La necesidad de uniformizar la aplicación de la cosa juzgada en el arbitraje comercial internacional y en el arbitraje basado en tratados entre Estados (1)

Revista Nº 15 Jul.-Dic. 2011

por Pedro J. Martínez-Fraga 

Adán, ¿no te apetece darle un segundo mordisco a la manzana?

“Y cuando vio la mujer que el fruto del árbol era agradable para comer, y que era agradable a los ojos, y que el árbol era codiciable para alcanzar la sabiduría, tomó de su fruto y comió; y dio también a su marido, el cual comió así como ella”.

Génesis 3:6

La globalización económica ha originado una necesidad inmediata de uniformizar la aplicación de las doctrinas jurídicas tradicionales. Mientras ha encontrado su homólogo en el derecho de las inversiones internacionales, se tiene que la formación y transformación de la globalización jurídica en el campo de los asuntos contenciosos transfronterizos aún no se ha desarrollado con tanto vigor. En realidad, el arbitraje internacional sirve como un puente conceptual y práctico, que en el ámbito de la globalización económica se constituye como instrumento legal del campo de la resolución de controversias internacionales. El carácter transfronterizo —global— del arbitraje internacional es precisamente el que conlleva a realizar un nuevo examen de las doctrinas básicas, principalmente aquella referida a la cosa juzgada —res judicata—, de manera que los cincos principios fundamentales del arbitraje internacional(2) encuentren su perfecta concatenación: (i) uniformidad, (ii) autonomía de las partes, (iii) predictibilidad, (iv) eficiencia y (v) transparencia en las decisiones. Sin embargo, tales principios se ven menoscabados generalmente porque se da un tratamiento distinto al principio de cosa juzgada en las distintas jurisdicciones, y, más específicamente, porque tal doctrina deviene aplicable al arbitraje internacional.

La inmediata exigencia de desarrollar un método o camino adecuado para la aplicación uniforme en el arbitraje internacional del principio de cosa juzgada se encuentra dificultada por dos cuestiones aparentemente irrelevantes. La primera, referida al consenso general que debe de existir sobre el test de “triple identidad”(3) como el estándar determinante para la aplicación del principio de cosa juzgada sobre futuros procedimientos, y, la segunda, referida a la aceptación universal de dicho principio), pero más específicamente referida a su aplicación al arbitraje internacional. La ostensible simplicidad del test de “triple identidad”, en conjunción con la adopción internacional de la doctrina de cosa juzgada, implicaría, al menos superficialmente, que la actual formulación que se realiza sobre la doctrina de la cosa juzgada, aplicada a los arbitrajes internacionales, no es del todo significativa o materialmente importante. Sin embargo, tal conclusión, al menos en un nivel básico, se encuentra mal concebida.

El enfoque basado en la simplicidad y en la aceptación universal del test de “triple identidad”, junto con la voz de la comunidad internacional, que reconoce la aplicación del principio de cosa juzgada sobre los asuntos de arbitraje internacional, oculta la relevancia de los múltiples problemas que tal principio enfrenta, y que por tanto conllevan la necesidad de realizar una configuración en la aplicación de dicha doctrina, de manera que sea uniforme y que pueda servir también al arbitraje internacional. Desde sus orígenes, la falta de uniformidad en la aplicación del principio de cosa juzgada se debió a que los tribunales judiciales, como expresión comprensible del poder soberano, aplicaron reglas estrictas de cosa juzgada en cada jurisdicción determinada, con la finalidad de determinar el efecto de un laudo o sentencia, ya resueltos, sobre procedimientos futuros(4). Sin embargo, la doctrina-principio de cosa juzgada varía —usualmente de manera significativa— entre Estados y entre los diferentes sistemas legales existentes, dificultando por tanto su aplicación en aquellos contextos relacionados con el arbitraje internacional. Dicha contingencia particular, sin más, menoscaba los principios de (i) uniformidad, (ii) autonomía de las partes, (iii) predictibilidad, (iv) eficiencia, y (v) transparencia de las decisiones, que son intrínsecos al arbitraje internacional.

Considerando que, ciertamente, los tribunales arbitrales no se encuentran obligados a aplicar el principio de cosa juzgada u otras reglas procesales relacionadas en un determinado asunto, en la misma extensión en que lo hacen los tribunales judiciales de un determinado Estado, es evidente que el ámbito de aplicación del principio sobre los laudos arbitrales puede ser separado completamente de la configuración —y aplicación— que de él hacen los jueces y tribunales judiciales del orden municipal cuando se pronuncian mediante sentencia, sin dejar de considerar la singular característica del arbitraje internacional que subyace sobre la base de la autonomía privada de las partes, quienes seleccionan la jurisdicción competente sin involucramiento alguno del ejercicio de la soberanía o poder soberano, haciendo un énfasis añadido en el elemento consensual existente entre las partes para la selección de los árbitros —quienes, al final, son los que toman la decisión sobre el asunto arbitral— y la confianza existente en procedimientos institucionales internacionalizados. La aplicación de todas estas características también se encuentra fundamentada en los principios de autonomía de las partes y en el acuerdo consensuado al que ellas llegan.

¿Acaso las diferentes aplicaciones del principio de cosa juzgada, sujetas a la jurisdicción competente que se encuentra a cargo de su resolución, involucran una aproximación independiente, en virtud de la cual la doctrina de cosa juzgada debe de ser desarrollada de manera autónoma ante cualquier atisbo de soberanía legislativa que necesariamente pueda involucrar que tal doctrina se vea imbuida de la idiosincrasia de una determinada jurisdicción competente? ¿Es que una aproximación global y armonizada a la cosa juzgada necesariamente implica que tal doctrina —aplicada al arbitraje internacional— sea considerada y elaborada de manera abstracta, sin tomar en consideración una serie de factores, tales como el requerimiento de que el laudo arbitral sea considerado como un título ejecutivo —sentencia— a los efectos de su ejecución? En este orden de ideas, ¿una cuestión de tal naturaleza no podría resultar útil, desde una perspectiva conceptual, para considerar el ámbito desde el cual los tribunales judiciales pueden contribuir a la aplicación del principio de cosa juzgada, tanto sobre los principios del arbitraje internacional como sobre aquellas doctrinas que sean aplicables en una práctica con una pluralidad de partes? Lo cual, a su vez, puede llevar a que las políticas y objetivos que la cosa juzgada pretende alcanzar finalmente sean logrados.

Además de los problemas que surgen a raíz de existir una variedad de interpretaciones del principio de cosa juzgada en función de cada jurisdicción competente, se tiene que la elegancia simplista del test de “triple identidad”, conjuntamente con la adopción universal del mismo, contribuye al ocultamiento de nueve cuestiones fundamentales que afectan el desarrollo de una metodología uniforme para la aplicación del principio en las cuestiones de arbitraje internacional. Esas nueve cuestiones son las siguientes:

(i) La segunda aproximación que se hace al test de “triple identidad” carece de definición y uniformidad conceptual(5);

(ii) Cada jurisdicción que aplica la doctrina de la cosa juzgada le otorga interpretaciones distintas a los elementos del test de “triple identidad”(6);

(iii) Las reglas que existen para determinar cuándo se obtiene la condición de cosa juzgada son fundamentalmente disímiles(7);

(iv) Los conflictos entre legislaciones y normas para determinar si la cosa juzgada es una cuestión de orden público(8);

(v) La lucha existente por la hegemonía en la aplicación de la doctrina de cosa juzgada afecta los arbitrajes que se encuentran basados en tratados bilaterales de inversiones (BIT, por su sigla en inglés)(9);

(vi) El limitado ámbito de aplicación o restrictivo de la cosa juzgada sobre los fallos de un laudo arbitral o sobre una sentencia judicial, pues podría extender también su aplicación a la ratio decidendi o a las consideraciones-motivaciones tenidas en cuenta al momento de resolver un determinado asunto(10);

(vii) La aplicación uniforme de la doctrina denominada collateral estoppel o issue preclusion(11);

(viii) Qué estándar debe de ser aplicado cuando la cuestión de cosa juzgada sea invocada como una excepción o defensa procesal;

(ix) El ámbito de aplicación de la cuestión de cosa juzgada sobre las decisiones que toman los tribunales de los diferentes sistemas legales.

El anterior listado es estrictamente exhaustivo respecto a las cuestiones que atañen a la uniforme aplicación de la doctrina de cosa juzgada en el arbitraje internacional(12). Las complejidades resultantes de la aplicación de la doctrina de manera uniforme son más perjudiciales, debido al estatus menos claro que detenta el concepto de “precedente” en los asuntos de arbitraje internacional.

El presente artículo no pretende desarrollar un marco conceptual que de manera concluyente pueda imbuir uniformidad a la doctrina de la cosa juzgada y a su aplicación en arbitrajes transnacionales, incluyendo tanto a los del orden comercial como a los basados en tratados. De manera similar, el presente artículo no pretende proporcionar un desarrollo erudito sobre el tema ni continuar con el esfuerzo sostenido y significativo que la International Law Association —ILA— ha realizado de manera memorable, tanto a través de su Interim Report —informe interno— como de su Final Report —informe final—, que proceden a analizar la problemática de la res judicata y del arbitraje internacional(13). El presente análisis solamente tiene un objetivo bipartito mucho más humilde. En primer lugar, tras identificar la normativa hegemónica que regula la cuestión de cosa juzgada tanto en las jurisdicciones que aplican el derecho anglosajón —common law— como en las que aplican el derecho románico —civil law—, debe de sugerirse la realización de una aproximación expansiva y “sustantiva-transaccional”, con la finalidad de identificar los rigores y dificultades que resultan de una aplicación mecánica y formalista de la doctrina de cosa juzgada, las mismas que desafían los más relevantes preceptos de orden público que subyacen a esta doctrina, así como a otros aspectos del principio de cosa juzgada —collateral estoppel [impedimento colateral], aplicación de la doctrina por terceras partes y causa de acción del estoppel [doctrina de no actuar contra los actos de preclusión]—. Como parte del presente análisis, consideramos que la división en los pronunciamientos que existe entre los varios circuitos judiciales de apelaciones de los Estados Unidos —Circuit Courts of Appeals— en relación con el estándar que debe ser aplicado cuando surja una cuestión de cosa juzgada como parte de una excepción o defensa procesal debe de ser objeto de un análisis profundo.

En segundo lugar, se analiza si la cosa juzgada debe de aplicarse a los arbitrajes inversor-Estado, en función de lo señalado en Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh —“Saipem”—(14) y en GEA Group Aktiengesellschaft v. The Republic of Ukraine —“GEA Group”—, ambos como precedentes paradigmáticos(15). A este respecto, la sugerencia que por adelantado se podría dar, teniendo en cuenta el desarrollo y el carácter usualmente antagónico de las definiciones que atañen al término de “inversión”, de acuerdo con lo establecido en los laudos arbitrales, BIT y demás definiciones que pretenden imbuir de significado al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados —el Convenio Ciadi— que identifica el término pero que intencionadamente no procede a definirlo, conjuntamente con las incertidumbres de la doctrina de aplicación de los precedentes jurisprudenciales —doctrine of precedent— en lo que respecta al arbitraje internacional, sería la de aplicar, necesaria y justificadamente, la doctrina de cosa juzgada de manera extensiva. Tras los precedentes de Saipem y de GEA Group, el estatus actual que la doctrina presenta se encuentra lleno de interpretaciones disímiles y reiteradas, situación que alimenta las incertidumbres e ineficiencias en su aplicación.

1. Globalización de una doctrina fragmentada: la adopción universal del principio de cosa juzgada, ajustado en función de las subdivisiones geopolíticas

1.1. Codificación del principio de cosa juzgada en las jurisdicciones que aplican el derecho románico —‘civil law’—

La aceptación casi universal de la doctrina de cosa juzgada en las decisiones judiciales de cada jurisdicción es algo que se encuentra fuera de toda discusión(16). Una codificación similar también sucede en países del Medio Oriente(17). La codificación del principio de cosa juzgada, en lo que respecta al arbitraje internacional, también encuentra una amplia aceptación universal(18). Los efectos de la globalización económica han ocasionado un aumento sin precedentes de litigios transnacionales. El incremento en el desarrollo o configuración de este tipo de litigios ha dado lugar a que se desarrollen recursos procesales nuevos, los mismos que han buscado obviar la finalidad última de los pronunciamientos de los tribunales en aquellos casos en que no se encuentre disponible o no exista el recurso de apelación ante una segunda instancia. En tal sentido, la codificación sobre la aplicabilidad del principio de cosa juzgada en el arbitraje internacional se configura en una cuestión realmente necesaria. Uniformizar la aplicación de la doctrina de cosa juzgada ha demostrado ser la cuestión más exigente y palpable en cuatro básicos momentos procesales desarrollados dentro del ámbito de los tribunales —arbitrales— a cargo de dirimir los temas de arbitraje internacional.

En primer lugar, es común el escenario en el cual el mismo tribunal enfrenta los recursos de apelación esgrimidos sobre la base de la cuestión de cosa juzgada, a consecuencia de la emisión de un laudo parcial, seguido de un posterior laudo final. La creciente complejidad de los asuntos de arbitraje comercial internacional, conjuntamente con las incertidumbres conceptuales y jurídicas relativas a las cuestiones de restitución —de la cosa o hecho al estado anterior— y de indemnización en el campo de arbitrajes basados en tratados bilaterales, multilaterales y regionales ha conllevado, de manera justificada, a una tendencia hacia la bifurcación o, inclusive, la trifurcación de procedimientos. Usualmente, la audiencia final de quantum —aquella donde se discuten las cuestiones de cuantía— se encuentra bifurcada en virtud de la naturaleza que se le otorgue al testimonio del perito —experto— y a la evidencia que vaya a ser presentada. Habitualmente, es casi imposible, conceptualmente hablando, discernir, desde una perspectiva de cosa juzgada, sobre aquellos asuntos que son resueltos mediante “negociación o acuerdo entre las partes” —settled— a consecuencia de la existencia de un laudo parcial, cuya emisión fue primigenia.

