La novedosa regulación de los delitos contra la propiedad intelectual en España

Revista Nº 55 Abr.-Jun. 2016

César Alejandro Osorio Moreno 

Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología UPO Sevilla - España, Coordinador Maestría en Derecho Procesal Penal y Teoría del Delito UNAULA 

(Colombia) 

Sumario

Los delitos contra la propiedad intelectual han sido objeto de una importante reforma, la misma contempla un aumento significativo de las penas y la incorporación del novedoso delito de Facilitación de Enlaces y Acceso a Contenidos Ilícitos, en los que se involucra directamente a los Proveedores de servicios de Internet (ISP), de esta manera, analizaremos la primera reforma que interviene los delitos contra la propiedad intelectual en internet producto de la sociedad de la información. Sus interpretaciones apenas comienzan y este es un intento más. 

Temas relacionados

Sociedad de la información; Delitos contra la propiedad intelectual, Ley Orgánica 1/2015; facilitación de enlaces y acceso a contenidos ilícitos, responsabilidad Proveedores de Servicio de Internet.  

1. La legislación penal actual sobre propiedad Intelectual

Esta reforma, en palabras del legislador en su exposición de motivos obedece: “(…) a ofrecer una adecuada protección jurídico-penal, aunque sin olvidar que la Ley de Propiedad Intelectual es el instrumento de protección natural en esta materia y que es absolutamente necesario lograr un cierto equilibrio entre esa protección de la propiedad intelectual y la que también deriva del legítimo uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación”.

En términos generales, podría decirse que la doctrina y la jurisprudencia apenas estaban en el proceso de adaptación e interpretación de la reforma realizada unos años atrás(1) y se aprueba con el mismo criterio de “adaptación a las nuevas tecnologías” (Galán, 2015, p. 585). La reforma transcrita entró en vigencia para el 1º de julio del 2015 y también consideró una modificación de la ley civil en esta materia, por medio de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Sobre esta nueva ley vigente en el Código penal con relación a los delitos contra la propiedad intelectual, es que vienen a desarrollarse los contenidos de este artículo.

2. Bien jurídico tutelado

Desde el punto de vista formal, el direccionamiento del legislador respecto de la protección del bien jurídico tutelado en los delitos contra la propiedad intelectual está por comprenderlo en los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico del Título XIII, al nominar las infracciones de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, en el Capítulo XI.

La doctrina penal española considera, mayoritariamente (Vega, 2002, p. 106; Gimbernat, 1999, p. 439; Muñoz, 2015, p. 482; Martínez-Bujan, 1998, p. 159; Miró, 2003, p. 233), que desde la regulación introducida por el Código Penal español de 1995, para los ataques contra la propiedad intelectual, se privilegian los derechos de explotación exclusiva de carácter patrimonial (Gómez, 2012, p. 21) y, por el contrario, se deja en un segundo plano, casi sin importancia alguna, la protección de los derechos morales de autor.

Debido a esta realidad, se hace imperante la necesidad de proteger estos derechos, desde la óptica de la teoría del bien jurídico (Hassemer, 2005, p. 46) dentro del orden económico, ya que en un Estado social y democrático de Derecho se deben amparar como bienes jurídicos todas las condiciones de la vida social que afectan las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social, quienes a su vez, tienen una importancia fundamental para la sociedad. La determinación clara del bien jurídico protegido dentro del título o capítulo correspondiente al Código Penal facilita la aplicación del principio de legalidad y permite la interpretación y crítica de los sistemas de protección contenidos en las normas (Rodríguez, 2007, pp. 121-122).

En el orbe en general se presenta un inusitado auge de la piratería de las obras físicas y también online, sin embargo la estrategia global viene apuntando a un aumento de penas que considero desmesurado y a la creación de nuevas conductas penales como el 270.2 Código Penal (C.P.) de la nueva regulación penal vigente a partir del 1º de julio del 2015, quizás para calmar la conciencia social de la necesidad de intervención, pero con efectos puramente simbólicos donde la realidad social no se transforma porque continúa la venta de obras pirata bajo la modalidad “top manta”, y en la infracciones en línea, muchos aún consideran que está bien lo que al menos podría ser reprochable éticamente. Entonces, habría que preguntarnos por la idoneidad de la intervención penal en esta materia, al menos cuestionarnos para qué y por qué se interviene. ¿Será para satisfacer demandas de criminalización de grupos hegemónicos poderosos?

En este sentido, se interpreta y se concluye que los derechos de propiedad intelectual se inscriben dentro de la corriente patrimonial. Debido a ello su protección está orientada a los derechos de explotación económica y no en la socioeconómica (Muñoz, 2015, pp. 396-397), porque se quiere magnificar por un sector de los actores involucrados —industria del entretenimiento— las cuantiosas pérdidas económicas que implica la vulneración de estos derechos, pues no puede llegar a considerarse que dichos ataques agredan la estabilidad y el funcionamiento del mercado. Así pues, inscritos bajo esta perspectiva eminentemente patrimonial, es necesario realizar los análisis a continuación, en clave de discurso de garantías.

2.1. El tipo objetivo del artículo 270 C.P.

Los delitos contra la propiedad intelectual, formalmente están dentro del Título XIII del Código penal —Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico— Capítulo XI —Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores— y estos específicamente en la sección primera su regulación agota los artículos 270, 271 y 272 C.P.

Los artículos 270 y 271 son los que recientemente han sido modificados por los artículos únicos n.º 151 y n.º 152 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, respectivamente.

Es necesario desagregar y analizar los componentes típicos de la conducta prohibida para una mejor compresión de los mismos, de suerte que bajo sus contenidos se defiendan los derechos de explotación económica que sobre una obra tienen los titulares de estos derechos o sus cesionarios.

2.2. El objeto de protección típica

El 270.1 C.P. se refiere a “una obra o prestación literaria, artística o científica” —hay una evidente ampliación en cuanto ya no se refiere exclusivamente a la obra literaria, sino a la prestación literaria, lo cual es un concepto más genérico— que incluye de manera expresa “o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través del cualquier medio” y amplía la modalidad de la conducta no solo a las opciones de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar o públicamente, ya que se refiere a “cualquier otro modo de explotación económica de la obra”.

Al referirse a su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, amplia el tipo objetivo, permitiendo que las obras derivadas (artículo 11 TRLPI)(2); las colecciones, bases de datos (artículo 12 TRLPI)(3), el derecho exclusivo de explotación de la obra (artículo 17 TRLPI)(4), y los derechos de transformación de la obra (artículo 21 TRLPI)(5) integren el objeto de protección típica del nuevo 270 (Galán, 2015, p. 588).

En términos generales, podríamos concluir que el objeto de protección es la obra —prestación—, y que la obra y sus condiciones deberán interpretarse acorde con la normativa vigente en la ley de propiedad intelectual, porque en nuestro sentir configura un elemento normativo que ayuda a definir la tipicidad objetiva de las diferentes conductas a valorar y que la expresión “prestación” conviene más equipararla como sinónimo de la “obra” que debe tener las condiciones exigidas en el mismo 270.1 de tratarse de una obra o prestación de carácter literario, artístico o científico —incluida la trasformación, interpretación o ejecución artística— y no como un “cheque en blanco” que permitiría la inclusión del catálogo de obras afines a otros derechos reconocidos en el Libro II del TRLPI como concluye Tomas-Valiente Lanuza. (Tomas-Valiente, 2015, p. 8).

2.2.1. Los sujetos

2.2.2.1. El sujeto activo indeterminado del 270.1 C.P.

De acuerdo con el tipo penal, la conducta puede ser realizada por cualquier persona, pues no se exige una cualificación especial de esta. Es decir, puede ser cualquier persona que no tenga la condición de titular o de cesionario de los derechos de propiedad intelectual de una obra o prestación literaria, artística o científica y que realice las conductas tipificadas sin la autorización de los mismos, la expresión inicial del tipo “será castigado” nos da la dimensión de la indeterminación del sujeto activo.

2.2.2.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo en todas las modalidades de conducta de los delitos contra la propiedad intelectual lo será, como lo expresa la norma, los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual y sus cesionarios, lo cual viene dado desde las condiciones de la Ley de propiedad Intelectual reflejado en las últimas reformas del código penal (González, 1999, p. 936).

La referencia a los titulares de los derechos de propiedad intelectual alude a los autores en sentido propio. En definitiva: a los autores originarios, a los creadores, a quienes dan forma concreta a la idea que se materializa en la obra (arts. 1º y 5º TRLPI). Acoge, pues, a los autores, artistas intérpretes o ejecutantes y a los transformadores (art. 11 TRLPI), que son, pues, los genuinos sujetos pasivos del delito, los únicos a los que se les reconoce un derecho moral sobre la obra y así mismo, los que, en principio, pueden prestar consentimiento válido. También, los causahabientes de los respectivos derechos tienen la condición de titulares. En igual sentido, deben considerarse también titulares a quienes publican, reproducen o distribuyen una obra no divulgada de autor desconocido. Salvo prueba en contrario, se presume autor de la obra a quien aparezca como tal mediante su nombre, firma o signo que lo identifique (art. 6.1 TRLPI).

Junto a los derechos que corresponden al autor de la obra original se comprenden los llamados derechos conexos, haciendo posible que además del creador, puedan ser también sujetos pasivos los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores.

La posición doctrinal mayoritaria, sin embargo, acepta, como recuerda Miró Llinares (Miró, 2003, pp. 159-168), que la condición de sujeto pasivo de los delitos relativos a la propiedad intelectual corresponde también a todos los titulares de derechos conexos, siempre que sus derechos recaigan sobre el objeto material que expresamente se cita en el Código: una obra artística, literaria o científica o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio.

2.2.3. Las conductas típicas protegidas

Recordemos que el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), en la Sección 2ª se refiere a los derechos de explotación de obra y advierte que: “Artículo 17. Derecho exclusivo de explotación y sus modalidades. Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley”, con esto los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública tendrán que ser analizados como elementos normativos del tipo penal a la luz del TRLPI.

