La nueva ley española de arbitraje

Revista Nº 3 Abr.-Jun. 2004

Por Fernando Mantilla-Serrano 

Biografía

Abogado y socio-economista de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia). MCJ (LL. M.) de New York University - NYU —Fulbright scholar— (Estados Unidos). DEA en derecho internacional privado y de comercio internacional y un DSU en derecho de la Unión Europea de la Université París II (Francia). Es miembro titular de la Corte Internacional de Arbitraje y Fellow del Chartered Institute of Arbitrators. Es socio de Shearman & Sterling (Francia) y es abogado inscrito en Colombia, Nueva York (EE.UU.), Madrid (España) y París (Francia). Fue miembro de la comisión redactora del proyecto de nueva ley española de arbitraje. fmantilla@shearman.com.

Sumario

La nueva ley de arbitraje moderniza el régimen de arbitraje en España y hará de ese país un lugar elegible para el arbitraje internacional, especialmente en asuntos que involucren intereses latinoamericanos. Por otra parte, esta normativa indica que los Estados o las entidades estatales que actúen como partes en arbitrajes internacionales en ese país tienen prohibido interponer los privilegios e inmunidades que les otorga su derecho interno, para escapar del acuerdo arbitral.

Abstract Spain adopts new arbitration law

The new act modernizes the arbitration regime in Spain and should serve to make Spain a choice place for international arbitration, particularly involving Latin American interests. In addition, the new Act makes important efforts to favor and preserve the arbitration agreement. Likewise, states or state entities, as parties to international arbitration in Spain, are prohibited under the new Act from availing themselves of the privileges and immunities of their domestic law to escape their obligations under an arbitration agreement.

Arbitraje internacional

Arbitraje interno

Ley modelo de arbitraje de la Cnudmi

Kompetenz-kompetenz

Principio de favorabilidad

Debido proceso

Arbitrabilidad

Convención de Nueva York de 1958

1. Introducción

El 23 de diciembre del 2003, fue sancionada en España una nueva ley de arbitraje (L. 60/2003), publicada en el Boletín Oficial del Estado tres días después(1), y la cual entró en vigencia el 26 de marzo del 2004.

Esta nueva ley deroga la Ley 36 de 1988, que rigió el arbitraje en España durante los últimos 15 años y que sirvió de inspiración a un considerable número de leyes latinoamericanas en la materia(2).

Grandes cambios han ocurrido en España, en el mundo y en la práctica del arbitraje desde 1988.

Con la completa inserción de España en la Unión Europea y gracias a la dinámica económica que la misma generó, el comercio internacional de y hacia ese país se incrementó y con él la utilización del arbitraje como medio idóneo para la solución de las controversias propias del intercambio comercial. Aunque en menor proporción y más lentamente, el arbitraje interno o doméstico ha tenido un auge similar.

En el derecho comparado, el arbitraje también ha logrado a lo largo de la última década un desarrollo vertiginoso, catalizado por una jurisprudencia de avanzada en la mayoría de los países europeos, principalmente en Francia, así como en los Estados Unidos. No se debe desestimar tampoco la influencia producida por instrumentos con vocación internacional como ha sido la ley modelo de arbitraje, aprobada en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi – Uncitral, por su sigla en inglés)(3), la cual ha sido adoptada por más de 30 países y ha servido de inspiración a muchos más para acoger esta clase de instrumentos(4).

La globalización y sofisticación del comercio han generado nuevas y variadas formas de relaciones comerciales, lo que también ha cambiado la práctica arbitral. Desde los iniciales joint ventures hemos llegado hoy a ver complejos pactos entre accionistas y multiplicidad de contratos en los sistemas de project finance. Igualmente, áreas como el comercio electrónico y las nuevas tecnologías, como también la construcción, la agencia y distribución, el transporte y los contratos relacionados con las disciplinas deportivas, ofrecen nuevos y variados retos al arbitraje, a los cuales solo puede responder si su marco legal lo dota de la capacidad de adaptación necesaria para ello.

Dentro de este contexto, muy pronto se hicieron evidentes las carencias y defectos de la hoy derogada Ley 36 de 1988 —que no respondía a las necesidades y práctica del arbitraje moderno— y la necesidad de diseñar un marco legislativo favorable, que ofreciera a los españoles todas las ventajas de un mecanismo moderno y flexible para la resolución de sus controversias por una vía alterna a la judicial y, al mismo tiempo, convirtiera a España en una verdadera alternativa frente a los ya existentes y preciados países sede de tribunales arbitrales.