En segundo lugar, también son cada vez más comunes los conflictos entre los laudos en su lucha por mantener la hegemonía. Estos conflictos surgen como consecuencia de eventos comerciales o transaccionales subyacentes que ocurren dentro del contexto de los arbitrajes comerciales internacionales. Las relaciones comerciales entre las matrices corporativas domiciliadas en el extranjero a través de la utilización de un agente intermediario “en el país”, subsidiarias y empresas afiliadas, para la prestación de servicios que normalmente se encuentran relacionados con la fabricación de bienes, requieren típicamente de “contratos de grupo” —group contracts—, los mismos que contienen cláusulas de arbitraje. Estos instrumentos comerciales, que se encuentran interrelacionados, se han convertido en el procedimiento estándar de las operaciones legales, principalmente en un ambiente que se encuentra cada vez más económicamente globalizado y que es testigo del desarrollo de un mercado transnacional sin precedentes. Los ejemplos más paradigmáticos de un mercado transaccional de orden transnacional son los referidos a cuestiones de reaseguros, distribución, franquicias y energía. El deseo de contar con un régimen uniforme para la aplicación del principio de cosa juzgada transformaría la incertidumbre en certeza y disminuiría por tanto la autonomía de ambas partes y sus respectivas expectativas, como consecuencia de la inevitable pérdida de valor predictivo resultante de laudos arbitrales con multiplicidad de partes y jurisdicciones involucradas, los mismos que no pueden ser objeto de conciliación con miras a contar con un régimen de cosa juzgada que sea pragmáticamente operativo y predecible. El problema se ve agravado porque actualmente el arbitraje comercial internacional carece de un sistema normativo que sea universalmente aceptado, y que en caso de existir podría permitir: (i) la intervención de terceras partes interesadas —third party practice—, (ii) la acumulación de partes en el proceso, (iii) las demandas colectivas —class actions—, (iv) la intervención de terceros involucrados —impleaders— y (v) el desarrollo doctrinal de la intervención relativa a las partes necesarias del proceso —indispensable parties—. La ausencia de este tipo de recursos procesales solamente resalta la necesidad de que exista uniformidad y predictibilidad en la aplicación de la doctrina de cosa juzgada, principalmente en asuntos relativos a arbitraje comercial internacional. La falta de normas de conflicto en este campo que sean generalmente aceptadas crea desde ya un estrato adicional de dificultad, que aboga a favor de un estándar uniforme del principio de cosa juzgada(19).

En tercer lugar, se tiene que las consideraciones sustantivas y estratégicas usualmente dan lugar a debates sobre las cuestiones de cosa juzgada que se dan entre los jueces y tribunales —judiciales— domésticos y los tribunales arbitrales. Se trata de innumerables escenarios que coadyuvan a esta configuración. En términos simples, cualquier cuestión sobre el ámbito o el carácter arbitrable de un potencial reclamo podría probablemente precipitar la interposición de recurso judicial. Adicionalmente, las partes que quieren impedir un proceso arbitral, con la finalidad de asegurar una ventaja estratégica que devenga de la “selección del foro más favorable” —forum shopping—, usualmente buscan la interposición de recursos judiciales. De similar manera, la posibilidad de obtener una resolución judicial que prohíba la interposición de cuestiones litigiosas sobre asuntos que ya se hayan resuelto anteriormente entre las partes —anti-suit injunctions—, en especial las que proscriban el desarrollo de un arbitraje, serían atractivas para los jueces y tribunales judiciales del orden municipal. Un régimen transparente y bien fundamentado de cosa juzgada, con valor predecible, podría minimizar las ineficiencias que surgen por una cuestión de forum shopping de esta naturaleza.

Finalmente, un sistema conceptual bien definido del principio de cosa juzgada en el ámbito del arbitraje internacional deviene en necesario en el contexto de conflicto entre laudos arbitrales o resoluciones expedidas por jueces y/o tribunales transnacionales y por tribunales arbitrales de comercio internacional. Aun cuando sea menos común que los tres primeros paradigmas, se tiene que el ILA Interim Report —Informe Interno de ILA— señaló que “cada vez más los tribunales arbitrales puede que deban de tener en cuenta los efectos de las decisiones de una judicatura supranacional. En relación con procedimientos arbitrales relacionados, el Comité tendrá que considerar si las decisiones de dichas instancias constituyen o no cosa juzgada”(20),(21). A pesar de que sea más una cuestión teórica que un modelo recurrente que genere escenarios confusos y de conflicto en la toma de decisiones, la relación entre tribunales, tales como los de la OMC, el Tribunal Internacional de Justicia —ICJ, por sus siglas en inglés— e, inclusive, el Ciadi, en relación con arbitrajes comerciales internacionales, hace que sea necesaria una consideración sustantiva en relación con las cuestiones de cosa juzgada. Cada vez más los dominios del derecho privado y del derecho internacional público se encuentran interconectados de diversas maneras, tanto así que los mecanismos internacionales de resolución de disputas focalizados en derecho internacional —el derecho entre naciones, que no es lo mismo que el derecho transnacional: el derecho entre comunidades o grupo de naciones— nunca fueron capaces de contemplar o nunca fueron capaces de desarrollarlos y definirlos conceptualmente.

A pesar de que la aplicación del principio de cosa juzgada en el arbitraje internacional ha sido objeto de codificación universal en la mayoría de jurisdicciones que aplican el derecho románico —civil law—, tanto en Europa y Latinoamérica como en el Medio Oriente algunos elementos básicos de la doctrina de cosa juzgada no se encuentran uniformemente articulados, ni mucho menos son aplicados expansivamente. Existe un consenso general según el cual cada jurisdicción de derecho románico, independientemente, administra de manera propia y única su aplicación de la doctrina de cosa juzgada, usualmente de acuerdo a una metodología que pone énfasis en los formalismos legales, los mismos que son extremadamente limitados en su ámbito de aplicación, y, por ende, inadecuados en relación con las cuestiones legales complejas que caracterizan al comercio transnacional en una economía de orden global.

1.2. La fragmentación del test de “triple identidad” en las jurisdicciones de derecho románico

El estado variopinto de la doctrina de cosa juzgada en las jurisdicciones de derecho románico —civil law— es totalmente demostrable al examinar los contornos de las siguientes seis jurisdicciones, tanto Europeas, como Latinoamericanas: Bélgica, Chile, Perú, Argentina, Francia, y Brasil.

El artículo 23 del Código Procesal Civil de Bélgica señala, en primer lugar, que “la autoridad de la cosa juzgada se encuentra limitada sólo a aquello que es considerado el objeto de la decisión”(22). Adicionalmente, el referido artículo señala como elementos de conexión con la doctrina que “es necesario (1) que la cosa pedida, mediante la cosa juzgada, sea la misma, (2) que la aplicación de la cosa juzgada se encuentre basada en la misma causa, (3) que la aplicación de la misma se dé entre las mismas partes, (4) que la relación jurídica procesal sea formada entre esas mismas partes, y (5) que su aplicación también sea contra ellas, en la misma medida”(23). Por su parte, el artículo 27 del mismo capítulo 4 del Código Procesal Civil Belga, que trata sobre la cosa juzgada, establece que: “la cosa juzgada puede ser invocada en cualquier momento, antes de que el Juez tome conocimiento de la demanda. No puede ser invocada de oficio por el juez”(24).

Merece resaltarse, a manera de crítica, que si bien el principio de cosa juzgada en Bélgica identifica de manera formal los elementos del test de “triple identidad”, no hace alusión alguna a terceros interesados, sea cual sea su tipo —herederos, titulares de instrumentos legales, principales, agentes, beneficiarios, o cualquier otra persona interesada—. La referencia que se hace a que la cosa o medida buscada sea la misma —“la chose demandée soit la même”— sugiere, desde una aproximación legal y formalista, que la similitud o identidad en la medida deba de ser buscada en futuros procedimientos, si es que la doctrina de cosa juzgada es aplicada. Dicha estructuración de la doctrina, a fin de estar seguros, proporciona suficiente espacio para maniobras estratégicas.

El segundo elemento del test de “triple identidad”, de acuerdo con lo señalado por el Código Procesal Civil Belga, hace alusión a que debe de existir una misma causa —“que la demande soit fondée sur la même cause”—, dejando abierta en tal sentido la posibilidad, en caso de que diferentes causas de acción resulten en virtud de las mismas transacciones y hechos operativos que subyacen a la acción —las mismas que podrían haber sido interpuestas pero no lo fueron—, de que dicha causa de la acción pudiera ser susceptible del efecto preclusivo de la cosa juzgada.

Finalmente, el requisito referido a la misma identidad de capacidades o a la misma capacidad —“formée par elles et contre elles en la même qualité”— también sugiere una aplicación muy limitada y formalista del principio de cosa juzgada, en virtud del requerimiento de idéntica capacidad.

Lo establecido en el segundo apartado del artículo 27 no deja duda de que la cosa juzgada no es considerada una cuestión de orden público que sea susceptible de ser interpuesta de oficio por un juez. En tal sentido, la defensa que presumiblemente deba de ser alegada por las partes, en relación con la cuestión de cosa juzgada, se hará bajo pena de que sea desestimada.

La primera oración del artículo 23 establece, de manera casi significativa, que la cosa juzgada solamente aplica al “objeto de la decisión”, o al fallo decisorio, y presumiblemente no aplique a los considerandos bajo los cuáles el fallo decisorio se sustenta.

De manera superficial y a partir de una lectura preliminar del Código de Procedimiento Civil Chileno, se tiene que el mismo también articula el test de “triple identidad”(25). Muy al inicio, el código requiere la misma identidad legal de las personas o de los litigantes, lo cual es materialmente distinto del concepto de “las mismas partes”. A mayor abundamiento, el Código Chileno amplía, en comparación con el Belga, el requisito de la identidad de la causa de la acción, al referirse al “fundamento” de las causas de la acción alegadas. Así mismo, parece que el referido Código también amplía el ámbito del efecto de cosa juzgada a terceras partes, al señalar que la excepción de cosa juzgada puede alegarse por cualquier tercero —“todos aquellos”— que haya obtenido cualquier beneficio del fallo decisorio, pudiendo así, constituir tal tercero un beneficiario para la aplicación de la doctrina de cosa juzgada(26). La primera oración del artículo 177 sugiere, de manera similar, que todas las partes que por efecto de la ley se encuentren dentro del ámbito de una resolución o sentencia judicial podrán ser afectadas por el carácter inherente de éstas en materia de cosa juzgada, siempre y cuando el test de “triple identidad” se haya cumplido.

Al igual que en el Código belga, el efecto de cosa juzgada podría ser solamente inherente al fallo decisorio —por ejemplo, la parte resolutiva, dispositif— y no a los fundamentos —ratio decidendi— sobre los cuales el fallo se sustenta(27).

A diferencia del Código Belga, los preceptos del Código Chileno en lo que atañe a la cosa juzgada son mudos en la cuestión de si la cosa juzgada es de orden público o no, de manera que la misma pudiera ser aplicada de oficio por parte de un juez.

El Código Procesal Civil Peruano, por su parte, habla de partes pero no hace ninguna mención expresa de “mismas” o “idénticas partes”. El referido Código sugiere qué partes, distintas de los inmediatos litigantes, pueden ser afectados por la aplicación de la cosa juzgada. Sin embargo, es importante resaltar que el Código no dice nada en relación a (i) identidad de causa de acción/operación subyacente, (ii) identidad de cosa pedida o finalidad buscada, (iii) el ámbito de la cosa juzgada con relación a la decisión o al ratio decidendi, y (iv) sobre si la cosa juzgada constituye una cuestión de orden público en Perú(28).

El Código Procesal Civil y Comercial de La Nación Argentina presenta un test de “triple identidad” muy abreviado y modificado. Mientras identifica al “mismo asunto sometido a decisión judicial”, no hace referencia alguna a (i) la identidad de las partes ni (ii) a la cosa o medida solicitada. Bajo una construcción más delimitada, la mención que se hace a “sentencia firme” podría sugerir que el alcance de la cosa juzgada solamente se aplica de manera restrictiva al fallo o a la parte resolutiva —dispositif—. El Código no hace ninguna mención a si la doctrina de cosa juzgada debe aplicarse de manera más expansiva a terceras partes de cualquier tipo, ni tampoco hace mención alguna a si la cosa juzgada en Argentina es considerada como una cuestión de orden público(29).

Por su parte, el Código Procesal Civil Francés señala que “[l]a sentencia que decida en su parte resolutiva la totalidad o parte del asunto controvertido, o la que resuelva sobre la base de los alegatos procesales, alegatos que buscan la no admisibilidad o cualquier otra medida provisional, deberán, desde la fecha de su pronunciamiento, tener efectos de cosa juzgada con relación a la controversia judicial que resuelvan”(30). Así mismo, el Código Francés clarifica el ámbito de aplicación de la cosa juzgada “[1] sólo con respecto a lo que es la materia controvertida del fallo. Si es necesario [2] que lo que se pide o lo que se busca sea lo mismo; [3] que lo que se pide o se busca se encuentra basado en los mismos argumentos; [4] que se dé entre las mismas partes; y [5] se interponga por parte de ellos o contra ellos en la misma medida o capacidad”(31). Los preceptos franceses hacen referencia a “los mismos argumentos”, pero no hacen ninguna mención a si se refiere a la materia que se está resolviendo o a algún hecho en particular. La aproximación formalista clásica se encuentra claramente evidenciada en la referencia que se hace a las partes “en la misma medida o capacidad”, además de articular, sin mayor argumento, el requerimiento de “las mismas partes”. La primera oración del artículo 1351 limita el ámbito de aplicación de la cosa juzgada al fallo decisorio. En tal sentido, como sucede con el Código Belga, éste Código se encuentra también limitado a la parte resolutiva —dispositif—(32).

Asimismo, el Código Procesal Civil Brasileño identifica el test de “triple identidad” y de manera explícita hace referencia a (i) las mismas partes, (ii) la identidad de la controversia y (iii) la identidad en la medida buscada(33). Sin embargo, el Código establece que el efecto de cosa juzgada no debe de ser incluido para su aplicación por terceras partes, independientemente de la condición que estas tuvieran, ya sea como beneficiarios o como personas —naturales o jurídicas— afectadas negativamente. Además, sugiere que la cosa juzgada no es una cuestión de orden público, dado que el juez se encuentra proscrito de señalar la cuestión de cosa juzgada como argumento de defensa a nombre de las partes que perdieron el procedimiento judicial, o cuyas peticiones fueron desestimadas, en la primera acción judicial que se interponga contra lo resuelto, de acuerdo a lo establecido en el presente marco legal. También, como sucede en la mayoría de jurisdicciones que aplican el derecho románico —civil law—, el principio de cosa juzgada solamente se aplica al fallo decisorio. El Código Brasileño establece explícitamente que el efecto de cosa juzgada no debe extenderse a (i) los fundamentos sobre los cuales se basa la sentencia o decisión y a (ii) ningún aspecto sobre el cual se basen los considerandos que no hayan sido considerados como parte de la decisión actual o de la parte resolutiva —dispositif—.

