercio—. En otras ocasiones, el ordenamiento autoriza específicamente que ciertas divergencias se puedan litigar en arbitramento, como ocurre con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que prevé esta posibilidad para las diferencias surgidas de los contratos estatales.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional(51), el legislador no ha impuesto restricción respecto de la arbitrabilidad objetiva, salvo lo preceptuado en los artículos 111 de la Ley 446 de 1998 y en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, según los cuales el arbitraje es un mecanismo para la solución de conflictos “de carácter transigible”, es decir, aquellos sobre los cuales las partes “cuentan con capacidad dispositiva”(52).

Por tanto, el arbitraje solo puede operar cuando los derechos en conflicto sean de libre disposición para su titular, lo cual significa que este debe tener sobre los mencionados derechos la capacidad de renunciar en todo o en parte a los mismos, y es la anterior libertad de renuncia, la cual se determina por la naturaleza misma del derecho, la que según la Corte Constitucional “determina el carácter de transigible de un derecho o un litigio”(53).

En síntesis, se identifican con la arbitrabilidad los conceptos de transigibilidad, disponibilidad y renunciabilidad de los derechos en disputa.

De acuerdo con lo anterior, y en el entendido de que el legislador es el llamado a determinar las materias sobre las cuales los tribunales de arbitramento pueden conocer, es preciso a este respecto determinar si existe en la ley alguna restricción al carácter transigible de los actos administrativos en materia contractual.

Para este análisis ha de partirse de lo dispuesto en las disposiciones relativas a la conciliación, toda vez que las materias sometidas a dicho método de solución de controversias han de ser también disponibles o renunciables y, por tanto, transigibles, tal como lo determina el artículo 2.º del Decreto 1818 de 1998, según el cual son “conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”.

Con la anterior premisa, se examinarán las normas generales aplicables a la conciliación de las entidades estatales, en particular el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, el cual dispone:

“Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo…”.

Por su parte, el artículo 71 de la misma ley establece:

“Revocatoria directa. El artículo 62 de la Ley 23 de 1991 quedará así: “Artículo. 62. Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto sustituido por el acuerdo logrado”.

De los artículos trascritos se deduce que los actos administrativos, que den lugar a discrepancias de carácter particular y contenido económico, son arbitrables, ratione materiae, si respecto de ellos se puede conciliar total o parcialmente, esto significa que son disponibles, renunciables y, por ende, transigibles.

Adicionalmente, se infiere de dichos artículos que la arbitrabilidad se extiende al debate sobre la validez o legalidad de tales actos administrativos, por cuanto se hace referencia a los conflictos que pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, acciones de nulidad y restablecimiento y acciones sobre controversias contractuales. En las primeras, se define la legalidad del acto administrativo para dar paso luego, de ser el caso, a la reparación del daño producido por el acto al demandante. Lo propio ocurre dentro del marco de los procesos en que se ventilan controversias contractuales, en los cuales se puede debatir también la nulidad de los actos administrativos expedidos en relación con la actividad contractual.

También merece destacarse lo dispuesto por el citado artículo 71 de la Ley 446 de 1998, en el sentido de que la conciliación efectuada, respecto de un acto administrativo, tiene el efecto de revocarlo, si se presenta cualquiera de las causales contenidas en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se encuentra la del quebrantamiento a la Constitución o a la ley, que daría lugar —de no procederse a la revocación directa— a la nulidad del acto en cuestión. Por ende, ha de concluirse que se admite conciliar —por ser transigibles— las disputas sobre la legalidad o validez de actos administrativos.

Para la jurisprudencia, es evidente que expresamente la misma ley atribuye a los actos administrativos de contenido particular el carácter de asuntos transigibles, “pues no de otra manera se podría explicar la procedibilidad del mecanismo de la conciliación respecto de las cuestiones que jurisdiccionalmente estarían llamadas a tramitarse tanto por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho —CCA, art. 85—, como por la misma acción contractual —CCA, art. 87—, previendo incluso que el acuerdo que sobre tales asuntos se logre determine para la entidad pública correspondiente la revocatoria directa, la cual como claramente se desprende del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, presupone la invalidez del respectivo acto”(54).