El nuevo 270.1 C.P. incluye una expresión que puede distorsionar la compresión de las conductas típicas protegidas, pues a las de reproducción, plagio, distribución y comunicación pública agrega la indeterminada fórmula de “o de cualquier otro modo explote económicamente”, lo que incluso un autor como Miro Llinares califica de “La nueva conducta típica de “cualquier otra forma de explotación (Miro, 2015, p. 624), y bajo esta misma comprensión Tomas-Valiente Lanuza manifiesta: “La opción por ampliar la protección penal de la propiedad intelectual con esta reforma se pone de manifiesto ya en el tipo básico del artículo 270.1, en la medida en que el catálogo de conductas típicas allí contempladas pierde su carácter cerrado: la anterior descripción del comportamiento punible en los exclusivos términos de reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente pasa a completarse con un omnicomprensivo o de cualquier otro modo explote económicamente, de tal suerte que pasa a ingresar en el ámbito típico cualquier conducta susceptible de valorarse como explotación económica de la obra o prestación, encaje o no en las modalidades específicamente mencionadas” (Tomás-Valiente, 2015, p. 5), al punto de considerar que el legislador lo que ha hecho con esta reforma y en específico con dicha expresión abierta respecto de la tipicidad es que a futuro se puedan incluir otras manifestaciones por conocer que se sucedan con los inagotables avances tecnológicos en esta materia.

Sin embargo, tan amplia postura, resulta perjudicial para los intereses de la limitación del tipo penal objetivo y así mismo puede ser incompatible con otros principios límites del derecho penal, como el de legalidad mismo.

En todo caso no hay duda de que si se presenta una significativa ampliación producto de la reciente reforma y de las tradicionales conductas tradicionales de reproducción, plagio, distribución y comunicación pública, entonces tendrán que sumársele aquellas de explotación económica como la transformación, la interpretación o la ejecución artística, que para constituirse en ilícito penal, requerirán de suyo la comprobación de los otros requisitos objetivos y subjetivos del tipo.

2.2.3.1. Reproducción

Las regulaciones dadas en el Convenio de Berna, artículo 9º (1967): “Los autores de las obras literarias y artísticas protegidas por el presente convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma”. También está el caso en el Tratado de la OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual) sobre Derecho de Autor (1996): Declaración concertada respecto del artículo 1.4 “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9º del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9º del Convenio de Berna”, a su vez, el artículo 18 del TRLPI expresa: “Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”. El nuevo concepto de reproducción ha sido definido introduciendo matices contenidos en la Directiva 29/2001/CE —Comunidad Europea—, artículo 2º, añadiendo la posibilidad de las reproducciones directas o indirectas, provisionales o permanentes, y completando algunas cuestiones de la misma que podrían dejar fuera de su contenido a algunos actos conscientes en la fijación de partes de la obra en un soporte, supuesto típico de la reproducción (De Nova, 2010, p. 161).

La reproducción de la obra se constituye en el estadio previo para la comisión posterior de otras conductas que puedan lesionar los derechos de explotación, como podría ser la distribución o la comunicación pública, los cuales son estadios más avanzados de la lesión de los derechos de propiedad intelectual.

Es pertinente dejar claro que no puede valorarse aisladamente el acto de reproducción y copia de la obra protegida de manera aislada sin considerar lo que antes de la reforma trataba como ánimo de lucro y ahora lo es la intención de obtener el beneficio económico directo o indirecto que bien podría establecer la delgada línea entre el ilícito civil y el ilícito penal.

El desarrollo de las nuevas tecnologías de la comunicación y la expansión de internet obliga a considerar el derecho de reproducción de cara a las transmisiones que se hacen en la red de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual y la digitalización de la obra, de modo que su puesta a disposición puede considerarse un acto de reproducción(6).

Las restricciones y excepciones, bien dentro de la doctrina del “uso justo” o bien de la “regla de los tres pasos” en las condiciones establecidas, así como las condiciones de la copia privada constituyen un límite o excepción para la infracción de los derechos de autor en línea, de modo que no toda carga (upload) ni toda descarga (download) realizada en la red tenga la connotación de violadora de los derechos de propiedad intelectual, mucho menos desde el punto de vista penal, que además tiene que cumplir otros requisitos de orden subjetivo importantes como el beneficio económico directo o indirecto. De ahí que reproducciones por medio de citas, o con fines investigativos y educativos o la descarga de una obra con fines exclusivamente de uso personal, no podría considerarse ni civil ni mucho menos reprochable penalmente.

Es evidente que el artículo 270.1 C.P. protege el derecho de reproducción tanto en el formato físico como en el digital, en la medida que la obra puede “estar fijada en cualquier tipo de soporte” y “comunicada a través de cualquier medio”, en este caso internet es el medio digital de comunicación de obras online, pero no todo acto de reproducción de la obra podrá considerarse violatorio de derechos de propiedad intelectual considerando no solo el régimen de excepciones y limitaciones, sino también, otras condiciones del tipo penal —como el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto— que se analizarán infra.

2.2.3.2. Plagio

El plagio constituye una de las formas históricas de desconocimiento de los derechos de propiedad intelectual, vinculados especialmente a los de la paternidad de la obra, es decir, con afectación directa de los derechos morales del autor de la obra, sin embargo, y valga decirlo desde ya, las últimas reformas no hacen una protección directa de los derechos morales de autor, sino que lo vinculan con los derechos de explotación económica de la obra, por lo que el plagio tendrá que, como en las demás conductas típicas protegidas, involucrar la explotación económica de la obra y el ánimo de obtener el beneficio económico directo o indirecto en términos del nuevo 270 vigente desde el 1º de julio del 2015.

Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación, están protegidas de manera exclusiva la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras (Rengifo, 2010). El plagio consiste en un acto de apropiación parcial o total de la obra, la prestación literaria o artística o científica, que desconoce al verdadero autor haciendo aparecer otro en su lugar, por lo que el atentando va más contra la personalidad del autor que contra la obra misma(7).

Puede concluirse que prácticamente desde del Código penal de 1995 el plagio dejó de ser una conducta enfocada solo a la protección del derecho moral del “autor” sino que más bien realzó el énfasis en la protección económica de esta esfera de derechos, por lo que un plagio que no atente contra los derechos de explotación económica de la obra no será punible.

2.2.3.3. Distribución

De los derechos de explotación económica de la perspectiva patrimonial de la propiedad intelectual, el derecho de distribución, es el más intenso, económicamente hablando en cuanto que permite por la comercialización de la obra a través de su distribución la recuperación económica de lo que puede suponer la inversión en la creación de la misma.

El Artículo 19 del TRLPI, de manera básica entiende por distribución “la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”, de modo que la obra protegida y sin autorización del titular de la misma tiene que llegar al público a efectos de configurar una conducta de distribución desde el plano objetivo.

La puesta a disposición que implica la distribución de la obra puede darse por venta, lo cual define el 19.2 TRLPI, alquiler definido en el 19.3 TRLPI y préstamo en el 19.4 TRLPI —objeto de la reciente reforma Ley 21/2014, de 4 de noviembre.

La distribución presenta también una exigencia cuantitativa al tener como destinatario al “público”, esto es, a una generalidad de personas, y únicamente se concibe respecto de obras susceptibles de presentarse en ejemplares, a diferencia de aquellas que solo pueden exhibirse o comunicarse pero no ser objeto de distribución, según se infiere en lo dispuesto en el artículo 20.1 del TRLPI “Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”.

Como estamos ante un derecho de explotación económica, la afectación al derecho de distribución debe ser también, comercialmente hablando(8), que genere un impacto económico negativo respecto del titular de los derechos y a su vez un beneficio económico directo o indirecto para el autor de la conducta, en otro sentido, para llegar a concretar el beneficio económico consideramos que debe estar a la venta la obra en su determinado soporte físico de manera pública (Jiménez, 2010, p. 70).

La puesta a disposición al público adquiere especial relevancia en el entorno digital debido al inusitado desarrollo de la redes peer to peer, aclarando que algunas de ellas ya son legales, es decir, distribuyen y ponen a disposición obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual, pero con el consentimiento de sus titulares o cesionarios y haciendo el pago de los correspondientes derechos, los cuestionamientos son hacia las redes que ponen a disposición obras protegidas, sin la autorización de titulares y cesionario y sin reconocimiento de pago de derecho alguno por la utilización de la obra, las cuales se podrían considerar redes peer to peer ilegales.

Tendría que valorarse si la sola oferta de obras protegidas en dichas redes peer to peer ilegales es condición suficiente para que se considere como una puesta a disposición susceptible de punibilidad, a lo cual tendríamos que responder que ello dependerá en mucho grado de si los delitos contra la propiedad intelectual se consideran de peligro o de resultado, y para responder a ello tendría que valorarse un elemento como “en perjuicio de un tercero”, para concluir que si basta con la mera intencionalidad de “perjudicar un tercero”, estaríamos considerando el delito contra la propiedad intelectual como de delito de peligro y, por tanto, la sola oferta de obras protegidas en estas redes podría ser considerada no solo ilegal sino también punible, independientemente, por ejemplo, de que ningún usuario de la red peer to peer llegare a “descargar la obra” en cuestión. Pero si por el contrario consideramos que el perjuicio de un tercero implica que estamos en presencia de un delito de lesión, que requiere la verificación de un resultado lesivo, entonces tendríamos que afirmar que la sola oferta no puede ser constitutiva del ilícito penal, a menos que efectivamente la obra sí se “descargue” y dichas descargas generen un perjuicio efectivo para el tercero titular o cesionario de los derechos de autor.

2.2.3.4. Comunicación pública

La comunicación pública es uno de los últimos actos de explotación económica de la obra a que se refiere expresamente el 270.1 C.P. de manera ejemplificativa, pues luego añade “o de cualquier otro modo explote económicamente”, en términos del artículo 20.1 del TRLPI “1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo” y a renglón seguido en el 20.1 TRLP relaciona cuales actos corresponden a comunicación pública.

Para que haya “comunicación pública” es necesario que una pluralidad de personas tenga acceso a la obra sin que medie la previa distribución de los ejemplares de la obra autorizada por el titular de los derechos de explotación económica, es decir, que no está dirigida a grupos cerrados o a ámbitos privados o domésticos y esto ocurre relativamente con mayor facilidad en el entorno digital.

2.2.4. Otros elementos objetivos comunes

Consideramos elementos objetivos comunes el perjuicio de un tercero y la ausencia de autorización del titular el primero, por considerar las infracciones contra los derechos de propiedad intelectual como delitos de lesión y en general de resultado, y el segundo porque la presencia de la autorización del titular desnaturaliza el tipo en la parte objetiva, convirtiendo automáticamente atípica la conducta con lo cual se le da prevalencia a la condición de un bien jurídico de carácter patrimonial enfocado a los derechos de explotación económica de la propiedad intelectual, sino fuera así, la sola autorización del titular o cesionario no haría atípica la conducta.