1.3. Las consecuencias de una aproximación formalista al test de “triple identidad” desconocen las premisas fundamentales del principio de cosa juzgada

El objetivo de interés público del principio de cosa juzgada, principalmente, es que todos los argumentos de la controversia deben tener una finalidad específica —interest reipublicae ut sit finis lilium— y que los mismos pretendan la protección de los intereses privados, es decir, que nadie debe de ser perseguido dos veces por la misma causa —nemo debit bis vexari pro una et eadem causa—, los mismos que se encuentran significativamente afectados por el tratamiento fragmentado y usualmente contradictorio que se da al test de “triple identidad” en la mayoría de jurisdicciones que aplican el derecho románico —civil law—. Así también, la aproximación delimitadamente formalista que restringe la aplicación de la doctrina de cosa juzgada simplemente fomenta el desarrollo de argumentos repetitivos, los mismos que particularmente invitan y, por consiguiente, agravan en gran medida el contexto del arbitraje internacional, en gran medida debido a que la configuración del arbitraje internacional implica una mayor flexibilidad en las reglas procedimentales, en la aplicación de dicho arbitraje y en la atribución de ciertas discrecionalidades, significativas y mesurables, al tribunal arbitral.

La proclamación del test de “triple identidad”, de acuerdo a como ha sido enunciado por cada una de las seis jurisdicciones anteriormente examinadas, refleja una significativa falta de uniformidad con respecto de cada uno de los elementos o aproximaciones del test. El primer elemento o aproximación de “misma parte” ha dado lugar a cinco categorías evidentemente identificables. La primera de ellas es que los códigos aplicables de algunas jurisdicciones solamente hacen referencia al término “las mismas partes”(34). La segunda categoría hace referencia a que otras jurisdicciones han limitado aún más, desde una perspectiva conceptual, el primer elemento o aproximación del test de “triple identidad”, al identificar a “las mismas partes en la misma o idéntica capacidad”(35). Una tercera categoría utiliza el test de “las mismas partes y sus sucesores”, adoptando así una aproximación “más expansiva” en la aplicación de la doctrina de cosa juzgada(36). Una cuarta categoría establece que la primera aproximación del test de “triple identidad” ha sido estructurada en relación con “las mismas partes” —lo que involucra una explícita disposición para no incluir a terceras partes—, no dejando duda acerca de lo limitada y formal que es la aplicación de tal aproximación(37).

Finalmente, en esta serie de categorías, existen jurisdicciones que definen la primera aproximación del test de “triple identidad” de una manera que incluya a “las mismas partes [y otras terceras partes, distintas de los sucesores o beneficiarios]”. En tal sentido, la posibilidad de realizar maniobras estratégicas bajo la mayoría de las cinco categorías antes señaladas, pero principalmente en la primera, que se refiere a las mismas partes, es prácticamente irrestricta.

Un esquema estricto de “mismas partes” deja abierta la posibilidad de que sucursales o filiales de entidades corporativas puedan evadir la finalidad de la cosa juzgada. Una estrategia similar también se encuentra fácilmente disponible en relación con los representantes, agentes, principales y cualquier otra figura legal similar. De la misma manera, y en línea con lo aquí señalado, una persona, en ejercicio de su capacidad personal como resultado de la interposición de la primera acción judicial y como accionista única de una sociedad en los procedimientos judiciales siguientes, podría, teóricamente, impugnar de manera muy significativa la aplicación de la doctrina de cosa juzgada.

En relación con la segunda aproximación del test de “triple identidad”, tenemos que el mismo también se ve afectado por la carencia de uniformidad y por el formalismo excesivo. Algunas de las jurisdicciones analizadas parecen definir esta segunda aproximación como la de la “misma causa de la acción”(38). Mientras que algunas otras se encuentran focalizadas en lo que podría caracterizarse mejor como el “mismo acontecimiento o transacción subyacente”(39). En relación con la tercera categoría, el lenguaje era poco convincente para los propósitos de identificar definitivamente si la causa de la acción o el acontecimiento o transacción sobre el cual se sustentaba dicha acción era la pretendida(40).

El modelo de “misma causa de la acción” es poco práctico, particularmente en el ámbito del arbitraje internacional, así como, tal como se desarrollará en mayor detalle en la sección 2, en los arbitrajes comerciales internacionales, al menos como lo profesa una escuela de pensamiento jurídico, dado que tales cuestiones, en vez de ser tratadas como temas de arbitraje internacional, lo son como controversias de derecho internacional público. Aun en un nivel más elemental, conceptualmente hablando, es cierto que no es desproporcionado señalar que no está fuera de la habilidad del ser humano el hecho de formular diferentes causas de la acción aplicables a futuros procedimientos, cuya génesis sea una misma transacción base que de lugar a que se interponga la primera acción judicial.

Ninguna de las jurisdicciones materia de análisis ha especificado el particular tipo de medida que podría dar lugar a la satisfacción de la tercera aproximación del test de “triple identidad”. Prácticamente, todas ellas identificaron la medida buscada como “el mismo objetivo u objeto [buscado]”(41). Una aproximación formalista, carente de significación transaccional, en la aplicación de esta tercera aproximación del test de “triple identidad”, es problemática. A manera de ejemplo, la estricta aplicación de la doctrina codificada del derecho románico —civil law—generalmente podría imposibilitar la aplicación de la doctrina de cosa juzgada en aquellos casos en los que la primera acción interpuesta solicite una medida cautelar prohibitivaprohibitory injunctive relief— y los procedimientos siguientes soliciten una medida cautelar imperativa o que ordene hacer algo —mandatory injunctive relief—. Un matiz similar y una maquinación menos sutil en relación con el petitorio puede ser estructurada sin mucho esfuerzo en lo que respecta al cumplimiento específico. Así, tenemos que en un escenario de simple petición de una cuestión pecuniaria-quantum por daños y perjuicios, la ambigüedad que existe en la segunda aproximación —transacción base-causa de la acción— puede ciertamente justificar la no aplicación de la doctrina de cosa juzgada, simplemente por haber atribuido la cuestión de daños y perjuicios en la interposición de las acciones legales subsiguientes, como si estas provinieran de una causa de acción distinta, diferente de los términos de aquella que fue interpuesta en el procedimiento primigenio y cuyos argumentos se basan, en parte, en la transacción o hecho base que dio origen a tal acción, la misma que, sin embargo, no fue materia del litigio o no se encontraba estipulada en las alegaciones de la primera acción legal que se interpuso.

1.4. El fallo o parte resolutiva ‘dispositif’ en las jurisdicciones de derecho románico

Las jurisdicciones de derecho románico —civil law— que han sido examinadas de hecho son consistentes con la cuestión de que la cosa juzgada aplica, sola y exclusivamente, respecto del fallo decisorio o parte resolutiva —dispositif— y no sobre la ratio decidendi o premisas sobre las cuales el fallo se sustenta. Mientras que esta uniformidad pareciera en principio ser prometedora y útil, la misma se constituye en clara contraposición a las reglas de los principales centros de arbitraje comercial internacional, los cuales generalmente requieren que el laudo arbitral sea el resultado de una decisión motivada que establezca las bases sobre las cuales se sustenta el fallo decisorio(42). En la medida que los principios de autonomía de las partes, uniformidad, predictibilidad y transparencia constituyen la piedra angular del arbitraje comercial internacional, la codificación formalista de la cosa juzgada en las jurisdicciones de derecho románico, cuya aplicación solamente se extiende al fallo decisorio o parte resolutiva —dispositif—, claramente vulnera el objeto de tales principios, los mismos que deberían de representar las directrices para la resolución de controversias arbitrales transnacionales.

La interpretación restrictiva que se hace de la aplicación de la doctrina de cosa juzgada, limitándola a la parte resolutiva —dispositif—, es igualmente resaltante cuando se aplica sobre los laudos de arbitrajes inversor-Estado. En tal contexto, en el cual la resolución de controversias entre países exportadores de capital y países importadores de capital usualmente se basa en la aplicación de los principios generales del derecho internacional, del derecho consuetudinario internacional, del derecho internacional convencional o basado en tratados, y sobre el análisis de la legislación del orden municipal y la jurisprudencia vigente, se tiene que el ámbito limitado de aplicación de la doctrina se convierte aún en más divergente.

1.5. Uniformidad y orden público en las jurisdicciones de derecho románico

Cinco de las seis jurisdicciones examinadas —siendo la excepción Perú, al no establecer nada en relación con esta cuestión— han optado por mantener el principio de cosa juzgada más allá del ámbito de orden público nacional. El análisis que subyace a tal decisión merece pensar y repensar agudamente sobre el mismo. A pesar de las importantes “estipulaciones” analizadas, existen voces autorizadas que recomiendan la aplicación de la doctrina de cosa juzgada como una cuestión de orden público, en virtud de la cual los encargados de decidir sobre las controversias se encontrarán investidos con la prerrogativa de aplicar de oficio la cuestión de cosa juzgada(43). Dicha aproximación definitivamente es acorde con la aspiración, consagrada en el tiempo, de que el propósito del arbitraje internacional, además de otras consideraciones, sea más expeditivo y económico que su contraparte, el proceso judicial. Adicionalmente, tal aproximación también es concordante con la amplia y profunda discrecionalidad con que cuentan los tribunales arbitrales, la misma que es inherente y caracteriza a la práctica actual del arbitraje internacional. Finalmente, porque en la mejor de estas indeterminadas posiciones —tanto de manera teórica como práctica— de la doctrina del precedente o stare decisis, aplicable tanto a los temas de arbitraje comercial internacional como a los arbitrajes inversor-Estado, una rigurosa aplicación extensiva de la doctrina de cosa juzgada parece ser la más justificada(44).

Con la finalidad de complementar lo señalado, debe de observarse que tanto Suiza como Alemania consideran que la doctrina de cosa juzgada se encuentra incluida dentro del ámbito del orden público(45).

1.6. La disfuncionalidad en relación con el momento de aplicación de la cosa juzgada en jurisdicciones de derecho románico

La uniformidad en relación con la aplicación del principio de cosa juzgada sobre los laudos arbitrales es requerida aún con respecto a los más elementales mecanismos. Las jurisdicciones que aplican el derecho románico todavía tienen que lograr cierta similitud de consistencia o uniformidad en relación con el período de tiempo de aplicación de la cosa juzgada, ya sea que esta se dé sobre laudos arbitrales o sobre si el ámbito de la cosa juzgada se suspende como consecuencia del inicio de un procedimiento de nulidad.

Aun cuando este intrincado régimen que gobierna los mecanismos procesales sea casi insuperable por razón de las cuestiones relativas a los plazos de tiempo, y no tan grave como las inconsistencias fundamentales que plagan a los actuales elementos de la cosa juzgada como una doctrina conceptual que ejecuta un efecto preclusivo, se tiene que es una cuestión emblemática de la crisis que afecta a la aplicación uniforme y sistemática de la doctrina de cosa juzgada de manera transnacional.

Un análisis de jurisdicciones a lo largo de Latinoamérica y Europa demuestra cuatro diferentes estándares que establecen el momento de aplicación del efecto de cosa juzgada en los laudos arbitrales. Tanto en Holanda como en Francia, el efecto de cosa juzgada parece ocurrir cuando se ha dictado el laudo, aun cuando sus correspondientes normas —leyes de arbitraje— lo establecen de forma distinta. El artículo 1059 de la Ley de Arbitraje de Holanda establece que “[e]l laudo deberá tener la fuerza de cosa juzgada desde el día en que es proclamado” —énfasis añadido—(46). Por su parte, el Código Procesal Civil de Francia señala en su artículo 1476 que “los laudos arbitrales, desde el momento en que han sido emitidos, tendrán el efecto de cosa juzgada en relación con la controversia que el mismo haya determinado” —énfasis añadido—(47).

Una tercera categoría que se expresa sobre el momento de aplicación del principio de cosa juzgada se encuentra ejemplificada por la Ley de Arbitraje y Conciliación de Bolivia. El artículo 60, apartado II, establece claramente que “el laudo ejecutoriado tendrá valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y será de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificación a las partes con la resolución que así lo declare” —énfasis añadido—(48). En consecuencia, una comunicación formal a las partes en la que se adjunte la documentación relevante es una afirmación del efecto vinculante de la cosa juzgada.

Un cuarto ejemplo representativo se encuentra tipificado por el Code Judiciaire Belga, el cual requiere una lectura conjunta de dos artículos. El artículo 1702 establece que “[e]l presidente del tribunal arbitral deberá informar a cada una de las partes sobre la emisión del laudo mediante el envío de copia del mismo que se encuentre firmada de acuerdo a lo establecido en el párrafo 4 del artículo 1701”(49). Mientras que el apartado II del referido artículo establece, sin embargo, que “[e]l presidente del tribunal arbitral deberá presentar el laudo original ante el registro del juzgado competente en dicha jurisdicción, debiendo él notificar a las partes sobre tal presentación”(50). En relación con esto último, el artículo 1703 suplementa lo establecido por el artículo 1702, al adicionar que “[a] menos que el laudo sea contrario al orden público o que la controversia no sea susceptible de acuerdo mediante arbitraje, se tiene que un laudo arbitral tiene la autoridad de cosa juzgada cuando el mismo ha sido notificado de acuerdo a lo establecido en el numeral 1º del artículo 1702 y no puede ser posteriormente objeto de impugnación ante los árbitros”(51). No obstante la referencia que se hace al numeral 1º del artículo 1702, se tiene que hay menos consenso sobre si el apartado II del artículo 1702 —requerimientos para la registración— es una premisa para obviar una cuestión técnica del efecto de cosa juzgada.

