La nulidad parcial en la Ley 19.496

Revista Nº 50 Ene.-Mar. 2016

por Erika M. Isler Soto 

1. Introducción

En el año 1997 entró en vigencia la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores —LPDC—, la cual contempló en su artículo 16 un catálogo taxativo de cláusulas abusivas que, de encontrarse incluidas en un contrato por adhesión, no producen efecto alguno. Silenciaba esta norma la ineficacia a la que se refería con esta expresión, motivo por el cual fue catalogada en este período por la doctrina como un caso de nulidad, y en específico de nulidad absoluta(1).

Posteriormente, con la expedición de la Ley 19.955 —2004— se incorporó a las causales de abusividad ya consagradas una letra g), que tenía por fundamento servir de hipótesis abierta, aunque la redacción del texto en la práctica no lo permitió(2). Asimismo, esta normativa vino a resolver la cuestión de la sanción querida por el Legislador para la vulneración de las normas sobre el fondo de los contratos por adhesión, pues se estableció expresamente que se trataba de un caso de nulidad, específicamente de nulidad parcial, esto es, que afectaba solo a la cláusula viciada, subsistiendo el contrato en lo demás, salvo que ello no fuere posible, atendida la naturaleza del contrato o la intención original de los contratantes.

A partir de entonces, si bien la doctrina nacional se encuentra, en general, de acuerdo en que la nulidad a la que alude el artículo 16A de la LPDC es aquella concebida en el Código Civil como absoluta(3), no existe la misma claridad respecto de la determinación de la procedencia de la nulidad parcial y, en tal caso, de las facultades del juez para integrar el contrato que subsistirá sin la cláusula abusiva.

2. Aproximación a la nulidad parcial

Señala Díez-Picazo que, teniendo claro que el contrato es una reglamentación autónoma que normalmente se compone de una serie de reglas de conducta de contenido preceptivo, la nulidad puede afectar a la totalidad del contenido preceptivo del contrato o quedar circunscrita a una o varias de sus disposiciones(4). Se clasifica así la nulidad en total o parcial, según su extensión respecto del negocio jurídico.

La primera corresponde a aquella “que afecta todo el negocio, en razón de que el vicio que conlleva alcanza al conjunto de las cláusulas o partes del mismo”(5). En este caso, se aniquila total y completamente el acto, en atención a que ninguna de sus partes puede producir los efectos buscados por los partícipes al momento de ser otorgado(6). La segunda en tanto, es definida como aquella “que afecta solo a una de las varias estipulaciones, o a una parte de una sola disposición, o solamente a un segmento del negocio, subsistiendo el resto en todo aquello que no esté afectado por el vicio que acarrea la nulidad”(7).

Para Palacios Martínez, se trata de “una de las técnicas de sanatoria del negocio jurídico, que implica una conminación limitada específicamente al contenido negocial afectado por la nulidad, es decir, la afectación cuantitativamente restringida de la nulidad sólo al contenido afectado por ella; en suma, circunscribir la nulidad y sus consecuencias, concretamente a la parte de la reglamentación negocial que la motiva y justifica”(8). Hinestrosa, por su parte, la concibe como la “depuración del contenido negocial, de modo de eliminar de él, por razones de incongruencia, pero sobre todo, de ilicitud, en el primer supuesto, las estipulaciones, cláusulas o pactos incompatibles con la figura iuris empleada, y en la segunda hipótesis, aquellas que transgreden una prohibición ética o política”(9).

Se desprende de los conceptos expuestos que la característica principal de este tipo de ineficacia radica en que el negocio jurídico no se ve privado completamente de efectos, en el sentido de que todas aquellas fracciones que no resultan afectadas por la invalidez pueden subsistir y producir el inicial efecto deseado por los interesados(10). En este sentido, señala Elorriaga de Bonis que la consagración de casos de nulidad parcial “viene a romper definitivamente la tensión entre validez plena o nulidad plena, haciendo aparecer una especie de término medio o tertium genus, que en el caso implica que el negocio solamente será ineficaz en lo estrictamente necesario, subsistiendo su validez en el resto”(11). Con todo, la consagración de hipótesis de nulidad parcial obedece en general a dos fundamentos: el principio de conservación del negocio jurídico y el cumplimiento de normas imperativas.

El primero de ellos descansa en la consideración de que “el empleo del instrumento práctico ‘contrato’ por los particulares tiende siempre a algún resultado útil, que debe ser garantizado siempre que fuere posible, aunque por cualquier razón de índole técnico-jurídica no pudiera, en rigor, lograrse tal resultado”(12). Desde este punto de vista, el Derecho asume que los contratantes han declarado su voluntad con el objeto de lograr un fin práctico determinado, puesto que nadie suele obligarse sin una razón que lo justifique(13).

En este sentido, la conservación de un contrato cuyo contenido adolece de un vicio, en la medida que ello sea posible, busca tutelar los fines que los contratantes han tenido en cuenta a la hora de celebrar el acto, de tal manera que si ellos igualmente pueden conseguirse, suprimido el vicio que lo afecta, no habría razón para declarar una ineficacia total.

Así, explica Larraya que “[l]a idea fundamental de la existencia de la nulidad parcial de una cláusula y la no exportación de dicha nulidad al resto del contrato es la conservación del mismo y el no perjuicio de la parte contratante que no ha elaborado la cláusula que debe ser extraída”(14). Una manifestación de lo anterior, aplicable a este tipo de ineficacia, se encuentra también en la idea de que lo invalidado no puede viciar lo válido —utile per inutile non vitiantur(15).