En el entendido de que los actos administrativos contractuales son de carácter particular y de contenido económico, y de acuerdo con las disposiciones arriba trascritas, es claro que la legislación actual reconoce que son transigibles los actos administrativos que se adoptan con motivo u ocasión de la actividad contractual(55), y, en consecuencia, deberían ser arbitrables.

A pesar de esta clara conclusión, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional ha excluido del conocimiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos que emiten las entidades estatales durante la ejecución de un contrato estatal.

De las diversas providencias que han sido emitidas por las mencionadas cortes en los últimos veinte años, se pueden determinar cinco líneas jurisprudenciales concretas, las cuales consisten en argüir: “i) que si bien los tribunales de arbitramento no están facultados para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos, no es menos cierto que estos pueden decidir acerca de los efectos económicos de los mismos; ii) que los árbitros no tienen competencia para decidir sobre la legalidad, ni sobre las consecuencias económicas que puedan generar los actos administrativos; iii) que se ha de limitar la definición de acto administrativo, con el fin de que la simple expedición de un acto de este tipo, no implique per se un recorte a la competencia de los árbitros; iv) que debe regresarse a la posición i), antes mencionada; v) que los tribunales de arbitramento no tienen competencia para conocer sobre los actos administrativos consagrados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993”. En este punto se ha de destacar que, no obstante haber cambiado de posición en diversas ocasiones respecto de la posibilidad de que la justicia arbitral conozca acerca de las consecuencias patrimoniales de los actos administrativos, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han mantenido una posición invariable, en el sentido de que los árbitros no pueden decidir sobre la legalidad de los actos administrativos(56).

Para determinar el fundamento que ha utilizado la jurisprudencia para sustentar dicha prohibición, es preciso traer a colación, a manera de ejemplo, apartes de algunas de las providencias más importantes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con este tema.

Esta última corporación, en Sentencia C-1436 del 2000, en la cual estudió la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993(57), puntualizó lo siguiente:

“… [L]a facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.

(…).

Así las cosas, pese a que las normas acusadas de la Ley 80 de 1993 no señalan expresamente que los árbitros tienen la competencia para pronunciarse en relación con los actos administrativos de carácter unilateral que dicta la administración, con fundamento en la autoridad que le es propia y reconocida expresamente por el legislador, para salvaguardar el interés público que está implícito en los contratos estatales y lograr el cumplimiento de los fines estatales, estas tampoco pueden interpretarse en tal sentido, pues ello desconocería no solo la naturaleza del mecanismo arbitral, sino las potestades del Estado, en cuanto a la administración de justicia y su indelegabilidad en aspectos que son esenciales a él”(58).

Nótese que esta providencia le niega a los árbitros atribuciones para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales por dos argumentos. El primero, porque la materia debatida no es disponible toda vez que envuelve aspectos de orden público, y, el segundo, porque el análisis sobre la validez del acto administrativo es competencia exclusiva e indelegable de la jurisdicción estatal. Es claro que la primera argumentación se supera con el texto mismo de las disposiciones antes mencionadas que, al admitir la conciliación respecto de actos administrativos, incluso sobre su validez y legalidad, reconoce que esta es una materia disponible, renunciable y, en consecuencia, transigible. Subsiste, entonces, únicamente, el obstáculo de la competencia asignada exclusivamente a los jueces estatales, aspecto al cual también se refirió el Consejo de Estado mediante pronunciamiento del 10 de junio del 2009, que contiene la tesis vigente en relación con el tema, y que tomó como base la Sentencia C-1436 del 2000 de la Corte Constitucional, en el cual manifestó:

“… la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 —a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993—, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado —independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes— bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.

Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares —árbitros—”(59).

De acuerdo con lo anterior, se infiere que en dicha sentencia el Consejo de Estado señala que la restricción que tienen los árbitros para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos emitidos por la entidad durante la ejecución de un contrato estatal se sustenta en el hecho de que la Constitución reservó dicha competencia a la jurisdicción contencioso administrativa.