El deseo de uniformidad en cuanto a estos simples mecanismos representa una visión jurídica que se encuentra afectada y agobiada por el legado del derecho internacional —inter-nacional— tradicional, el cual responde al paradigma de organizar relaciones entre soberanías específicas, y no responde a un derecho transnacional cuyo propósito es ser uniforme en su aplicación sobre una comunidad de naciones, con la finalidad de ayudar a sobrellevar cuestiones transfronterizas que no son susceptibles de ser mencionadas, y mucho menos resueltas de manera satisfactoria, dado el limitado ámbito de relaciones internacionales entre dos o unos pocos países que aspiran a manejar fragmentadamente los problemas, y evidentemente no lo hacen desde una perspectiva global. Dentro del contexto de la globalización económica, el rol del arbitraje inversor-Estado, e inclusive el rol del arbitraje comercial internacional, no puede verse cada vez más desasociado de formar parte de una regulación de comercio y desarrollo económico entre los países exportadores de capitales y los países importadores de capital: por tanto, la urgente necesidad general de uniformidad en la resolución de controversias internacionales, y en particular en relación con el principio de cosa juzgada; dado que esta doctrina es susceptible de aplicación dentro del marco legal de un determinado régimen, donde el precedente —o stare decisis— aún está por buscar su objetivo perseguido.

1.7. Una aproximación al principio de cosa juzgada desde la perspectiva del derecho anglosajón —‘common law’—. El prisma del desarrollo doctrinal en los Estados Unidos

El régimen del derecho anglosajón —common law— en relación con el principio de cosa juzgada presenta un contraste evidente con el régimen del derecho románico —civil law—. El principio de cosa juzgada desde la perspectiva del derecho anglosajón —common law— es significativamente menos formal y, por ende, significativamente más amplio. Como consecuencia de ello, se amplía a su vez significativamente la aplicación de la doctrina de cosa juzgada.

1.7.1. Orden público desde la perspectiva del derecho anglosajón 

Contrariamente a lo que sucede en la mayoría de jurisdicciones de derecho románico (common law), en el venerable precedente Southern Pac. R. Co. v. The United States(52), el Tribunal Supremo de los Estados Unidos estableció dos principios en virtud de los cuales se considera al principio de cosa juzgada como una parte integral del orden público judicial. En primer lugar, el Tribunal Supremo observó que “[e]sta regla general [de cosa juzgada] es requerida, en virtud del objetivo mismo para el cual los jueces y tribunales civiles se han constituido, el cual es asegurar la paz y tranquilidad de la sociedad mediante la resolución de asuntos que sean capaces de decisión judicial”(53),(54). En segundo lugar, el Tribunal Supremo observó que “[e]l cumplimiento [del principio de cosa juzgada] es esencial para preservar el orden social, para la ayuda de los tribunales judiciales, pero no podría ser invocado para la reivindicación de derechos personales y derechos reales si, entre las partes y terceros interesados, la finalidad para la cual ha sido invocado no atendiera a los precedentes judiciales de esos tribunales en relación con todos los asuntos que correctamente fueron puestos en cuestión, y que realmente fueron resueltos por ellos”(55),(56). El Tribunal Supremo complementó esos dos principios al reconocer que el objetivo fundamental de la doctrina de cosa juzgada es “[p]revenir a las partes de que contesten sobre asuntos en los cuales ya han tenido la oportunidad debida y justa de defenderse, y proteger a sus adversarios de los gastos y dificultades que involucra el atender múltiples litigios, (iii) preservar los recursos judiciales, (iv) y mantener la confianza en el poder judicial al minimizar la posibilidad de que se otorguen decisiones inconsistentes”(57),(58). Sin embargo, a pesar de que esta cuestión de orden público se encuentra firmemente arraigada, se tiene que la estructura de la cosa juzgada según el derecho anglosajón —common law— estadounidense contempla la posibilidad de renunciar a la aplicación de tal principio si es que no ha sido oportunamente interpuesto por alguna de las partes(59).

En consonancia con la condición de que es una cuestión de orden público, se tiene, sin embargo, que el principio de cosa juzgada, nuevamente como una medida de gran importancia en la mayoría de las jurisdicciones de derecho románico (civil law), puede —en los EE. UU.— ser interpuesto de oficio por los tribunales judiciales de la jurisdicción competente. Un elemento de la iniciativa judicial de este tipo es el hecho de que el tribunal debe “estar al tanto de que anteriormente ha decidido sobre la cuestión materia de controversia (...) aun cuando la cuestión [de cosa juzgada] no haya sido solicitada por ninguna de las partes”(60).

Los argumentos de orden público del principio de cosa juzgada, desde la perspectiva del derecho anglosajón (common law), también adoptan la histórica tradición y regla general de que las partes “no se encuentran vinculadas por la decisión in personam que se haya hecho en un litigio en el cual alguna de ellas no haya sido considerada parte de dicho proceso o que no se le haya incluido como parte como resultado de una notificación/comunicación judicial”(61).

1.7.2. El test de “triple identidad” según el derecho de los EE. UU. 

El test de “triple identidad” constituye un elemento importante del principio de cosa juzgada, según el derecho anglosajón de los EE. UU. A pesar de las múltiples reiteraciones que han habido sobre el test durante todos estos años y el desarrollo jurisprudencial del mismo, la gramática central sobre el tema señala primeramente que “un derecho, una consulta o un hecho, puestos claramente en cuestión y directamente determinados por un tribunal competente de la jurisdicción, como elemento base para obtener una sentencia favorable, no pueden ser materia de controversia en un subsiguiente litigio entre las mismas partes o sus terceros interesados; y aún cuando el subsiguiente litigio sea interpuesto por una causa de la acción distinta, se tiene que el derecho, la consulta, o el hecho en cuestión que ya fueron materia de resolución, deben de ser tomados de manera concluyente, entre las partes y sus terceros interesados, al menos hasta que la decisión obtenida en el litigio primigenio no haya sido materia de modificación”(62). La “similar” estructura del test de “triple identidad” en el derecho anglosajón de los EE. UU. promueve una aplicación más amplia de la doctrina de cosa juzgada.

La “similitud” o “identidad” señalada encuentra una expresión elocuente en no menos de seis excepciones a la regla en contra de la figura anglosajona denominada “non-party preclusion(63) —preclusión por una acción en la que no fue parte—, la misma que considerablemente modera el aparente carácter limitante de la primera aproximación de “misma parte” del test de “triple identidad”. Estas excepciones son totalmente ajenas a las jurisdicciones que aplican el derecho románico.

La primera excepción señala que “[u]na persona que brinda su consentimiento en someterse a la decisión de cuestiones que han sido resueltas mediante acciones en las que no estaba involucrado, está sometido o vinculado de acuerdo a los términos de su consentimiento”(64).

Una segunda excepción resulta de las relaciones jurídicas preexistentes entre la persona que será sometida o vinculada por la decisión y la persona que fue considerada parte en esa decisión(65). Estas relaciones podrían incluir las de cedente y cesionario, depositante y depositario, y personas con interés en derechos reales —titulares de derechos—(66).

Una tercera excepción resulta de aquellos casos en que la persona que no es parte —non-party— se encontraba “adecuadamente representada por alguien con los mismos intereses que ella, pero que sí era [considerada] parte”(67) del litigio y, por ende, la persona que no es parte se puede ver vinculada por la decisión judicial resultante de la primera acción. Como ejemplos de las acciones representativas que podrían tener un efecto preclusivo —preclusive effect— en las personas que no son consideradas partes, tenemos: (i) demandas colectivas —class actions—, (ii) litigios interpuestos contra fideicomisarios —trustees—, (iii) litigios interpuestos contra tutores —guardians—, y (iv) procedimientos contra fiduciario(68).

En cuarto lugar, en aquellos casos en que el no litigante —non-litigant— asume el control sobre un determinado litigio cuya decisión ha sido emitida, se tiene que tal persona no litigante, y que no es considerada tampoco parte en ese litigio, por el simple hecho de ejercer control sobre el litigio debe de encontrarse sometida o vinculada por tal decisión emitida(69).

La quinta excepción resulta en aquellos casos en que una parte busca volver a litigar sobre un caso mediante apoderado o representante. En tal situación, la preclusión aplica en virtud de que la persona que no participó como parte en la primera acción interpuesta procede posteriormente a interponer una acción en calidad de representante de otra persona que en realidad sí fue considerada parte en la decisión recaída en el primer procedimiento(70). Por tanto, la preclusión aplica cuando una persona no considerada parte —non-party— en una primera acción interpuesta procede posteriormente a interponer una acción en su calidad de agente, en representación de alguien que fue considerado parte en una decisión judicial primigenia y que por tanto se encuentra sometido o vinculado por tal decisión.

La sexta excepción se encuentra en aquellos casos en los que existan normativas específicas que impidan la interposición de sucesivas acciones litigiosas por parte de personas que han sido consideradas como no-parte —non-party—, en procedimientos de derecho de sucesiones o de insolvencia(71). Con la finalidad de ser comprensivos, debe de resaltarse que en el 2008 el Tribunal Supremo anuló una excepción basada en una “representación virtual”, que se encontraba relacionada con la excepción denominada non-party preclusion —preclusión por una acción en la que no fue parte—, la misma que originariamente había sido desarrollada por los circuitos de apelaciones judiciales Octavo, Noveno y de D.C.(72). En clara contradicción con lo establecido por el Tribunal Supremo en el caso Richards(73), los circuitos de apelaciones antes mencionados basaron su decisión en un estándar multifactorial aplicado a la “representación virtual” que permitió la aplicación de la cuestión denominada non-party preclusion” (preclusión por una acción en la que no fue parte), en aquellos casos que se encontraran más allá de la aplicación de las seis excepciones anteriormente identificadas(74).

La segunda aproximación del test de “triple identidad” —causa de la acción o del asunto—, según el derecho anglosajón (common law) de los EE.UU., es de amplio contenido, al igual que sucede con su contraparte de derecho románico (civil law). Específicamente, mientras que el estándar del test de “triple identidad” de la cosa juzgada solamente establece que “una decisión final que se encuentre basada en fundamentos jurídicos limita la interposición de futuras acciones que se encuentren basadas en la misma causa de la acción, ya sea por parte de las partes afectadas o por terceros interesados”(75); el principio de cosa juzgada limita o precluye la interposición repetida de acciones judiciales que tengan que ver con todas las mismas causas de la acción, las defensas, incluida las defensas afirmativas, las mismas que estaban disponibles para su interposición por parte de las partes partícipes en la primera acción, pero no fueron interpuestas en ese momento(76). En tal sentido, el marco bajo el cual una causa de la acción que no fue interpuesta en el primer procedimiento, y mucho menos fue materia de identificación en el marco de la acción interpuesta posteriormente, es ajeno, tanto teórica como pragmáticamente, al test de “triple identidad” que fue materia de análisis en las jurisdicciones de derecho románico (civil law). Esta aplicación expansiva promueve la aplicación de la doctrina de causar estado —policy of finality—, es decir, que los tribunales no pueden revisar una determinada resolución hasta que la misma sea definitiva, doctrina que también es perseguida por la cuestión de cosa juzgada en virtud de que ésta se enfoca en la configuración actual, tanto sustantiva como transaccional, del primigenio y subsiguientes procedimientos entablados, en vez de sustentarse en mecanismos estrechos y formalistas que, en cambio de ayudar, vulneran la doctrina de cosa juzgada.

1.7.3. Impedimento colateral —‘collateral estoppel’—(77) 

La dicotomía existente entre las jurisdicciones que aplican derecho románico (civil law) y las que aplican derecho anglosajón (common law) se encuentra sustancialmente incrementada por la doctrina de impedimento colateral —collateral estoppel—, desde la perspectiva del derecho anglosajón de los EE.UU., y por los múltiples matices que definen a tal doctrina. La denominación de impedimento colateral —collateral estoppel—, por ejemplo, ha sido utilizada para definir los efectos de la cosa juzgada en contra de alguien que no tiene la calidad de parte –non-party—(78). Independientemente de tales referencias, se tiene que la normativa denominada Restatement of Judgments —Second— trata al principio de cosa juzgada como claim preclusion —la misma que no sólo involucra que la cuestión de cosa juzgada se aplica sobre la parte dispositiva de un laudo arbitral, sino que también se aplica sobre el razonamiento subyacente contenido en él—, y a la figura de impedimento colateral —collateral estoppel— como issue preclusion(79). Adicionalmente, la figura denominada offensive collateral estoppel —o en su traducción en español, “impedimento colateral ofensivo”— ha sido definida como la instancia en la cual un demandante pretende evitar que una parte demandada pueda volver a litigar sobre un mismo asunto, en el cual dicha parte demandada haya participado en un anterior litigio contra la(s) misma(s) o contra diferente(s) parte(s), y obtenido un resultado insatisfactorio a sus intereses. El corolario denominado defensive collateral estoppel —o en su traducción en español, “impedimento colateral defensivo”— constituye una situación en la cual una parte demandada intenta evitar que una parte demandante pueda volver a litigar sobre un mismo asunto en el cual dicha parte demandante haya participado en un anterior litigio contra la(s) misma(s) o contra diferente(s) parte(s), y obtenido un resultado insatisfactorio a sus intereses(80).

La doctrina denominada collateral estoppel puede ser aplicable tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho, y tal aplicación surge como resultado del cumplimiento del test de “triple identidad”(81). Al igual que sucede con la cosa juzgada, la doctrina del collateral estoppel no requiere que exista una relación jurídica idéntica entre las partes. En vez de ello, el criterio de identidad sustancial debe de ser suficiente, asumiendo que exista una importante similitud de intereses(82).

Notablemente, la doctrina denominada estoppel —que precluye las acciones— reconoce una excepción para “puras cuestiones de derecho” —unmixed questions of law— que surjan como resultado de la interposición de acciones sucesivas que involucren reclamaciones significativamente no relacionadas. En lo aquí señalado, se tiene que el adjetivo de “puras” —“unmixed”— y el adverbio “significativamente” son relevantes. Aún cuando el efecto preclusivo concluyentemente se adhiera sobre la interposición de acciones futuras, ya sean éstas cuestiones de hecho o de derecho que fueron materia de interposición, o que podrían haber sido interpuestas en un procedimiento anterior, una excepción es ampliamente reconocida en aquellas situaciones en que se esté decidiendo un determinado caso por parte de un juez o tribunal judicial y tal judicatura haya articulado una regla o principio de derecho; en tal sentido, una persona considerada parte en un procedimiento subsiguiente —con base en una demanda diferente— no se encuentra precluida o limitada para argumentar que la regla o principio de derecho articulado tiene una interpretación distinta. Sin embargo, esta excepción se encuentra circunscrita solo a aquellos casos en los que una cuestión puramente jurídica fue materia de pronunciamiento en la primera acción —una pura cuestión de derecho— y reconvenida en un subsiguiente procedimiento, el mismo que debió estar basado en una demanda distinta al primero. “Pero un hecho, cuestión, o derecho que haya sido especialmente decretado en la acción judicial originaria no puede ser materia de controversia en caso que se interponga una subsiguiente acción, aún cuando la decisión a la que se ha llegado fue resultado de una consideración errada o por una errónea aplicación del derecho”(83),(84).