Esta concepción voluntarista de la nulidad parcial fundamenta, en general, los supuestos que se presentan en el Derecho común y que, por lo tanto, se refieren a actos que se presumen haber sido celebrados con igual poder de negociación entre las partes.

En el ámbito del Derecho del consumidor, aunque esta justificación igualmente es válida, la razón de la incorporación de casos de nulidad parcial radica principalmente en la aplicación de normas imperativas. En efecto, el desarrollo del orden público en los sistemas jurídicos —en este caso, orden público de protección— ha llevado a los legisladores a consagrar normas imperativas, cuyo cumplimiento no puede ser evadido por las partes mediante disposiciones contractuales.

En este escenario, la nulidad parcial aparece como un mecanismo idóneo de tutela de sujetos débiles cuando la privación de efectos a todo el negocio jurídico puede resultar lesiva para los intereses de quienes se busca proteger con los mismos estatutos tutelares. Así, en la materia bajo examen, la procedencia de una ineficacia limitada además se justifica en las expectativas que se ha formado el consumidor por la ejecución del contrato(16), quien se ha visto conminado a contratar, o al menos a aceptar, un contenido contractual.

De esta forma, por ejemplo, Durán Rivacoba sostiene que sería una verdadera contradicción que la nulidad de una cláusula abusiva derrumbara por completo la eficacia del contrato, puesto que finalmente ello beneficiaría al proveedor que ha operado ilegítimamente. En efecto, este último, al incurrir en esta práctica lesiva, se vería enfrentado a dos posibles escenarios: que la cláusula prospere o que la relación se extinga, lo que finalmente implicaría su impunidad(17). Desde este punto de vista, el establecimiento de la procedencia general de un régimen de nulidad total finalmente dejaría al consumidor en la misma situación de desprotección en la que se encontraba antes de la celebración del contrato de consumo, esto es, no recibir la prestación o bien recibirla bajo las condiciones establecidas por el predisponente.

En efecto, y como han señalado Begel y Paolantonio, la nulidad parcial tiene por objeto impedir eventuales abusos de los predisponentes, quienes, amparados en su poder de negociación, se vean tentados a imponer condiciones de acceso —take it or leave it— a los bienes o servicios que ofrece(18).

Asimismo, el establecimiento general de una nulidad total podría ser contraproducente, puesto que la amenaza del no consumo podría desincentivar al adherente afectado, a la formulación de reclamos o la interposición de acciones judiciales(19). Varios autores chilenos han manifestado una opinión similar. Por un lado, para Tapia y Valdivia, “la nulidad parcial es coherente con la justificación del control formal y de su contenido, pues por su intermedio se resta eficacia únicamente a la disposición que vulnera esas normas de orden público. En este sentido, […] ha sido considerada como un mecanismo eficaz para la protección de los intereses del adherente, pues aplicando la nulidad total se vería expuesto a perder el bien o servicio adquirido”(20). Para Pizarro Wilson, por otro lado, “el consumidor, usualmente, se encuentra en una situación de desequilibrio, siéndole de interés el mantenimiento de la relación contractual, por serle necesario el bien o servicio involucrado. Excluida la cláusula perniciosa el contrato sobrevive y satisface el interés del consumidor”(21).

Con todo, como ya se señaló, en el Derecho del consumidor la tutela del consumidor prevalece por sobre la conservación del contrato, de tal manera que no se podría, bajo pretexto de otorgarle un efecto útil a la convención, hacer perseverar su eficacia, si de ello se derivan perjuicios al consumidor contratante. Los sistemas jurídicos, en general, han optado por esta solución.

Así, la Directiva europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores señala que “no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas” —art. 6.1—. Lo propio ocurre con las normativas protectoras de los usuarios de España —art. 10 bis LGDCU— e Italia —art. 36 Codice del consumo—. En Alemania, a su vez, se recoge esta idea a propósito de las condiciones generales de la contratación —Allgemeine Geschäftsbedigungen—: el contrato se mantiene eficaz, aunque algunas de sus cláusulas o parte de ellas sean declaradas ineficaces(22) —§6.1—.

Chile, igualmente, consagró una norma similar, en los términos ya indicados.

3. Presupuestos de procedencia de la nulidad parcial de acuerdo a la Ley 19.496

Es necesario que se cumplan ciertos presupuestos para que se pueda declarar la nulidad parcial del contrato, a saber, que se trate de un negocio jurídico válido, que la cláusula sea prescindible y que no corresponda declarar la nulidad total.

3.1. Que se refiera a un negocio jurídico válido 

El primero de los requisitos se refiere a que el negocio jurídico, cuya eficacia se busca mantener, sea válido y no adolezca de otro vicio que pudiera acarrear su ineficacia por otra causa.

Así por ejemplo, el establecimiento de la nulidad parcial como regla general no impide que se declare la nulidad completa del acto si se configuran los presupuestos de otras causales, tal como podría ser, por ejemplo, un supuesto de vicio del consentimiento o bien la no observancia de solemnidades establecidas por la ley para que nazca a la vida del derecho.

3.2. Prescindencia de la cláusula viciada 

La doctrina ha sostenido tradicionalmente que para que proceda la nulidad parcial la cláusula viciada debe ser prescindible de forma objetiva del resto del contrato, en otras palabras, que la cláusula viciada sea separable de la otra parte del negocio y que no sea esencial. De esta manera, la estipulación inválida no podría ser la principal dentro del acuerdo, como sería, por ejemplo, aquella que contiene la primordial voluntad de la o las personas que intervinieron en su otorgamiento(23).