A partir de las providencias antes citadas, al igual que de otros pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado(60), se puede concluir que la prohibición que tienen los árbitros para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos se sustenta primordialmente en el hecho de que la jurisdicción contenciosa administrativa es la única que, en virtud de la constitución, puede conocer y decidir sobre dichos actos.

Es en este punto donde tiene marcada influencia la función jurisdiccional del arbitraje, toda vez que, según el ordenamiento colombiano, los árbitros son investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, lo cual, lleva de suyo, que las atribuciones que les otorgan las partes sean consideradas como de naturaleza jurisdiccional.

De este modo, la imposibilidad de que los árbitros conozcan de la validez de los actos administrativos se deriva, esencialmente, del hecho de que la jurisdicción contencioso administrativa tiene competencia exclusiva para conocer sobre la validez de dichos actos, de manera que a los árbitros, que ejercen de manera transitoria la función de administrar justicia, “pues no se trata de una jurisdicción de carácter autónomo y permanente”(61), no se les puede hacer extensiva dicha competencia.

Debido a que la ley reconoce que los actos administrativos son transigibles y que no existe disposición legal alguna que impida que los actos administrativos contractuales puedan ser sometidos al conocimiento de la justicia arbitral, la única limitante que existe para que los árbitros puedan conocer sobre dichas materias, y de la cual se ha valido la jurisprudencia nacional, es la consagración misma de la función jurisdiccional del arbitraje, tanto en la Constitución como en la ley, junto a la interpretación que han hecho los jueces de estas disposiciones, estableciendo una distribución de funciones judiciales con la que se impide la posibilidad de que dos jurisdicciones, esto es, la que ejercen transitoriamente los árbitros y la contenciosa administrativa, puedan conocer de la legalidad de los actos administrativos contractuales.

Hagamos abstracción por un instante de la realidad, contemplando la posibilidad de que la Constitución y la ley no adoptaran la tesis jurisdiccional, sino la contractual, en el entendido de que esta última implica per se que los árbitros no ejercen funciones jurisdiccionales, sino un encargo convencionalmente asignado.

Esto con el objeto de poder determinar si en la legislación actual —excluyendo, por supuesto, las previsiones constitucionales y legales que consagran la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, al igual que la jurisprudencia que se ha apoyado en dichas disposiciones—, existiría alguna restricción para que los tribunales de arbitramento pudieran pronunciarse sobre la validez de un acto administrativo.

En el panorama propuesto se vería, en primer término, que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 establece que “en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”. Con esto se pone en evidencia que el estatuto de la contratación estatal no limita en manera alguna la competencia de los árbitros, toda vez que expresamente dispone que estos son competentes para conocer y decidir sobre cualquier controversia que pueda surgir en las distintas etapas contractuales.

Luego se observaría que los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, antes trascritos, expresamente disponen que en materia de conciliación administrativa, las entidades públicas pueden conciliar los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos durante la ejecución de un contrato estatal, y que el acuerdo a que lleguen, puede tener el efecto de la revocatoria directa —en los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo—, lo que implica, de por sí, la invalidez de dichos actos(62).

Es claro, entonces, que en contratación estatal la ley no ha limitado las materias que pueden ser sometidas al conocimiento de los árbitros. De hecho, las disposiciones reseñadas muestran una evidente intención de fortalecer los distintos métodos alternativos de resolución de conflictos, lo cual es totalmente acorde con el ordenamiento jurídico nacional, toda vez que “[l]a facultad del legislador para establecer los contenidos y procedimientos propios de los mecanismos alternativos no implica renuncia o rompimiento de la unidad de la jurisdicción, ni delegación de la función de administrar justicia sino, una opción que se le ofrece al propio Estado y a los integrantes de la comunidad, para que puedan escoger entre la solución negociada del conflicto o la vía judicial”(63).