Mucho más discutible es el elemento “en perjuicio de un tercero”, que parece tener una dualidad de funciones, es decir, o bien como elemento objetivo del tipo o bien como elemento subjetivo y creo que esto va a depender de la modalidad de conducta que se analice, pues como hemos sostenido, estamos más lejos de la lesión efectiva —la mera reproducción— y en otras mucho más cerca de la efectiva lesión —la comunicación pública—, siendo necesario un análisis separado, dejando por sentando que en la función de límite y acorde con garantías de derecho penal mínimo, nos seduce más su carácter de elemento objetivo que subjetivo.

2.2.4.1. Perjuicio de un Tercero

Entender la exigencia de “en perjuicio de un tercero” como elemento objetivo de tipicidad implica que haya comprobación de que a consecuencia de la conducta se ha lesionado el bien jurídico protegido o la conducta desplegada es idónea para el mismo efecto de lesión, será entonces fácil de deducir en los casos en que se presente perjuicio identificable económicamente y de manera efectiva, y más compleja en aquellos casos que no es objetivable la lesión a partir de los perjuicios efectivos, pero sí del grado de lesión de la conducta para el bien protegido.

A punto que si no se logra demostrar y cuantificar el perjuicio que sufre el tercero, estaríamos en presencia de una conducta atípica, salvo que se demuestre la idoneidad de la conducta para lesionar el bien jurídico protegido, contrario sensu, lo que sucede si se valora este elemento común a los delitos contra la propiedad intelectual como elemento subjetivo, como lo hace la doctrina mayoritaria, caso en el cual no sería necesaria la demostración del perjuicio efectivo y bastaría con el ánimo que el sujeto activo para el caso concreto tuviera de defraudar los derechos de un tercero, desde una perspectiva eminentemente patrimonial, con la que se protegen los derechos de propiedad intelectual. Desde el instrumento penal, nos parece más acertado considerar que sin lesión efectiva para un tercero —titular o cesionario de los derechos de propiedad intelectual— no puede haber tipicidad objetiva, con lo que estamos en presencia de un delito de lesión y de resultado y no ante un delito de peligro.

Lo anterior constituye un importante límite, incluso con relación a la defraudación de estos derechos de propiedad intelectual en la red, por cuanto muchas de las conductas que asumen los usuarios, específicamente las de carga —upload— y descarga —download— de archivos protegidos no conllevan a una lesión efectiva del bien jurídico protegido ni se deduce de ellas un perjuicio efectivo del tercero cuantificable, económicamente hablando, y por tanto, tal conducta no merece ningún juicio de reproche penal.

Con la expresión “en perjuicio de tercero” la norma recoge al titular y cesionario de los derechos de propiedad intelectual que son los únicos que a su vez podrían válidamente autorizar la explotación de la obra en sus diferentes modalidades.

2.2.4.2. Ausencia de autorización del Titular

La ausencia de autorización del titular es un requisito objetivo de tipicidad para las modalidades delictivas relativas a la vulneración de los derechos de propiedad intelectual, siendo a su vez, un elemento normativo del tipo objetivo que requiere valoración a partir de los criterios del TRLPI, porque allí estarán las condiciones para la extensión de la autorización y quien se entiende titular de la misma, asunto que seguro será pacífico en las obras individuales, es decir, con un único autor, pero en las obras colectivas y en colaboración tendría que atenerse muy bien a los criterios de la TRLPI.

El TRLPI, que define las formas para validar dicho consentimiento o autorización del tercero, permite como lo sustenta Gómez Rivero, que su eficacia no se condicione a la forma en que se emita, pudiendo ser, por ello, expreso o tácito, pero sí que dicha autorización sea emitida por el autor o cesionario que tenga las facultades para ello (Gómez, 2012, pp. 26-27).

Este es quizás el elemento de una verdadera naturaleza objetiva frente al tipo penal, al punto que la existencia de la autorización desnaturaliza la conducta penal, pero al mismo tiempo las controversias sobre la existencia expresa o tácita de la autorización por un determinado titular o cesionario también deberían relegarse al orden civil, obviamente esta condición no podrá privilegiar a ningún cesionario que amparado en un determinado derecho de explotación económica de la obra ejerza derechos no autorizados conforme el contrato de cesión establecido entre las partes, por lo que si va más allá de lo permitido conforme al contrato y cumple los demás requisitos subjetivos, podría llegar a responder penalmente.

2.3. El tipo subjetivo

2.3.1. Dolo

El ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de un tercero como lo establecen el 270.1 y 270.2 C.P., aunado a que el Artículo 12 C.P. prevé que: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”, no deja lugar a dudas que nos encontramos frente a un tipo de delito que solo admite la modalidad dolosa y no la modalidad imprudente del delito.

El dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo, su significación antijurídica y la voluntad de realizarlos. Dentro del mismo se comprende la conciencia de la ajenidad del programa, en el sentido de que le consta que no es propio y que no tiene derechos sobre el mismo, aunque desconozca quién es el titular de los derechos que usurpa.

El dolo requiere también la conciencia de que la acción típica lesiona sin autorización alguna un derecho de autor ajeno. En definitiva, que supone la lesión consciente de los derechos de autor, el ánimo defraudatorio de atentar contra los derechos ajenos de propiedad intelectual (González, 1999, p. 936).

En los términos del 270.1 o 270.2 C.P. la presencia de la búsqueda o persecución del beneficio económico directo o indirecto como ánimo evidente de lesión del bien jurídico protegido y elemento subjetivo por excelencia de este tipo de conductas no permite la posible contradicción de perseguir el beneficio económico sin voluntad de lesión o dejando este último librado al azar, cuando precisamente el ánimo de beneficiarse es el punto nodal de la realización de la conducta defraudatoria de los derechos de propiedad intelectual, elementos que deberán ser analizados por separado.

2.3.2. Beneficio Económico

La expresión “ánimo de lucro” que venía siendo utilizada en las descripciones típicas anteriores y que le ha dado sello de un delito contra el patrimonio económico desde el Código penal de 1995, ha sido reemplazada por la expresión “ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto. En este sentido, coincide la Doctrina que se ha escrito recientemente respecto a la redacción del nuevo tipo penal 270.1 conforme la reforma (Galán, 2015; Gómez, 2014; Miró, 2015; Muñoz, 2015; Tomás-Valiente, 2015) diríamos de entrada, ampliando el espectro para su comprensión y de alguna manera recogiendo elucubraciones que al respecto ya venía haciendo la jurisprudencia, precisamente cuando se refería a vulneraciones online de los derechos de propiedad intelectual y en los que, por ejemplo, de la actividad de enlazar contenidos no se advertía una cuota de cobro directo que beneficiara a quien propiciara los enlaces, argumentando entonces que el ánimo de lucro podía generar un beneficio directo “el cobro de tasas” o beneficio indirecto, como los ingresos que se perciben por publicidad por aumentar el número de visitas que la determinada página que enlaza a contenidos “prohibidos” pueda tener.

La inclusión del elemento “ánimo de lucro”, en reforma de la Ley Orgánica 15/2003, supuso una gran novedad y llevó a que la Fiscalía General de la Nación se pronunciara sobre la comprensión de este nuevo concepto, según la Circular FGE 1/2006, pero ahora se abandona la doctrina del “ánimo de lucro”(9) y se precisa el mismo en los elementos de beneficio económico que directo o indirecto permite la constatación del tipo subjetivo, tanto para el 270.1 como para el nuevo delito del 270.2 C.P.

2.3.2.1. El ánimo de obtener un beneficio económico directo

Partiendo de la base que lo protegido en los derechos de propiedad intelectual es su fase patrimonial, es decir, lo relativo a los derechos explotación económica de la obra, la defraudación de estos derechos debe pretender así mismo para el autor de la conducta un beneficio económico directo, lo que debe interpretarse en un sentido comercial —como se pensaba respecto del anterior ánimo de lucro— para que la afectación sea realmente significativa.

El beneficio económico directo del autor defraudador de los derechos de propiedad intelectual implica que el perjuicio del otro, es decir, del sujeto pasivo, del titular de la obra o el cesionario sea quien genere el beneficio económico directo del autor, en este sentido habría que afirmar que los ingresos que por publicidad pudiera obtener una página on line que no están relacionados directamente con la explotación económica de los derechos de propiedad intelectual sin la autorización de su titular no podrían considerarse como un beneficio económico directo.

En otras palabras, podría decirse que el beneficio económico directo podría interpretarse en un sentido más restringido como el “ánimo de lucro” a que se refería la norma vigente y que la doctrina y la jurisprudencia entendían como la obtención del beneficio económico directo que obtiene el infractor por explotar económicamente la obra de otro, con lo que conductas relativas a las nuevas tecnologías como enlazar páginas pero no realizar un cobro por las obras protegidas, o reproducir música en las áreas comunes de un hotel sin un cobro superior y por tanto podría considerarse un mejor servicio, o por ejemplo, permitir vía streaming la visualización de un partido de la liga sin cobrar por enlazar a dichos contenidos, serían típicos casos en los que no se presenta ni un ánimo de lucro ni un beneficio económico directo y que por ende, desde el aspecto subjetivo del tipo, convertirían estas conductas en simplemente atípicas.

2.3.2.2. Beneficio Económico Indirecto

La verdadera ampliación del tipo penal desde el punto de vista subjetivo que comporta la reforma de los delitos contra la propiedad intelectual vigente desde el 1º de julio del 2015, es incluir en el tipo subjetivo no solo el ánimo del beneficio económico directo sino también el indirecto, un elemento que sin duda será el más polémico por su valoración desde la doctrina y la jurisprudencia, pues los mismos supuestos planteados en el acápite anterior como atípicos bajo este nuevo supuesto podrían ser punibles: enlazar una página web a contenidos protegidos y obtener ganancias por publicidad se consideraría un beneficio económico indirecto, porque no proviene directamente de la defraudación del titular de la obra, pero sí de los ingresos que percibe por publicidad al permitir dichos enlaces; o la música que se reproduce en las áreas comunes del hotel que le generan un beneficio económico indirecto por una mayor cantidad de clientes que puede tener el hotel; o la visualización del partido vía streaming que permite también ingresos por los productos que se anuncian en la misma mientras los usuarios disfrutan de la “señal” sin los respectivos pagos para su disfrute (Gómez, 2015, pp. 21-22).