Así, Elorriaga de Bonis sostiene que “debe existir alguna independencia entre la parte válida del acto y el segmento que no lo es; de modo tal que la estipulación contaminada con el vicio de nulidad no afecte a las que no lo están. La nulidad parcial supone que el contenido normativo del negocio pueda descomponerse en, a lo menos, dos disposiciones distintas, una susceptible de ser mantenida y otra de ser eliminada, o que las varias disposiciones del acto puedan ser tenidas por independientes entre sí, de forma que la invalidez de algunas quede circunscrita solamente a ellas y no influya en la validez de las otras”(24). Palacios Martínez, por su parte, estima que ello exige que la parte afectada, pueda ser excluida sin afectar la estructura y función básica del tipo negocial(25). Con todo, para poder determinar si la cláusula es prescindible o no, estima este autor que debe atenderse a la identificación del tipo negocial, con base en dos factores: la observancia de su causa —función social— y la determinación abstracta de si una vez extraída la cláusula afectada, puede o no el negocio cumplir con su finalidad(26).

Ahora bien, en el ámbito del Derecho del consumidor, no es necesario que la cláusula cuya eficacia se cuestiona se refiera a aspectos accesorios o accidentales del contrato considerado en su totalidad, sino que se recurre a nociones vinculadas a la justicia distributiva para determinar su procedencia, tales como la “equidad” o el “desequilibrio”.

Así, por ejemplo, la ley española prescribe que “[s]olo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato” —art. 10 bis n.º 2 LGDCU—. La legislación italiana, entre tanto, prescribe que la nulidad parcial procederá en la medida de que sea ventajosa para el consumidor —art. 36 Codice del consumo—(27).

En nuestro país, el artículo 16 A de la LPDC establece que la regla general es la nulidad parcial, donde procede la ineficacia total únicamente si, eliminada la estipulación viciada, el contrato no pudiese seguir subsistiendo de acuerdo con los criterios que indica, esto es, la naturaleza misma del contrato y la intención original de los contratantes. Se desprende entonces, que ya no se exige la accidentalidad de la disposición viciada, la cual incluso puede recaer sobre el propio objeto del contrato, bien sea el precio —art. 16 letra b LPDC— o bien la misma prestación —art. 16 letra a LPDC—.

Con todo, son dos los criterios que nos otorga nuestra legislación para que el intérprete determine la procedencia de la nulidad parcial. El primero de ellos es la naturaleza misma del contrato. Al respecto, Pizarro estima que podría hablarse de propósito práctico del negocio jurídico, donde se debe considerar “si la finalidad del contrato una vez extirpada la o las cláusulas abusivas se ve afectada, careciendo de interés persistir en la relación contractual”(28). Tapia y Valdivia por su parte, sostienen que la ineficacia afectará al contrato en su totalidad, si declarada nula alguna de sus cláusulas, “deja de responder a un equilibrio razonable entre las prestaciones de las partes”(29).

Estos últimos autores agregan que, en todo caso, faltará el equilibrio razonable cuando se vean afectados los elementos esenciales del negocio jurídico, determinados conforme al artículo 1444 del Código Civil. Para realizar tal ejercicio, se podría recurrir a algunos elementos objetivos de la interpretación, esto es, analizar si anuladas las cláusulas problemáticas, el contrato puede o no mantenerse como regulación razonable de los intereses de las partes, o bien, si provoca un desequilibrio irracional entre las prestaciones que surgen para ellas(30).

En lo relacionado con la naturaleza del contrato, además se debe ponderar que, ante todo, se trata de un contrato de consumo, esto es, se deben incorporar al análisis las propias peculiaridades de este tipo de contratación. Así, por ejemplo, se debe considerar la situación de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes.

Por otra parte, las calificaciones propias del Derecho civil se deben aplicar en la medida que respeten la fisonomía propia del Derecho del consumidor. De esta manera, se debe tener cuidado respecto de la naturaleza del contrato, por ejemplo, a la hora de analizar su onerosidad o conmutatividad, puesto que en esta materia la propia estructura del mercado permite la venta de bienes a precios muy por debajo de su costo, como sucede con las ventas de sobrestocks, las liquidaciones de temporada, etc. Lo propio ocurre con la supuesta gratuidad de los estacionamientos por los que no se paga directamente un precio o tarifa.

El segundo criterio establecido en la LPDC se refiere a la intención original de los contratantes, directriz que en general ya se utiliza en los casos contemplados en el Derecho común. Al respecto, explica Barcia Lehmann que “será necesario determinar si el consentimiento permite que el contrato subsista como un contrato diferente, o si se puede considerar que las partes, a pesar de que algunas de sus cláusulas sean nulas, habrían celebrado de igual forma el contrato”(31). En otras palabras, “es menester que objetivamente el negocio pueda subsistir con su sola parte sana, y que el juez pueda llegar a la conclusión de que las partes de todas maneras lo habrían celebrado, aun prescindiendo de la parte amputada”(32).

Ahora bien, esto es efectivo en el ámbito del Derecho del consumidor, pero se incorpora nuevamente la faz distributiva de esta disciplina, por lo que es necesario recurrir también a la noción de “desequilibrio”. Así, Hübner sostiene que la nulidad será total cuando las partes no hubieran celebrado el contrato, en atención al desequilibrio producido(33). De esta manera, aun cuando en el artículo 16 B de la LPDC, el Legislador aluda tanto al proveedor como al consumidor —“partes contratantes”—, lo cierto es que el juez deberá en mayor medida reconstruir y dar prevalencia a la voluntad del sujeto débil de la relación de consumo, lo que se explica precisamente a partir de la función imperativa de la nulidad parcial. En efecto, tal como se señaló, aunque se llegase a la conclusión de que el predisponente no habría celebrado el contrato sin la cláusula afectada, igualmente se declarará la nulidad parcial(34).