La doctrina del collateral estoppel, según la perspectiva del derecho anglosajón de EE.UU., desarrolla aún otra distinción que incrementa la brecha existente entre el derecho anglosajón (common law) y el derecho románico (civil law), en lo que respecta a la denominada doctrine of preclusion —o en español, “doctrina de preclusión”—, que a su vez es aplicable al arbitraje internacional. En todas las jurisdicciones de derecho románico (civil law) que se relacionan con esta cuestión, el principio de cosa juzgada aplica solamente a la parte resolutiva —dispositif— o al fallo específico. La doctrina de collateral estoppel amplía extensivamente el ámbito de este efecto preclusivo, el mismo que será de aplicación tanto a los fundamentos de hecho y como de derecho en virtud de los cuales se dicta el fallo decisorio. A consecuencia de ello, la probabilidad de selección de foro —forum shopping— y el desarrollo de una hábil estrategia —buscando “dar un segundo mordisco a la manzana”— es susceptible de medición y de ser sustancialmente restringida. En virtud de ello, el argumento aquí sostenido será en relación con los principios fundamentales del arbitraje internacional —autonomía de parte, uniformidad, estándar de transparencia, eficiencia y finalidad—, los cuales serán objetivos de promoción y de logro. La huella sustantiva-transaccional de la doctrina de preclusión, desde la perspectiva del derecho anglosajón estadounidense, a pesar de sus múltiples excepciones y sutilezas, se constituye claramente en un sistema definido que milita hacia la uniformidad en este campo, que es intrincadamente fragmentado. La urgencia en relación con ello no significa una desenfrenada imposición a gran escala de la doctrina de cosa juzgada y collateral estoppel, desde el punto de vista del derecho anglosajón de EE.UU. En vez de ello, la sugerencia es mucho más modesta y menos audaz. Tal sugerencia se encuentra solamente limitada a destacar las posibles virtudes de una aproximación sustantiva-transaccional que trascienda de la aplicación literal y estandarizada de un precepto que es excesivamente limitado y formalista y que propicia una dispar y fragmentada aplicación de la doctrina de preclusión —doctrine of preclusion—, la cual evita la aplicación del principio de cosa juzgada. A lo largo de éstas líneas, la exigencia de un estándar sustantivo-transaccional que regule el principio de cosa juzgada se encuentra destacada y reproducida de una manera más que evidente en el contexto de la resolución de controversias internacionales, la misma que todavía se encuentra moldeando una doctrina universalmente aceptada de precedente vinculante o stare decisis(85).

1.8. La división del derecho de EE.UU. respecto del efecto de cosa juzgada que detenta un laudo arbitral emitido por primera vez, sobre futuros procedimientos arbitrales: ¿una cuestión a ser determinada por un árbitro o por un tribunal judicial?

El Circuito de Tribunales de Apelaciones de los Estados Unidos se encuentra fundamentalmente en desacuerdo en relación con la limitada pregunta sobre si la defensa de la cosa juzgada en razón a la existencia de un primer laudo arbitral debe ser determinada por un juez o tribunal judicial o por un tribunal arbitral. La cuestión se fundamenta en la divergencia de puntos de vista que yuxtaponen dos cuestiones cruciales. La primera cuestión estriba en el hecho de si la defensa de la cuestión de cosa juzgada basada en los argumentos de la controversia no debería ser una materia arbitrable, en virtud de la terminología extensiva del acuerdo o cláusula arbitral. Esta cuestión debe a su vez ser armonizada con una igual y auténtica pregunta. Teniendo en cuenta que los jueces y tribunales judiciales —las cortes— aplican el efecto preclusivo de una determinada decisión judicial sobre los procedimientos subsiguientes, ¿no debería la corte, en lugar de un árbitro, establecer los fundamentos para la defensa del principio de cosa juzgada? En términos simples, ¿cuál es el reparto de competencias entre los tribunales arbitrales y las cortes judiciales en la determinación de la defensa de la cosa juzgada?

Tres diferentes análisis que conllevan a respuestas diametralmente opuestas en relación con esta cuestión configuran actualmente la jurisprudencia de los EE.UU. en lo que respecta a esta limitada cuestión, pero que es de naturaleza muy crítica.

En el caso Chiron Corp. v. Ortho Diagnostic Systems, Inc.(86), que resolvió el Noveno Circuito de los Tribunales de Apelaciones —Ninth Circuit Court of Appeals, tras haberse emitido un laudo arbitral, la parte cuyos intereses se vieron desestimados —que tuvo la condición de solicitante y demandante en las siguientes acciones— presentó una modificación sobre el plan de negocios dentro del marco de una existente empresa en participación —joint venture— que tenía con la parte contraria, la cual fue rechazada. La cuestión relativa a la modificación-plan de negocios era una cuestión que se encontraba fuera del ámbito del contrato de la empresa en participación —joint venture), el mismo que había sido base para el procedimiento arbitral originario. Con base en la falta de aceptación de la propuesta, el solicitante —la empresa Chiron Corp [“Chiron”]— buscó interponer un segundo procedimiento arbitral a fin de resolver la controversia. El solicitado —demandado—, la empresa Ortho Diagnostic Systems —“Ortho”—, se opuso al segundo procedimiento arbitral, sobre la supuesta teoría de que las nuevas reclamaciones que interpuso Chiron eran idénticas a aquellas interpuestas en el primer procedimiento arbitral, y, por tanto, el segundo procedimiento arbitral debía de ser desestimado en función de la doctrina de cosa juzgada.

El solicitante interpuso un procedimiento para que se dicte una sentencia declaratoria ante los tribunales del Distrito Federal, con la finalidad de que se dicte una resolución que ordene a que se lleve a cabo el segundo arbitraje, y adicionalmente se dé traslado para que se dicte una orden, de acuerdo a lo establecido en la sección IV de la Ley Federal de Arbitraje —Federal Arbitration Act [“Act”]—. Por su parte, Ortho respondió mediante el envío de una moción obligatoria por la cual contravenía —obligatory cross-motion— lo señalado por Chiron y solicitaba a su vez un juicio sumario, en virtud del cual se afirmara que el laudo arbitral obtenido en el primer procedimiento contenía la fuerza de cosa juzgada sobre todas las reclamaciones que Chiron pretendía interponer en el segundo procedimiento arbitral(87).

El Tribunal Distrital resolvió a favor de Chiron, concediéndole su moción, por la cual se obligaba a las partes a que cumplieran con resolver sus controversias en un segundo arbitraje, y por ende denegó la solicitud de Ortho de que se aplicara un juicio sumario. Asimismo, dicho tribunal resolvió confirmando la moción presentada por Ortho, en virtud de la cual se confirmaba el primer laudo arbitral. Ortho, por su parte, procedió a estructurar una apelación, por la cual se intentaba desestimar lo resuelto por el Tribunal Distrital, al haber resuelto a favor de Chiron en lo que se refiere a su moción por la cual obligaba al arbitraje.

En sede de revisión de la apelación, el Noveno Circuito de los Tribunales de Apelaciones —Ninth Circuit Court of Appeals— confirmó la orden del tribunal distrital que obligaba a arbitraje y, muy ingeniosamente, estructuró la cuestión relativa a “[s]i la objeción por parte de Ortho, basada en el principio de cosa juzgada e interpuesta contra los alegatos de Chiron, es, por sí misma, materia arbitrable, lo que también dio lugar a una nueva cuestión relacionada a quién es el que determina el efecto preclusivo de un laudo arbitral que fue dictado con anterioridad, o es el tribunal judicial o es el tribunal arbitral”(88),(89). Al confirmar la orden del tribunal distrital, el Noveno Circuito analizó cinco proposiciones cruciales.

En la primera, el Noveno Circuito dio a conocer que el ámbito de aplicación de la cláusula arbitral era “amplio” y que en virtud de la literalidad de sus términos, estos establecían que ante cualquier controversia las partes solucionasen sus controversias mediante arbitraje, al establecer que “[c]ualquier disputa, controversia o reclamación que surja o se encuentre relacionada con la validez, desarrollo, aplicación o ejecución”(90) del contrato en vigor(91). En similar sentido, el tribunal también subrayó que el objeto del acuerdo arbitral disponía que “[c]ualquier decisión establecida en el laudo por parte de un tribunal neutral, puede ser objeto de recurso ante cualquier juez o tribunal judicial que tenga competencia en dicha jurisdicción”(92),(93). Por lo tanto, el tribunal concluyó que “la defensa de la cosa juzgada, en ninguna parte, es tratada de manera diferente o individualizada para su exclusión. En vez de ello, el argumento señalado en Ortho que establece que la cosa juzgada sea tratada como un caso especial, pareciera encontrarse basado en la noción que el juez o tribunal de turno tomará una mejor decisión que el árbitro o que es algo ciertamente injusto el dejar esta cuestión a la decisión de un árbitro. Nosotros no tenemos que seguir ese camino. El precedente Ortho ha optado ya por arbitrar todas las controversias que surjan del contrato”(94),(95).

En la segunda proposición, el Noveno Circuito, haciendo mención a que se encuentra vinculado por lo establecido por la Corte Suprema en el precedente Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc.(96), reiteró que “los tribunales distritales descubrieron correctamente que la ley federal sobre arbitrabilidad [FAA, por sus siglas en ingles] regula la distribución de competencias entre los jueces y tribunales judiciales y los árbitros”(97),(98). El corolario a tal premisa es que la selección general de cláusulas en acuerdos arbitrales no incorpora normas estatales que regulen la distribución de competencias entre los tribunales judiciales y los árbitros.

En la tercera, tras reconocer que no ha dictado precedente alguno respecto de la competencia que los tribunales judiciales o los tribunales arbitrales tienen en la determinación de la defensa de cosa juzgada en un segundo arbitraje, se tiene que el Noveno Circuito consideró “persuasivo el análisis realizado por el Segundo Circuito, [en virtud del cual] una objeción contra la cosa juzgada con base en un previo procedimiento arbitral es una defensa legal que, a su vez, es un componente de una controversia en relación con el fondo del asunto y que debe de ser considerada por un árbitro, mas no por un juez o tribunal judicial”(99),(100).

En la cuarta, el argumento por el cual se señala que la defensa de la cosa juzgada no depende de la interpretación del acuerdo arbitral y, en consecuencia, se encuentra fuera del ámbito de cuestiones “arbitrables”, fue un argumento rechazado por el Segundo Circuito, que el Noveno Circuito también rechazó(101).

En la quinta, el tribunal también rechazó la alegación del apelante en virtud de la cual se señalaba que la sección 13 de la FAA, que reconoce que una decisión arbitral se encuentra in pari materia con una decisión judicial, y en línea con dicho argumento, se continuaba diciendo que los jueces o tribunales deberían adjudicar su efecto preclusivo. Al desestimar dicha alegación, el Noveno Circuito consideró que el 9 U.S.C. § 13 difícilmente establece “qué forum o quiénes son los encargados de determinar el efecto de una decisión [resultante de un laudo arbitral]”(102). Así mismo, la forma en que se encuentra establecido el 9 U.S.C. § 13 “oculta el hecho de que aun cuando una decisión, a la cual se ha llegado mediante un laudo arbitral confirmatorio, tenga la misma fuerza y efecto bajo las reglas de la FAA que una decisión judicial, para el propósito de ejecución; se tiene que tal situación no es del todo igual a una decisión judicial para todos los propósitos”(103),(104).

El Noveno y el Segundo Circuito del Tribunal de Apelaciones, aún cuando no lo hayan articulado de manera expresa, han retomado, en lo que atañe al arbitraje internacional, el principio fundamental de autonomía de partes, a los efectos de determinar la asignación de jurisdicción y competencia que corresponde a los tribunales judiciales y a los tribunales arbitrales, en cuestiones relativas a la resolución de la defensa del principio de cosa juzgada que ocurra como resultado de la interposición de tal defensa en un segundo procedimiento arbitral que se lleve entre las mismas partes e involucre las mismas cuestiones subyacentes a la cuestión controvertida.

Aun cuando no lo haya señalado expresamente, al resolver la asignación de competencia y jurisdicción entre un tribunal arbitral y un tribunal judicial con la finalidad de determinar la defensa del principio de cosa juzgada que ocurra producto de la existencia de un procedimiento arbitral anterior que se dio entre las mismas partes y con el mismo objeto litigioso, el tribunal de Apelaciones del Circuito Primero es analítico al tener una opinión contraria a los tribunales de los circuitos Segundo y Noveno, dado que dicho tribunal no toma en consideración el recurrir a la cláusula arbitral, sino que considera lo que ha identificado como el test transaccional —transactional test—(105). Considerando que la cosa juzgada incorpora el resultado de la aplicación del test transaccional(106), se tiene que, a diferencia de los circuitos Noveno y Segundo, el Primer Circuito no distingue entre la cualidad, naturaleza o carácter de una resolución judicial que resulte de la confirmación de un laudo arbitral y una que se emita como consecuencia de un procedimiento judicial. En tal sentido, el Primer Circuito concluye que un laudo arbitral confirmatorio, bajo el principio de la cosa juzgada, no precluye la cuestión litigiosa que surja por las “reclamaciones de las partes que se interpongan en el procedimiento suplementario”(107),(108).

A pesar de la ausencia evidente de uniformidad entre el criterio que determina la aplicabilidad del principio de cosa juzgada basado en el contexto de un acuerdo arbitral, y a pesar de que se basa en una aproximación formal transaccional, la rigurosidad de ambos análisis demuestra la adhesión a una política que enfatiza: (i) una aplicación extensiva del principio de cosa juzgada y (ii) un criterio basado en la configuración particular y específica del hecho, según ocurra en cada caso. Esta aproximación conceptual y doctrinal puede servir como una contribución útil al desarrollo de una teoría uniforme del principio de cosa juzgada en el arbitraje internacional, que ciertamente debe desplazar las inconsistencia y las inadecuaciones que surjan de una aplicación restrictiva y formalista de las codificaciones de la doctrina de cosa juzgada que adoptan las jurisdicciones cuya raíz es el derecho románico (civil law).