La ampliación del ánimo de lucro en términos de beneficio económico indirecto es, en realidad, la ampliación de la punibilidad para muchas posibles conductas que al menos eran discutiblemente llevadas a terrenos del Derecho penal, cerrando las discusiones jurisprudenciales, que por cierto pudieron dar pie al legislador para que sentara una posición concreta al respecto, una posición maximalista, pues conductas como el intercambio de archivos en redes peer to peer o la propia descarga o puesta a disposición pública por parte de usuarios particulares e incluso otras como la venta al público equipos informáticos a los que sin estar autorizado incorpora programas que no incrementan el precio del producto, pero sí suponen una forma de incrementar su venta o el local en el que se comunican obras sin autorización del legítimo titular para incentivar el potencial público, son ejemplos de lo que Miró Llinares indica que ahora sería punible en términos del beneficio económico indirecto (Miro, 2015, p. 636).

Galán Muñoz, también hace una referencia de esos casos que hasta ahora fueron discutidos por la jurisprudencia, pero que ahora serían recogidos por el tipo subjetivo ampliado referido al beneficio económico indirecto: “Se permitiría así que este delito pueda llegar a castigar las conductas cada vez más frecuentes, que realizan determinadas webs de Internet que permiten a sus usuarios contemplar en streaming, esto es, en tiempo real y sin necesidad de copia, todo tipo de contenidos de propiedad intelectual, sin cobrarles nada por ello, pero que enriquecen a sus administradores o gestores, gracias a los pagos que les efectúan las compañías que se anuncian en su web o también las que cometen aquellos que suministran dicho servicio, sin cobrar por la difusión del contenido, pero sí lo hacen por mejorar la calidad o velocidad de la conexión con la que se accede al mismo”. Incluso agrega que dicho impacto ocurrirá no solo en el entorno digital, sino también en otros variados casos en que se genera un beneficio indirecto como el del hotelero que comunica públicamente y sin autorización obras de propiedad intelectual (Música) no con el ánimo de cobrar directamente a sus clientes por ello sino de aumentar su clientela. (Galán, 2015, pp. 589-600).

2.4. Análisis del nuevo delito de facilitación de enlaces y acceso a contenidos ilícitos

Es evidente que una de las grandes novedades de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo vigente 1º de julio 2015, que reforma los de delitos contra la propiedad intelectual, es la creación de un nuevo tipo penal denominada así por Galán Muñoz (Galán, 2015, p. 598). Miró Llinares se refiere a este como “El nuevo e innecesario tipo penal para la punición de las webs de enlaces” (Miró, 2015, p. 629), destinado precisamente a intervenir frente a las conductas consistentes en facilitar enlaces y acceso a terceros a contenidos ilícitos; prescripción destinada a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, los proveedores de enlaces, constituyendo un delito autónomo.

Argumenta Miró Llinares, que con los desarrollos que representan las nuevas tecnologías “lo que ha ido cambiando ha sido la concreta configuración de tales sistemas, fruto tanto de la adaptación a los mismos a los intereses de los usuarios como, sobre todo, de la modificación de los sistemas tecnológicos utilizados en aras de encontrar huecos de legalidad en la legislación en materia de propiedad intelectual. Así, primero fue Napster, luego los sistemas p2p y posteriormente, aunque conviviendo con estos, ha aparecido los sistemas de descarga directa y streaming aparejados a las denominadas webs de enlaces sin las cuales el nuevo modelo no resultaría funcional” (Miró, 2015, p. 629).

Este asunto objeto central de la última reforma pretende recoger sin duda la cantidad de pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que se preocupaban por la supuesta laguna de impunidad de la actividad de estos proveedores de servicios cuando enlazaban a contenidos de obras protegidas.

Dado que para la estructuración de este comportamiento punible, se deben cumplir una serie de condiciones objetivas y subjetivas, resulta conveniente analizar por separado.

2.4.1. Elementos objetivos diferentes del 270.1 C.P.

Toda vez que desde el 270.1 C.P. se recogen unos elementos objetivos comunes como el objeto de protección típica, el sujeto pasivo, las conductas típicas prohibidas —reproducción, plagio, distribución, comunicación pública— perjuicio de un tercero y autorización del titular, no es necesario volver sobre ellos a efectos del tratamiento del 270.2 C.P., pero sí deben precisarse los que corresponde de manera específica a este, como son:

El sujeto activo calificado del 270.2 C.P. (ISP), sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o localización de obras en internet objeto de propiedad intelectual y la oferta de listados ordenados y clasificados de enlaces a obras y contenidos protegidos, requisitos que analizaremos en forma separada.

2.4.1.1. El sujeto activo calificado del 270.2 C.P. (ISP)

Contrario sensu a lo que ocurre en el artículo 270.1 C.P., el 270.2 C.P. que establece el nuevo delito de facilitación de enlaces y acceso a contenidos ilícitos, sí comporta un sujeto activo calificado al expresar la norma que “…la misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información (…)” es decir, la calidad especial que se exige respecto de este es tener la calidad de ISP o Internet Service Provider, como se le conoce por sus siglas en inglés, y acorde con la Ley 34 del 2002 de servicios de sociedad de la información y comercio electrónico está orientado al servidor de enlaces en la sociedad de la información a efectos de atribución de responsabilidad penal y particular consideración del proveedor de enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda en redes peer to peer.

El sujeto activo, que no hace referencia a cualquier persona, en este caso para poder referirse a un sujeto activo, este debe ser calificado (De Nova, 2010, p. 57), en este caso es el propio prestador de servicios ISP quien de manera directa y autónoma en calidad de autor podría responder por el nuevo tipo penal de enlazar y permitir acceso a contenidos ilícitos, es decir, vulneradores de derechos de propiedad intelectual, conforme las otras condiciones objetivas y subjetivas que deben presentarse en su conducta, que además como lo explicaremos infra debe analizarse a la luz de las limitantes de la LSSI —Ley de Servicios de Sociedad de la Información— según el tipo de proveedor de que se trate.

Precisamente una de las grandes novedades objeto de esta reforma con el fin de actualizarla a las nuevas tecnologías y las necesidades de la sociedad de la información ha sido incluir este nuevo tipo penal del 270.2 C.P. con un sujeto activo calificado propio y especial que es el ISP, el cual tendrá que ser definido como un elemento normativo, porque la LSSI define entre los artículos 13 a 17 las reglas para que los diferentes tipos de prestadores de servicios en la sociedad de la información puedan llegar a tener algún tipo de responsabilidad, con lo que sería imposible definir si estamos frente a un ISP como sujeto activo calificado, si no, nos atenemos a las previsiones especiales de la LSSI que recoge Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio del 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior —Directiva sobre el comercio electrónico— y que en su “Artículo 2 b” define: “b) “prestador de servicios”: cualquier persona física o jurídica que suministre un servicio de la sociedad de la información”.

Bajo esta definición un usuario cualquiera, es decir, un sujeto activo no cualificado podría llegar a asumir el rol de sujeto activo calificado y convertirse en ISP si como persona física particular decide suministrar un servicio en la sociedad de la información y un servicio propio que podría prestar sería el de enlazar o permitir acceso a contenidos y superando esta labor lo permitido por las normas de la LSSI podría llegar a tener responsabilidad penal.

En conclusión el 270.2 C.P. desarrolla los elementos propios para considerar que el sujeto activo que puede cumplir objetiva y subjetivamente la conducta de facilitar de modo activo y no neutral y sin limitarse al tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones de propiedad intelectual protegidas por los derechos de propiedad intelectual es el prestador de servicios que facilite enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda por fuera de las previsiones permitidas en el 17 de la LSSI y que necesariamente tienen que ser ajustadas con las del 270.2 C.P.

2.4.1.2. Sin limitarse a un tratamiento meramente técnico

Este es un requisito objetivo importante para delimitar la frontera entre la conducta permitida del proveedor de enlaces, la que podría tener implicaciones penales y la posible atribución de responsabilidad penal al proveedor de enlaces en las redes peer to peer.

Sin duda este nuevo 270.2 C.P. está pensado para ser aplicado al proveedor de enlaces cuando su conducta rebasa los límites de lo permitido, uno de esos límites es precisamente ir más allá del tratamiento meramente técnico de la información, esto es, mientras su labor sea neutral y automatizada no tendría por qué derivársele responsabilidad y mucho menos responsabilidad penal.

Para entender cuál es el tratamiento técnico al que está obligado como límite el proveedor de enlaces, tendríamos que acudir a la lex artis de dicha actividad —la de enlazar contenidos como proveedor— para identificar en qué momento el proveedor se limita al tratamiento técnico de los datos y en qué momento se extralimita, asunto que puede ser verificado objetivamente de acuerdo con los condicionamientos técnicos del servicio que presta.

Superar los umbrales del tratamiento técnico, esto es, manipular la información, dominarla a su arbitrio implicaría necesariamente comenzar a preguntarnos por su posible responsabilidad penal, que desde el punto de vista objetivo comienza a imputársele cuando puede demostrársele fehacientemente que ha manipulado técnicamente su actividad de enlazar contenidos con la finalidad de obtener un beneficio económico directo o indirecto respecto de obras o contenidos protegidos sin la autorización del respectivo titular o cesionario.

Así, de manera clara, como lo manifiesta Muñoz Conde “…En cualquier caso, según la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, lo anterior no afecta a quienes desarrollen actividades de mera intermediación técnica, como puede ser, entre otras, una actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos o que meramente enlacen ocasionalmente a tales contenidos de terceros” (Muñoz 2015:400) y en este mismo sentido Galán Muñoz: “Habrá que entender, por tanto, que serán neutrales y se mantendrán, consecuentemente, al margen de este delito, las prestaciones de servicios puramente automáticas de dichos proveedores, como son, por ejemplo, las que habitualmente realizan los conocidos como buscadores de Internet, (Google, Yahoo, etc…), cuyos ‘robots’ crean, recopilan, ordenan y clasifican de completamente forma automatizada los enlaces que dichos sujetos facilitan desde sus servidores, o las que llevan a cabo quienes simplemente creen y mantenga un sistema que permita a sus usuarios publicar enlaces, sin realizar ninguna intervención anterior o posterior sobre los mismos, ya que solo cuando dichos proveedores creen, busquen, seleccionen, recopilen, ordenen o clasifiquen de forma activa y no automática los enlaces que faciliten, ejecutarán una prestación de servicios activa y no neutral, susceptible, por ello, de ser castigada por este delito” (Galán, 2015, p. 603).