En este sentido, explica Fernández Fredes, que procederá la nulidad total cuando las cláusulas que devinieron en ineficaces han “sido de tal modo determinantes en la voluntad del consumidor de celebrar el contrato, que este en su conjunto pierda sentido o utilidad para el adherente”(35). Pizarro, por su parte, estima que resulta de difícil aplicación en un contrato por adhesión, en el cual no existe previsión de las partes, en atención a que una de ellas se limita a adherir lo que ha redactado la otra(36). No obstante, cabe señalar que, en general, el consumidor tendrá una intención original, que es el fin práctico buscado por el autor a la hora de celebrar el contrato de consumo. Siguiendo a Barcia Lehmann, si el juez está imposibilitado de desentrañar la voluntad real de las partes, deberá establecer la voluntad probable de las partes o lo que ellas razonablemente hubiesen querido(37).

Finalmente, cabe señalar que de acuerdo con Abeliuk, es posible encontrar una excepción a la regla de la nulidad parcial en la letra f) del artículo 16 —cláusulas que incluyan espacios en blanco no llenados o inutilizados antes de la celebración del contrato—, la cual, en caso de proceder, afectaría a todo el negocio jurídico(38). No se comparte esta última opinión, puesto que si el espacio en blanco se refiere a aspectos accidentales o no esenciales del negocio, no acarreará su extinción total. Revisada nuestra jurisprudencia, en “Contreras Cortés con Inmobiliaria Buin Oriente Ltda.”(39), la Corte de Apelaciones de Copiapó se refiere a esta temática, a propósito de la impugnación de las cláusulas novena y décima de un contrato de promesa de compraventa de un inmueble.

La primera de ellas establecía que el contrato definitivo de compraventa se celebraría una vez efectuada la recepción final de la vivienda por parte de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Copiapó. Una vez notificado el consumidor de esta circunstancia, este tendría un plazo de 30 días para suscribir la compraventa definitiva, cobrándose en caso contrario la multa indicada en la cláusula décima. Se agregaba que la vendedora debería obtener a más tardar el 30 de marzo de 2009 el certificado de recepción indicado, pero si ello no ocurría, la promesa se prorrogaba automáticamente por 90 días hábiles, quedando en todo caso facultada la promitente vendedora para renovar la póliza de seguro contratada o bien tomar otra en su reemplazo, bajo similares condiciones. La cláusula décima, por su parte, establecía que si el promitente comprador no concurría a celebrar la compraventa o incurría en retardo, el contrato quedaría resuelto de pleno derecho, debiendo pagar por concepto de multa y avaluación anticipada de los perjuicios la suma equivalente al 10% del precio pactado. Por el contrario, si fuere la inmobiliaria la que, por cualquier causa, no diere cumplimiento a su obligación de otorgar el contrato definitivo de compraventa, una vez que cuente con la certificación de recepción definitiva, debía devolver al promitente comprador todas las sumas recibidas de este, y pagarle intereses a la tasa máxima que la ley autorice para operaciones reajustables, siempre que hubiere transcurrido el plazo señalado para el cumplimiento del contrato pactado.

Tanto el tribunal de primera como el de segunda instancia calificaron de abusivas ambas cláusulas, procediendo a declarar su nulidad, por considerar que conferían derechos desproporcionadamente favorables para el promitente vendedor. Lo anterior es correcto si se atiende a que frente a un mismo hecho, esto es, el incumplimiento del contrato de promesa, el consumidor debía pagar una suma importante al proveedor —10% del precio—, en tanto que este último únicamente debía devolver lo que el primero le hubiera pagado. Lo anterior se agrava si se considera que la obligación de la vendedora podía prorrogarse en el tiempo. Adicionalmente, la Corte procedió a declarar la nulidad total del contrato de promesa, ordenando las restituciones mutuas, conforme a las normas de la nulidad, por cuanto, suprimidas las cláusulas invocadas, no era lógico pensar que las partes lo hubiesen suscrito de acuerdo con su intención original.

3.3. Constituye la regla general por mandato imperativo legal 

En el Derecho común, la voluntad de las partes cumple un rol importante en la procedencia de la nulidad parcial. No ocurre lo mismo en el ámbito del Derecho del consumidor, en que una eventual cláusula que pretendiera vulnerar la regla imperativa del artículo 16 A de la LPDC podría ser considerada abusiva —art. 16 letra g LPDC—, en el sentido de que haría renunciar al adherente a sus derechos de forma anticipada —artículo 4º LPDC—. Así las cosas, en esta materia se trata de una ineficacia fundamentada en la norma y no en la voluntad ideal de las partes contratantes. Por tal razón, la doctrina española la ha calificado como nulidad parcial coactiva, puesto que opera con independencia de si los contratantes hubiesen o no querido contratar con las cláusulas subsistentes(40).

La LPDC así lo establece al prescribir imperativamente que el negocio jurídico “subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que […] ello no fuere posible”. Se colige, entonces, que cuando se trate de una nulidad derivada de la presencia de una cláusula abusiva en un contrato por adhesión la regla general será la ineficacia parcial, procediendo la total únicamente cuando lo primero no conduzca a una situación de equilibrio para el consumidor, de acuerdo a lo anteriormente señalado.

4. Los efectos de la nulidad parcial

En los casos en que procede la nulidad parcial, el contrato subsiste con las demás cláusulas no viciadas, lo que implica la realización de dos operaciones: la reducción de la parte impugnada y la eventual necesidad de integrar el contrato.

