LA NUEVA LEY COLOMBIANA DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL: ¿POR QUÉ Y PARA QUÉ? ¿DE DÓNDE Y HACIA DÓNDE?

 

La nueva Ley en Colombia de Arbitraje Nacional e Internacional: ¿Por qué y para qué? ¿De dónde y hacia dónde?*

Revista Nº 17 Jul.-Dic. 2012

por Juan Carlos Esguerra Portocarrero 

Colombia estaba en mora de tener una ley integral, armónica y moderna en materia de arbitraje. Y no solamente para ponerse a tono con lo que sobre el particular ha venido ocurriendo en otras latitudes, sino también, si se quiere, por algo de vergüenza propia; porque habiendo sido, de vieja data, uno de los más caracterizados países pioneros en el tema y de los que más significativos aportes doctrinarios y jurisprudenciales han hecho a sus letras jurídicas, ciertamente resultaba paradójico que al mismo tiempo sus normas acusaran el déficit, el rezago y la falta de rigor y unidad conceptuales que venían acusando.

Desde tan antiguo, en efecto, como en el Código Judicial contenido en la Ley 105 de 1890, ha existido siempre entre nosotros la posibilidad de someter a la decisión de arbitradores las controversias que ocurran entre personas capaces de transigir, en los casos en que la ley permite la transacción(1). Luego, sucesivamente, la Ley 103 de 1923, la Ley 105 de 1931, la Ley 2ª de 1938 y los códigos de Procedimiento Civil y de Comercio de 1970 reafirmaron esa posibilidad, que, por su parte, la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a la Constitución(2), y que dio lugar a un notable y destacado florecimiento de la institución del arbitraje en Colombia.

Esas primeras normas legales fueron perfilando un modelo arbitral genérico construido sobre las premisas de una controversia susceptible de ser transigida y de un acuerdo privado para poner su solución en manos de árbitros, y cuyo modus operandi es un trámite procesal específico que culmina con una decisión que tiene las características básicas de una sentencia.

A poco andar, sin embargo, en cuanto esas sucesivas leyes fueron acometiendo la necesaria precisión de los detalles del arbitraje así esbozado, fue haciéndose evidente que, por razón de su propia arquitectura, el modelo implicaba unas ciertas tensiones intrínsecas de hondo calado. Eso sí, unas tensiones intrínsecas seculares, viejas conocidas del nuestro y de muchos otros ordenamientos jurídicos.

Esas tensiones eran consecuencia de lo que podría llamarse la acción de dos fuerzas en cierta forma contrarias: la de la autonomía de la voluntad, que preside la figura contractual y en principio indicaría que en ese acuerdo privado las partes están legitimadas para estipular libérrimamente las reglas del proceso arbitral, y la que, inspirada en el postulado de que las normas procesales son de orden público, propugna la idea de que todo juicio debe estar sujeto a las rígidas reglas procesales definidas por el legislador para su trámite.

Excepto en el Código Judicial contenido en la Ley 103 de 1923, en todas las otras normas legales atrás mencionadas —lo mismo que en las que siguieron después— pudo más la segunda fuerza. En ellas efectivamente prevaleció el criterio “jurisdiccional” sobre el “contractual”(3), que solo imperó en aquella y durante su vigencia. Así, mientras ese código de 1923 reguló un trámite asaz informal y sumario(4) y le atribuyó a la decisión final la fuerza de un “contrato consignado por escritura pública”(5), las demás calificaron al proceso de verdadero “juicio” y a su resolución de “sentencia” propiamente tal(6).

Importa señalar que no se trató, como a veces se ha dicho, simplemente de un prurito procesal. Fue más bien el afán de asegurar que en la particular forma de justicia que es el arbitraje —y precisamente porque es una forma de justicia—, también estén explícitamente presentes y garantizados los principios cardinales del debido proceso y del derecho de defensa, que de vieja data han sido preocupación primerísima de nuestro sistema jurídico.

He ahí la explicación y la justificación de la línea “jurisdiccional” primeramente adoptada por el legislador colombiano entre 1890 y 1923, a la que luego regresó a partir de 1931, y por la que optó desde entonces.

La Carta Política de 1991 le dio al arbitraje el simbólico pero muy elocuente espaldarazo de elevar su reconocimiento a rango constitucional. Además, como quiera que lo hizo precisamente en el artículo que de modo taxativo establece quiénes administran justicia en Colombia, dejó claro de una vez por todas que los particulares que cumplen la tarea de ser árbitros ejercen con toda propiedad, y con todas las letras, una función jurisdiccional(7) —si bien apenas transitoriamente—. Se trata, así pues, de una forma de administrar justicia en el sentido pleno de la expresión.