Consciente de todo ello, el Ministro de Justicia español constituyó, mediante Orden del 24 de octubre del 2000, una sección especial, dentro de la Comisión General de Codificación, con el cometido específico de preparar un anteproyecto de ley de arbitraje, capitalizando la experiencia adquirida en los últimos años de práctica arbitral española y la evolución del arbitraje en el mundo(5).

El fruto del trabajo de esta sección especial lo constituye el Proyecto de Ley 121/000172(6) que, surtido el trámite parlamentario de urgencia, fue aprobado por el pleno del Congreso de los Diputados el 18 de diciembre del 2003(7).

Esta nueva ley de arbitraje sigue muy de cerca la estructura y contenido de la ley modelo e incorpora algunos aportes significativos que no solo tienen en cuenta las críticas que se le han realizado a esta preceptiva internacional, sino también los trabajos más recientes de la misma Cnudmi respecto del arbitraje, así como los avances de la propia jurisprudencia española y extranjera y del derecho comparado en esta materia.

2. Características principales de la nueva ‘Ley de Arbitraje’

2.1. Ley general

La nueva ley de arbitraje española tiene vocación para regir todos los arbitrajes que se desarrollen en ese país. Se trata de una normativa general que servirá para suplir, completar e interpretar las disposiciones que sobre arbitraje existan en otras leyes.

Esta preceptiva se convierte así en el régimen general del arbitraje español, exceptuándose de su amparo tan solo el llamado “arbitraje laboral”, institución esta que, stricto sensu, no corresponde a la noción de arbitraje(8).

En caso de que el legislador español opte por adoptar normas especiales para ciertos sectores o tipos de arbitraje, lo cual es desaconsejable desde todo punto de vista, la nueva ley tendrá un valor de referencia para regir así todo tipo de asuntos no regulados por esas normas especiales.

2.2. Ley monista

La ley no solo es general sino que consagra un régimen único, aplicable por igual tanto al arbitraje interno o doméstico como al internacional.

Teniendo en cuenta que el arbitraje internacional ha tenido un mayor desarrollo, por cuanto es más permeable a las nuevas formas de contratación e interpreta mejor los deseos y necesidades del comercio, el legislador español consideró conveniente aplicar esas mismas disposiciones al arbitraje interno, para beneficiarlo de esa modernidad y flexibilidad que han dominado siempre su práctica.

No obstante lo anterior, es obvio que en el ámbito internacional existen variables que le son propias y exclusivas. Por esta razón, y para permitir una interpretación más acorde con la realidad internacional cuando se esté en presencia de arbitrajes que tengan esta naturaleza, el legislador español definió ciertos criterios de internacionalidad (art. 3º) y reservó algunas disposiciones para exclusiva aplicación en materia de arbitraje internacional.

Tal es el caso de las normas que rigen la renuncia del Estado y de las entidades públicas a los privilegios que les conceda su derecho nacional (art. 2.2), la regla de conflicto alternativa y de favorabilidad en materia de validez del convenio arbitral y de arbitrabilidad (art. 9.6), la posibilidad de escoger libremente el derecho aplicable al fondo de la controversia (art. 34.2) y la extensión de ciertos plazos en materia de corrección, aclaración y complemento del laudo (art. 39.5). Así mismo, reservó otras disposiciones, tales como el carácter supletorio del requisito de recurrir a árbitros que sean abogados, solo para aplicación al arbitraje interno (art. 15.1).

2.3. Ley regida por el principio de favorabilidad

En todo el contenido de la ley se destila una innegable propensión por defender, siempre que sea posible, la validez y eficacia no solo del convenio arbitral, sino también de los demás acuerdos de las partes y del procedimiento arbitral, al igual que la validez y eficacia del laudo.

En consecuencia, el legislador español adopta un amplio criterio para la arbitrabilidad, asimilándola a disponibilidad (art. 2.1); un principio de máxima eficacia del convenio arbitral, al cual despoja de formalismos, reconociéndole su plena validez, en materia internacional, cuando satisfaga las condiciones de una de cualquiera de varias normas jurídicas contempladas (art. 9º) y la inmediata ejecución del laudo, aun durante la pendencia de la acción de anulación (art. 45.1).