4.1. La reducción de la cláusula viciada 

El efecto natural de la nulidad parcial es la reducción interna de la cláusula, esto es, aquella “operación que se traduce en separar y apartar del acto la cláusula inválida, quedando vigente en todo el resto lo no afectado por el vicio de nulidad”(41). En este caso, se considerará el contrato en su totalidad, como si nunca hubiese contenido las estipulaciones viciadas.

Así, por ejemplo, si un proveedor modifica el precio de una prestación al usar la facultad que una cláusula contractual le otorga, y esta última ha sido declarada nula, se entenderá que el contrato en cuestión rige sin dicha prerrogativa, por lo que si el predisponente realiza la conducta descrita, incurrirá en incumplimiento contractual. La mayoría de los casos se enmarcarán en esta hipótesis, no existiendo por lo tanto un vacío que deba ser integrado.

De esta forma, en la causa Kramm Aquila y Toledo González con Lan Chile S.A.(42) se denunció a la empresa de transporte por negarse a reembolsar los gastos incurridos por un consumidor a causa del incumplimiento de un programa de turismo “todo incluido”, argumentando que ello era responsabilidad del operador de servicios de México, puesto que ella había actuado solo como intermediaria. Al respecto, el Tribunal estimó que la exención de responsabilidad aludida por la denunciada y que se encontraba presente en los documentos contractuales, atentaba contra el artículo 16 letras d) y e) de la LPDC, por lo que era inoponible a las partes. En razón de lo anterior, ordenó el pago de los gastos demandados, además de condenarla al pago de una multa de 5 UTM por vulneración al artículo 23 de la LPDC.

También se optó por la simple reducción en la sentencia Gómez García con Inmobiliaria Ecomac S.A.(43), que se pronunció respecto de la denuncia interpuesta en contra de una empresa por no devolver una suma de dinero cobrada por concepto de reserva de un inmueble, una vez que el consumidor se desistió de la compraventa. En este caso, el Tribunal estimó que el documento “Carta oferta” por el cual se facultaba al proveedor a retener el pago de dicho monto atentaba contra el artículo 16 letra g) de la LPDC por ser contraria a la buena fe y generar un desequilibrio entre las partes, razón para condenarla al pago de una multa de 4 UTM y a la devolución de lo pagado por el consumidor.

Por su parte, la causa Ahumada Arias con Lan Chile(44) tuvo origen en la denuncia y demanda deducida en contra de la aerolínea indicada, por no permitir a una consumidora realizar el tramo Balmaceda-Santiago con el argumento de que no había viajado con anterioridad el tramo Santiago-Balmaceda, lo cual se encontraba amparado en el contrato de transporte suscrito entre las partes. Al respecto, el Juzgado de Policía Local de Coyhaique estimó que la cláusula que contenía dicha facultad era abusiva conforme al artículo 16 letra g) de la LPDC, por cuanto importaba un enriquecimiento sin causa. Por consiguiente, al ser nula, la denunciada había infringido los artículos 12 y 23 de la LPDC, por lo que debía pagar los perjuicios ocasionados a la consumidora y una multa de 3 UTM.

4.2. La integración del contrato 

Existen casos en que la simple eliminación de la disposición viciada no resolverá la situación desde el punto de vista del equilibrio entre las partes, por lo que el vacío que ella deja debe ser integrado. Así lo señalan Bergel y Paolantonio: “Cuando el contrato se desintegra como fruto de la nulidad de una o más cláusulas, surge la necesidad de reconstruirlo, de restablecer un texto sobre cuya base se pueda conocer la voluntad común de las partes y precisar el haz de derechos y obligaciones correspondiente a cada contratante”(45).

De acuerdo con Barcia Lehmann, debe distinguirse entre la interpretación integrativa y la integración pura del contrato(46). La primera exigiría un vacío regulatorio, el cual puede ser llenado con elementos ajenos al contrato, pero que están latentes en el ordenamiento jurídico(47). En este caso, se lo debe confrontar al estatuto que lo determina, aun en aspectos que no han sido abordados por las partes(48). Por su parte, la integración pura del contrato, en general, sería ajena al Derecho civil patrimonial —cumpliría fines distributivos— y estaría dada por una lógica estatutaria extraña a la convención. Esto ocurriría, por ejemplo, en materia de derechos fundamentales o de obligaciones extrapatrimoniales, ámbito en los cuales las partes contratantes suelen adscribir a condiciones que exceden su voluntad, por razones de orden público(49).

Asimismo, Domínguez Hidalgo estima que la integración del contrato exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos: la existencia de un acuerdo válido; que el contrato no contenga todos los efectos que de él emanan; que no excluya expresamente algunas de las consecuencias que pueden derivarse de la integración —en la materia en comento en todo caso se deben respetar los derechos mínimos legales—; la presencia de un factor complementario que contenga dichas consecuencias —ley, equidad, uso—; la congruencia de las consecuencias asignadas, esto es, que no transforme al contrato en su esencia, y que no contradiga su finalidad(50). Por su parte, García Amigo señala que siempre se deben integrar cosas de naturaleza homogénea: “se integran normas siempre, porque el resultado de la integración es también norma y sólo norma; se integra siempre la total norma reguladora de la relación contractual de que se trate; se integran normas y no hechos jurídicos y normas, y relaciones jurídicas; se integran siempre normas, sean normas autónomas o heterónomas, pero siempre normas”(51).