Un cambio en la naturaleza del arbitraje, como la adoptada en diversos países, implicaría que los árbitros, al conocer de las controversias relativas a los actos administrativos, no invadirían competencias exclusivas o privativas de la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que estos no ejercerían funciones jurisdiccionales, sino cumplirían un encargo de origen convencional, lo cual les permitiría pronunciarse sobre la validez o legalidad de los distintos actos administrativos contractuales expedidos por la entidad durante la ejecución de un contrato estatal, sin contrariar normas de orden público interno(64), pues ninguna norma prohíbe a los árbitros decidir sobre esa materia.

Bajo el supuesto que se viene tratando, no existiría ningún fundamento jurídico ni lógico para que se les permita a los representantes legales o a los apoderados de las personas jurídicas de derecho público —tal como lo dispone el artículo 70 de la Ley 446 de 1998— conciliar las materias relacionadas con los actos administrativos y, por tanto, poder dejarlos sin efectos —en virtud del acuerdo a que lleguen con los contratistas—, y que, en cambio, les esté vedado encargar a los árbitros para que sean ellos los que analicen y decidan lo concerniente a la validez de tales actos.

Finalmente, es preciso resaltar que cuando se habla de dejar sin efectos o de desconocer la validez o la legalidad de un acto administrativo no se está haciendo referencia a que los árbitros sustituyan o le arrebaten a la jurisdicción contencioso administrativa competencias propias de dicha jurisdicción, tales como las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho; lo que se pretende es que los árbitros tengan la libertad suficiente para conocer y decidir sobre las distintas controversias que surjan de los diversos actos administrativos contractuales que pueden ser expedidos por una entidad estatal, y que el simple hecho de que el laudo se aparte de los fundamentos, conclusiones o efectos de dichos actos, no de lugar a la inmediata anulación del mismo.

Dichos propósitos no están encaminados sino a fortalecer la institución del arbitraje y a lograr la tan anhelada seguridad jurídica, pues a través de ellos se pretende, de un lado, evitar que la simple voluntad de la entidad estatal sea suficiente para dejar sin efectos un pacto arbitral y, de otro, librar a los laudos arbitrales de los vaivenes de la jurisprudencia nacional en relación con este tema.

5. Conclusión

La naturaleza jurisdiccional del arbitraje, consagrada tanto en la Constitución como en la ley, está creando serias dificultades en la práctica, pues es a causa de dicha naturaleza que se está generando una suerte de judicialización del arbitraje, con lo que se afecta la autonomía y la eficiencia del mismo, y que se han excluido del conocimiento de los árbitros materias relativas a contratación estatal, las cuales, en principio, son de carácter transigible.

Aunque la naturaleza jurisdiccional del arbitraje en Colombia pareciera ser una verdad de Perogrullo, son dichos inconvenientes, los que llevan a reabrir el debate en torno a la conveniencia de que en el ordenamiento jurídico colombiano se mantenga dicha naturaleza o se modifique.

Consideramos que cambiar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje en Colombia aunque sería una tarea complicada, pues implicaría una reforma constitucional en la que se tendría que adoptar otra tesis, como podría ser, por ejemplo, la contractualista, tendría como consecuencia que se terminarían los mencionados problemas, de manera que se le permitiría al arbitraje lograr la independencia, seguridad y confianza que lo caracterizan.

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http://www.eltiempo.com/participacion/blogs/default/un_articulo.php?id_blog=3826213&id_recurso=450016045

(1) Esto fue reiterado por el artículo 1.º del Acto Legislativo 3 de 2002.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-226 del 17 de noviembre de 1993, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero, Expediente D-183; Corte Constitucional, Sentencia C-426 del 29 de septiembre de 1994, magistrado ponente: José Gregorio Hernández; Corte Constitucional, Sentencia T-570 del 7 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, Expediente T-45487; Corte Constitucional, Sentencia T-057 del 20 de febrero de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-49986; Corte Constitucional, Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía, Expediente D-791; Corte Constitucional, Sentencia C-431 del 28 de septiembre 1995, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, Expediente D-870; Corte Constitucional, Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, Expediente D-1501; Corte Constitucional, Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, Expediente D-2504; Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente D-2952; Corte Constitucional, Sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002, magistrado ponente: Eduardo Montealegre, Expediente D-4066; Corte Constitucional, Sentencia T-136 del 20 de febrero de 2003, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente T-603018; Corte Constitucional, Sentencia T-192 del 4 de marzo de 2004, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, Expediente T-830357; Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía, Expediente D-791.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-431 del 28 de septiembre 1995, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, Expediente D-870.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, Expediente D-1501.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, Expediente D-2504.