Es así como cualquier duda respecto de la aplicación de la ley se debe siempre resolver teniendo en cuenta que el espíritu y el interés de esta normativa es el de fomentar el arbitraje y darle la mayor eficacia y extensión posibles, tanto al convenio arbitral y a la arbitrabilidad, como al procedimiento y al laudo. Solo se debe ceder en ese intento cuando la clara voluntad contraria de las partes aparezca de manifiesto.

2.4. Régimen legal específico y autónomo

La nueva ley sigue la pauta marcada por su antecesora y consagra así un régimen especial para el arbitraje, contenido en una ley específica y autónoma. Es decir, fuera de las disposiciones del Código Civil español aplicables a los contratos y, por ende, como contrato que es, al convenio arbitral. Las demás cuestiones relacionadas con el arbitraje, excepto cuando se haga un reenvío a otros cuerpos normativos, no requieren del apoyo, ni en su aplicación ni mucho menos en su interpretación, de otros compendios legislativos y menos aún de la ley de enjuiciamiento civil, que no tiene vocación alguna para regir las cuestiones propias menos completar, lo dispuesto en la ley de arbitraje.

3. Ciertas disposiciones sobresalientes

3.1. Internacionalidad del arbitraje

Por primera vez se regulan en España, de manera clara y precisa, las circunstancias que deben estar presentes para que un arbitraje se considere internacional. Por lo esencial, los criterios son los mismos recomendados por la Ley Modelo de la Cnudmi. Se suma a ellos un criterio adicional, de inspiración francesa, que hace internacional el arbitraje cuando la relación jurídica de base —no la controversia misma— “afecte a intereses del comercio internacional” (art. 3.1.c). Esta noción, aparentemente tautológica o de difícil delimitación, ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia francesa, pues constituye el único criterio de internacionalidad en ese país.

Al introducir la noción de “intereses del comercio internacional”, el legislador español quiso dejar una posibilidad abierta para que aquellos arbitrajes que no participen de ninguna de las circunstancias mencionadas en los demás literales del artículo 3.1 de la nueva ley, no puedan ser tenidos como domésticos, por implicar asuntos de comercio internacional. Tal sería el caso de cuestiones que involucren financiamiento externo o la utilización de una sociedad domiciliada localmente por meros motivos de conveniencia, cuando en realidad se trata de una filial de otra sociedad extranjera. Así mismo, cuando los suministros provienen principalmente del extranjero o también respecto de aquellos contratos que, aunque ejecutados localmente, forman parte de un complejo contractual más amplio que se ejecuta en el extranjero.

Si bien la mayoría de las disposiciones de la nueva ley se aplican por igual al arbitraje interno y al internacional, con las excepciones ya anotadas(9), la existencia de unos criterios de internacionalidad es de máxima utilidad para el juez y el árbitro en la aplicación de las nuevas disposiciones legales. Tanto el uno como el otro deberán tener en cuenta las variables y particularidades propias del ámbito internacional cuando tengan que aplicar las disposiciones de la nueva ley a un arbitraje internacional. En este caso, tanto su aplicación como su interpretación deberán estar desprovistas de restricciones o condicionamientos propios del derecho interno o de la práctica arbitral doméstica.

3.2. Arbitrabilidad

Respecto a las cuestiones que pueden ser susceptibles de decisión mediante arbitraje, vale la pena señalar que, al criterio general descrito en el artículo 2.1 de la nueva ley, según el cual toda materia disponible es arbitrable, se añaden dos disposiciones que aumentan considerablemente el ámbito de la arbitrabilidad para el arbitraje internacional.

Así, en virtud del artículo 2.2, ni los Estados ni las entidades públicas pueden acudir a disposiciones de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones propias del arbitraje. Es decir, ni la falta de arbitrabilidad del litigio en su derecho interno, ni las prerrogativas que puedan justificar de acuerdo con ese derecho una renuncia o ineficacia del convenio arbitral tendrán efecto alguno para la competencia del tribunal arbitral internacional.

Por otra parte, en virtud del artículo 9.6, la controversia es arbitrable si así lo reconocen las normas jurídicas escogidas por las partes para regular el convenio arbitral, las aplicables al fondo de la controversia o el derecho español. Es decir, bastará con que el asunto sea considerado como arbitrable por cualquiera de esas normas —independientemente de que no lo sea por las otras— para que quede solventada la cuestión de la arbitrabilidad. De esta manera, prácticamente cualquier tipo de controversia será susceptible de arbitraje en el ámbito internacional, siempre y cuando no contravenga el orden público internacional.