En Derecho comparado, se concede expresamente esta potestad al tribunal. Así, por ejemplo, la legislación española prescribe que el juez que declare la nulidad de las cláusulas abusivas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y a causa de la ineficacia se pudiere generar un perjuicio para el consumidor. Agrega que solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada, podrá el juez declarar la ineficacia total del contrato —art. 83 LGDCU—. En Argentina, se establece el derecho del consumidor de solicitar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. En este último caso, y habiéndose declarado la nulidad parcial del acto, el juez lo integrará si ello fuere necesario —art. 37 Ley 24.240—. Esto ha sido calificado como una recomposición parcial de la relación jurídica(52).

La LPDC nada dice de manera general, facultando expresamente al juez para integrar el contrato únicamente en el caso del artículo 17 E LPDC. Conforme a esta norma, si se declara la nulidad de alguna de las estipulaciones a las que se refiere el artículo 17 B —información de otorgamiento obligatorio—, el contrato subsistirá con las restantes cláusulas si ello fuere posible, y solo en su defecto, el juez podrá ordenar la adecuación de las cláusulas correspondientes. No obstante, incluso en este último supuesto, señala Momberg Uribe que la procedencia de la integración del contrato se establece en razón de los numerales del artículo 17 B de la LPDC, los cuales, al ser en su mayoría menciones obligatorias del contrato de prestación de servicios financieros, no podría solicitarse o declararse la nulidad o adecuación de una estipulación que infrinja el mencionado artículo, ya que justamente la infracción de la norma se producirá cuando la estipulación no ha sido incluida en el contrato, de manera que no habrá nada que anular o adecuar(53).

Con todo, Pizarro niega al juez la procedencia general de una facultad integradora, ante la ausencia de una norma legal que expresamente así lo disponga. Agrega que tampoco sería conveniente consagrarla: “La intervención en el contrato de consumo es deseable y necesaria por la fragilidad en el consentimiento del consumidor, pero una cuestión distinta es que entreguemos a los jueces la construcción de ese contenido contractual. Lo que se busca con la prohibición de cláusulas abusivas es erradicar estipulaciones que perjudiquen al consumidor, pero otra cosa es que los jueces terminen construyendo los contratos por adhesión, lo que abriría una puerta para la disparidad e inseguridad en relación a los proveedores”(54). Fernández Fredes, en cambio, sostiene la tesis contraria, invocando el principio de inexcusabilidad de los Tribunales de Justicia —art. 73 CPR y 10 COT—(55). Similar opinión tienen Tapia y Valdivia(56).

Desde el punto de vista del análisis económico del Derecho, y en razón de un criterio de eficiencia, se permitiría la intervención del juez en el contrato, en la medida que se produzca una falla de mercado(57). Momberg, sin pronunciarse por una u otra tesis, estima que se trataría de una potestad razonable: “Si lo que se busca es preservar el contrato, de manera que la parte afectada por el comportamiento abusivo del otro contratante pueda efectivamente satisfacer el interés que le llevó a contratar, la nulidad como única sanción puede ser insuficiente. El reconocimiento de la nulidad parcial es solo el primer paso para asegurar la conservación del contrato. Además, debería otorgarse a los tribunales facultades para que, en caso de ser necesario, integren el contrato supliendo las cláusulas declaradas nulas con el derecho dispositivo y, si es preciso, a través de la interpretación integrativa de las demás estipulaciones del contrato”(58).

Efectivamente, se trata de una potestad recomendable, en atención a que de nada sirve que se eliminen de un contrato las cláusulas lesivas a los derechos del consumidor, si de ello resulta que no generará una situación de equilibrio para quien el estatuto protector busca proteger, lo que tendría especial relevancia en el caso de los contratos de prestación de servicios de larga duración. Con todo, reconocido al juez el poder de integrar el contrato, se han otorgado también criterios para que realice dicha labor.

En España, por ejemplo, la propia LGDCU se remite al artículo 1258 del Código Civil, esto es, los términos del contrato, su naturaleza, la buena fe, los usos y la ley vigente —art. 83 LGDCU y art. 1258 CC—. Por su parte, Díez-Picazo estima que si el contrato es típico, debe integrarse conforme a las disposiciones legales vigentes(59). Alegría, en tanto, estima que debe tomarse en consideración lo que presumiblemente hubiera sido la voluntad de las partes si hubiese sido declarada(60). Tapia y Valdivia opinan que debe recurrirse a los elementos del derecho dispositivo y en su defecto los usos y la buena fe(61). Y Barcia Lehmann menciona como mecanismo de integración la realidad que el estatuto jurídico aplicable prevé, agregando que en los casos de interpretación pura, el contrato se verá afectado por un estatuto no contractual imperativo(62). Lo anterior es correcto, en el sentido de que el contrato de consumo, al regirse por un estatuto de orden público, debe ser completado en primer lugar por las normas de ius cogens que lo componen, por sobre la voluntad de las partes, la cual procederá solo en subsidio. Adicionalmente, se deben utilizar la buena fe y las expectativas del consumidor como parámetro, y por disposición legal expresa, la propia publicidad emitida por el proveedor o anunciante —art. 1 n.º 4 y art. 28 LPDC—.

La Corte de Apelaciones de Santiago se atribuyó la facultad en comento en la causa Ravinet Patiño con Universidad Andrés Bello(63). En este caso, una consumidora accionó en contra de la institución de educación, por la negativa a otorgarle el grado de Magíster en Comunicación Social y Creatividad Estratégica, argumentando que la alumna no había pagado el arancel de un semestre. Esto último era efectivo, en el sentido de que la afectada se negó a pagar dicha suma por corresponder al valor total del arancel, en circunstancias de que había cursado solo una asignatura en dicho período, por lo que en su concepto, se debía rebajar proporcionalmente el precio. El Tribunal de Alzada acogió la tesis de la actora, pues estimó que la facultad de cobrar el arancel completo, a pesar de haber cursado solo una asignatura, en razón de una cláusula contractual, atentaba en contra del art. 16 letra g— LPDC, puesto que generaba un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes. En razón de lo anterior, es que procedió a rebajar el arancel a un 20% de su valor total en relación al año respectivo.