Para cerrar este punto, baste decir, que para superar el tratamiento meramente técnico, se tiene que asumir un rol más que automatizado, por fuera de lo que la lex artis de dicha actividad permita y ello es susceptible de comprobarse objetivamente.

2.4.1.3. Facilitación del acceso o localización de obras en internet objeto de propiedad intelectual

El proveedor de enlaces con su manipulación técnica no permitida debe facilitar el acceso o localización de obras en internet que sean objeto de propiedad intelectual, esto quiere decir, que bastará con demostrarse que las obras gozan de protección de los derechos de propiedad intelectual y en sentido contrario, que las obras que el proveedor permite el acceso o localización no se encuentran protegidas porque ya ha pasado el tiempo para ello, o porque se cuenta con la autorización emitida por el titular o cesionario de la misma, incluso a través de licencias muy comunes ahora en la sociedad de la información como las creative commons, y por tanto no habrá lugar a la tipicidad objetiva de la conducta.

Tomás-Valiente Lanuza se refiere directamente a la compresión de los términos Acceso o Localización. Instaurar la persecución penal de la actividad realizada por las denominadas webs de enlaces, es decir, aquellas que, sin alojar directamente contenidos protegidos contienen links que normalmente dan lugar a una de estas dos alternativas: 1) enlazar con un servidor externo de gran capacidad —por ejemplo Megaupload o Rapidshare— donde las obras se encuentran alojadas y desde el que se descargan o se pueden visionar en streaming; o bien 2) activar la descarga de la obra a través de un sistema P2P desde el ordenador de otro usuario que las aloja. Quizás es el primer tipo de supuestos —a veces denominados de “descarga directa”, para significar la no intervención de un sistema P2P— el que el legislador pretende abarcar con la descripción de la modalidad típica de “facilitar el acceso”, mientras que la segunda variante encajaría con la de “facilitación de la localización” de las obras protegidas (Tomás-Valiente, 2015, p. 19). En este sentido, las palabras “acceso” y “localización” obrarán como elementos descriptivos del tipo ligados a la actividad técnica que desarrolla el prestador de servicios en la sociedad de la información, denominado proveedor de enlaces.

Tendríamos que concluir que de conformidad con el nuevo tipo penal y acogiendo los criterios del Tribunal de Justicia Europea —STEJ de 13 febrero 2014, referida al caso Svensson y otros (TJCE\2014\52 la actividad de enlazar páginas web se entiende como un acto de comunicación pública, que llegará a ser punible para el proveedor de servicios de enlaces —o el usuario que actúe como proveedor de enlaces, es decir, asumiendo del rol de ISP como se explicó supra en el sujeto activo calificado— siempre y cuando se cumplan los otros requisitos objetivos y subjetivos que involucra el tipo penal, es decir, no basta con decir que enlazar implica y acto de comunicación.

2.4.1.4. Oferta de listados ordenados y clasificados de enlaces a obras y contenidos protegidos

Podemos considerar con relación a este requisito objetivo que prácticamente el legislador ha ejemplificado el requisito objetivo anterior de “sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el cual expresa que una conducta objetiva que puede llevar a la responsabilidad de proveedor de enlace por superar su actividad meramente técnica es ofrecer listado ordenados y clasificados de enlaces a obras y contenidos que se encuentran protegidos.

Con lo anterior deja en claro el legislador que una de las conductas que por antonomasia superan el límite permitido al proveedor de enlaces dentro de sus necesarias labores de intermediación en la sociedad de la intermediación es la de motu proprio, es decir, ofrecer este tipo de listados, y cuando hace referencia a la ordenación y clasificación quiere recalcar que no obedece a una actitud pasiva del proveedor, sino, por el contrario, de una intromisión completamente activa, en la que él decide qué contenidos prohibidos enlazar y además, diríamos, se toma la molestia de ordenarlos y clasificarlos, con lo cual pierde todo derecho a que su actividad sea calificada como neutral y por tanto podría llegar a tener responsabilidad penal, esto en total consonancia con los criterios de la LSSI frente a este proveedor.

2.4.2. Elementos Subjetivos diferentes del 270.1 C.P.

Del mismo modo que el 270.1 C.P. recoge unos elementos subjetivos comunes como el dolo y el beneficio económico aplicables también al 270.2, este nuevo tipo penal menciona expresamente un nuevo elemento subjetivo para esta conducta del proveedor de enlaces que es facilitar de modo activo y no neutral, el cual debemos analizar en contexto.

2.4.2.1. Facilitar de modo activo y no neutral

Entender este requisito subjetivo específico para los proveedores de enlace obliga a analizar los límites del riesgo permitido para este tipo de proveedor a la luz de artículo 17 de la LSSI.

Sin embargo, una explicación previa de este requisito subjetivo implica que el proveedor de enlaces tenga una intencionalidad clara —dolo: conocimiento y voluntad— de facilitar los enlaces a contenidos y obras no protegidas, haciéndolo de una manera consciente y en la que supera el límite de riesgo que le permite su actividad que es el manejo técnico y automatizado de la información. En este sentido Galán Muñoz expresa: “[…] el hecho de que el proveedor realice actividades que superen las estrictamente técnicas que corresponden a su función de intermediario en la red, es lo que, a nuestro modo de ver, diferenciaría a los servicios neutrales de los que no lo son, ya que si el comentado precepto del TRLPI —Se refiere al artículo 158 ter.2 b— establece que si el proveedor se limita a prestar sus servicios de forma puramente técnica y automatizada, realiza una prestación neutral contra la que ni siquiera se va a poder dirigir el comentado procedimiento administrativo, no parece lógico pensar que se pueda entender otra cosa a la hora de valorar penalmente su actividad”(Galán, 2015, pp. 600-601).

Si es este proveedor quien manipula la información, crea y ordena y clasifica los enlaces a las obras protegidas, lejos estaríamos de afirmar que su actitud es pasiva y neutral, porque precisamente lo que el legislador persigue para demostrar la posible responsabilidad penal de este tipo de proveedor es conducta activa, traducida en un dominio total sobre la información que enlaza, dominio que lo hace autor, ya que al legislador conforme criterios de la LSSI tampoco le interesa trasladar responsabilidades que no le corresponden a este proveedor sobre vigilancia de contenidos que se distribuyen en la red, en parte porque no es su labor ni finalidad, pero sobre todo porque terminaría afectando derechos fundamentales tan importantes como la libertad de expresión e información, además tener una labor de intermediación en la sociedad de la información, con tal alto grado de responsabilidad, llevaría a que estos desanimen y desistan del servicio que prestan, pudiendo generar traumatismos en la operatividad de la red.

Por eso, incluso en al LSSI, para extender la responsabilidad del proveedor por contenidos ajenos de los usuarios, exige que se demuestre que este tipo de proveedor tuvo un “conocimiento efectivo”, que los contenidos enlazados eran ilícitos o lesivos en este caso de derechos de propiedad intelectual, conocimiento efectivo que solo podrá lograr a partir del conocimiento de la orden de retirada de los contenidos que para el caso podría llegar incluso por una autoridad administrativa como la comisión de propiedad intelectual.

En conclusión, el legislador está exigiendo que para extender responsabilidad penal por el 270.2 C.P. al proveedor de servicios de enlaces y contenidos, este sea quien domine la actuación y no se podría presentar bajo ningún defecto de la actuación del usuario, porque bajo estos considerandos el proveedor está llamado a responder como autor de los contenidos ilícitos que bajo su dominio e iniciativa propia enlaza demostrando un comportamiento activo y no neutral con relación a su labor de intermediación en la sociedad de la información.

Lo anterior es tan cierto, que el legislador incluso en la parte final del tipo aclara que no importa que “dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios”, con lo cual está conectando el requisito objetivo de ofertar listados ordenados y clasificados de enlaces a obras y contenidos protegidos, al subjetivo de que su actividad tiene que ser activa y no neutral, pues lo que salvaguarda el legislador es que si es el usuario quien enlaza a obras y contenidos protegidos, pero el proveedor permite dichos enlaces de una forma automatizada y neutral o bien no tiene conocimiento efectivos en los términos que se explica más adelante el papel de la LSSI, no tiene por qué responder, pero a pesar de que si es el usuario quien facilita dichos enlaces y el proveedor se sirve de ellos para dominar de manera activa, no automatizada y no neutral en su papel de intermediación, sí tendría que responder por el 270.2 C.P.

Facilitar de modo activo y no neutral, refleja un plus subjetivo en el servidor de enlaces, que sumado al ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto puede llevarlo a la responsabilidad penal del 270.2 C.P., independiente de que los listados y clasificaciones enlaces a obras y contenidos protegidos los cree él o utilice activa y no neutralmente los facilitados por los usuarios a los que presta el servicio.

2.5. Medidas Cautelares del 270.3 C.P.

De manera expresa, el legislador abre la posibilidad a los jueces o tribunales que conocen de este tipo de delitos para tomar medidas cautelares que se podrían considerar severas, como es la posibilidad de ordenar el retiro de las obras o prestaciones vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual, sin importar que se encuentren en un portal de internet o en cualquier servicio propio de la sociedad de la información.

La norma refiere que el juez o tribunal puede ordenar la interrupción del servicio y tomar las medidas que estime para la protección de los derechos de propiedad intelectual, haciendo énfasis en que solo de manera excepcional, debido a la reiteración de las conductas y que se demuestre como una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se ordena el bloqueo del acceso correspondiente.

Cabe señalar entonces, que se trata de unas medidas propias y particulares diseñadas para los delitos relacionados con las infracciones de la propiedad intelectual en la red, que pasa a competir con las que en el mismo sentido podría imponer la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual.

2.6. El Tipo Privilegiado del 270.4 C.P.

Este tipo privilegiado constituye otro de los asuntos más polémicos de la reciente reforma a los delitos contra la propiedad intelectual para una determinada clase de actor social en relación con este delito, y es que la doctrina y la jurisprudencia coinciden que está relegado a los denominados delitos del top manta, esto es, cometidos por personas, generalmente inmigrantes que se dedican a la venta de obras “piratas” al por menor en las calles de las distintas ciudades de España, comportando para ellos una pena especialmente diferenciada por su baja intensidad, pero que por efectos de la reforma, tal como ha quedado, podría resumirse en una pena baja, pero de prisión, lo que antes podría ser simplemente una multa. En este sentido Muñoz Conde: “Ya en la reforma de 2010 se previó la posibilidad de que, en casos de escasa gravedad, se pudiera imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. De hecho, ya se habían pronunciado varias decisiones judiciales absolviendo en base al principio de proporcionalidad y de intervención mínima, teniendo en cuenta que la consecuencia prevista en la regulación anterior a 2010 para este tipo de hechos era la pena de prisión. Se vuelve ahora a prever pena de prisión, pero el hecho de que se articule como una sanción menos grave que la del tipo básico puede provocar que incluso en los casos de escasa gravedad, en los que antes de 2010 se absolvía en base a los principios citados, se tenga ahora que condenar obligatoriamente” (Muñoz, 2015, p. 402).