2. Transformando el arbitraje inversor-Estado en uno de revisión supervisor-supervisor: los dilemas de los precedentes Saipem y Gea Group.

La pregunta inexorable y fundamental sobre si el principio de cosa juzgada debe aplicarse a los arbitrajes basados en tratados se encuentra aún en proceso de determinación. De hecho, esta pregunta crucial ha sido objeto de muy pocos análisis, a pesar de la plétora de decisiones que reconocen a la cosa juzgada como un principio consagrado e importante del derecho público internacional. La urgencia de tratar este tema, por lo que aquí se ha afirmado, deviene del laudo arbitral dictado por un Tribunal del CIADI en el asunto Saipem SpA v. La República Popular de Bangladesh(109)“Saipem”—, y de un precedente más reciente, el laudo de CIADI dictado en el asunto GEA Group Aktiengesellschaft vs. Ucrania(110)“GEA Group” o “GEA”—. Aun cuando se ha derramado considerable tinta en analizar este precedente —más que en el precedente del laudo Saipem—, las cuestiones que dieron lugar a ambos procedimientos no han sido analizadas dentro del marco de finalidad-preclusión del principio de cosa juzgada. Asimismo, aún cuando el laudo dictado en Saipem merecidamente ha sido objeto de gran desaprobación desde la perspectiva de la crítica académica, el tribunal que resolvió en el asunto GEA Group, tal como desarrollaremos a mayor detalle más adelante, casi, de manera lamentable, limita su desestimación a argumentos técnicos, estructurados según las muy limitadas cuestiones que las partes presentaron en el asunto, con base en elaboraciones fácticas, mas no en distinciones conceptuales.

El profesor Reisman acertadamente ha escrito que(111) “si bien el precedente Saipem es finalmente cauteloso, es, sin embargo, un precedente muy alejado de sus implicaciones, dado que adapta los mecanismos del derecho internacional de inversiones, tal como está expresado en los tratados bilaterales de inversión, para proporcionar una revisión para el apropiado cumplimiento por parte de los jueces y tribunales nacionales acerca de sus responsabilidades bajo la Convención de Nueva York”(112) —traducción propia—. En relación con ello, Reisman conceptualiza el insólito rol que el tribunal del caso Saipem ha desarrollado para los tribunales internacionales, como un foro “supervisor-supervisor”. Extrapolando de una forma muy superficial las observaciones del profesor Resiman, se tiene que el laudo del caso Saipem, a pesar de haber sido cubierto con el manto de ser un precedente muy circunscrito y particular, limitado sola y exclusivamente a un extraordinariamente particular conjunto de hechos, tiene los efectos prácticos y teóricos de (i) defender desde los foros judiciales municipales, sus obligaciones normativas con respecto a la Convención de Nueva York, (ii) transformar y modificar a los tribunales internacionales en una segunda instancia de apelaciones que decida la manera por la cual los tribunales municipales procesarán las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias, (iii) limitar sustancialmente el ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York, (iv) configurar una nueva categoría de “inversiones” bajo lo establecido por el artículo 25 del Convenio de CIADI, (v) desnaturalizar el arbitraje comercial internacional, (vi) instaurar procedimientos arbitrales más duplicativos y (vii) menoscabar los preceptos elementales que subyacen generalmente sobre el arbitraje internacional.

Un segundo doctrinario, muy diligentemente, ha identificado que las críticas sobre el precedente Saipem permiten “vestir” a los casos de arbitraje internacional como controversias con base en tratados estado-inversor(113). Continuando con esta línea de pensamiento, reflejada en Saipem y en el posterior asunto GEA Group, ciertamente se tiene que los doctrinarios se han aventurado a opinar que Saipem debe ser considerado como un “precedente”. En un muy diligente estudio, se señaló(114) que “hasta donde los precedentes han analizado, se tiene que la decisión Saipem ha probado ser una decisión controvertida”(115) —traducción nuestra—. El autor explica cómo los tribunales posteriores a la decisión Saipem se han decantado, muy cuidadosamente, por no ser considerados como tribunales que deciden sobre cuestiones ya decididas por jueces y tribunales nacionales, y por no constituirse como órganos de apelación supranacional, “en muchos aspectos, la aproximación de Saipem ha llegado a ser considerablemente menos aplicada”(116),( 17) —traducción nuestra—.

Las innumerables debilidades e incertidumbres que se suceden sobre la muy conocida doctrina de “precedente” en las cuestiones de arbitraje inversor-Estado llevan a la pregunta de si doctrinalmente las cuestiones que el laudo Saipem ha desarrollado deben de ser materia de consideración y debate dentro de los parámetros de la ley de “precedente”. Si transparencia y certeza deben ser considerados seriamente, el presente artículo debe ser tomado en cuenta desde una diferente construcción doctrinal. Es aquí donde el principio de cosa juzgada se convierte en determinante. En resumen, el más reciente laudo de CIADI que toma en cuenta lo señalado en Saipem y que basa sus argumentos en análogas afirmaciones —GEA Group—, al menos desde una perspectiva procedimental y de acuerdo a las afirmaciones del solicitante, se encuentra muy lejos de desestimar, conceptualmente, lo señalado en Saipem.

2.1. Una estricta desarticulación de lo resuelto en GEA Group

Tal como se señaló en Saipem, el solicitante en el asunto GEA Group mantuvo una relación contractual con una compañía —Oriana— propiedad de un Estado —en este caso Ucrania—, a la cual GEA Group(118) proveería a Oriana con 200.000 toneladas del combustible naphta(119). Posteriores acuerdos con Oriana relacionados con la entrega de los productos del conversion contract fueron ejecutados —se incluía un “acuerdo de deuda”, o en inglés settlement agreement, y un “acuerdo de pagos”, o en inglés repayment agreement—. Ante la imposibilidad de resolver las controversias relacionadas con la deuda resultante de la diferencia entre aquellos productos que debieron haberse entregado y/o aquellos otros que ya habían sido entregados o se encontraban listos para entregarse, se interpuso una solicitud de arbitraje ante el ICC en contra de Oriana(120). El tribunal arbitral dictó un laudo a favor de GEA Group, ordenando la suma de US$ 30.381.661,44, por compensación de daños —compensatory damages—, además de intereses, costos del arbitraje y honorarios de abogados(121).

La petición de GEA ante los tribunales judiciales de apelaciones de la región Ivano-Frankivsk fue desestimada, bajo el argumento de que, según la normativa Ucraniana, Oriana no se encontraba debidamente autorizada para realizar pagos por los productos recibidos(122).

En consonancia con Saipem, GEA Group interpuso una solicitud de arbitraje contra Ucrania, con base en el acuerdo de protección de inversiones —BIT, por sus siglas en inglés—, que estaba en vigor, entre la República Federal de Alemania y Ucrania(123). De manera sorpresiva, el Tribunal Arbitral falló en primera instancia a favor de Ucrania y en contra de GEA Group, en virtud de cuatro argumentos principales; argumentos que siguieron un análisis clásico, pero que nunca tomaron en consideración la aclamada teoría de la preclusión.

Inicialmente, el tribunal analizó el laudo de ICC como una tercera categoría de afirmaciones sobre inversiones que se incluían en las argumentaciones del solicitante para obtener una medida cautelar restitutoria —relief—(124). Concentrándose en el tenor literal del artículo 1º. del BIT o en el artículo 25 de la Convención de CIADI, el tribunal señaló que “el laudo ICC —en sí mismo— no puede constituir una inversión (...), analizado apropiadamente, es un instrumento legal que determina derechos y obligaciones que resultan del settlement agreement o del repayment agreement, ninguno de los cuales es por sí mismo una inversión”(125),(126) —traducción nuestra—.

De hecho, el Tribunal decidió que el “laudo —en sí mismo— no puede constituir una inversión”, porque subyace de instrumentos que por sí mismos no son considerados inversiones. Resaltando el hecho de que el cliente se confiara en Saipem, el Tribunal afirmó que en ese caso se configuraron proposiciones que son “difíciles de conciliar”, como que “el arbitraje ante ICC es parte de una inversión —bajo el título ‘¿Ha hecho Saipem una inversión según el artículo 25 de la Convención CIADI?’—; que el Laudo ICC no es parte de una inversión —bajo el título, ‘¿La controversia surge directamente fuera de una Inversión?’—; y que no es necesario decidir si el Laudo ICC es parte de una inversión —bajo el título, ‘Objeciones jurisdiccionales al BIT’—”(127). Además, nunca consideró a la teoría o doctrina de efecto preclusivo(128).

Al referirse a la controversia existente entre las partes como expropiación, el Tribunal se vio involucrado en un análisis contrafactual y notablemente se abstiene de, ya sea, (i) estar en un categórico desacuerdo con el laudo dado en Saipem, con base en argumentaciones conceptuales —p. ej., bajo ningún análisis razonable debería considerarse un laudo otorgado en un arbitraje comercial como una inversión, y tampoco una ineficaz ejecución como confiscación— o (ii) de realizar una interpretación doctrinaria de la preclusión. En vez de ello, procede a distinguir a Saipem en un simple análisis “basado en el derecho común”.

Después de estar en desacuerdo con el análisis efectuado por el tribunal arbitral del caso Saipem(129), se identifica un estándar de “ley discriminatoria” y se encuentra que “contrario a lo establecido en Saipem, el tribunal no ha tenido acceso a evidencia o prueba alguna que determine que las acciones tomadas por los jueces y tribunales ucranianos hayan sido ‘perjudiciales’ en sentido alguno, y que las mismas significaban cualquier cosa menos que involucraran la aplicación de la ley ucraniana, o que las mismas fueron de algún modo utilizadas deliberadamente para impedir a GEA recuperar los montos señalados en el laudo ICC”(130),(131).

En tercer lugar, como una violación al principio de trato justo e igualitario, nuevamente, tras volver a señalar que el laudo de ICC no constituye por sí mismo una “inversión”, el tribunal, aplicando el test consagrado en el precedente Mondev International Ltd. v. United States of America, el mismo que fue adoptado por acuerdo de las partes(132), enunció que “no tiene ninguna ‘objeción justificada sobre la titularidad judicial en relación con el resultado’ por parte de las decisiones de los jueces y tribunales ucranianos, en virtud de los ‘estándares generalmente aceptados de administración de justicia’. De acuerdo con ello, el tribunal concluye que no existe ningún elemento que sea ‘claramente impropio o desacreditable’ con respecto a tales decisiones, con el resultado de que las peticiones del demandante en relación a si el laudo ICC podría haber sido considerado como una inversión, o que dicha inversión no haya sido objeto de un tratamiento justo y adecuado, deben de ser desestimadas”(133),(134).

En cuarto lugar, y finalmente, la consideración del Tribunal sobre el estándar de “trato nacional” y “nación más favorecida” es igualmente decepcionante por su restrictiva metodología. El mismo solamente busca distinguir, desde una perspectiva de los hechos, que GEA Group se base en las reclamaciones que hizo Seychelles Company y que fueron resueltas en el caso Regent Company v. Ukraine(135). Aquí, el énfasis puesto en distinguir solamente el caso no puede resultar más evidente. El laudo en el caso GEA Group, en ciertas partes relevantes, señala:

“Con respecto al supuesto tratamiento injusto entre el demandante y el caso de Seychelles Co., el tribunal no estaba convencido de que la situación de Seychelles Company sea comparable a la situación de GEA. Desde el punto de vista del tribunal, el simple hecho de que la reclamación de Seychelles Co. no se encontrara prescrita, en sí misma, no significa nada en particular, teniendo en cuenta las diferencias en las cuestiones procedimentales que existen entre tal caso y el caso materia de análisis”(136),(137).

Siguiendo dicha línea de pensamiento, el tribunal encontró respaldo analítico al establecer una distinción entre pre-inversión y post-inversión, según lo señalado por el artículo 6.º de la Ley para Actividades Económicas Extranjeras —Law on Foreign Economic Activities—. Posteriormente, observó que mientras dicha ley particular imponía en realidad grandes obstáculos a los extranjeros, para que realicen inversiones, a diferencia de sus contrapartes nacionales, el régimen post-inversión aplicaba igualitariamente y en la misma forma tanto para nacionales como para extranjeros; una distinción que por sí misma resalta en la forma más que en el fondo. Ambos argumentos, tomados indistintamente, distinguen al inversor inmediato de aquel reclamante bajo el manto de Seychelles Company, y concilian las asimetrías en cuanto al artículo 6.º de la Ley para Actividades Económicas Extranjeras, facilitando la desestimación de las alegaciones de GEA Group que estribaban en la discriminación de la que eran objeto en violación del artículo 3.º del BIT(138).

Sería algo equivocado y aún más erróneo concluir que el tribunal del asunto GEA Group resolvió “correctamente pero en base a las razones equivocadas”. En el análisis final, el tribunal llegó a la conclusión, encontrando tímidamente que “el Laudo de ICC —en sí y por sí mismo no puede considerarse como una inversión”(139),(140) —traducción nuestra—. Dicho argumento, sin embargo, no puede ser objeto de separación de su sintaxis. El mismo finalmente es resultado de calificar la proposición a través de conectar conceptualmente la premisa que subyace a los hechos del caso, esto es, que el laudo “se decanta por la disposición de derechos y obligaciones que surgen del settlement agreement y del repayment agreement —ninguno de los cuales era por sí mismo una inversión—”(141),(142). El análisis en el caso GEA Group es desilusionador, en la medida en que no fue más allá, y no se atrevió a hacerlo, aunque sea en parte, a sustentar sus argumentos y fallos sobre la base de la inevitable y necesaria consecuencia de desnaturalizar los cimientos del arbitraje comercial internacional y transformarlo en una controversia del tipo inversor-Estado, mientras que consideraba los arbitrajes basados en tratados como un foro para interpelar la conducta de los jueces y tribunales nacionales y la aplicación que los mismos hacen de la Convención de Nueva York: una huella que por tanto afecta no solo al arbitraje comercial internacional, sino también al arbitraje inversor-Estado.

El corolario lógico para el análisis limitado de inversión que realizó el tribunal estribaría en el hecho de que un laudo de ICC, cuando es confrontado con el criterio del artículo aplicable del correspondiente BIT o con el artículo 25 de la Convención de CIADI, debe resultar —en sí y por sí mismo— en una inversión siempre y cuando sea analizado apropiadamente, y en el hecho que el laudo establece la disposición de derechos y obligaciones que surjan de instrumentos legales que en sí y por sí mismos constituyen apropiadamente “inversiones” bajo el estándar del BIT en vigor o el artículo 5.º de la convención.