(7) Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-431 del 28 de septiembre 1995, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, Expediente D-870 y Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-613 del 16 de junio de 2005, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente 1069360.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-543 del 1.º de octubre de 1992, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo, Expediente D-056 y D-092.

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-453 del 2 de mayo de 2005, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente T-1004602.

(12) Corte Constitucional, Sentencia SU-086 del 17 de febrero de 1999, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

(13) Corte Constitucional, Sentencia SU-1070 del 13 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente T-615901.

(14) Corte Constitucional, Sentencia T-803 de octubre 3 de 2002, magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis, Expediente T-598.118. En esta providencia se incluyó el siguiente comentario al pie de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales del demandante. Cfr. T-352 del 2002, T-235 de 2002”.

(15) Corte Constitucional, Sentencia T-244 de 30 de marzo de 2007, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto, Expediente T-1120439.

(16) Corte Constitucional, Sentencia T-244 de 30 de marzo de 2007, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto, Expediente T-1120439.

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 26 de agosto de 2004, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente T-907326.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-972 del 15 de noviembre de 2007, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto, Expediente T-1670189.

(19) El artículo 8.º del Decreto 2591 de 1991 establece: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de este.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.

(20) Corte Constitucional, Sentencia SU-1070 del 13 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente T-615901. En el mismo sentido: Corte Constitucional, Sentencia T-1131 noviembre 28 de 2003, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente T-774950.

(21) Corte Constitucional, Sentencia T-613 del 16 de junio de 2005, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente 1069360. En el mismo sentido: Corte Constitucional, Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, Expediente T-7984; Corte Constitucional, Sentencia T-789 del 28 de junio de 2000, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, Expediente T-295.118; Corte Constitucional, Sentencia SU-544 del 24 de mayo de 2001, magistrado ponente: Eduardo Montealegre, Expediente T-270648; Corte Constitucional, Sentencia SU-1070 del 13 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente T-615901.

(22) “… tratándose de arbitramentos en equidad si bien se puede incurrir en conductas arbitrarias, estas no serían encuadradas dentro de los posibles efectos de un fallo en derecho. Así las cosas, los posibles defectos serían: falta de motivación material o evidente irrazonabilidad”, Corte Constitucional, Sentencia T-192 del 4 de marzo de 2004, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, Expediente T-830357.

(23) Corte Constitucional, Sentencia T-192 del 4 de marzo de 2004, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, Expediente T-830357.

(24) Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-28325.

(25) Entre otras, la Corte Constitucional en Sentencia T-117 de 2009 menciona las siguientes: “sentencias T-079 y T-173 de 1993; T-231 de 1994; T-492 y T-518 de 1995; T-008 de 1998; T-260 de 1999; T-1072 de 2000; T-1009 y SU-1184 de 2001; SU-132 y SU-159 del 2002; T-481, C-590 y SU-881 del 2005; T-332 , T-539, T-590, T-643, T-780 y T-840 del 2006; T-235, T-502, T-589, T-808 y T-1064 de 2007; T-065, T-766 y T-908 del 2008”, Corte Constitucional, Sentencia T-117 del 24 de febrero de 2009, magistrado ponente: Nilson Pinilla, Expediente T-2.014.708.

(26) La Corte Constitucional en providencia de tutela del año 2009, señaló que en cambio del concepto de “vía de hecho”, “… actualmente se emplea el concepto de causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, el cual abarca los distintos supuestos en los que, para la mayoría de la Corte, una decisión judicial que implique una vulneración de derechos fundamentales puede ser dejada sin efectos mediante un fallo de tutela”, Corte Constitucional, Sentencia T-117 del 24 de febrero de 2009, magistrado ponente: Nilson Pinilla, Expediente T-2.014.708.

(27) Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-28325.