Este artículo comporta la presencia de dos tipos privilegiados diferentes, que dependen de la configuración de todos los elementos del tipo básico, más los elementos especiales que lo atenúan, en cada caso los supuestos de distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional y aquellos otros en los que concurriendo, además, los exigidos por segundo se podrá llegar a rebajar aún más la pena aplicable a aquellos que realicen dichas actividades a lo que Miro Llinares se refiere como un subtipo atenuado y otro semiatenuado(Miro, 2015, pp. 640-642).

2.6.1. Tipo Privilegiado art. 270.4 inciso 1º C.P.

En este numeral se establece que con relación a las mismas conductas del 270.1 C.P. exista una pena menor —seis meses a dos años— de la pena original que es seis meses a cuatros años, en los supuestos que se trate de distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional.

Esta reforma viene a endurecer el rigor punitivo de que lo que se defendió merecía unas penas diferenciales para lo que se conoció en la doctrina como “top manta” y que bajo la norma vigente significa un considerable aumento de la represión penal, pues desaparece incluso la posibilidad de ser castigada como falta.

Pero además tiene connotación respecto de la conducta típica, en palabras de Galán Muñoz, “(…) resulta evidente que cuando el legislador establece que la rebaja de pena prevista en el tipo privilegiado del nuevo artículo 270.4 C.P. se aplicará tan sólo a las conductas de explotación económica de las que nos venimos ocupando que consistan en la ‘distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional’, no solo excluye de dicha posible rebaja a otras posibles modalidades comisivas de este delito como las de reproducción o comunicación pública, como, de hecho, ya hacía el tipo privilegiado ahora derogado, sino que, además y a diferencia de éste, también elimina de su posible campo de aplicación cualquier posible conducta de venta ‘al por menor’ que se efectúe de forma reiterada y permanente, esto es, no ‘ocasional o temporal’” (Galán, 2015, p. 591).

2.6.2. El Tipo Privilegiado atenuado del 270.4 inciso 2 C.P.

En el mismo supuesto privilegiado contempla unas condiciones adicionales que deberá valorar el juez para que la pena ya no sea de seis meses a dos años como en el inciso 1º, sino que pueda convertirse en pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días, dichas condiciones son:

— Las características del culpable

— La reducida cuantía del beneficio económico obtenido que se hubiera podido obtener

— Que no concurran ninguna de las circunstancias de calificación del 271 C.P.

La característica del culpable es en esencial un requisito valorativo a considerar por parte del juez con base en el caso concreto, pero que deja la sensación de que nos estamos enfrentando nuevamente a los delitos de distribución, al por menor y ambulante realizado por los llamados “manteros”.

La reducida cuantía del beneficio económico obtenido también termina siendo valorativo, pues ya no hay lugar a la aplicación del criterio de los 400 euros —contemplados para la falta— que desaparece en esta forma, con lo cual habría un margen amplio de discrecionalidad para el juez, al interpretar hasta cuánta cantidad de dinero entiende que el beneficio económico es reducido.

Más preocupante es que el legislador, con relación al beneficio económico se refiera no solo al obtenido, sino al que se “hubiera podido obtener”, porque con dicha expresión deja la sensación que se califica el delito tanto como delito de lesión resultado —el beneficio económico obtenido— como de peligro, al referirse al beneficio económico que se hubiera podido obtener, con lo que conductas que no generan un peligro concreto para el bien jurídico protegido ni logra demostrarse un resultado cuantificable efectivamente a partir de la lesión, podrían ser castigadas por esta vía, anticipando de manera insostenible —acorde con el principio de mínima intervención y lesividad— el Derecho penal pues, bajo este criterio el juez, podría llegar a condenar por conductas insignificantes.

Estaremos de acuerdo además en que el inciso 1º y 2º de este tipo privilegiado atenuado, al referirse expresamente a la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional, está haciendo referencia a una distribución y comercialización física, por lo tanto, la que se produce en entornos digitales no estaría bajo el cobijo de esta modalidad.

Por último y con relación a que no concurran las circunstancias de calificación del 271 C.P., no requiere mayor resistencia las del literal a y b de dicho precepto, relativas a la trascendencia económica del beneficio obtenido y la especial gravedad atendiendo al valor de los objetos o la especial importancia de los perjuicios causados, pues están en abierta contradicción con las condiciones del tipo privilegiado mismo. En el caso concreto habría que analizar, sin embargo, fehacientemente por parte del juez las relativas al literal c) y d) del 271 C.P. para descartar que se esté en presencia de una organización criminal dedicada a infringir derecho de propiedad intelectual o que se ha utilizado menores de 18 años para cometer este tipo de delitos.

Con relación a la regulación del nuevo tipo especial atenuado en sus variantes del inciso 1º y 2º, no cabe duda que la regulación si quería aclarar las dudas sobre la tipicidad de la conducta no lo logra, y si el objetivo del legislador era un verdadero tratamiento especial a aquellos sujetos que por sus condiciones sociales se ven obligados a participar de esta cadena en la defraudación de los derechos de propiedad intelectual, tampoco lo logra. En cuanto a lo primero porque incluye elementos valorativos que no quedan clarificados para todos los supuestos, lo que con seguridad habrá de generar pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios, tratando de poner límites a asuntos que debieran objetivarse como la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener. En cuanto a lo segundo, porque como manifiesta Muñoz Conde, “si bien el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. Pero el imponer en estos casos de venta ambulante u ocasional de escasa cuantía la pena de multa, tratándose por lo general de personas que no tienen medios ni modo de pagarla, con frecuencia acabará dando lugar a privación de libertad aunque sea indirectamente a través de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. La pena alternativa de prestar trabajos en beneficio de la comunidad puede ser igualmente ilusoria e incluso ridícula en personas que se dedican a este tipo de actividades precisamente por carecer de un puesto de trabajo” (Muñoz, 2015, pp. 402-403).

2.7. Modalidades de la Conducta Típica 270.5 C.P.

Se integran cuatro modalidades diferentes de la conducta típica. La exportación y almacenamiento, la importación, la eliminación o modificación de medidas tecnológicas y la elusión medidas tecnológicas a las que tendremos que referirnos por separado, ya que estas modalidades permiten castigar conforme las penas de los tipos penales definidos en el 270.1, 270.2.

2.7.1. Exportación y almacenamiento

Exportar y almacenar son los verbos rectores de esta modalidad de conducta, que a su vez operan como elementos descriptivos del tipo penal. La conducta típica, por tanto, aparece descrita de forma alternativa, es decir que tanto con exportar como con almacenar se puede consumar este delito, siendo el objeto de protección los ejemplares de las obras, de las que se aclara incluye las copias digitales de las mismas, con lo que se amplía el objeto de protección. Además, se protege penalmente un estadio previo a la distribución de dichos ejemplares, y con ello esta figura contempla un delito de peligro con respecto a su bien jurídico protegido. Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo se incluye de manera expresa el término intencionadamente, con lo cual solo admite su comisión con dolo directo, y no da lugar a considera ni la imprudencia ni el dolo eventual.

El almacenamiento hay que entenderlo como el acopio de objetos protegidos por los derechos de propiedad intelectual bajo el ámbito de dominio del autor. Es un estadio previo a la distribución, se requiere que el material se encuentre a disposición de los potenciales adquirentes.

Con las modificaciones a la regulación legal, se puede determinar que “el almacenamiento solo puede ser típico si los ejemplares son ilícitos, toda vez que el almacenamiento de ejemplares reproducidos lícitamente no están prohibidos en la regulación. Por otro lado, determina que la exportación será penalmente típica con tal de que la conducta se lleve a cabo en contra de la voluntad del titular del derecho de explotación” (Martínez-Buján, 2007, p. 463).

Se exige como elemento de tipicidad, definitorio de la conducta que las obras exportadas o almacenadas, “deberán estar destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente”, esto es, que se vayan a emplear para realizar alguna de estas conductas efectivamente lesivas de los derechos de los que nos venimos ocupando.

Podría resumirse que exportar o almacenar con dolo —conocimiento y voluntad— una cantidad relevante de obras, producciones o ejecuciones de carácter ilegal, tanto en soporte físico como digital, sin la autorización del titular o cesionario —como ha sido explicado— y que estén efectivamente destinadas para ser producidas, distribuidas o comunicadas públicamente, es lo que como estadio previo se castiga en la exportación y almacenamiento de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual tanto en el entorno físico como digital.

2.7.2. Importación

Modalidad de conducta consistente en importar intencionadamente estos productos sin dicha autorización, cuando estuvieran destinados a ser reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente, tanto si estos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

De modo que el legislador pretende castigar la importación de las obras protegidas por derechos de propiedad intelectual sin importar el origen lícito o no que tengan dichas obras en el país de procedencia. No obstante “la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquéllos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento”. Manifiesta Muñoz Conde que “Con ello se resuelve legislativamente el problema de las ‘importaciones paralelas’ en el ámbito de la Unión Europea, dándole prioridad al principio establecido en el Tratado de Roma de ‘libre circulación de personas, bienes y capitales’. Por tanto, la importación de productos americanos desde un país de la Unión Europea vendiéndolos en España a menor precio del que les pone el titular de su concesión en España es un hecho perfectamente lícito —prioridad del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional—” (Muñoz, 2015, p. 401).

En cuanto a la importación que prohíbe el 270.5 b podría resumirse que la importación con dolo —conocimiento y voluntad— de una cantidad relevante de obras, producciones o ejecuciones de carácter legal o ilegal en el país de origen, tanto en soporte físico como digital, sin la autorización del titular o cesionario —como ha sido explicado— y que estén efectivamente destinadas para ser producidas, distribuidas o comunicadas públicamente, es lo que como estadio previo se castiga en la importación de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual tanto en el entorno físico como digital y para que la conducta se entienda consumada requiere comprobarse la entrada efectiva de dichas obras en el territorio de España.