3.3. Convenio arbitral

A este respecto, los requisitos de forma y contenido se flexibilizan aún más que en la Ley Modelo de la Cnudmi.

Así, aunque se exige que dicho convenio conste por escrito, en la práctica se llega a que, ya sea mediante asimilación o extensión, ese requisito se considere cumplido mediante cualquier tipo de soporte que deje constancia del acuerdo de voluntades y pueda ser consultado ulteriormente, sin que se requiera la firma del mismo (art. 9º). Se permite también el convenio arbitral por referencia, es decir, cuando no consta en el mismo contrato sino en documento aparte.

En cuanto al contenido, basta que el convenio exprese la voluntad de las partes de acudir al arbitraje respecto de una relación jurídica determinada o determinable. Dicha voluntad puede deducirse con base en los criterios de interpretación contractual previstos en el derecho español.

En materia internacional, el principio de favorabilidad a la validez y eficacia del convenio arbitral encuentra plena expresión en el artículo 9.6 de la ley, que acoge el sistema de regla alternativa más favorable.

3.4. Arbitraje en derecho o equidad

Poniéndose a tono con la práctica arbitral moderna, la nueva ley replantea la ecuación “arbitraje en equidad” y “arbitraje en derecho”. Así, más que hacer referencia al primero, como si de un tipo de arbitraje especial se tratara, la nueva ley se refiere a los poderes que tienen los árbitros para decidir en equidad, expresión que en la exposición de motivos de la ley se considera sinónimo de “en conciencia”, “ex aequo et bono” y “amigable componedor”. Si las partes nada han dicho, se entiende que no confieren dicho poder al tribunal arbitral (art. 34.1). De esta manera, no es el régimen del arbitraje el que cambia sino simplemente el poder de los árbitros para apartarse total o parcialmente de la norma jurídica, pero respetando siempre el contrato y los usos aplicables (art. 34.3).

Puede entonces existir —como de hecho existe en el derecho comparado— un arbitraje en el que las partes hayan previsto la aplicación de normas jurídicas o de un derecho nacional concreto pero en el que, sin embargo, quieran dotar al árbitro de mayor flexibilidad en su poder de apreciación, confiriéndole así también los poderes de decidir en equidad. Dicho convenio, a la luz de la ley de arbitraje, no es contradictorio ni mucho menos patológico. El árbitro tendrá que aplicar la norma jurídica o derecho acordado por las partes pero, sin desconocerlo, podrá matizar los resultados de su aplicación para hacer que prime la equidad.

3.5. Los árbitros

3.5.1. Requisitos para ser árbitro 

Para ser árbitro tan solo se requiere ser persona natural, plenamente capaz y ser y permanecer imparcial e independiente (arts. 13 y 17.1). La nueva ley pone fin así a las restricciones que en virtud de su profesión u oficio contemplaba la antigua ley de 1988. La nacionalidad no es un obstáculo para ser árbitro; también los extranjeros podrán ser árbitros en arbitraje interno español.

Durante el trámite parlamentario se añadió un nuevo numeral —solo aplicable al arbitraje doméstico en el que las partes no hayan conferido al árbitro el poder de decidir en equidad— que exige para el árbitro la condición de “abogado en ejercicio”. Esta regla no es imperativa y las partes pueden pactar en contrario, ya sea directamente en el convenio arbitral o, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º, literales a) y b), haciendo referencia a un reglamento de arbitraje que les otorgue mayor libertad respecto de las condiciones del árbitro(10).

3.5.2. Número de árbitros 

El número de árbitros será siempre impar y en silencio de las partes se entiende que se han sometido a uno solo (art. 12). La Ley de Arbitraje se aparta así tanto de la Ley Modelo como de la antigua ley de 1988 que prevén tres árbitros cuando las partes no hayan acordado otro número. El legislador español opta así por la celeridad y la reducción de costos, lo cual es propio del arbitraje con un solo árbitro.

3.5.3. Designación del árbitro en arbitrajes “multiparte” 

Consciente de que el mayor problema del arbitraje llamado “multiparte” radica en las dificultades para constituir el tribunal arbitral respetando la igualdad y equilibrio de las diferentes partes involucradas, el legislador español previó que para la designación del árbitro en estos casos, cuando las partes no se han puesto de acuerdo sobre ello, todos estos serán nombrados por el juez (art. 15.2.b, inc. 2º).