Momberg Uribe critica esta solución, estimando que ella no considera la estructura completa de los costos que una universidad toma en consideración a la hora de fijar el precio de los aranceles, ni los bienes o servicios, anexos al principal —de educación— que son aprovechados por la consumidora en el marco de la relación contractual. Señala que si bien el desequilibrio importante puede servir como antecedente para determinar la abusividad de una cláusula, la restauración del mismo debe realizarse más allá de un simple cálculo aritmético(64).

Un caso parecido lo encontramos en la sentencia “Parra Parra con Universidad Andrés Bello”(65) que se refiere a la acción interpuesta por una alumna que había decidido retirarse de una carrera, oportunidad en la cual se le indicó que de acuerdo al contrato por adhesión suscrito entre las partes, procedía el pago del año completo.

La misma Corte, señaló que dicho pacto atentaba en contra del artículo 16 letra g— LPDC, en el sentido de que el objetivo de la convención celebrada entre las partes, era brindar estudios de Odontología, los cuales finalmente no se prestarían, por lo que ordenó la restitución de los dineros pagados en razón de ello.

Finalmente, cabe mencionar la causa “Flores Araya con Thermas Internacional S.A.”(66) en la cual se denunció a un proveedor de servicios turísticos por cobros de cuotas de mantención, cuyo monto no habría sido informado al consumidor.

En esta ocasión, el Juzgado de Policía Local de Providencia estimó que si bien conforme al contrato suscrito y al reglamento interno del recinto, a partir del año 11 —situación en la que se encontraba el actor— se cobraba una cuota de mantención, no se indicaba su monto ni el modo de determinarlo. Dichas estipulaciones, al ser nulas conforme al artículo 16 letras b y g de la LPDC, hacían incurrir al proveedor en la infracción a la LPDC —art. 30—, por lo que se lo condenó al pago de una multa de 20 UTM, además de declararse que el consumidor nada adeudaba.

Se puede inferir de las sentencias mencionadas que, cuando ha sido necesario, los tribunales se han atribuido la facultad de integrar el contrato. Ello es correcto, puesto que la protección del consumidor sería insuficiente si se limitara a declarar la nulidad de una o más cláusulas, en circunstancias de que de su eliminación se derivara una situación de desequilibrio para el consumidor.

5. Conclusiones

1. La nulidad parcial en el Derecho del consumidor tiene como principal fundamento la aplicación de normas imperativas y de manera secundaria, la conservación del contrato. De ello se deriva que prevalece el primero por sobre el segundo.

2. En el régimen de la Ley 19.496, la nulidad parcial es la regla general, mientras que la nulidad total es la excepción. Esta última procederá solo si de la naturaleza del contrato o de la voluntad de las partes —en especial del consumidor—, el contrato no pudiese subsistir sin las cláusulas ineficaces. En esta ponderación, se deben tomar especialmente en cuenta, las expectativas del consumidor, por lo que procederá la nulidad parcial, aun cuando el proveedor no hubiese celebrado el contrato sin las cláusulas abusivas.

3. La nulidad parcial, cuando procede, es de aplicación imperativa, por lo que no puede ser dispuesta por las partes.

4. Declarada la nulidad parcial, se generará la reducción de las cláusulas abusivas, subsistiendo el contrato sin ellas. Cuando fuere necesario, el juez se encuentra facultado para integrar el contrato.

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Contreras Cortés con Inmobiliaria Buin Oriente Ltda. (2010) C. Ap. Copiapó, Ing. 24-2010, 16.08.2010.

Flores Araya con Thermas Internacional S.A. (2010) JPL Providencia, Rol 9023-4-2009, 14.01.2010, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 927-2010, 21.07.2010.

Gómez García con Inmobiliaria Ecomac S.A. (2010) 1 JPL Copiapó, Rol 3282-2009, 17.08.2010.

Kramm Aquila y Toledo González con Lan Chile S.A. (2005) 1 JPL Osorno, Rol 3071-2004, 04.02.2005, confirmada por la C. Ap. Valdivia, Ing. 177-2005, 18.04.2005.

Parra Parra con Universidad Andrés Bello (2008) C. Ap. Santiago, Ing. 2335-2008, 05.07.2008.

Ravinet Patiño con Universidad Andrés Bello (2012) C. Ap. Santiago, Ing. 1905-2011, 14.05.2012, N° ID LexisNexis, CL/JUR/904/2012; 60773.

(1) Hübner Guzmán, Ana María. (1999), p. 141.

(2) La alusión a requisitos copulativos referentes a la exigencia de mala fe y principalmente a un desequilibrio importante conllevan a que si bien se invoque este literal como causal amplia, su interpretación literal y restrictiva puede conllevar una desprotección de los consumidores.

(3) Abeliuk Manasevich, René (2008), p. 97; Barrientos Camus, Francisca (2011), pp. 267 y 272; Barrientos Camus, Francisca (2012), p. 418; Barrientos Camus, Francisca (2014), p. 300. Corral Talciani, Hernán (2013); Lorenzini Barría, Jaime; Polit Corvalán, Joaquín (2012), p. 478; Pizarro Wilson, Carlos (2013), p. 352; Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel (2014), pp. 161 y siguientes. En contra, Baraona, estima que se trataría de un caso de nulidad particular: Baraona González, Jorge (2014), p. 396.