2.7.3. Eliminación o modificación de medidas tecnológicas

La modalidad de esta conducta aparece descrita como el favorecimiento o facilitación de las conductas a que se refieren los apartados del 270 1º y 2º C.P., eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por estos con la finalidad de impedir o restringir su realización.

Hace tiempo se viene discutiendo por algunos autores sobre la existencia de muchos avances tecnológicos significativos que han puesto en peligro los derechos de los propietarios de contenidos, como serían, por ejemplo, la copia digital, la compresión, las conexiones en redes o la creciente anchura de banda, entre otros. Todos ellos han dado lugar a que no haya necesidad de “piratas dedicados que usen un equipo caro para copiar obras, ni canales físicos de distribución —desde mercados de baratijas a la venta por esquinas o los comercios al por menor— para distribuir copias no autorizadas. Actualmente, un consumidor individual con algunos miles de dólares invertidos en un equipo para su casa puede crear y distribuir un número ilimitado de copias de obras no autorizadas y de gran calidad” (Sereno, 2009).

Por otra parte y, sin embargo, los mismos avances tecnológicos pueden obrar como medidas de protección para proteger los programas de los ordenadores o cualquier otro tipo de obras, interpretaciones y/o ejecuciones que se realicen sin ningún tipo de autorización por parte de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual o sus cesionarios (Sorribes, 2014) y ello sustenta que se proteja a su vez, nuevamente a través de Derecho penal, la eliminación, modificación, elusión y las conductas que tienen que ver con el 270.6 C.P.

La incorporación de estos tipos penales desde 1995, como lo expone Gómez Rivero, es fruto de la trasposición de la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, así como de la Directiva 2001/29 CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, que a su vez trae causa del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996, y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o ejecución de fonogramas, del mismo año.

Incluso es en el artículo 6.3 de la Directiva 2001/29 CE, donde se expresa el concepto de medida tecnológica, “…se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual. Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección que se reproduce de manera muy similar en el artículo 160.3 del TRLPI”.

Por lo tanto, eliminar o modificar las medidas tecnológicas eficaces que fueron incorporadas por los titulares o cesionarios y sin la autorización de estos es la conducta objetiva que se valora en el tipo objetivo y favorece o facilita la realización del 270.1 o 270.2; es además, el tipo subjetivo específico que se debe valorar con relación a la eliminación o modificación de las medidas tecnológicas de protección, conductas que además un ánimo doloso que exige la conducta.

2.7.4. Elusión medidas tecnológicas

Se describe la conducta de quien “Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o a su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, eluda o facilite la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo”.

La protección de la elusión de medidas tecnológicas parece estar en relación con las demandas de protección del mercado, ante el inusitado surgimiento de tecnologías del entretenimiento que comportan sofisticados sistemas de protección, que son eludidos por el desarrollo de otras tecnologías con la finalidad, muchas veces, de hacer más accesibles las mismas.

Es decir, se busca crear diferentes herramientas para eludir (Fernández, 2006) a los infractores, poder acceder a las obras que están protegidas por los derechos de autor. En este caso a los actos elusivos se hace referencia a los “hacker”, es decir, a esas personas que manipulan los medios tecnológicos con el fin de limitar o eliminar la protección que se ha creado electrónicamente para evitar acceder a determinados programas u archivos. En otras palabras, lo que se busca ya en estos momentos es precisamente a través de la legislación crear los mecanismos idóneos es decir medios tecnológicos encargados de proteger estos derechos.

En el delito de elusión de medidas tecnológicas desde el punto de vista objetivo se castiga eludir o facilitar la elusión de las medidas tecnológicas que además sean eficaces para evitar el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, incluyendo su trasformación, interpretación o ejecución artística, nuevamente sin la autorización de los titulares o cesionarios. Dicha obra puede estar fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio —involucrando el entorno digital—, además del dolo exigible a este tipo de delitos, involucra otros elementos subjetivos adicionales que distinguen esta conducta de la anterior y es que el sujeto activo debe obrar el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto en los términos ya explicados supra y un plus subjetivo especial que sea la finalidad que debe tener el sujeto activo de facilitar la elusión, con lo cual queda absolutamente claro que solo se admitiría bajo modalidad dolosa.

2.8. Tipo Especial del 270.6

“Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien fabrique, importe, ponga en circulación o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en los dos primeros apartados de este artículo”.

En la redacción de este nuevo tipo penal se incluyen una serie de conductas alternativas con las cuales se puede satisfacer el tipo penal de facilitar la supresión o neutralización de medidas tecnológicas como las descritas supra. A saber, fabricar, importar, poner en circulación o poseer y agregar un plus subjetivo que nuevamente condiciona la aplicación del tipo penal y es la finalidad comercial.

Gómez Rivero, comentando la reforma frente a este punto, valora como una mejora técnica en la redacción de la conducta “…La introducción de la exigencia de la finalidad comercial como elemento al que se condiciona la tipicidad de la conducta, eliminando así la interpretación hasta ahora posible, en el sentido de considerar también típica la conducta recayente sobre un único medio, sin necesidad de que se trate de una fabricación en serie o de la posesión de una cantidad relevante de dispositivos a que se refiere el precepto” (Gómez 2015, p. 9).

Puede considerarse en tipo penal de peligro abstracto que anticipa la tutela penal a conductas alejadas de la efectiva lesión al bien jurídico protegido, incluso castigando la mera conducta de posesión.

Al incluir en el requisito subjetivo la finalidad comercial, se objetiva de alguna manera que el medio fabricado, importado o puesto en circulación tiene que ser en una cantidad considerable, al punto que aceptamos la posición explicada de Gómez Rivero, en el sentido que no podría ser punible la mera posesión de un medio de estos, pero esto a su vez tiene consecuencia en la pluralidad de sujetos pasivos que resultarían afectados y que como bien expresa Galán Muñoz, le otorgan una consideración socioeconómica al menos con relación a este delito que limitaría el injusto penal desde el punto de vista de la protección del bien jurídico, ya no referida al patrimonio individual de un determinado titular o cesionario sino de una pluralidad que haga relevante el ataque al orden socioeconómico desde esta estructura de delito.

Nuevamente la nota predominante en este tipo de delitos relativos a las medidas de elusión de los mecanismos de protección de las medidas tecnológicas es la ampliación no solo de la conducta —que permanece generalmente en un estado preparatorio al delito mismo— sino de la punibilidad que se ha visto incrementada posiblemente con fines meramente simbólicos.

2.9. Análisis de los tipos cualificados del 271

Este artículo permite que la pena a imponer con base al 270 C.P. sea de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de la profesión relacionada con el delito cometido por un periodo de dos a cinco años cuando concurran alguna de las circunstancias que se analizarán por separado.

No sobra advertir que estas circunstancias cualifican el tipo básico, por lo tanto para su aplicación dependen de la estructuración del tipo básico y que con relación a la circunstancia que lo cualifique el sujeto activo actúe de igual manera con dolo sobre la misma, esto es, con conocimiento y voluntad de su concurrencia.

Como el tipo básico del 270 C.P. tiene varias modalidades de conducta incluso con variación de pena según redactó el mismo legislador, quizás el único que puede excluirse de las agravantes es la modalidad del tipo especial atenuado del 270.4 inciso 2, pues como se explicó habría un contrasentido, ya que el mismo exige que no se presente ninguna de las circunstancias del 271 C.P.

Resaltamos que se incluya la inhabilitación de la profesión relacionada con el delito cometido, porque permite intuir que el legislador reconoce que en la sociedad de la información hay una nueva serie de actores profesionales que en su rol y experticia podrían acometer este tipo de delitos y en tal sentido la pena inhabilitante aportaría a la función preventiva del derecho penal.

2.9.1. Trascendencia económica del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener

De entrada tendremos que manifestar que frente a esta circunstancia hay una ampliación del margen típico de aplicación de la misma, pues ya no solo se refiere al beneficio obtenido —esto es el efectivo, vinculado a la efectiva protección del bien jurídico protegido— sino también el que se hubiera podido obtener, esto es, en clave de peligro abstracto, como estadio previo a la lesión misma, anticipando, como tantas veces lo hemos dicho, la tutela penal.

Con relación al beneficio obtenido seguimos a Gómez Rivero, entendiendo por tal el incremento patrimonial que experimenta el sujeto activo del delito, para su cálculo habrá de atenderse, no al importe bruto del valor de los efectos en cuestión, sino al neto de la ganancia que reporta la operación, una vez detraídos los correspondientes costes. Cuestión distinta es que, así entendida, la realización de tal cálculo esté llamada a presentar especiales dificultades en la práctica, sobre todo a la vista de que se trata de una actividad que se desenvuelve en el contexto de un mercado ilegal (Gómez, 2012, p. 91). Deben ser las ganancias reales que reporta la operación, lo que implica que dicha transcendencia tiene que llegar a materializarse, es lo obtenido no lo pretendido por el autor.

Es que en realidad esta agravante comporta dos elementos indeterminados altamente valorativos en los que los tribunales iniciaran a partir de la entrada en vigencia de esta ley 1º de julio del 2015, a definir sus contenidos específicos: ellos son el beneficio que se hubiera podido obtener y la especial trascendencia económica.

2.9.2. Gravedad de los hechos conforme al valor o el número de los objetos implicados en el delito o especial importancia de los perjuicios

Partimos de la base que para la apreciación de esta agravante estamos en clave de uno de los delitos del 270 C.P. que hubiere llegado hasta su consumación, pues se hace referencia a lo ocasionado, es decir, lo causado.

La especial gravedad de los hechos está referida a tres factores en específico:

• al valor de los objetos producidos ilícitamente

• o el número de obras transformadas, ejecutadas o interpretadas, ilícitamente reproducidas, comunicadas al público o puestas a disposición.

• o la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

Tales factores están indeterminados y quedan nuevamente en un alto grado valorativo para el tribunal, pues no existen referentes para determinar los mismos en grado certeza. Habría que preguntarse, por ejemplo, cuál sería la cantidad de obras transformadas, ejecutadas o interpretadas, ilícitamente reproducidas, comunicadas al público o puestas a disposición que tendrían que verificarse en un caso concreto para permitir la aplicación de esta calificante.