La misma solución se predica para el caso en que el arbitraje se someta a más de tres árbitros (art. 15.2.c).

3.5.4. Abstención, recusación y remoción del árbitro 

Se elimina la remisión a los motivos de abstención y recusación previstos para los jueces, por considerar estos motivos demasiado casuísticos y poco acordes con la realidad en la que operan los árbitros y los usuarios del arbitraje. El legislador español prefirió entonces enunciar el principio de imparcialidad e independencia y la obligación de revelación en cabeza del árbitro (art. 17). Este deberá abstenerse o podrá ser recusado cuando en él concurran circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia (art. 17.3).

Así mismo, podrá ser sustituido por la simple voluntad concurrente de las partes, cuando alguna de ellas lo pida por razones justificadas y la otra o el árbitro lo acepten o, en su defecto, si así lo deciden los demás árbitros o el juez (art. 19).

3.5.5. Inmunidad arbitral 

Durante el trámite parlamentario se modificó el artículo 21 de la nueva ley, que regula la responsabilidad civil de los árbitros y de las instituciones arbitrales. Fue así como se consagró una especie de inmunidad haciéndoles responder tan solo “por mala fe, temeridad o dolo”.

3.5.6. Poderes de los árbitros 

3.5.6.1. Competencia (Kompetenz-kompetenz) 

El primero y más importante de los poderes de los árbitros es decidir sobre su propia competencia. Se precisa que el tribunal arbitral es el único autorizado para pronunciarse sobre cualquier tipo de excepción encaminada a impedir que conozca del fondo del asunto (art. 22.1). El árbitro podrá decidir dichas excepciones mediante un laudo parcial o final. El juez solo podrá controlar la competencia del árbitro por medio de la acción de anulación prevista en el artículo 40 de la ley.

En principio, la cuestión de competencia no puede ser suscitada de oficio por el tribunal arbitral, quien solo podrá pronunciarse sobre ella a petición de parte(11).

3.5.6.2. Medidas cautelares 

El legislador español también consagra, por primera vez, la potestad del árbitro para ordenar medidas cautelares y las dota de plena eficacia al someterlas al mismo régimen de ejecución del laudo arbitral, independientemente de la forma que tomen (art. 23).

3.5.6.3. Instrucción del proceso 

Con sujeción al acuerdo de las partes y a lo dispuesto en la ley de arbitraje, al árbitro se le reconoce también la mayor libertad posible para organizar y dirigir el procedimiento arbitral en la forma que considere más apropiada (art. 25), para fijar el lugar (art. 26) y el idioma del arbitraje (art. 28).

3.6. Procedimiento arbitral

3.6.1. Libertad de procedimiento 

Así como la gran mayoría de las disposiciones de la ley, las reglas de procedimiento son meramente supletorias de la voluntad de las partes. Solamente se limitan por las reglas del respeto al debido proceso y a la igualdad de las partes (art. 24.1). La libertad de los árbitros y de las instituciones arbitrales en materia de procedimiento se limita además por lo que hayan acordado las partes (art. 25.1).

3.6.2. Ausencia de representación letrada 

Vale la pena señalar que en ninguna parte la nueva ley de arbitraje exige, ni en arbitraje interno ni internacional y sin que interese si los árbitros tienen o no el poder de decidir en equidad, la presencia de abogados. Las partes podrán así actuar o comparecer en el arbitraje, directamente o por intermedio de cualquier profesional o asesor que estimen apropiado.

3.6.3. Inicio del arbitraje, demanda y contestación 

El arbitraje se entiende iniciado con la notificación del requerimiento arbitral (art. 27). Este puede consistir en una mera carta en la que se identifique la controversia y se solicite la constitución del tribunal arbitral o en una verdadera demanda de arbitraje. Si el requerimiento toma esta última forma, una vez designados los árbitros las partes podrán presentar por lo menos un nuevo escrito sobre el fondo (art. 29)(12).

La ley no fija requisitos de forma especiales ni para la demanda ni para la contestación. En efecto, el artículo 29 se limita a indicar los elementos básicos que deben contener dichos escritos, advirtiendo que las partes pueden modificarlos. Sin embargo, deja expresamente a salvo la posibilidad de acompañar a ese escrito con toda prueba que se quiera ofrecer o de limitarse tan solo a enunciarla o solicitarla, para su posterior práctica o aportación.