(4) Díez-Picazo, Luis (1996), p. 481.

(5) Elorriaga de Bonis, Fabián (2010), p. 881.

(6) Ibídem.

(7) Ibídem.

(8) Palacios Martínez, Eric (1998), p. 45.

(9) Hinestrosa, Fernando (1999), p. 154.

(10) Elorriaga de Bonis, Fabián (2010), p. 882.

(11) Elorriaga de Bonis, Fabián (2010), p. 883.

(12) Rodríguez Russo, Jorge (2011), p. 271.

(13) Ibídem.

(14) Larraya Ruiz, Luis Javier (2001), p. 105.

(15) Díez-Picazo, Luis (1996), p. 481; Elorriaga de Bonis, Fabián (2010), p. 883.

(16) Baggio, Andreza Cristina (2012), p. 177. Blandino Garrido, María Amalia (2011), p. 275.

(17) Durán Rivacoba, Ramón (1999), p. 101.

(18) Bergel, Salvador D. y Paolantonio, Martín E. (1995), p. 139.

(19) Bergel, Salvador D. y Paolantonio, Martín E. (1995), p. 140.

(20) Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel (2002), p. 164.

(21) Pizarro Wilson, Carlos (2013), p. 354.

(22) “Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit. (1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im übrigen wirksam”.

(23) Elorriaga de Bonis, Fabián (2010), pp. 890 y 891.

(24) Elorriaga de Bonis, Fabián (2010), p. 890.

(25) Palacios Martínez, Eric (1998), p. 48.

(26) Palacios Martínez, Eric (1998), p. 51.

(27) “Nullita’ di protezione. 1. Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto. 3. La nullita’ opera soltanto a vantaggio del consumatore e puo’ essere rilevata d’ufficio dal giudice”.

(28) Pizarro Wilson, Carlos (2013), p. 356.

(29) Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel (2002), p. 169.

(30) Cfr. Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel (2002), p. 169.

(31) Barcia Lehmann, Rodrigo (2012), p. 219.

(32) Hinestrosa, Fernando (1999), p. 154.

(33) Cfr. Hübner Guzmán, Ana María (1999), p. 141.

(34) Blandino Garrido, María Amalia (2011), p. 274.

(35) Fernández Fredes, Francisco (2003), p. 49.

(36) Pizarro Wilson, Carlos (2013), p. 356.

(37) Barcia Lehmann, Rodrigo (2012), p. 220.

(38) Abeliuk Manasevich, René (2008), p. 97.

(39) Contreras Cortés con Inmobiliaria Buin Oriente Ltda. (2010), C. Ap. Copiapó, Ing. 24-2010, 16.08.2010.

(40) Clavería Gosálbez, Luis Humberto (2003), p. 1653; Díez-Picazo, Luis (1996), p. 382.

(41) Elorriaga de Bonis, Fabián (2010), p. 890.

(42) Kramm Aquila y Toledo González con Lan Chile S.A. (2005), 1 JPL Osorno, Rol 3071-2004, 04.02.2005, confirmada por la C. Ap. Valdivia, Ing. 177-2005, 18.04.2005.

(43) Gómez García con Inmobiliaria Ecomac S.A. (2010), 1 JPL Copiapó, Rol 3282-2009, 17.08.2010.

(44) Ahumada Arias con Lan Chile (2009), JPL Coyhaique, Rol 28.240-2009, 26 de marzo de 2009.

(45) Bergel, Salvador D. y Paolantonio, Martín E. (1995), p. 151.

(46) Barcia Lehmann, Rodrigo (2012), p. 217.

(47) Barcia Lehmann, Rodrigo (2012), p. 217.

(48) Barcia Lehmann, Rodrigo (2012), p. 218.

(49) Barcia Lehmann, Rodrigo (2012), pp. 218 y 219. La interpretación integrativa del contrato se encuentra en una etapa intermedia entre la interpretación y la integración. La primera no tiene por objeto llenar vacíos, sino que esclarecer su contenido objetivo, en Mélich Orsini, José (1987), pp. 216 y 224.

(50) Domínguez Hidalgo, Carmen (2011), p. 257.

(51) García Amigo, Manuel (2005), p. 33.

(52) Gordillo, Agustín (1998), pp. II-30 y 31.

(53) Momberg Uribe, Rodrigo (2013), p. 22.

(54) Pizarro Wilson, Carlos (2013), p. 355.

(55) Fernández Fredes, Francisco (2003), p. 49.

(56) Cfr. Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel (2002), p. 170.

(57) Barcia Lehmann, Rodrigo (2012), p. 221.

(58) Momberg Uribe, Rodrigo (2013), p. 23.

(59) Díez-Picazo, Luis. (1996) Fundamentos del derecho civil patrimonial. vol. 1, p. 383.

(60) Alegría, Héctor (2010), p. 251.

(61) Cfr. Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel (2002), p. 170.

(62) Barcia Lehmann, Rodrigo (2012), pp. 219 y 220.

(63) Ravinet Patiño con Universidad Andrés Bello (2012), C. Ap. Santiago, Ing. 1905-2011, 14.05.2012, N° ID LexisNexis, CL/JUR/904/2012; 60773.

(64) Momberg Uribe, Rodrigo (2012), p. 490.

(65) Parra Parra con Universidad Andrés Bello (2008), C. Ap. Santiago, Ing. 2335-2008, 05.07.2008.

(66) Flores Araya con Thermas Internacional S.A. (2010), JPL Providencia, Rol 9023-4-2009, 14.01.2010, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 927-2010, 21.07.2010.