En esa misma época, y luego, a lo largo de la siguiente década, el legislador colombiano —ora el Congreso directamente, ora el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias— se ocupó del arbitraje en repetidas ocasiones. Concretamente, y en su orden, a través del Decreto Ley 2279 de 1989, de la Ley 23 de 1991, del Decreto Ley 2651 de 1991, de la Ley 80 de 1993, de las Leyes 270 y 315 de 1996, de la Ley 446, de la Ley 1285 de 2009 y del Decreto 1818 de 1998. El propósito común fundamental fue el de extender el uso del arbitraje como fórmula de descongestión de los despachos judiciales, tanto a base de remozar su regulación como de acentuar el tono procesal de su trámite(8).

El resultado dejó bastante que desear. Por una parte, porque esas varias normas, cada una con una inspiración, una visión y un alcance material —e incluso temporal— un tanto distintos, se sucedieron unas a otras muy rápidamente, sin suficiente orden y concierto, y finalmente terminaron entremezclándose desfavorablemente. Por otra, porque la última de ellas, el Decreto 1818 de 1998, expedido en cumplimiento de la Ley 446 de ese mismo año(9), precisamente con el fin de codificarlas y armonizarlas integralmente en forma rigurosa, no consiguió hacerlo con fortuna. Además, porque, impugnadas que fueron por inconstitucionalidad algunas de las disposiciones de las normas en cuestión, ello dio lugar a decisiones de la Corte Constitucional que recortaron su alcance primigenio(10).

A la postre, la legislación arbitral terminó convertida en una colcha de retazos; en una regulación un tanto desarticulada y equívoca, con vacíos notables y, en todo caso, no solo marcada sino irreductiblemente “jurisdiccional”.

Dos entre las leyes citadas, la 80 de 1993 y la 315 de 1996, deben mencionarse por separado, dado que tocan con tipos de arbitraje que han generado reiterados debates: el estatal y el internacional.

En relación con el primero, y al margen del debate filosófico-político sobre si el Estado puede ser o no sujeto de arbitraje(11) y si, en tal virtud una conducta de un ente estatal o de un agente o autoridad públicos puede ser juzgada por árbitros(12), lo cierto es que, desde 1964(13), la ley colombiana le dio vía libre, aunque lo limitó a las controversias surgidas con ocasión de ciertos contratos que tuvieran pactada la cláusula compromisoria. Los varios y mucho más completos estatutos legales de contratación pública que siguieron(14) reiteraron esos mismos presupuestos, al tiempo que extendieron el ámbito del arbitraje a los demás tipos contractuales que ellos regularon. Finalmente, la Ley 80 de 1993 los recogió y los reiteró, pero a la vez franqueó la posibilidad de un pacto arbitral por la vía de un compromiso. A partir de estas normas, siempre se consideró que el arbitraje estatal solo sería viable en materia de causas de naturaleza contractual. Pero al propio tiempo se consideró así mismo que en todo caso los tribunales de arbitramento carecen de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales de la administración, con fundamento en el principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas(15).

Por el lado del arbitraje internacional, tanto como por el de la regulación relativa al reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros, la legislación colombiana siempre se hizo esperar y siempre fue lacónica.

Lo primero, porque en cuanto se trató de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico los tratados y convenios internacionales sobre la materia, ello siempre ocurrió con notable retraso. Así, la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958, apenas vino a ser ratificada por la Ley 39 de 1990; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975, solo lo fue por la Ley 44 de 1986, y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, firmado el 18 de marzo de 1965, apenas se aprobó mediante la Ley 267 de 1996.

Lo segundo, es decir, su laconismo, porque la que hasta ahora había sido en nuestro país la más completa normativa sobre arbitraje internacional, escasamente se limitaba a tres artículos de la Ley 315 de 1996. Uno, que define esta especie de arbitraje como aquel que, además de haber sido pactado como tal, tiene algún elemento extranjero o internacional relacionado con el domicilio contractual o el de las partes, el lugar de su ejecución o los intereses en juego. Otro, que en forma por completo equívoca determina la ley aplicable diciendo, en primer término, que el arbitraje se rige en todas sus partes por la presente, y a renglón seguido que en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil”(16) (?). Y el último artículo define el laudo arbitral extranjero como aquel que se profiere por un tribunal que tiene su sede en el extranjero.

En vista de esa serie de defectos e insuficiencias de nuestro régimen normativo arbitral —tan conocidos como criticados—, varias veces se buscó durante la última década, por el camino de distintos proyectos, que el Congreso adoptara un nuevo estatuto integral sobre la materia. Uno tras otro, todos esos intentos resultaron fallidos. En veces, por efecto del contrapunteo entre las visiones opuestas de los partidarios de un arbitraje más suelto, que propugnaban una concepción abiertamente “contractualista”, y los que siempre lo han visto con recelo o con mala voluntad, por considerarlo privatista o elitista, que querían una más decididamente “jurisdiccional”. Otras, como efecto de las diferencias filosóficas entre los sectores que apoyaban sin cortapisas el arbitramento estatal y quienes eran desafectos a él.