Este artículo también prevé la modificación o ampliación de la demanda bajo el control del árbitro, quien podrá rechazarla si considera que no debe aceptarse por haberse hecho tardíamente. Los árbitros deberán analizar la tempestividad de la modificación o ampliación a la luz de la etapa procesal alcanzada en el arbitraje, teniendo en cuenta la posibilidad que existiría para que la otra parte pueda también modificar o ampliar su contestación, sin que se produzca una demora injustificada o exagerada en el procedimiento arbitral.

3.6.4. Arbitraje sobre la base de documentos únicamente 

Nuevamente el legislador español otorga a las partes la posibilidad de hacer menos costoso y más expedito el procedimiento arbitral. Puede así llevarse a cabo el trámite sobre la base exclusiva de documentos, sin que haya necesidad de audiencias. Sin embargo, se requiere para ello el acuerdo de las dos partes o al menos que ninguna de ellas manifieste oposición al respecto (art. 30.1).

3.6.5. Prueba pericial 

Quizás por la importancia que ha adquirido la prueba pericial en el arbitraje moderno, el legislador se pronunció al respecto y autorizó a los árbitros para que la decreten de oficio. No debe interpretarse de manera alguna esta disposición como una limitación de la posibilidad que asiste a los árbitros para decretar de oficio cualquier tipo de pruebas.

Lo más importante en este aspecto es el carácter didáctico de la nueva ley, que expresamente autoriza a las partes a presentar peritos de parte con pleno valor probatorio. Es muchas veces más eficaz presentar el propio perito, que será interrogado y contrainterrogado por los árbitros y la otra parte, que descargar exclusivamente en el tribunal arbitral la tarea de designar y formular la misión del experto (art. 32).

3.7. El laudo

3.7.1. Normas aplicables al fondo 

Para el arbitraje internacional, la nueva ley consagró el principio universalmente admitido de la autonomía de la voluntad respecto de las normas aplicables al fondo. Esto sin necesidad de que esas normas deban tener vínculo alguno con la relación jurídica que da origen a la controversia (art. 34.2).

Igualmente, se abandonó la presunción del arbitraje en equidad, vigente bajo la derogada Ley 36 de 1988, y se adoptó la regla típica del derecho comparado, según la cual los árbitros solo pueden decidir en equidad cuando las partes los hayan autorizado expresamente para ello. En consecuencia, ante el silencio de las partes, los árbitros no tendrán los poderes de decidir en equidad y deben así sujetarse a las normas jurídicas que estimen aplicables y, en todo caso, al contrato y a los usos aplicables (art. 34).

El legislador español optó por hacer referencia a la noción más amplia de “normas jurídicas” y no a la de “derecho aplicable”. La razón radica en que quiere dejar claro que las normas aplicables al fondo de la controversia pueden ser las normas contenidas en un sistema jurídico organizado, como son las disposiciones que hacen parte de un derecho nacional, así como todas aquellas normas tales como los principios generales de derecho o la denominada lex mercatoria que, sin hacer parte de un derecho nacional, tienen también el carácter de norma jurídica.

3.7.2. Deliberación 

En los tribunales colegiados se adoptó el sistema de mayoría, dando al presidente del tribunal la posibilidad de tomar la decisión si esta no existiere (art. 35.1). Mucho más novedoso resulta el poder de principio que se concedió al presidente para dictar, sin necesidad del concurso de los demás miembros del tribunal arbitral, todas aquellas decisiones de mero trámite o impulso del proceso (art. 35.2).

También se consagró de manera expresa, por vez primera en España, la posibilidad de elevar a laudo cualquier acuerdo de transacción que ponga fin a todo o a parte de la controversia. Los árbitros solo podrán oponerse a ello por causas justificadas (art. 36).

3.7.3. Plazo y forma del laudo 

Sea lo primero señalar que ni en la mayoría de los sistemas modernos de arbitraje, ni tampoco en la Ley Modelo de la Cnudmi, se consagra un término para proferir el laudo. Sin embargo, consciente de que la figura del “plazo para laudar” está profundamente arraigada en la práctica arbitral española, el legislador optó por mantener dicho término y lo fijó en seis meses, contados a partir de la presentación de la contestación a la demanda o de la expiración del plazo para ella (art. 37.2).

