La nueva Ley de Inspección del Trabajo y su impacto en las empresas colombianas

Revista Nº 177 Mayo-Jun. 2013

CarLos Hernán Godoy Fajardo 

Nicolás Rico Álvarez 

(Godoy Córdoba Abogados SAS) 

1. Antecedentes y finalidad.

La función de inspección es connatural al derecho del trabajo. Baste recordar que desde los compromisos adquiridos por los países participantes del Tratado de Versalles, ya estaba prevista como aspecto básico para el efectivo cumplimiento de la nueva normatividad.

El 2 de enero del 2013 fue publicada la nueva Ley de Inspecciones de Trabajo, por medio de la cual se buscan regular las inspecciones del trabajo y se regula la posibilidad de formalizar acuerdos laborales con el Ministerio de Trabajo.

Como ha sucedido a raíz de la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, el Gobierno Nacional se comprometió al fortalecimiento del derecho de trabajo en todos sus aspectos, en donde la función de los inspectores de trabajo deberá ser más activa para garantizar, de manera efectiva, la protección integral de los derechos laborales consagrados tanto en la Constitución Política y la legislación interna, como en los tratados internacionales ratificados por Colombia (especialmente el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo 81 de 1947 y el Convenio 129 de 1969).

De esta forma, el punto de partida de esta ley es el fortalecimiento del marco normativo que rige a los inspectores de trabajo, de manera que su funcionamiento y control sea eficiente y eficaz.

En consecuencia, la Ley 1610 de 2013 enumera, en primer lugar, las principales funciones de las inspecciones de trabajo y seguridad social, las cuales no se encontraban del todo definidas en la normatividad anterior.

Recordemos que dentro de la normatividad anterior más relevante se encontraba:

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Si bien algunas de las normas antes mencionadas señalan cuáles son las facultades y funciones que tienen los inspectores de trabajo, con la expedición de la Ley 1610 estas definen de manera clara y puntual, de conformidad su artículo 3º, a saber:

1.1. Principales funciones de las inspecciones del trabajo y seguridad social

A. Función preventiva. Función que propende porque todas las normas de carácter sociolaboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas que garanticen los derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y trabajadores.

B. Función coactiva o de policía administrativa. Como autoridades de policía del trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad.

C. Función conciliadora. Corresponde a estos funcionarios intervenir en la solución de los conflictos laborales de carácter individual y colectivo sometidos a su consideración, para el agotamiento de la vía gubernativa y en aplicación del principio de economía y celeridad procesal.

D. Función de mejoramiento de la normatividad laboral. Función que se cumple mediante la implementación de iniciativas que permitan superar los vacíos y las deficiencias procedimentales que se presentan en la aplicación de las disposiciones legales vigentes.

E. Función de acompañamiento y garante del cumplimiento de las normas laborales del Sistema General de Riesgos Laborales y de Pensiones.

De lo anterior, podemos destacar que con esta ley se delimitan claramente las funciones que tienen los inspectores de trabajo, en cuanto al ejercicio de su poder preventivo, policivo y garante frente al cumplimiento de normas del trabajo.

Como parte de la estrategia del Gobierno Nacional para demostrar resultados respecto a la obtención de logros significativos en los temas laborales, se incluyó en el texto de la ley la obligación por parte de los inspectores de trabajo y seguridad social de rendir un informe anual a la Dirección Especial de Vigilancia, Control y Gestión Territorial sobre las dificultades y logros de su gestión. Igualmente, deberán señalar todas aquellas recomendaciones que, en su criterio, ayuden al mejoramiento del derecho laboral y la garantía de los derechos de los trabajadores.

Así, el texto de la ley facultó expresamente a los inspectores de trabajo para solicitar el apoyo a empleadores, trabajadores, organizaciones sindicales o peticionarios para lograr el cabal cumplimiento de la inspección, vigilancia y control que ejercerá. Cabe destacar que dicho apoyo deberá tener previa autorización de la dirección territorial.

Con lo anterior es claro que se superan las dificultades a las que se enfrentaban los inspectores de trabajo al realizar inspecciones en empresas en áreas rurales, en donde el acceso terrestre, fluvial o aéreo es limitado, o en empresas que no prestaban colaboración en cuanto a la verificación de documentación o sitios de inspección, con la posibilidad de que las mismas empresas, trabajadores u organizaciones sindicales deben brindar este apoyo cuando sea solicitado por el inspector de trabajo y avalado por la dirección territorial.