(28) Corte Constitucional, Sentencia SU-014 de enero 17 de 2001, magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez, Expediente T-352991; Corte Constitucional, Sentencia T-613 del 16 de junio de 2005, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente 1069360.

(29) Corte Constitucional, Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999, magistrados ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, Expediente T-180.650.

(30) Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-28325.

(31) Corte Constitucional, Sentencia T-613 del 16 de junio de 2005, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente 1069360.

(32) Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-28325; Corte Constitucional, Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999, magistrados ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, Expediente T-180.650; Corte Constitucional, Sentencia SU-014 de enero 17 de 2001, magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez, Expediente T-352991; Corte Constitucional, Sentencia T-613 del 16 de junio de 2005, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente 1069360.

(33) Corte Constitucional, Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999, magistrados ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, Expediente T-180.650; Corte Constitucional, Sentencia SU-014 de enero 17 de 2001, magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez, Expediente T-352991; Corte Constitucional, Sentencia T-613 del 16 de junio de 2005, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente 1069360.

(34) Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(35) Esto dado que “en virtud de la regla Kompetenz-kompetenz (…), los tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia”, Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(36) Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(37) Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(38) La Corte Constitucional conoció acciones de tutela contra diferentes aspectos del procedimiento adelantado por determinados tribunales de arbitramento o de las decisiones adoptadas por jueces de la República en relación con procesos y decisiones arbitrales, entre otras, en las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-570 del 7 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, Expediente T-45487; Corte Constitucional, Sentencia T-057 del 20 de febrero de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-49986; Corte Constitucional, Sentencia T-299 del 8 de julio de 1996, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, Expediente T-87.302; Corte Constitucional, Sentencia SU-600 de agosto 18 de 1999, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-186814; Corte Constitucional, Sentencia T-121 del 22 de febrero de 2002, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente T-505327; Corte Constitucional, Sentencia T-1089 del 4 de diciembre de 2002, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente T-600.753; Corte Constitucional, Sentencia T-136 del 20 de febrero de 2003, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, Expediente T-603018; Corte Constitucional, Sentencia T-192 del 4 de marzo de 2004, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, Expediente T-830357; Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 26 de agosto de 2004, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente T-907326; Corte Constitucional, Sentencia T-839 del 12 de agosto de 2005, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-108107-1.

(39) De hecho, “desde dos décadas antes de la expedición de la actual Carta Política, el legislador consideró que el proceso arbitral era excepcional, y en contra del laudo no procedía recurso alguno”, Corte Constitucional, Sentencia T-570 del 7 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, Expediente T-45487.

(40) Corte Constitucional, Sentencia T-244 de 2007, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, Expediente T-1120439; Corte Constitucional, Sentencia T-972 del 15 de noviembre de 2007, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto, Expediente T-1670189.

(41) Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(42) Lo dicho en la sentencia SU-174 del 2007 fue confirmado en: Corte Constitucional, Sentencia T-244 de 30 de marzo de 2007, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto, Expediente T-1120439.

(43) En virtud de lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 2004, la Corte Constitucional ha de conocer de las peticiones de nulidad de sentencias proferidas por esa misma corporación.

(44) De acuerdo con lo previsto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la causal de nulidad denominada desconocimiento o cambio de jurisprudencia se presenta cuando algún criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijados por la Sala Plena de la Corte han sido variados por la Sala de Revisión en una misma situación jurídica, en razón de que la única autorizada para realizar cambios de jurisprudencia es la Sala Plena. La Corte Constitucional, en los autos 330 del 2006 y 77 del 2007, señaló que si dicha función es asumida por la Sala de Revisión, esta se extralimitaría en sus competencias, por lo que se vulneraría el derecho fundamental al debido proceso.

(45) En relación con la procedencia de la acción de tutela contra el laudo arbitral, la Corte Constitucional, en Sentencia T-058 del 2009, señaló: “… aunque la ETB interpuso ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral referido y este aún no ha sido decidido, la finalidad de dicho recurso no es la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros. En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal (…) De este modo, “… dada la naturaleza constitucional de la acción de tutela, esta constituye el único mecanismo susceptible de ser invocado a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados por el tribunal de arbitramento…”, Corte Constitucional, Sentencia T-058 de febrero 2 de 2009, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería, Expediente T-1960031.