En gran medida, tanto Saipem —que dio lugar a un resultado erróneo, pero basado en un análisis contradictorio, que en términos generales reconoce la insuficiencia de que un laudo otorgado en un arbitraje comercial constituya una inversión bajo el marco legal de un BIT— como el asunto GEA Group —en el que se llega a un resultado adecuado pero con base en un análisis débil que conceptualmente, sujeto a la circunstancia del hecho principal, deja abierta la posibilidad para que se reconozca como un principio del derecho internacional el hecho de que un laudo otorgado en un arbitraje comercial internacional pueda constituir una inversión de acuerdo a lo establecido en un BIT y dentro del ámbito de aplicación del artículo 25 de la Convención— son decisiones muy poco estructuradas que dejan mucho que desear. El énfasis excesivo en la especificidad no es del todo útil para otros tribunales, que continuaran enfrentándose a la misma aberrante configuración procedimental. En tal sentido, de manera similar, ambos laudos, a su manera, contribuyen a la posibilidad, o en realidad a la probabilidad, de que exista una duplicación de procedimientos arbitrales, procedimientos más lentos, incertidumbre, una visión más limitada de los jueces y tribunales nacionales en relación con la Convención de Nueva York y mayores costos e ineficiencias en el arbitraje internacional. Los principios fundamentales que han perdurado en el tiempo respecto a la autonomía de las partes, la predictibilidad, la uniformidad, la transparencia y la eficiencia no fueron tomados en cuenta de la mejor manera por ninguno de los laudos, a pesar de que el resultado en el laudo del caso GEA Group fuese el correcto.

Ambos laudos resaltan y subrayan la necesidad de una aplicación del principio de cosa juzgada a los arbitrajes inversor-Estado. El estado de incertidumbre que subyace sobre el rol de los precedentes en el arbitraje internacional, general y adicionalmente, respalda la necesidad de la aplicación del principio de cosa juzgada.

Para estar seguros, la aplicación del principio de cosa juzgada, particularmente en el contexto de arbitrajes inversor-Estado, ciertamente no se encuentra libre de impugnaciones. Sobre todo en determinados casos —p. ej., el arbitraje inversor-Estado que sucede tras un arbitraje comercial internacional, en el cual las solicitudes de reconocimiento y ejecución fueron desestimadas— casi por necesidad no se cumplirá el requisito de “mismas partes” del test de “triple identidad”. Una consideración expansiva de la doctrina, basada en un estándar sustantivo-transaccional, podría dar respuesta a dicho obstáculo. El principio de cosa juzgada podría obviar la pérdida de tiempo y las ineficiencias, que inclusive un análisis superficial de ambas decisiones —Saipem y GEA Group revela, en el sentido de que ninguno de dichos procedimientos justificaría una audiencia para analizar el fondo del asunto. Por lo tanto, mientras ha sido productiva para los árbitros y para los abogados, la inaplicación de la doctrina ha sido perjudicial tanto para las partes como para el arbitraje en general. El hecho concreto es que el principio de cosa juzgada, a pesar de las diferentes variaciones o especies que pueda tener, es universalmente aceptado y codificado para que sea aplicable al arbitraje comercial internacional, y debería ser aplicable también en controversias de índole inversor-Estado. Sin embargo, sólo una versión del principio de cosa juzgada que sea sustantiva-transaccional de tipo expansivo, parecida al principio aquí analizado, sujeta a los paradigmas del derecho anglosajón estadounidense —U.S. common law—, podría establecer significativamente las cuestiones singulares y endémicas del arbitraje inversor-Estado.

Conclusión

La globalización económica conlleva a una homologación jurídica en el campo de la resolución de controversias internacionales. El arbitraje internacional es necesario para dicha función y continuará siéndolo hasta la fecha en que se creen tribunales transnacionales de procedimientos civiles. La naturaleza incierta y la aplicación de la doctrina del precedente judicial —stare decisis— en los arbitrajes internacionales resaltan la inmediata necesidad de (i) una aplicación transnacional de la doctrina de cosa juzgada y (ii) de uniformidad en los elementos y en la aplicación de la doctrina. Lamentablemente, a pesar de que es universalmente aceptada, la doctrina en su actual estado se encuentra fragmentada porque su configuración es eminentemente territorial y, por tanto, está mal establecida para que sea utilizada en un escenario de globalización económica, el mismo que aspira a ser monolítico, al menos con respecto al ámbito del mercado económico y que no tiene precedente. Inclusive, entre jurisdicciones de base románica (civil law) se tiene que los elementos básicos del test de “triple identidad” varían significativamente. La naturaleza y la característica del régimen fragmentado de las jurisdicciones de derecho románico (civil law), se ven empeoradas por las disparidades que existen entre éstas y la configuración de la cosa juzgada en las jurisdicciones de derecho anglosajón (common law), particularmente en el derecho estadounidense. Tales cuestiones básicas, esenciales para la aplicación uniforme de la doctrina de cosa juzgada, son, por ejemplo, aquellas referidas al ámbito de extensión que el principio de cosa juzgada debe de tener como cuestión de orden público y que podrían ser consideradas de oficio —sua sponte— por el encargado de tomar una decisión; si la doctrina de cosa juzgada aplica solamente al fallo o a la parte resolutiva —dispositif— y no a los fundamentos o consideraciones sobre los cuáles basa su decisión, y de qué manera y para quién aplica la doctrina de cosa juzgada en el contexto de terceros interesados —non-parties—. En relación con estas irregularidades, tenemos que son igualmente fundamentales las disparidades que existen entre naciones y el lenguaje utilizado para codificar la doctrina, así como entre la práctica actual y su aplicación, sin dejar de mencionar la casi inacabable cantidad de permutaciones de cada uno de los elementos del test de “triple identidad”.

La versión del derecho anglosajón americano del principio de cosa juzgada y de impedimento colateral —collateral estoppel— puede servir como un bastión conceptual material en virtud del cual los preceptos de cosa juzgada tanto del derecho románico (civil law) como del anglosajón (common law) puedan unirse y configurar una doctrina uniforme que sea de aplicación expansiva, de base sustantiva-transaccional en cuanto a sus criterios, y que sea poco formalista en su aplicación, para así evitar afectar a la doctrina con base en la utilización de ficciones legales. Esta versión expansiva de la doctrina será particularmente adecuada para identificar las complejidades inherentes de la aplicación de la cosa juzgada en un contexto de arbitraje inversor-Estado. Tal como se ha demostrado en las líneas conflictivas de los laudos de los casos Saipem y GEA Group, conjuntamente con la escasez de desarrollo conceptual que ambos tribunales experimentaron, al resultar ejemplos burdos de duplicación de procedimientos arbitrales que, en primer lugar, jamás debieron haber sucedido, se tiene que los mismos solo sirvieron para alimentar las llamas de controversia que siempre estuvieron ardiendo. La inaplicación de la doctrina de cosa juzgada a los arbitrajes inversor-Estado, entre otras cuestiones, desnaturalizó (i) el arbitraje comercial internacional, (ii) los arbitrajes basados en tratados y (iii) la regla de los jueces y tribunales locales y sus responsabilidades bajo la Convención de Nueva York. El tribunal a cargo del asunto GEA Group, mientras llegaba al resultado correcto, escasamente pudo ser considerado como un tribunal que ayudó a identificar los problemas que la ausencia de la doctrina de cosa juzgada en los arbitrajes inversor-Estado usualmente plantea.

Si el arbitraje internacional tiene que preservar su relación muy única con los principios de autonomía de parte, uniformidad, predictibilidad, transparencia y eficiencia, principios todos ellos que son aún más críticos por la omnipresencia de la globalización económica, el mismo debe de estar abierto al cambio, de manera que su aplicación pueda ser la misma. La necesidad de una uniforme aplicación y doctrina de la cosa juzgada está aún en periodo de desarrollo. Un cambio en la mentalidad doctrinal es actualmente requerido, con el fin de evitar que el arbitraje internacional despierte una mañana y, como sucedió con el personaje de la obra de Franz Kafka —Gregorio Samsa—, descubra que se ha convertido en algo que en realidad no era.

(1) Título original en inglés: “How About a Second Bite at the Apple? Revisiting the Need for Uniformity in the Application of Res Judicata to International Commercial and Treaty-Based Arbitration”.

(2) El término “arbitraje internacional” al que se hace referencia en el presente artículo involucra tanto a los arbitrajes realizados en virtud de tratados internacionales —sean estos de carácter regional o bilateral—, así como a los arbitrajes comerciales internacionales que resultan de relaciones contractuales.

(3) Generalmente, el test de “triple identidad” del principio de cosa juzgada que se continúe con el desarrollo de un determinado procedimiento, si este (i) se desarrolla entre las mismas partes, (ii) deviene de una operación idéntica o de la misma causa de la acción y (iii) busca la obtención de la misma medida o remedio procesal. Véase ILA Berlin Conference (2004). Interim Report: “Res judicata” and Arbitration (“ILA Interim Report”) at 2.

(4) El principio de cosa juzgada usado con el propósito de limitar la interposición de futuros o subsiguientes procedimientos es usualmente denominado “cosa juzgada negativa”, en contraposición a la “cosa juzgada positiva”, que se refiere a la utilización de un laudo arbitral con la finalidad de ejecutarlo de acuerdo con sus propios términos. El contenido del presente artículo solamente se encuentra limitado al análisis de la “cosa juzgada negativa”.

(5) La segunda aproximación del test de “triple identidad” es usualmente aplicada de manera arbitraria, ya sea como causa de la acción o como una operación subyacente o aparente, siendo estas dos expresiones significativamente opuestas. Un nivel adicional de complejidad también resulta cuando esta doctrina de cosa juzgada es aplicada en escenarios internacionales, en virtud de las diferencias y similitudes existentes entre los diferentes sistemas legales en relación con lo que significan las causas de la acción, principalmente la que resulta entre las tradiciones provenientes del derecho anglosajón y las provenientes del derecho románico.

(6) Tal como será explicado en mayor detalle más adelante, es importante resaltar que incluso términos tan fundamentales como el de “partes” no son objeto de aplicaciones uniformes. Así, por ejemplo, el rol que desempeñan agentes, principales, representantes, entidades subsidiarias, partes interesadas, y otras problemáticas relacionadas, como sería la cuestión del levantamiento del velo societario, son interpretadas de manera distinta, incluso dentro de los confines de las jurisdicciones que aplican el derecho anglosajón, sin dejar de mencionar las ya conocidas diferencias que existen entre los sistemas legales basados en derecho anglosajón y el derecho románico.

(7) Debe de tenerse en cuenta que la determinación de la condición de cosa juzgada en laudos arbitrales varía según las jurisdicciones. En algunas, un laudo arbitral detenta la condición de cosa juzgada “desde el momento de elaboración del laudo”. Véase, por ejemplo, el artículo 1059 de la Ley de Arbitraje de Holanda. Existen legislaciones que inclusive señalan que un laudo arbitral detenta la condición de cosa juzgada desde el momento de notificación a las partes. Véase, por ejemplo, el artículo 1703 del Código Judicial de Bélgica. Asimismo, en un sinnúmero de jurisdicciones ocurre que la condición de cosa juzgada se otorga solamente cuando se han concluido todas las fases judiciales, particularmente cuando se refiere a procedimientos de anulación de laudos o sentencias. Otras jurisdicciones, por su parte, reconocen la condición de cosa juzgada de un laudo o sentencia, cuando esta se ha inscrito en los registros públicos (véase, p. ej., el precedente jurisprudencial de los Estados Unidos de Norteamérica, en el caso Bankers Trust Company v. Mallis, 435 U.S. 381, 384 n.4 (1978)).

(8) El elemento de orden público de la cosa juzgada es una cuestión controvertida, dado que afecta directamente sobre su aplicación al momento de determinar si dicho principio es susceptible de renuncia por decisión consensuada de las partes, o si el mismo es susceptible de ser aplicado de oficio por parte de los tribunales.

(9) Existe una real y evidente tensión entre la aproximación formal que se hace sobre la cosa juzgada con base en los tratados aplicables, frente a la aproximación menos formal pero más significativa que se hace con base en un test comercial o de negocio. De manera similar, en la aplicación del elemento de “misma(s) parte(s)” del test de “triple identidad” no existe aún consenso universal sobre si un estándar formal y limitado sea aplicado en la determinación de la identidad de las partes, o si un estándar más laxo pero más sustantivo basado en un criterio económico deba de ser utilizado.

(10) Esta cuestión en parte define la dicotomía existente entre las jurisdicciones que aplican el derecho anglosajón —common law— y las que aplican el derecho románico —civil law—.

(11) Tales figuras jurídicas son inherentes al derecho anglosajón, y asemejan su aplicación al concepto de cosa juzgada del derecho románico, presentando ligeras diferencias en su definición y aplicación. En términos generales, es importante señalar que la doctrina denominada “collateral estoppel”, también denominada “impedimento colateral”, hace referencia al carácter vinculante que tiene una determinada sentencia, que imposibilita que se vuelva a litigar en contra de una persona sobre cuyos asuntos o cuestiones judiciales ya se ha resuelto.