1.2. Equipos interdisciplinarios y vinculación de nuevos inspectores de trabajo

Dado que existen ciertos temas que escapan a la órbita de experticia del funcionario que debe resolver la investigación que adelanta, el Ministerio de Trabajo contará con equipos interdisciplinarios conformados por profesionales afines a las funciones de las inspecciones del trabajo y seguridad social, que dictarán, en ejercicio de sus funciones, informes que tendrán el carácter de prueba pericial dentro de las actuaciones administrativas de inspección, vigilancia y control.

La conformación de equipos interdisciplinarios al interior de las direcciones territoriales es una garantía no solo de los derechos de los trabajadores, sino también de las mismas empresas investigadas.

En la medida en que las empresas tengan la tranquilidad de que las investigaciones son llevadas a cabo por inspectores de trabajo especialistas en Derecho Laboral, además de profesionales que pueden brindar apoyo a los inspectores en temas en los que no son especialistas, se puede ver que hay una garantía a las empresas investigadas respecto a fallos y resoluciones administrativas más acertadas.

1.3. Vinculación de nuevos inspectores de trabajo

El artículo 5º de la ley señala la vinculación de nuevos inspectores de trabajo. Si bien no se tiene una estadística exacta respecto del número de nuevas contrataciones, si se sabe que es uno de los cargos con mayor tasa de renuncia en el Ministerio de Trabajo.

Esto tiene varias posibles explicaciones, sin embargo, nos limitaremos a señalar algunas puntualmente. Una primera explicación es la relación entre salario y trabajo. Es un hecho conocido que actualmente los salarios que devengan los inspectores de trabajo son considerablemente bajos para la carga de trabajo que tienen y las responsabilidades que asumen.

Los inspectores de trabajo, al iniciar una investigación administrativa en contra de una empresa o llevar una querella administrativa solicitada por un trabajador, o el simple hecho de avalar un acta de conciliación, se exponen a investigaciones disciplinarias o fallos de tutela en contra de sus decisiones, lo cual los pone evidentemente en una situación que en la mayoría de los casos termina con la renuncia de estos.

Además de lo anterior, se suma el hecho de que no existen criterios unificados en cuanto a las actuaciones administrativas que se adelantan en las diferentes direcciones territoriales del país. Incluso, dentro de una misma dirección territorial existen diferentes posiciones respecto de puntos idénticos, de manera que hoy en día nos encontramos con decisiones diferentes sobre mismos temas de investigación.

Como veremos más adelante, uno de los temas más preocupantes respecto de la Nueva Ley de Inspecciones de Trabajo es la definición de hasta dónde pueden los inspectores declarar derechos laborales y/o resolver controversias.

1.4. Aumento significativo de multas

Uno de los puntos que quizá alertan más a las empresas, es el aumento en la imposición de multas por parte del Ministerio de Trabajo. Anteriormente, las multas por parte del Ministerio de Trabajo estaban tasadas de 1 a 100 salarios mínimos, de conformidad con el artículo 486 del Código Sustantivo de Trabajo.

Con la expedición de la Ley 1429 de 2010 se prohibió, en el artículo 63, que el personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral.

El mismo artículo señala que en caso de que esta prohibición sea trasgredida, el Ministerio del Trabajo, a través de sus direcciones territoriales, impondrá multas de hasta de 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los destinatarios de estas multas son aquellos contratantes y cooperativas que realicen intermediación o alguna de las actividades prohibidas en el Decreto.

Haciendo un paralelo entre las multas que señala la Ley 1429 del 2010 y las que hace la 1610 del 2013, encontramos que el legislador aplicó la misma tasación.

El aumento significativo en el valor de las multas es un claro ejemplo del compromiso por parte del Gobierno Nacional respecto al fortalecimiento de la función de inspección. Anteriormente, las empresas que eran investigadas y sancionadas optaban por pagar las multas del ministerio sin reponer o apelar dichas decisiones, ya que su costo era bajo frente al costo del cumplimiento de la ley.

Hoy en día, con la posibilidad de los inspectores de trabajo de imponer multas de hasta 5.000 salarios, alrededor de $ 2.947.500.000 millones de pesos, el costo ya no es insignificante, más aún cuando el inspector puede imponer cuantas multas sean necesarias por un mismo hecho hasta que la empresa cumpla con la normatividad laboral.

Ahora bien, la norma intenta definir unos criterios para que los inspectores de trabajo puedan determinar la sanción pecuniaria que impondrán a una empresa por un incumplimiento puntual.