El proyecto inicial preveía la libertad de prórroga del término por los árbitros. Sin embargo, y de manera inexplicable, durante el trámite parlamentario se optó por limitar esa facultad a una sola prórroga de dos meses. Esta limitación es inexplicable pues la realidad de la práctica arbitral —sobre todo la internacional— demuestra que rara vez puede un arbitraje decidirse en menos de 10 meses. Además, aun bajo el imperio de la Ley 36 de 1988, que preveía también un plazo de seis meses pero solo prorrogable por acuerdo de las partes, los árbitros recurrían a artilugios como la “suspensión de común acuerdo” del arbitraje para prorrogar de hecho el plazo para proferir el laudo.

Por lo tanto, las limitaciones del término resultan artificiosas y poco prácticas. No obstante, hay que señalar que esta disposición de la ley española es derogable, pudiendo así las partes autorizar a una institución arbitral, en virtud de su reglamento, o a los árbitros mismos para que prorroguen el plazo cuantas veces sea necesario y por el tiempo que estimen adecuado.

En cuanto a la forma, la nueva ley de arbitraje española permite que el laudo conste en soportes de tipo electrónico, óptico o de otro tipo y eliminó el arcaico requisito de la protocolización (arts. 37.3 y 37.8). Se presume que el laudo debe motivarse pero se permite a las partes pactar en contrario.

3.7.4. Anulación 

El legislador español abandonó la noción de “recurso” de anulación y prefirió referirse a “acción de anulación”, cuyos motivos no permiten la revisión del fondo. Se abandonó la lista que existía en la antigua Ley 36 de 1988 y se tomó, por lo esencial, el listado de motivos contenido en la Ley Modelo de la Cnudmi. Sin embargo, todos los motivos que existían en la antigua normativa encontraron cabida en algunos de los ahora consagrados. Es este el caso, por ejemplo, del laudo dictado fuera de plazo. Dicho “laudo”, además de, stricto sensu, ser inexistente, podría ser anulado sobre la base del artículo 41.1(d), pues al dictar la decisión por fuera del plazo, el procedimiento arbitral, forzosamente, no se habrá ajustado al acuerdo entre las partes, el cual, necesariamente, prevé que los árbitros se pronuncien dentro del término.

Durante el trámite parlamentario —y en contra de la Ley Modelo de la Cnudmi y de la totalidad de las leyes modernas en materia arbitral— se añadió que la falta de notificación o la imposibilidad para una parte de hacer valer sus derechos durante el arbitraje era un motivo que podía ser apreciado de oficio por el juez de la nulidad. No se entiende dicha enmienda al texto original, pues si tal falta de notificación equivale a una violación del debido proceso estaba entonces ya cobijada bajo el motivo de violación del orden público, apreciable de oficio por el juez.

Por el contrario, si la ausencia de notificación no constituye una violación del debido proceso y, por ejemplo, la parte decidió continuar con el arbitraje sin objetar a ella, no puede el juez declararla de oficio, pues el motivo habría sido saneado en virtud del artículo 6º de la ley, que prevé la renuncia al derecho de objeción cuando verse sobre cuestiones no imperativas.

3.7.5. Ejecución y exequátur 

El logro más importante de esta normativa consiste en que el legislador español consagró la máxima eficacia del laudo haciéndolo inmediatamente ejecutable, incluso en caso de que exista una acción de anulación en trámite. El ejecutado podrá pedir la suspensión de la ejecución, pero tendrá que prestar caución por un monto que cubra no solo la condena sino también los daños y perjuicios que se deriven de la demora en la ejecución (art. 45).

En materia de exequátur de laudos extranjeros, el legislador se remite a la Convención de Nueva York de 1958(13). En la práctica, y en virtud de las diferentes disposiciones que regulan la materia(14), la realidad es que para los laudos extranjeros se abolió el procedimiento de exequátur que imperaba hasta ahora en España.

Así, bastará con dirigirse al juez competente de primera instancia para que este, en un mismo procedimiento y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Nueva York —o en cualquier otro instrumento internacional o disposición de derecho interno español más favorable— conceda el exequátur y proceda a la ejecución del laudo extranjero.

4. Conclusión

España se ha dotado de una legislación no solo moderna en materia arbitral sino, en muchos aspectos, de avanzada en relación con los países vecinos y aun con la misma Ley Modelo de la Cnudmi, en la que se inspira.