2.9.3. Pertenencia a una organización o asociación incluso transitoria con fines de violar la propiedad intelectual

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la organización como como el “conjunto de persona con los medios adecuados que funcionan para alcanzar un fin determinado”. Así mismo, define la asociación como el efecto de asociar, que a su vez es definido como “unir a una persona a otra que colabore en el desempeño de algún cargo, comisión o trabajo”. Se desprende, por lo tanto, de este concepto, que la asociación supone un escalafón inferior o una entidad menos desarrollada que la propia organización, al comprender alguno, aunque no todos los elementos constitutivos de la organización.

De todo lo anterior puede desprenderse, como ya se adelantaba, la mayor complejidad de la organización frente a la asociación, pues básicamente, y partiendo de sus conceptos literales, puede afirmarse que la nota que distingue a una y otra viene constituida por la asignación y utilización de medios específicos para la consecución del fin que se proclama de la organización y no así de la asociación. De aquí se desprende, al mismo tiempo, que las metas a conseguir por la organización pueden resultar más complejas y ambiciosas que las perseguidas por la asociación, pues, al disponer de medios específicos para ello en un caso y no en otro, parece lógico presumir una mayor capacidad de alcanzar objetivos más complejos en un caso que en otro (Uriarte, 2008, pp. 22-25).

La novedad a destacarse en esta nueva redacción es la inclusión de la posibilidad que la organización o asociación sea de carácter transitorio, con lo cual se presenta una ostensible ampliación del ámbito de aplicación objetiva de la misma.

2.9.4. Utilización de menores de 18 años

La doctrina coincide en que es de difícil justificación esta causal con relación a la utilización de los menores de edad en los delitos contra la propiedad intelectual, en parte porque su instrumentalización parece referida al ámbito de la distribución con relación a las ventas por menor, pero, por ejemplo, en el caso de la puesta al público online que estos obran como autores directos por su capacidad e ingenio con relación a las nuevas tecnologías, no se justificaría por su “utilización”.

Gómez Rivero comparte la posición de Rodriguez Moro en el sentido que la inclusión de esta agravante tenga que ver con las cualidades relativas a los sujetos empleados. En la comisión de estos delitos habría de ser la que atendiera al empleo de personas en situación de necesidad, con frecuencia inmigrantes ilegales, a los que resulta fácil reclutar para este tipo de conductas delictivas a cambio de ofrecerles una mínima contraprestación económica por su colaboración (Gómez, 2012, p. 94).

En nuestro sentir, desde el punto de vista objetivo debe verificarse la presencia del menor de 18 años al interior de la organización o en las actividades propias de defraudación de los derechos de propiedad intelectual y como un plus subjetivo demostrarse la “ventaja” sobre la cual dicha organización criminal “utiliza” al menor de edad bien por su condición social especial —de necesidad—, bien por el posible aseguramiento de la impunidad dado el sistema de responsabilidad diferenciado que a este corresponde.

2.10. Responsabilidad de la Persona Jurídica (Art. 288)

Con relación a los delitos contra la propiedad intelectual se contempla expresamente que la persona jurídica puede responder como autora por este tipo de delitos, en tal sentido, nos es obligado referenciar la normativa que fue complementada también en este aspecto con la reforma propuesta por la Ley Orgánica 01/2015.

En efecto, en la exposición de motivos se establece que: “La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal”.

La regulación que corresponde a ella debe armonizarse con relación a los delitos cometidos contra los derechos de propiedad intelectual, ya que expresamente el legislador los ha incluido como delitos en que procede la extensión de este tipo de responsabilidad, asunto que deberá analizarse con mayor amplitud y profundidad en otro trabajo pues acá se ha abordado desde una manera informativa frente a este tipo de conductas.

3. Conclusión general

En el ámbito de la legislación española sobre propiedad intelectual y en específico con relación a la protección penal, sin duda España vive un auge reformista, que ha llevado a intensificar los niveles de protección en cuanto a la ampliación de los tipos penales. Por otra parte, en lo que hace a las conductas objetivas y subjetivas protegidas como el espectro de las penas aplicables, es uno de los temas que siempre ha tenido lugar a reforma cuando se han decidido reformas globales para el código penal.

La novedad principal consiste en que la nueva legislación recoge y regula los ámbitos que atañen al entorno digital, con el aparente ánimo quizás de que no quede ninguna conducta fuera de la protección penal y, en este sentido, cobra vigencia la discusión de la extensión de esta responsabilidad penal, no solo para el usuario, sino también para el prestador de servicios de la información a quien con relación a la prestación de servicios en la sociedad de la información está tratando de involucrar cada vez más de una manera eficiente el logro de una extensión de responsabilidad penal para los mismos.

La jurisprudencia reciente que ha sido contradictoria en la aplicación del elemento subjetivo ánimo de lucro y su comprensión entre el beneficio económico directo e indirecto llevó al legislador a recoger dicha distinción y así ha facilitado criterios de imputación y de extensión de la responsabilidad para aquellos terceros intermediadores en la sociedad de la información, y quienes con seguridad tendrán mayores posibilidades de responder tanto personalmente como económicamente por las supuestas afectaciones bajo sus labores de intermediación y la nueva legislación aplicable a los delitos de propiedad intelectual que viene precisamente a recoger dichos criterios, paradójicamente los más amplios, vagos e imprecisos que a su vez desplazan las garantías de un derecho penal clásico.

El aumento desmesurado de penas está a tono con la tendencia de quienes en el grupo de los restrictivos creen que la intervención del fenómeno de la piratería bajo las nuevas tecnologías no le basta con acciones de corte administrativo o civil, sino, sobre todo, de intensificación de la tutela penal como respuesta máxima, en tanto la amenaza de restricción de la libertad como bien fundamental es la que más efectos disuasorios parece producir, al menos, aparentemente, desde el derecho penal simbólico.

El nuevo delito de facilitación de enlaces y acceso a contenidos podría decirse que es la piedra angular de la acometida reforma, porque aunque el legislador no lo diga de manera expresa ante las enormes dificultades para poder castigar penalmente a los usuarios por sus conductas defraudatorias de los derechos de propiedad intelectual en internet, este ha decidido atacar al prestador de servicios de la información, siendo un sujeto más encausable en términos de derecho penal, no solo por su actividad misma, sino por tener unas condiciones de ubicación precisas que facilitan su persecución.

Los análisis e interpretaciones de esta reforma apenas sí están produciendo, y este solo viene a ser uno más. En este artículo hemos querido recoger de manera general todo el artículo objeto de la reforma, pero sin duda tendrán que producirse unos análisis más específicos con relación a cada una de sus partes, que está sea una invitación a continuar investigando sobre tan actual y apasionante tema.

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(1) Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2010-9953.

(2) Artículo 11. Obras derivadas. Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual: 1º Las traducciones y adaptaciones. 2º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones. 3º Los compendios, resúmenes y extractos. 4º Los arreglos musicales. 5º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.

(3) Artículo 12. Colecciones. Bases de datos. 1. También son objeto de propiedad intelectual, en los términos del Libro I de la presente Ley, las colecciones de obras ajenas, de datos o de otros elementos independientes como las antologías y las bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que pudieran subsistir sobre dichos contenidos. La protección reconocida en el presente artículo a estas colecciones se refiere únicamente a su estructura en cuanto forma de expresión de la selección o disposición de sus contenidos, no siendo extensiva a éstos. 2. A efectos de la presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma. 3. La protección reconocida a las bases de datos en virtud del presente artículo no se aplicará a los programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el funcionamiento de bases de datos accesibles por medios electrónicos. Se modifica por el art. 1º de la Ley 5/1998, de 6 de marzo. Ref. BOE-A-1998-5568.

(4) Artículo 17. Derecho exclusivo de explotación y sus modalidades. Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley.

(5) Artículo 21. Transformación. 1. La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. Cuando se trate de una base de datos a la que hace referencia el artículo 12 de la presente Ley se considerará también transformación, la reordenación de la misma. 2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación. Se modifica por el art. 3º de la Ley 5/1998, de 6 de marzo. Ref. BOE-A-1998-5568.

(6) La doctrina coincide que el derecho de reproducción tal como se establece en el art. 9º del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son aplicables en el entorno digital, por tanto, el almacenamiento en forma digital en soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del art. 9º del Convenio de Berna.

(7) “En cuanto al concepto de plagio como ya tiene declarado esta Sala en resoluciones precedentes “...es jurisprudencia reiterada la de que declara que por plagio se ha de entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial, presentándose más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano. Aunque manifieste cierto ingenio, se da en las situaciones de identidad y en aquellas otras que, aunque encubiertas, descubren similitud con la creación original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno. No procede confusión con todo aquello que es común, integra el acervo cultural generalizado o está anticipado y al alcance de todos, ya que si faltan la creatividad y la originalidad, mal se pueden infringir los artículos 1 y 10 de la Ley, de ahí que el concepto de plagio haya de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no transcendentales (SS. del TS. de 28-1-95, 17-10-97, 23-3-99 y 23-10-01, entre otras”. (Sentencia A.P. Valencia 125/2010, de 5 de mayo) Disponible en: http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/193548/sentencia-ap-valencia-125-2010-de-5-de-mayo-propiedad-intelectual-plagio-concepto (20 Agosto 2015).

(8) El artículo 270 C.P. 1995 sanciona a quien con ánimo de lucro no solo reproduzca, sino también a quien distribuya en todo o en parte la obra literaria, artística, científica fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual de sus cesionarios. La distribución consiste en la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. El ofrecimiento y la puesta en circulación de la obra pirata tienen cabida en la distribución, sea como sea la manera en que esta se lleve a cabo; por su parte, la publicidad implica que la oferta de la obra se formule a un número indeterminado de personas, que en principio es plural. Así pues, habría de rechazarse la existencia de publicidad cuando la puesta a disposición de la obra pirateada se llevara a cabo en un círculo doméstico y muy reducido de personas. O lo que es lo mismo, es preciso que la oferta de la obra traspase la esfera privada o personal y llegue al público en general, entendiendo como público no a un sujeto determinado sino con posibilidad de ser numeroso. De tal suerte que una vez traspasada la frontera de lo privado, el criterio cuantitativo de “público” se debilita enormemente: basta que el ejemplar pirateado se oferte a una persona o unos pocos sujetos con quienes no exista relación alguna (AP Barcelona S 7 Abr. 2005. – rec. 40/2005).

(9) Así se indica en la exposición de motivos de la reforma: “sustituyéndose, además, el elemento subjetivo ‘ánimo de lucro’ por el de ‘ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto’, con el que se pretende abarcar conductas en las que no se llega a producir un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto”.