Actualmente vemos sanciones que oscilan entre 10 y 50 salarios mínimos por incumplimientos en los reglamentos de higiene y seguridad industrial, al igual que por no cumplir con el límite máximo de trabajo suplementario. Sin embargo, nos parece que el Ministerio de Trabajo debe hacer una labor de orientación a los inspectores sobre los criterios de graduación de las sanciones señalados en el artículo 12 de la ley.

Como se puede observar, gran parte de los criterios para la graduación de las sanciones son muy amplios y dependerá de cada caso concreto, así como de las pruebas que se tengan para determinar si existió utilización de medios fraudulentos o resistencia negativa u obstrucción para ocultar los efectos del incumplimiento, entre otros.

Cabe destacar que los criterios de graduación anteriormente señalados aplican no solo a las multas pecuniarias, sino también a los demás tipos de sanciones que esta ley señala. Ojalá, como se mencionó anteriormente, el ministerio dé orientaciones más precisas a los inspectores para la aplicación de estos criterios y así evitar excesos y arbitrariedades.

1.5. Clausura del lugar de trabajo

Los inspectores de trabajo podrán imponer la sanción de cierre del lugar de trabajo por el término de tres (3) a diez (10) días hábiles, según la gravedad de la violación, cuando existan condiciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la seguridad personal los trabajadores. En caso de que la empresa vuelva a incurrir en los hechos sancionados, la pena podrá ser de diez (10) a treinta (30) días.

Algunos sectores de la industria han visto con mucha desconfianza esta facultad de los inspectores, toda vez que consideran que puede ser utilizada indiscriminadamente, lo cual generaría perjuicios muy graves para las compañías.

Sin perjuicio de aquellos que consideran que la facultad de clausura del lugar de trabajo es una sanción desmedida y no proporcional, la realidad es que ante condiciones extremas que pongan en peligro la vida, integridad y seguridad de las personas, la clausura del lugar de trabajo es la sanción adecuada.

Por consiguiente, las empresas que estén cumpliendo con la normatividad laboral no tendrán que asustarse al momento de recibir una visita por parte de un inspector de trabajo, ya que el cierre del lugar del trabajo solo se impondrá cuando se presenten las condiciones mencionadas previamente.

Por último, el cierre del lugar de trabajo no podrá perjudicar a los trabajadores, de manera que los días en que el establecimiento se entienda como cerrado, se entenderán como laborados para efecto de pagos de salarios, prestaciones sociales y vacaciones.

1.6. Paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas

Al igual que en el cierre del lugar del trabajador, los inspectores de trabajo pueden ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normatividad sobre prevención de riesgos laborales, o por poner en riesgo la seguridad o salud de los trabajadores.

En este sentido, las empresas deberán comprender que la aplicación de las sanciones por parte del Ministerio del Trabajo no busca sancionar indiscriminadamente a las empresas, sino corregir las deficiencias que hay en ellas. El hecho de que una empresa se vea obligada a cerrar su producción hasta tanto se pongan en regla aquellos aspectos que pueden poner en riesgo la seguridad o salud de los trabajadores, es una sanción insignificante frente al costo que tendría para una empresa un accidente laboral por negligencia e inobservancia de las normas sobre prevención de riesgos laborales.

Ojalá en este punto, como en el anterior, la labor de orientación por parte de los directivos del Ministerio de Trabajo hacia los inspectores sea muy precisa y ajustada al fin de la norma.

2. Pruebas de oficio

Si bien la normativa anterior (Ver texto CST, art. 486, según L. 584/2000, art. 20) ya implicaba la facultad de solicitar pruebas de oficio, el hecho de que en esta nueva ley se haya previsto expresamente ha conllevado a que se utilice más por los inspectores de trabajo.

Fue principalmente en materia laboral en donde se vio la necesidad de la introducción de la prueba de oficio, ya que históricamente siempre ha existido una tensión entre empleadores y trabajadores, en donde estos últimos han sido la parte débil(1).

Por lo anterior, la introducción de la prueba de oficio en materia procesal laboral ha existido desde el Decreto 2158 de 1948, sin embargo, dicha facultad ya es expresa para los inspectores de trabajo(2).

En la medida que los inspectores tengan la capacidad de solicitar de oficio documentos, realizar inspecciones o interrogatorios a los representantes legales de las empresas, estos procesos administrativos se vuelven más agiles y por esta razón sus decisiones son más acertadas. Como se analizará en el punto 4, los inspectores de trabajo a raíz de la promulgación de la ley de inspecciones están investigando y solicitando a las empresas las mismas pruebas para hacer sus respectivas investigaciones.

3. Sobre qué están recayendo las investigaciones

Tal vez este es uno de los puntos de más interés para las empresas. Con el empoderamiento que se les ha venido dando a los inspectores de trabajo, las empresas no tienen claridad respecto de qué investigarán los inspectores, ya que en el pasado igualmente tenían la facultad de investigar.