Es de esperar que este esfuerzo del legislador encuentre un eco receptivo en los jueces encargados de la aplicación de la ley y en los usuarios del arbitraje.

La nueva ley de arbitraje española rompe con viejos esquemas y prácticas y a ese título no es de extrañar que algunas críticas provengan más de una falta de conocimiento y experiencia que de verdaderas faltas o lagunas inherentes a su texto, el cual, como todo cuerpo legal, no puede tener vocación casuística.

España tiene ahora un marco legal del arbitraje ampliamente favorable y que hace posible convertir a las ciudades españolas en centros de arbitraje, con la misma categoría que los existentes actualmente en Francia y Suiza, o aun en Inglaterra y los Estados Unidos. Dependerá de los jueces y de los abogados españoles el hacer de esa posibilidad una verdadera realidad.

(1) La nueva ley española de arbitraje puede ser consultada en: www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf.

(2) Un ejemplo de ello lo constituyó el hoy parcialmente modificado Decreto 2279 de 1989 en Colombia.

(3) Cfr. Documento de las Naciones Unidas A/40/17. La Ley Modelo fue adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi), el 21 de junio de 1985 y aprobada mediante Resolución 40/72 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 11 de diciembre de 1985 (V. 40 GAOR Supp. Nº 53, A/40/53, p. 308). El texto puede ser consultado en: www.uncitral.org/sp-index.htm.

(4) Según la Cnudmi, los países que a enero del 2004 habían promulgado leyes de arbitraje que reflejaron su Ley Modelo fueron: Alemania, Australia, Azerbaiyán, Bahrein, Bielorrusia, Bermudas, Bulgaria, Canadá, Chipre, Croacia, Egipto, Escocia, la Federación de Rusia, Grecia, Guatemala, Hong Kong —región administrativa especial de China—, Hungría, India, Irán, Irlanda, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nigeria, Nueva Zelanda, Omán, Paraguay, Perú, la República de Corea, Macao —región administrativa especial de China—, Singapur, Sri Lanka, Túnez, Ucrania, Zambia, y Zimbabwe. Dentro de los Estados Unidos: California, Connecticut, Illinois, Oregón y Texas.

(5) La sección especial encargada de la redacción del anteproyecto de ley de arbitraje estuvo compuesta por Evelio Verdera y Tuells, como Presidente, y por los vocales Manuel Olivencia Ruiz, Ignacio Díez-Picazo Giménez y Fernando Mantilla-Serrano.

(6) Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, del 3 de octubre del 2003, serie A, Núm. 173-1.

(7) Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Año 2003, Nº 307, p. 16.223. La historia completa del trámite legislativo del Proyecto de Ley 121/000172 de arbitraje puede consultarse en la página web del Congreso de los Diputados: www.congreso.es/, y en la del Senado, Proyecto 621/000170: www.senado.es/.

(8) Los elementos esenciales del arbitraje son: origen voluntario, existencia de una controversia que oponga al menos a dos partes, presencia de un tercero independiente y conclusión mediante una decisión definitiva como resultado de la misión jurisdiccional de ese tercero. Sobre el tema del uso y abuso del vocablo “arbitraje”, véase Jarrosson, Ch. Les frontières de l’arbitrage. En: Rev. arb. 5, 2001.

(9) Cfr. supra, 2.2.

(10) Tal es el caso de la mayoría de los reglamentos de arbitraje modernos: Cámara de Comercio Internacional, American Arbitration Association y The London Court of International Arbitration, que pueden consultarse en: www.iccwbo.org/index_court.asp; www.adr.org/index2.1.jsp y www.lcia-arbitration.com/, respectivamente.

(11) El artículo 23.3 de la antigua Ley de Arbitraje permitía al árbitro apreciar de oficio la falta de “competencia objetiva”.

(12) La práctica más utilizada es la de permitir dos escritos de fondo a cada parte, una vez constituido el tribunal arbitral.

(13) El texto de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras puede consultarse en: www.uncitral.org/sp-index.htm.

(14) Cfr. Artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley Orgánica 19 del 2003 —BOE Nº 309 del 26 de diciembre del 2003— y el artículo 136 de la Ley 62 del 2003 —BOE Nº 313 del 31 de diciembre del 2003—, modificatorio del artículo 955 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.