Ese era entre nosotros el estado de la cuestión de las leyes en materia de arbitraje, cuando, a poco de comenzar, el gobierno del Presidente Santos le encomendó a una comisión de expertos, creada para el efecto(17) y presidida por Fernando Hinestrosa, la tarea de preparar un nuevo estatuto sobre el particular. El respectivo proyecto, elaborado por la comisión y presentado por el Gobierno a la consideración del Congreso, se convirtió, cumplido su trámite, en la Ley 1563 del 2012 sobre arbitraje nacional e internacional.

En una presentación como esta, con vocación de ser meramente introductoria de la nueva ley y de sus principales características, lo primero que debe destacarse –sobre todo después de la exposición que viene de hacerse de ciento veinte años de antecedentes– es que ella de veras constituye un estatuto propiamente tal, en cuanto reúne las condiciones de ser unitario, ordenado y completo.

La ley, en efecto, define la institución del arbitraje y sus modalidades del “arbitraje ad hoc”, el “arbitraje institucional” y el “arbitraje social”, con sus respectivos matices procesales; dice qué da lugar a él, cómo se organiza, se pone en marcha, se desarrolla y termina; cómo puede impugnarse el laudo que lo decide y cómo se cumplen el reconocimiento y la ejecución de este. Además, regula también, si bien con un nivel de especificidad muy distinto en cada caso, el “arbitraje estatal” y el “arbitraje internacional”.

Escapan al propósito de este escrito la explicación y el análisis puntual y detallado de la regulación que acaba de perfilarse. Estos serán abordados por los reconocidos especialistas que han aceptado tomarlos a su cargo. Valga sí decir, en todo caso, que, siguiendo la línea que ha sido la marca tradicional del arbitraje en Colombia, la Ley 1563 hace suyo, en lo fundamental, el “criterio jurisdiccional”. Sin duda, no tan subrayadamente como en las ocasiones pasadas, pero sí con una decidida preferencia sobre el “criterio contractual”.

Esa preferencia —en la que en todo caso hay que reconocer menos radicalismo y unos notables matices— se explica no solo en función de la historia del arbitraje en Colombia, que someramente se ha reseñado, sino en la de un viejo atavismo de cultura jurídica de ancestro romano, entrañablemente atado a ella, consistente en la idea de que la justicia no es ni propiamente ni confiablemente tal si no se la conduce por unos rígidos caminos formales y mediante el cumplimiento de ciertos ritos y fórmulas sacramentales. Como si la justicia consistiera en los propios ritos.

Ello, con todo y que nuestras Cortes han reiterado una y otra vez que aun cuando “la facultad de los particulares para fijar sus reglas procesales en el trámite del arbitramento no es absoluta”, sus solos límites están constituidos por “las características que se derivan del respeto de los derechos fundamentales y en concreto la observancia de los postulados mínimos del debido proceso”(18). Es decir, que, en el arbitraje, son perfectamente compatibles los criterios que la propia Corte llama de “voluntariedad” de las partes y de “dimensión procesal”.

En buena hora ello hizo posible que en la nueva ley efectivamente se redujera el tradicional exceso de radicalismo jurisdiccional que caracterizaba el trámite procesal del arbitraje.

En cuanto al “arbitraje estatal”, la ley comenzó por precisar puntualmente su ámbito, concretándolo a las controversias que surjan de contratos celebrados por una entidad pública o por quien desempeñe funciones administrativas. Por lo demás, optó por sujetar su trámite a las mismas reglas que en general definió para todo arbitraje, con solo dos precisiones y unas pocas salvedades. Las precisiones consistieron en disponer que su trámite se surtirá en la modalidad del “arbitraje institucional”(19), y que el laudo será en derecho si las controversias han tenido origen en un contrato estatal, inclusive si tocan con las consecuencias económicas de actos expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias(20). Las salvedades se dieron en un par de disposiciones procesales especiales obvias(21) y en la concesión de una gabela que permite que cuando el laudo condena a una entidad pública, y esta interpone el recurso de anulación, pueda pedir que se suspenda la ejecución de aquel mientras este se surte(22).

Ciertamente, muy distinto fue el pensamiento del legislador en punto al “arbitraje internacional”. Aquí la idea consistió, por el contrario, en que su trámite no estuviera sometido a las mismas reglas, categorías y estructuras procesales generales del arbitraje interno, sino a unas específicas, en buena medida distintas, y definidas por aparte. La razón: el propósito de encuadrar la regulación de esta especie particular de arbitraje dentro del marco de los parámetros básicos que el mundo ha venido buscando construir con criterio de uniformidad y con sentido de globalización, integración y simplificación.