En los tres meses que lleva promulgada esta ley, el Ministerio de Trabajo ha realizado un esquema de investigación por sectores de la industria, en los que encuentra mayores riesgos o violación a las normas laborales.

En un primer momento, se iniciaron investigaciones administrativas al sector agrícola, en específico con los temas relacionados con la palma y las flores. En una segunda etapa, comenzaron las investigaciones administrativas en empresas dedicadas a los hidrocarburos. Actualmente se realizan investigaciones en el sector de la seguridad privada, en donde el Ministerio de Trabajo está investigando a las empresas con mayor número de empelados o afiliados en este sector.

Particularmente en las investigaciones de estos sectores, el Ministerio de Trabajo ha tenido especial interés en los puntos sobre jornada de trabajo, modalidades de turnos y esquemas de remuneración.

Ahora bien, el hecho de que el Ministerio este investigando a estos sectores en específico, no quiere decir que la labor de inspección, vigilancia y control no se esté llevando a cabo en otros sectores de la industria.

Hemos podido identificar cuáles son los puntos que los inspectores están solicitando al momento de realizar una inspección en una empresa:

i. Clasificación de la población trabajadora. En este punto el inspector realiza las averiguaciones tendientes a determinar cuántos trabajadores son hombres y cuántos mujeres; cuántos se encuentran en nómina directa o son trabajadores de contratistas; sindicalizados y no sindicalizados; trabajadoras en estado de embarazo; pensionados que actualmente laboren en la empresa; trabajadores ocasionales o transitorios; aprendices Sena; trabajadores en debilidad manifiesta, entre otros.

ii. Identificación de las formas de contratación laboral. Los inspectores de trabajo en este punto contabilizan cuántos contratos son escritos y cuántos son verbales, además de cuántos contratos son a término fijo de un año, inferiores a un año, a término indefinido y contratos por labor u obra contratada. Claramente se ve que la investigación en este punto utiliza dos criterios de investigación: forma y duración.

iii. Identificación de formas de tercerización

iv. Identificación de aspectos previos a la celebración de contratos. Básicamente se investiga si la empresa solicita exámenes no permitidos al momento de ingresar a laborar (ej.: embarazo, sida, libreta militar)

v. Jornada de trabajo. En este punto en concreto el inspector verifica la jornada de trabajo de las distintas áreas de la empresa, donde calcula en número de horas diarias laboradas. De igual manera, verificar si se trabajan horas extras y si se cuenta con el registro de las mismas y se tiene la autorización por parte del Ministerio de Trabajo.

vi. Descansos remunerados. Establece si se labora en días de descanso dominical y/o festivo, y si se pagan los respectivos recargos legales. En cuanto a vacaciones, si las mismas se están concediendo según los términos del artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo, y si el día sábado está incluido en la jornada semanal o no. Por último, se investiga si la empresa compensa vacaciones en dinero, y si acumula periodos de los trabajadores.

vii. Salarios: Los inspectores verifican que la empresa este realizando los pagos de nómina oportunamente y el número de trabajadores con salario integral. De igual manera, investiga si los trabajadores reciben pago en especie, así como si son considerados salario o no.

viii. Reglamentos. El inspector hace una revisión de los mismos y si estos cumplen con las disposiciones legales (en la mayoría de los casos es que los mismos estén publicados).

ix. Aportes parafiscales. Verifica que estos pagos se estén realizando conforme a la nómina sobre la cual se aporta.

x. Afiliación al Sistema General de Seguridad Social. Establece si la empresa afilia a sus trabajadores desde el inicio de su vinculación y si los aportes se están realizando con base en el salario real devengado.

xi. Programa de salud ocupacional.

xii. Verificación de pago de prestaciones sociales a cargo del empleador.

xiii. Entrevistas a trabajadores. Es común que los inspectores de trabajo seleccionen un número de trabajadores, dependiendo del tamaño de la empresa, y realicen unas breves preguntas relacionadas con el tiempo de vinculación en la empresa, si cuentan con la dotación y elementos de protección para realizar su labor, así como temas relacionados con capacitaciones e inducciones en los programas de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, antes salud ocupacional.

En la medida en que las empresas cumplan con cada uno de los puntos antes mencionados, no deben temer la imposición de multas, clausuras o paralización de labores.

La experiencia que han dejado estos tres meses de promulgada la ley nos ha mostrado que si bien no existen unos criterios definidos en cuanto a la tasación de las multas, los inspectores solo están multando a las empresas en las que los incumplimientos a las normas laborales son generalizados en todos sus trabajadores.