En cuanto a dichas afirmaciones de la Corte, se ha dicho lo siguiente: “Este planteamiento de la Corte, que es la columna vertebral de su decisión, parecería llevar el arbitraje colombiano a los confines de la anarquía. Es evidente que la inmensa mayoría de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, no están diseñados para la protección directa de derechos fundamentales, pero sí sirven como instrumentos para dicho propósito. El razonamiento de la Corte convertiría la tutela en un mecanismo judicial principal, cuando la propia Constitución la define como un mecanismo subsidiario y residual. (…) También es útil señalar que el recurso de anulación era idóneo en el caso concreto. Por una parte, uno de los principales argumentos de la ETB ante la Corte —la incompetencia del tribunal por no haberse surtido las instancias previstas en el contrato— ya se había invocado como sustento del recurso de anulación ante el Consejo de Estado. Y por otra parte, un eventual fallo desfavorable del Consejo de Estado le habría permitido a la ETB, de todos modos, acudir a la tutela, tal como ha ocurrido en muchos otros casos. Por lo demás, es preocupante que la Corte haya abierto la posibilidad de fallos contradictorios frente a un mismo punto, como podría suceder en este caso, dado que el argumento de incompetencia del tribunal de arbitramento ya se había ventilado ante el Consejo de Estado —que no ha decidido— y ante la Corte, que ya decidió”. Talero Rueda, Santiago. La tutela contra el laudo arbitral del caso ETB: un golpe al arbitraje y a la seguridad jurídica. En: El Tiempo.com, marzo 4, 2009, disponible en: http://www.eltiempo.com/participacion/blogs/default/un_articulo.php?id_blog=3826213&id_recurso=450016045.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía, Expediente D-791; Corte Constitucional, Sentencia C-098 de enero 31 de 2001, magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez, Expediente D-3179.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía, Expediente D-791; Corte Constitucional, Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, Expediente D-1501; Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero, Expediente D-2169; Corte Constitucional, Sentencia C-060 de enero 24 de 2001, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, Expediente D-3089; Corte Constitucional, Sentencia C-098 de enero 31 de 2001, magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez, Expediente D-3179.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía, Expediente D-791; Corte Constitucional, Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, Expediente D-1501; Corte Constitucional, Sentencia C-098 de enero 31 de 2001, magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez, Expediente D-3179.

(49) Corte Constitucional, Sentencia T-057 del 20 de febrero de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T-49986. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que “están excluidas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular disponer” —Corte Constitucional, Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía, Expediente D-791—; como también que “los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos” —Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente D-2952—.

(50) Corte Constitucional, Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, Expediente D-2504.

(51) Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente D-2952.

(52) Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, Expediente T-980611.

(53) Corte Constitucional, Sentencia C-098 de enero 31 de 2001, magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez, Expediente D-3179.

(54) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de junio de 2009, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 36252.

(55) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 10 de junio de 2009, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 36252.

(56) Suescún de Roa, Felipe. “Orden público internacional: excepción a la limitación que imponen los actos administrativos a la competencia de los tribunales de arbitramento” [en prensa], disponible: http://derechoprivado.uniandes.edu.co/.

(57) En relación con estas disposiciones, la Corte Constitucional resolvió: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, Expediente D-2952.

(59) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 10 de junio de 2009, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 36252.

(60) Entre otras, véase: Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 15 de 1992, magistrado ponente: Daniel Suárez Hernández, Expediente 5326; Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 16 de junio de 1997, magistrado ponente: Juan de Dios Montes, Expediente 10882; Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de marzo 14 de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente T-9806111.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-431 del 28 de septiembre 1995, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, Expediente D-870.

(62) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 36252.

(63) Corte Constitucional, Sentencia C-160 de marzo 17 de 1999, magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell, Expediente D-2155.

(64) Respecto a la diferenciación entre normas de orden público interno e internacional, véase: Suescún de Roa, ob. cit.