Esta decisión significó tomar partido por la fórmula llamada “dualista”, que, por oposición a la “monista”, es aquella que establece regímenes procesales separados para el arbitraje nacional y para el arbitraje internacional(23).

Y por lo que hace al contenido mismo de esa reglamentación, el legislador, con buen criterio, optó por hacer suyas las célebres y probadas pautas de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) —curiosamente más conocida entre nosotros por su sigla en inglés, Uncitral— que data del 21 de junio de 1985. Entre tales pautas, es fuerza destacar principalmente aquella que de modo marcado hace prevalecer en esa ley modelo el criterio “contractual” sobre el criterio “jurisdiccional”, de los que atrás se habló.

* Artículo original del libro Estatuto Arbitral Colombiano, Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012, en preparación, autores varios, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores.

(1) Primer inciso del artículo 307.

(2) Sentencia proferida por la Sala Plena el 29 de mayo de 1969 (Gaceta Judicial, t. CXXXVII).

(3) Esta nomenclatura se fundamenta en los elementos que distinguen una y otra concepciones entre sí.

(4) Artículo 1142.

(5) Artículo 1144.

(6) Artículos 316 de la Ley 105 de 1890 y 7º de la Ley 2ª de 1938, por ejemplo, para solo hacer referencia a la primera y la última de las leyes mencionadas.

(7) Si bien ya la Corte Suprema de Justicia había dicho en la mencionada sentencia del 29 de mayo de 1969 que “el arbitramento tiene carácter jurisdiccional, como una especie de habilitación legal de los particulares para participar en la función pública de administrar justicia como verdaderos jueces ocasionales o como simples auxiliares de la justicia”, no faltaban quienes aún albergaban ciertas reservas sobre este punto. En aquella ocasión, sin embargo, unos párrafos más atrás, la propia Corte había dejado entrever cierta incertidumbre en relación con el punto, al decir que “la función o facultad de dirimir conflictos de derecho encomendada a particulares, que para los romanos apenas tuvo una simple semejanza con la función o actividad propiamente jurisdiccional, ha producido en la técnica positiva la tendencia a equiparar los árbitros a verdaderos jueces y a regular el arbitramento paralelamente a los verdaderos juicios”.

(8) Esta acentuación procesal vino a marcarse aún más cuando la sentencia de la Corte Constitucional C-713 del 2008, relativa a la Ley Estatutaria 1285 del 2009, afirmó que “para armonizar la naturaleza voluntaria del arbitraje con sus implicaciones como institución de orden procesal, cuando las partes –particulares– deciden fijar autónomamente las reglas de procedimiento (arbitraje institucional o independiente), es necesario condicionar la exequibilidad de la norma [el artículo 6º de esa ley] en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales”.

(9) “ART. 166.—Se faculta al Gobierno Nacional para que […] compile las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encuentran vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes, sin cambiar su redacción, ni contenido, la cual será el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.

(10) Así, por ejemplo, en la Sentencia C-1038 del 2002, la Corte declaró inexequibles algunas expresiones y algunos apartes de los artículos 121 y 122 de la Ley 446 de 1998, a partir de la consideración de que “la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional”, y que por lo tanto no puede ser cumplida por los centros de arbitraje sino por los árbitros, que son quienes están habilitados por las partes para el efecto.

(11) Por supuesto, debate viejo, pero tangencialmente recurrente cada vez que se vuelve la atención sobre el ámbito material de la competencia de los árbitros para conocer y fallar.

(12) Posibilidad que niegan de plano ordenamientos jurídicos como el francés.

(13) Artículo 13 de la Ley 4ª, que fue entre nosotros el primer ensayo de un régimen legal sobre contratos del Estado, si bien limitado a los de obra pública.

(14) A saber, los Decretos Ley 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983.

(15) Sobre este último particular véanse, entre otras, las sentencias C-1436 del 2000 y T-058 del 2009 de la Corte Constitucional, y las proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 23 de febrero del 2000 (Referencia 16394) y el 8 de junio del 2000 (Referencia 16973).

(16) El artículo 2º.

(17) Mediante los decretos 3992 y 4146 del 2010.

(18) Entre otras, en Corte Constitucional, Sentencia C-713 del 2008, ya citada.

(19) Artículo 2º.

(20) Artículo 1º.

(21) Artículos 46, 49 y 58.

(22) Artículo 42.

(23) Sobre esta dicotomía, construida por la doctrina, y hoy ampliamente difundida internacionalmente, véase, entre otros, a Gonzalo Quiroga, Marta, Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinaria, Madrid, Dykinson, 2006.