De esta forma, en incumplimientos menores y no generalizados los inspectores de trabajo no están imponiendo multas sino que solicitan a los empleadores que, en un término determinado por ellos, la empresa corrija dichos incumplimientos. Si la empresa no cumple con esto en el término otorgado, los inspectores procederán a sancionarlas hasta tanto se supere el incumplimiento.

5. Declaración de derechos individuales o definición de controversias

Es clara la prohibición para los inspectores de trabajo para declarar derechos individuales o definir controversias. Recordemos que el artículo 486 del Código Sustantivo de Trabajo señala que los inspectores “(…) no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces”.

Por su parte, la Ley 1610, en el artículo 7º, también señala que “la imposición de multas, de otras sanciones o de otras medidas propias de las autoridades de policía laboral por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo que cumplan funciones de inspección, vigilancia y control, no implican en ningún caso, la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias”.

El problema que está surgiendo se encuentra en la definición de cuándo un inspector está declarando derechos individuales o resolviendo controversias, ya que en la práctica se están viendo resoluciones de inspectores de trabajo en las que declaran, por ejemplo, la existencia de intermediación laboral entre empresas usuarias y sus contratistas.

Es evidente que la declaración de intermediación laboral implica la declaratoria de derechos individuales para los trabajadores de una empresa, ya que esto implica que el verdadero empleador no es la empresa contratista sino la empresa beneficiaria.

De igual manera, hemos conocido resoluciones por parte de inspectores en las que se decide que el despido de un trabajador no fue por justa causa como el empleador señala, sino que fue sin justa causa.

Por lo anterior, habrá que capacitar a todos los inspectores que entren a hacer parte del equipo del Ministerio de Trabajo para que cumplan con su labor de prevención de violaciones de las normas laborales y de seguridad social, y no entren a declarar derechos individuales o a resolver controversias atribuidas exclusivamente a los jueces.

6. Acuerdos de formalización laboral

Los acuerdos de formalización son la facultad otorgada a empleadores y a la dirección territorial del Ministerio de Trabajo para consignar compromisos que generen estabilidad laboral.

El artículo 14 de la presente ley señala 3 objetivos principales:

  1. Eficacia en la labor de inspección, vigilancia y control, mediante actuaciones de prevención de conductas que atenten contra la formalización laboral.
 

  1. Buscar formalizar las relaciones laborales mediante compromisos eficaces con los empleadores en donde se mejoren las formas de vinculación del personal, en específico mediante la celebración de contratos con vocación de permanencia.
 

  1. Contribuir con el logro de una relación constructiva entre empleadores y el Ministerio de Trabajo.
 

Claramente uno los objetivos que señala la ley es la vinculación directa de los trabajadores mal tercerizados. Al ser uno de los objetivos de la ley la formalización de relaciones laborales tendientes a llegar a acuerdos de celebración de contratos con vocación de permanencia, la idea es que aquellos trabajadores contratados por figuras no laborales pasen a tener contratos de trabajo con la empresa de manera estable.

En la medida en que las condiciones y requisitos para la realización de los acuerdos están próximos a ser reglamentados por el Gobierno, habrá que esperar cuál es su reglamentación para dar una opinión de fondo respecto de este punto de la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, la ley sí establece que la celebración de dichos acuerdos tiene como beneficio para las empresas la reducción de las sanciones, de conformidad con el Decreto 2025 del 2011. Recordemos que este decreto reglamento parcialmente la Ley 1429 del 2010 respecto de las reducciones en las multas, las cuales aplican en idénticas condiciones para las sanciones que impongan los inspectores de trabajo en virtud de la Ley 1610 de 2013.

Por último, es claro que al ser un objetivo principal de la ley la formalización mediante compromisos con los empleadores que generen vínculos entre estos y sus trabajadores con vocación de permanencia, en ningún momento estos acuerdos pueden desconocer los derechos de los trabajadores.

Comentario final

La acertada aplicación de esta ley, en procura de una función de inspección, preventiva, conciliatoria, y de mejoramiento, contribuirá sin duda al logro de mejores estándares de trabajo en Colombia, en bien de los trabajadores, de los empresarios y de la paz.

(1) Gaitán Guerrero, Loly Aylú. La prueba de oficio en el proceso civil: ¿Imparcialidad del juez e igualdad de las partes ?. En: Revista de Derecho Privado, Junio de 2010, Universidad de los Andes, Facultad de derecho, página 10.

(2) Ibídem.