(12) El documento denominado ILA Interim Report —Informe Interno del ILA— ha identificado 16 de las que parecen ser las cuestiones más relevantes relativas a la aplicación del principio de cosa juzgada en el arbitraje, las mismas que fueron presentadas al comité, y cuyo análisis será presentado en el informe final. Tales cuestiones son señaladas a continuación:

a) ¿Cuáles son las consideraciones políticas sobre las que subyace el principio de cosa juzgada?

b) ¿Seencuentra el principio de cosa juzgada basado en ley normativa?

c) ¿Cuál es la normativa aplicable para determinar que la cosa juzgada se constituye como un hecho, como resultado del pronunciamiento de un laudo previo?

d) ¿La dicotomía existente entre las jurisdicciones que aplican el derecho anglosajón con una interpretación amplia del principio de cosa juzgada —no solo incluyendo las causas de acción basadas en las figuras jurídicas del derecho anglosajón denominadas estoppel, sino también incluyendo las de issue estoppel, former recovery [que impide iniciar acciones, en casos en que se ha concedido una indemnización por una acción anterior], o abuse of process [similar al abuso del poder para obtener un fallo satisfactorio en un determinado procedimiento]) y las jurisdicciones que aplican el derecho románico podría constituir un puente para la aplicación del principio de cosa juzgada en los asuntos relativos a arbitrajes comerciales internacionales?

e) ¿Es el principio de cosa juzgada una cuestión de derecho procesal o de derecho sustantivo?

f) ¿El principio de cosa juzgada se aplica a las cuestiones de jurisdicción o de admisibilidad de pruebas?

g) ¿Es solo la parte resolutiva —dispositif, en francés— de un laudo o sentencia la que tiene los efectos de cosa juzgada?

h) ¿Si no solo es el dispositif, qué otros documentos deben de tenerse en cuenta para justificar el principio de cosa juzgada?

i) ¿Cuán estrictos deben de ser los requisitos de identificación de las partes, la causa de la acción y la materia litigiosa?

j) ¿Tiene efectos de cosa juzgada un laudo dictado dentro de la jurisdicción competente?

k) Para que pueda ser aplicable el principio de cosa juzgada, ¿deben los tribunales competentes ser del mismo orden legal?

l) Antes de que a una sentencia o laudo extranjero se le otorgue el efecto de cosa juzgada, ¿debe el mismo ser objeto de reconocimiento en el lugar donde se ha llevado a cabo el arbitraje?

m) ¿Tendrá un laudo parcial de carácter definitivo los efectos de cosa juzgada ante el tribunal que emitió dicho laudo?

n) ¿Existen circunstancias en las cuales el principio de cosa juzgada no deba de ser aplicado, aun cuando en esa jurisdicción el mismo sea aplicable?

o) ¿Se considera al principio de cosa juzgada una cuestión de orden público?

p) ¿Se considera que la falta de aplicación del principio de cosa juzgada pueda ser considerada como un argumento para anular o denegar la ejecución de un laudo?

Véase ILA Interim Report, pp. 25-27.

De manera notable, integrado en el ILA Final Report, se tiene que ILA presentó su Final Report on Res Judicata and Arbitration —Informe Final sobre el Principio de Cosa Juzgada y Arbitraje—. Así, se aseguró que este loable esfuerzo represente una contribución muy significativa al desarrollo de un marco conceptual que pueda conllevar a la uniformidad, predictibilidad y transparencia del estándar de aplicación de la doctrina de cosa juzgada en el arbitraje internacional, y que de ese modo también se puedan fomentar más adelante los principios clave que subyacen a la resolución de controversias internacionales, tanto en el contexto de arbitrajes comerciales internacionales como en el de arbitrajes internacionales basados en tratados. El informe final, sin embargo, pero comprensiblemente, no ha respondido de manera concluyente a las 16 cuestiones anteriormente señaladas, y tal insuficiencia responde a que dicho informe no pretende tener consideraciones significativas de expertos académicos que determinen un análisis importante e incidental sobre las cuestiones de cosa juzgada. De hecho, en lo que atañe a este aspecto, el comité cándidamente señaló que las recomendaciones no pretendían ser de naturaleza holística, sino que solo pretendían cubrir algunas cuestiones controvertidas relativas al principio de cosa juzgada en el arbitraje comercial internacional. El comité consideró que un compromiso debería ser asumido entre aquellos aspectos ya señalados en las recomendaciones —en las que se consideró que se podrían desarrollar normas de aplicación trasnacional— y otros aspectos —dónde percibió prematuro el desarrollo de normas de aplicación transnacional e hizo referencia a que en aquellos casos las normas de conflicto eran las más adecuadas— —ILA Final Report, página 27—.

En tal sentido, el Comité consideró que las normas transnacionales eran susceptibles de ser materia de desarrollo, en lo que respecta a cuatro cuestiones:

a) El desarrollo, en algunas jurisdicciones que aplican el derecho románico, de una noción más amplia del principio de cosa juzgada que la que ya es actualmente conocida, en relación con la figura de derecho anglosajón denominada claim preclusion, la misma que no solo involucra que la cuestión de cosa juzgada se aplica sobre la parte dispositiva de un laudo arbitral, sino también sobre el razonamiento subyacente contenido en él.

b) El desarrollo, en las jurisdicciones que aplican el derecho románico, de una noción más amplia del principio de cosa juzgada que la que ya es actualmente conocida, en relación con la figura de derecho anglosajón denominada —issue estoppel, figura jurídica similar a la de collateral estoppel o de impedimento colateral, que señalamos anteriormente—.

c) La introducción de un estándar para determinar cuestiones de abuso de poder en el procedimiento —abuse of process— y de equidad procesal —procedural fairness—, y

d) El estatus procedimental del principio de cosa juzgada.

El Comité, sin embargo, se abstuvo de formular normativa transnacional en conexión con cinco cuestiones muy delimitadas:

a) La definición de laudo arbitral que califique a los efectos del principio de cosa juzgada;

b) Los efectos de cosa juzgada que pudieran tener las decisiones emitidas por los tribunales de diferentes sistemas legales;

c) Los efectos de cosa juzgada que pudieran existir sobre terceras partes, como resultado de utilizar un estándar menos estricto de “identidad de partes”; d) Los efectos de cosa juzgada, en el supuesto de que el requerimiento de reciprocidad pudiera ser materia de anulación, como sucede en los Estados Unidos, y

e) El desarrollo de una aproximación a la doctrina denominada “issue estoppel” que beneficie a terceras partes, tal como sucede en los Estados Unidos, en virtud de la aplicación de la doctrina denominada collateral estoppel.

Véase ILA Final Report, pp. 27-28.

(13) ILA Interim Report, y ILA Toronto Conference (2006) Final Report on Lis Pendens and Arbitration —ILA, Conferencia de Toronto (2006), Informe Final sobre Litispendencia y Arbitraje—.

(14) CIADI, Caso n.º ARB/05/7, laudo de fecha 30 de junio 2009.

(15) CIADI, Caso n.º ARB/08/16, laudo de fecha 31 de marzo 2011.

(16) Véase, por ejemplo, España —Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 222—, Francia —Código Civil francés, art. 1351—, Perú —Código Procesal Civil, art. 123—, Chile —Código Procesal Civil, arts. 175, 176 y 177—, Argentina —Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 347[6] y 517—, Holanda —Código Procesal Civil, arts. 23-27—, Francia —Código Procesal Civil, art. 1351—, Bélgica —Código Procesal Civil, arts. 23-27—, Alemania —Código Procesal Civil, arts. 322-327—, Italia —Código Procesal Civil, art. 324—, y México —Código Federal de Procedimientos Civiles, arts. 354-57—.

(17) Véase, por ejemplo, Egipto, Código Civil, artículo 405.

(18) Por ejemplo, véanse los siguientes códigos europeos:

Holanda —Code of Civil Procedure-Book 4: Arbitration—

Article 1059 - Res Judicata of the Award

“1. Only a final or partial final award is capable of acquiring the force of res judicata. The award shall have such force from the day on which it is made. 

2. If, however, an appeal to a second arbitral tribunal is provided for, the final or partial award shall have the force of res judicata from the day on which the time limit for lodging appeal has lapsed or, the appeal has been lodged, the day on which the decision is rendered on appeal, if and to the extent that the award rendered at first instance is affirmed on appeal”. 

Bélgica —Code Judiciaire, May 19, 1998—

Article 1703

“Unless the award is contrary to public order or the dispute was not capable of settlement by arbitration, an arbitral award has the authority of res judicata when it has been notified in accordance with Paragraph 1 of article 1702 and may no longer be contested before the arbitrators”. 

Alemania —German Arbitration Law—

Section 10055 Effect of an Arbitral Award

“The arbitral award has the same effect between the parties as a final and binding court judgment”. 

Francia —Code of Civil Procedure—

Article 1476

“The arbitral award, from the moment that it has been given, will become res judicata with respect to the dispute that it has determined”.

España —Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje—

Artículo 43. Cosa juzgada y revisión de laudos —Modificado por art. único.12 de Ley 11/2011, de 20 de mayo—

“El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes”.

Ecuador —Ley de Arbitraje y Mediación, Ley No. 000. RO/145 de 4 de septiembre de 1997—

ART. 32. Ejecución del laudo

“(...).

Los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la expedición del laudo”.

Bolivia —Ley de Arbitraje Y Conciliacion Nº 1770—

Artículo 60. Ejecutoria y efectos

“I. (...).

II. El laudo ejecutoriado tendrá valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y será de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificación a las partes con la resolución que así lo declare”.

Chile —Ley 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional—

Artículo 35. Reconocimiento y ejecución

“(1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36”.

Perú —Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje, de fecha 27 de junio de 2008—

Artículo 59. Efectos del laudo

“1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.

2. El laudo produce efectos de cosa juzgada”.

(19) Para un análisis más desarrollado y creativo sobre el tratamiento a la pluralidad de partes y a la intervención de terceras partes interesadas en el arbitraje internacional, véase a Stavros B. The Effect of an Arbitral Award and Third Parties in International Arbitration: Res Judicata Revisited. En: 16 Am. Rev. Int’l Arb, 177, 2005, donde el autor aboga por una “una armonización ‘proporcional’ [que] pueda ser una solución más factible. En otras palabras, existe la necesidad de un efecto por la intervención de terceras partes, que sea análogo al grado de identificación sustantiva o material entre las terceras partes y las partes reales del procedimiento. La interrelación sustantiva o material entre las partes anteriormente mencionadas, debe de ser reflejada, proporcionalmente, en el procedimiento arbitral. Una aplicación o ejecución completa del convenio arbitral o la extensión de todos los efectos de un determinado laudo arbitral a terceras partes, debe de ser desestimado por ser excesivo, y por ende inapropiado, para el arbitraje”.

Versión original en inglés: “‘proportional’ harmonization [that] would be a more workable solution. In other words, there is a need for a third party effect analogous to the degree of substantive identification between the third and real parties. The substantive interrelation between them should be reflected in the arbitral process proportionally. A full enforcement of the arbitration agreement or the extension of the full effect of an award to third parties should be rejected as excessive and thus inappropriate for arbitration” —Id. en 195—.

(20) Versión original en inglés: “increasingly, arbitral tribunals may have to have regard to the effects of decisions of a supra-national court or tribunal. The Committee will have to consider whether or not these instances constitute res judicata in relation to related arbitral proceedings”.

(21) ILA Interim Report, p. 4.

(22) Versión original en inglés: “[t]he authority of ‘res judicata’ is limited only to that which is the object of the decision”.

(23) Véase, Bélgica, Código Procesal Civil, artículo 23:

“L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet de la decision. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité”. 

(24) Véase, Bélgica, Código Procesal Civil, artículo 27:

“L’exception de chose jugée peut être invoquée en tout état de cause devant le juge du fond saisi de la demande. Elle ne peut être soulevée d’office par le juge”.

(25) Véase, Chile, Código de Procedimiento Civil, artículo 177 (200):

“La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

1. Identidad legal de personas;

2. Identidad de la cosa pedida; y

3. Identidad de la causa de pedir”.

(26) Véase, Chile, Código de Procedimiento Civil, artículo 176 (199).

“Corresponde la acción de cosa juzgada a aquél a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución de fallo en la forma prevenida por el título XX de este libro”.

(27) Véase, Chile, Código de Procedimiento Civil, artículo 175 (198):

“Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada”.

Es importante observar que a diferencia del Código belga, la crítica al Código chileno se refiere a las decisiones provisionales, las que posiblemente podrían estar dentro del ámbito de aplicación de la cosa juzgada.

(28) Véase, Perú, Código Procesal Civil, art. 123 —“cosa juzgada”—:

“Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:

1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quiénes de ellas derivan sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 178 y 407”.

(29) Véase, Argentina, Código Procesal Civil y Comercial de La Nación, art. 347:

Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones:

“6. Cosa juzgada para que se procedente esta excepción, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencias, conexidad, accesoriedad, o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve”.

(30) Francia, Código Procesal Civil, art. 480:

“Le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche”.

(31) Francia, Código Civil, art. 1351:

“L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité”.

(32) El artículo 95 del Código Procesal Civil Francés establece que, “[e]n aquellas ocasiones en que el Juez, al momento de decidir sobre alguna excepción relacionada con la competencia de un determinado asunto, resolviera sobre el fondo de la excepción de competencia interpuesta, su decisión será considerada como cosa juzgada en relación al fondo del asunto”.

Artículo 95: “Lorsque le juge, en se prononçant sur la compétence, tranche la question de fond dont dépend cette compétence, sa décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond”.

Es importante observar que ni siquiera una medida provisional —véase el Código Procesal Civil francés, art. 482— ni una resolución de procedimiento sumario —Código Procesal Civil Francés, art. 488— “[d]eberían tener efectos de cosa juzgada”.

Artículo 482: “Le jugement qui se borne, dans son dispositif, à ordonner une mesure d’instruction ou une mesure provisoire n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée”.

Artículo 488: “L’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée”.

En este mismo sentido, el artículo 775 del Código Procesal Civil Francés proscribe que “[l]as resoluciones de un Juez de Instrucción, que se encuentran relacionadas con la controversia principal, no tendrán el efecto de cosa juzgada”.

Artículo 775: “Les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance”.

Las resoluciones del Juez Relator tampoco deben de tener autoridad de cosa juzgada.

(33) Véase, Brasil, Codigo de Processo, artículo 469-70:

“ART. 469.—Não fazem coisa julgada:

(I) Os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

(II) A verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

(III) A apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

ART. 470.—Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide”.

(34) Véase, por ejemplo, Brasil, Codigo de Processo, artículo 301:

“Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

(35) Véase, por ejemplo, Francia, Code Civile, art. 1351:

“L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité”.

(36) Véase, por ejemplo, Chile, Código de Procedimiento Civil, artículo 177 (200):

“La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

1. Identidad legal de personas;

2. Identidad de la cosa pedida; y

3. Identidad de la causa de pedir”.

(37) Véase, por ejemplo, Brasil, Código de Processo, art. 469-70:

“ART. 469.—Não fazem coisa julgada:

(I) Os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; 

(II) A verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; 

(III) A apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. 

ART. 470.—Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide”.

(38) Véase, por ejemplo, Montana v. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979).

(39) France, Code Civile, art. 1351:

“L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité”. 

(40) Véase, por ejemplo, Perú, Código Procesal Civil, art. 123:

“Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: