La obediencia debida como eximente penal

Revista Nº 26 Ene.-Mar. 2009

Luis R. Carranza Torres 

Doctor en Ciencias Jurídicas. Docente universitario.  

Regular Member of the Supreme Court Historical Society (Washington, D.C.)  

(Argentina) 

Sumario

En el escrito se explicita la naturaleza, mecánica y alcance del deber de obediencia de ciertos funcionarios públicos, como causal eximente de responsabilidad penal. Sedesarrolla el tópico con referencia no solo a las legislaciones nacionales, en particular la de Argentina, sino con los aportes provenientes de los tratados internacionales, en particularel sistemade Roma de 1998.

Temas relacionados

Obediencia debida; Código Penal Militar; funcionarios públicos; inculpabilidad; antijuridicidad.

1. Introducción.

El análisis de la obediencia debida refiere situarse frente a las distintas aristas que se presentan en cuanto a la obediencia al derecho. Es decir, del ordenamiento jurídico que sirve de fundamento al orden social institucionalizado y regula el funcionamiento del aparato del Estado. A su vez, el ejercicio del poder estatal recurre a las técnicas del derecho. Dicho poder consiste, en parte, en dictar normas jurídicas, decidir sobre los conflictos y ejecutar las decisiones adoptadas. Todo esto implica el establecimiento de un sistema de autoridades públicas, que tienen la función de proteger los intereses de la comunidad y la obligación de actuar de acuerdo con la competencia que el orden jurídico les fija. De esta manera, además, se determinan los procedimientos para que las autoridades ejerzan sus potestades y se delimita el contenido material de estas últimas. Este es el marco en el que se ejerce el poder público en un Estado de derecho(1).

Es un principio del derecho penal actual, reconocer que toda institución jurídico-penal posee una función político-criminal. Observar esta función en el caso de la obediencia debida, significa desentrañar qué tipo de conflictos sociales resuelve, y si esta es la mejor categoría para resolverlos. Y en este orden, es este contexto histórico de la institución el que va a marcar el fundamento del debate político-criminal: la resolución de un conflicto entre legalidad y autoridad, que no está exento de consideraciones éticas —al entrar en juego la vulneración de derechos fundamentales anteriormente sacrificados— y de intereses inmediatamente políticos. La pretensión de solución de este conflicto de acuerdo con los principios constitucionales, como reglas máximas de convivencia, informará los postulados dogmáticos de esta institución(2).

Cabe además, puntualizar que necesariamente el instituto deberá considerarse de acuerdo con el contexto normativo en el que se halla configurado. Pues no es lo mismo su consideración respecto del tiempo en que en los ejércitos operaba por lo general una obediencia ciega, que hacerlo hoy donde el examen de legalidad de la orden no solo es posible, sino que es más extenso. Lo que no puede hacerse es pretender analizarla con base en consideraciones legales y hasta filosóficas que hoy han perdido vigencia.

Así, el instituto se halla asociado a principios de orden castrense como que la obligación legal primaria del personal militar es obedecer las órdenes que se les impartan, mismas que deben cumplirse en la generalidad de los casos de modo inmediato y sin existir instancias de discusión a su respecto.

Este deber de obediencia ha sido contemporáneamente delimitado al marco de lo razonable, desterrando la llamada “obediencia ciega” (3), e incluso se lo ha adicionado con un deber de “no-obediencia”, en algunos países, como es el caso de Venezuela: la Constitución venezolana de 1999 ha creado la obligación expresa de desobedecer órdenes que impliquen la comisión de determinados delitos, incluso bajo régimen de excepción(4).

En igual sentido, el artículo 46 de la Constitución Política del Perú establece que “nadie debe obediencia a un Gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes” siendo “nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. En este sentido, hay que deducir que el mandato ilícito dictado por una autoridad, caso que supone el ejercicio indebido del poder público, es semejante a un acto de usurpación de poder y, en consecuencia, tampoco debe ser obedecido, por ser nulo(5).

En Colombia, la última reforma al Código Penal Militar, explícitamente excluye la posibilidad de ampararse en el instituto de la obediencia debida cuando se hayan cometido violaciones a los derechos humanos(6).

Pues como se ha dicho: “... ni los intereses del Estado y, en tiempo de guerra, ni las necesidades del Estado pueden justificarlo todo, puesto que por encima del Estado, la conciencia humana general y la conciencia general del derecho plantean exigencias que la autoridad de ningún país puede desconocer sin quebrantar las leyes de la humanidad”(7).

Teniendo presente los valores en juego, y la pluralidad de circunstancias en que puede suscitarse la consideración de la figura, una amplia serie de discusiones dogmáticas se presentan al abordar su estudio. Fundamentalmente, el debate acerca de su naturaleza jurídica y alcances, aspectos de gran controversia, que guarda vinculación con la permisibilidad o no del derecho a la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios y que, básicamente, viene a ser un desarrollo de los principios de legalidad sobre los de autoridad(8).

Dos aspectos más deben sumarse a su estudio: desde la década de 1990, y especialmente en Latinoamérica, el principio ha estado en reformulación en los ordenamientos nacionales(9), principalmente a partir del proceso de constitucionalización de los tratados referentes a derechos humanos. A lo que debe adicionarse las particularidades de la configuración del instituto a nivel del derecho internacional, a partir de 1998 con la firma de los convenios relativos al establecimiento de la Corte Penal Internacional.

2. Concepto y naturaleza .

2.1. Conceptualización.

Garrone expresa(10) que la obediencia debida, en derecho administrativo es la que se rinde al superior jerárquico y es la que en ciertas circunstancias exime de responsabilidad en los hechos ilícitos y delitos, resultando sinónima de la expresión “obediencia jerárquica”.

Entiende Dayenoff(11) que ella se presenta cuando un superior jerárquico imparte una orden de naturaleza ilícita a su subordinado, el cual la cumple en virtud de la obediencia que le debe a su superior. De esta forma, la responsabilidad se desplaza hacia aquel que dio la orden.

De nuestra parte, no concordamos plenamente con lo expuesto, desde que la situación que plantea (obedecer con conocimiento que la orden es ilegal) no es sino el caso excepcional, obrándose en la mayoría de los casos en la duda de si se está realizando algo que luego podrá ser imputado como delito, no estando al alcance del ejecutante poder entender realmente lo que está ocurriendo.

2.2. Distinción de otras figuras con que puede ser confundida.

Ure señala(12), para establecer los límites de la obediencia debida con exactitud, que debe distinguírsela de otras figuras que se prestan a confundirse con dicho instituto.

En esta tarea, en primer término deben dejarse de lado, aquellas hipótesis de ejercicio de un mandato obligatorio, legítimo formal y sustancialmente, que no resulta en ningún caso hábil para engendrar responsabilidad alguna, desde que la ley no puede erigir en delito un acto cuya ejecución impone a determinadas personas.

Es decir que siempre que hablamos de obediencia debida, lo estamos haciendo respecto de un actuar ordenado que se halla en realidad fuera de la ley, más allá de sus apariencias.

En segundo término, se debe alejar del concepto los casos en que si bien hay una relación jerárquica no existe una orden, sino una coacción a actuar en determinada forma. Aquí puede que la conducta del inferior no sea responsabilizada penalmente por la concurrencia de otras situaciones justificantes o de inculpabilidad. Pero no lo será por aplicación del instituto de la obediencia debida. Pues no se impartió orden alguna, sino que se coaccionó de modo directo.

En igual sentido, no puede aplicarse en los supuesto que, incluso mediando orden, quien la recibe conoce acerca de su ilegalidad.

Tampoco son amparables, desde la obediencia debida, aquellos supuestos en que quien recibe una orden se excede en su cumplimiento, pues el instituto opera dentro del alcance de la orden y no más allá de él.

2.3. El problema de su naturaleza jurídica.

Sostiene Dayenoff(13) que la doctrina ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de esta causal, que para el sector resulta causal de exclusión de la acción (Soler), en tanto para otro es causa de justificación, e incluso ha llegado a entendérsela como una causal de inculpabilidad.

En la doctrina, diversos autores han coincidido en agrupar esta circunstancia eximente entre las causas de justificación, excluyente de la antijuridicidad (Alimena, Manzini, Pessina, Haus y Jiménez de Asúa), si bien ha sido general la formulación de reservas en tal sentido, e incluso es dable observar que a medida que evoluciona la ciencia penal los criterios doctrinarios amplían su perspectiva, admitiendo encuadres diversos(14).

Soler(15) admite como posible que, bajo determinadas circunstancias, la obediencia debida excluya la acción. Núñez(16) en los supuestos de orden lícita entiende que se trata de un caso particular de ejercicio legítimo del propio cargo.

Carrara entiende que cuando el superior manda con un fin ilícito una cosa que era de su atribución mandar y el subordinado la cumple creyendo hacer algo lícito, la obediencia debida desaparece como justificante y debe considerarse como un error de hecho que corresponde a las causas de inculpabilidad. Beling por su parte, entendiendo que pueden resultar obligatorias aun ciertas órdenes antijurídicas, entiende que el que obra en virtud de un mandato del superior no hace más que obedecer la ley y su acto no resulta antijurídico en cuanto le está expresamente mandado por el ordenamiento legal, por lo que actúa en cumplimiento de un deber(17).

2.3.1. Como causal de justificación.

La postura tradicional tanto de la doctrina española (Mir Puig, Rodríguez Devesa, Serrano Gómez, Queralt, entre otros) como de la legislación italiana la consideran expresamente como causa de justificación, en tanto especificación del cumplimiento de un deber(18) (Fiandaca, Musco, Antolisei, Conti).

En este sentido debe primeramente puntualizarse que en un Estado de derecho la pena no puede ser sino la consecuencia de una infracción al orden establecido por el derecho, siendo, en cuanto a la teoría del delito, la antijuridicidad la calidad del hecho que determina su oposición al derecho.

Tenemos así que, salvo en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la noción del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es solo un indicio de la antijuridicidad del hecho(19), que puede verse excluida si concurre una causa de justificación.

Cuando se admite que, en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad, se acepta que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio.

Estas circunstancias se denominan causas de justificación o permisos, que no son otra cosa que autorizaciones legales para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico, en razón de que existe en tales situaciones un conflicto entre dos bienes jurídicos, por lo que desde el derecho se remedia la situación inclinándose a favor de la preservación del valor preponderante para el derecho. Preponderancia que debe extraerse teniendo en cuenta el orden jerárquico de las leyes, mediante la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso.

Cabe destacar que los efectos de las causas de justificación, en razón del principio de unidad de lo antijurídico, exceden la materia penal y se proyectan en sus efectos a los demás sectores del derecho. Por lo que su efecto jurídico no solo es la impunidad penal del hecho, sino también la irresponsabilidad civil, salvo que medie enriquecimiento sin causa.

Si bien existen distintas situaciones de subordinación jurídica, que constituyen fuentes del deber de obedecer (laboral, administrativa eclesiástica, etc.), solo las de naturaleza pública que generen un deber de obediencia jerárquica pueden resultar aptas para ser consideradas como una causa de justificación de la conducta adecuada a un tipo delictivo.

El principio de la obediencia debida como causa de justificación, cumple una esencial función institucional, ya que sin él difícilmente podría mantenerse la subordinación y disciplina en sectores del Estado de fuerte articulación jerárquica (FF.AA.), desde que sin ella el personal subordinado nunca podría estar seguro de no resultar desvinculado por el cumplimiento de órdenes que, sin embargo, resultan vitales para el vigencia de la organización estatal, como son las que ejecuta la fuerza pública.

Cabe destacar que, aun entre los que inscriben a la obediencia debida como causa de justificación, existen distintas opiniones respecto a su naturaleza.

Así, algunos sostienen que se trata de una especie particular de la justificación por ejercicio legítimo de un cargo. Otros, la entienden como un resultado de la obligación legal que impone a determinadas personas (militares, policías) un deber específico y estricto de obediencia, por lo que, desde tal postura, es absorbida por la justificante genérica del cumplimiento de la ley.

Una tercera postura la entiende como un error del que se encuentra obligado a obedecer órdenes que formalmente y dentro de sus limitados márgenes de inspección, se le presentan como legítimas, por que su accionar resulta de ese error invencible por el obligado a obedecer. Para las posiciones clásicas, que entienden a la antijuridicidad desde una posición objetiva, tal hecho no sería una causa de justificación, sino de inculpabilidad.

Otra postura la entiende fundada en que la orden ha sido impartida en situación excepcional o cuando el subordinado está obligado a cumplirla por estar bajo una coacción especial que no hace posible exigir otro tipo de conducta.

Cualquiera que sea la postura que se adopte, la obediencia debida, como causa de justificación, parte de una distinción entre la posición del superior que imparte la orden y la del inferior obligado a ejecutarla, sin grandes posibilidades de examinar, rectificar o rechazar lo que le ha sido ordenado. Por lo que debe originarse en el cumplimiento de una orden formalmente legítima emitida por el mandante. Con lo cual las órdenes que carecen de tal aspecto exterior de legitimidad no resultan hábiles para tornar procedente esta causal.

2.3.2. Como causal de inculpabilidad.

Sin embargo, hay quienes lo entienden como causa de inculpabilidad (Hurtado Pozo, Antón Oneca, De Rivacoba, Vives Antón, Díaz Palos), aunque también hay autores que mantienen posiciones mixtas (Quintero Olivares, Morillas Cueva, Jescheck, Córdoba Roda), sin contar con otras posturas minoritarias(20).

En la consideración de esta posición, debe apreciarse primeramente que no hay acuerdo en la dogmática penal en la forma de concebir este aspecto de la teoría del delito. Para la teoría psicológica es claramente una condición relacionada con intenciones o voliciones que controla el sujeto activo. En cuanto concierne a la teoría normativa, aunque la culpabilidad se encuentra relacionada con actos, intenciones y otras circunstancias del sujeto activo, no depende de este, sino de quien formula el llamado juicio de reproche, y de la no exigibilidad de otra conducta, criterio este último que tiene la virtualidad de excluirlo.

En esa “faz negativa de la culpabilidad” se agrupan tanto los eximentes legalmente reconocidos, como el error, la ignorancia, la vis compulsiva, además de aquellos que no poseen fundamento legal, y que se aglutinan bajo la denominación de “no exigibilidad de otra conducta”.

Dentro de aquellos que conciben la obediencia debida como eximente dentro de la culpabilidad, hay quienes la entienden como una eximente autónoma, otros como un supuesto particular del error y, por último, hay quienes la entienden comprendida dentro de la “no exigibilidad de otra conducta”.

2.3.2.1. Como error.

Como error en la volición se da en el caso del subordinado que realiza un mandato con contenido delictivo, pero en la creencia de que se trata de un mandato conforme a derecho. Un asunto fundamental late en el fondo de esta problemática: el poder del subordinado de examinar la orden(21).

Dado que no existe el deber de obediencia ciega a los mandatos del superior (porque el principio de la vigencia del ordenamiento jurídico está por encima del deber de obediencia), el subordinado tiene el poder de examinar si la orden vulnera la ley, y consecuentemente si ha de obedecerla o no. Este poder de inspección de la orden recae sobre sus dos aspectos: formal y material o de contenido, siendo lícita su negativa a cumplirla si no es impartida por las vías y formalidades previstas, o su contenido no se encuentra dentro de la esfera de facultades del que la emite(22).

En cuanto a su contenido, basta con que esta no resulte manifiestamente ilícita, ya que el subordinado estará no pocas veces frente a actos que exterior y aparentemente pueden llegar a constituir delitos, pero que no son tales con arreglo a otros preceptos legales. Por lo cual, escapando a su inspección, además, todo juicio de mérito o valor que no haga a la legalidad de la orden(23) necesariamente debe cumplimentarla por aplicación del principio de legitimidad de la actividad estatal, en virtud del cual, el actuar público, salvo casos de grosera violación de las leyes, se presume acorde al marco legal del caso.

Como nos señala Zúñiga(24), no es posible admitir que el subordinado pueda en cualquier circunstancia discutir la orden que se le da, porque ello quebraría el principio de jerarquía administrativa, que también es un bien necesario para el buen funcionamiento de las instituciones públicas. Resultando ambos extremos, por tanto, inaceptables: la obediencia ciega y la posibilidad de discutir toda orden del superior.

Para llegar a una solución compatibilizadora en esta cuestión, la doctrina ha ideado la teoría de la apariencia. El derecho no puede exigir que el subordinado sepa que el contenido material del mandato sea lícito (porque ello requeriría revisar la orden), sino que basta que con su apariencia no infrinja manifiestamente un precepto legal. Se parte del principio según el cual los mandatos dictados por los superiores competentes están cubiertos por la presunción de legalidad, por lo que las decisiones que son formalmente (manifiestamente) válidas poseen un estrecho margen de revisibilidad y por tanto la obediencia es obligatoria. Subyace en esta fundamentación el principio de confianza en los actos de la autoridad realizados con las formalidades legales. La ratio de esta teorización está en que, en casos en que no constituya abiertamente un mandato delictivo, es de mayor interés para el orden jurídico que al subordinado se le restrinja la posibilidad de examen de la orden, en servicio de la fluidez del funcionamiento de las instituciones. De allí que haya que apreciar el carácter manifiesto de la orden ex ante, esto es, al momento de la acción conforme a un criterio objetivo (medio abstracto).

Esto trae como consecuencia, en la materia de error, una reducción de los márgenes de la vencibilidad del error, sin llegar a trocarlo en una presunción de error invencible. Y correlativamente, se establece un límite material al deber de obediencia, puesto que de alguna manera se da un tratamiento diferenciado, según la gravedad del hecho cometido. Así, el derecho no motiva a cumplir mandatos abiertamente delictivos, pero, de otro lado, compensa al subordinado que tiene estrechos márgenes para revisar la orden por el deber de obediencia. Obsérvese que en el ámbito militar la invencibilidad del error será también mayor, desde que son menores los márgenes de revisión de la orden, pues la ley les impone a los militares una más estrecha y pronta obediencia.

Esto muestra una clara opción político-criminal, que responde a los principios interpretativos del tipo, de adecuación social e insignificancia, en los casos en que la mínima gravedad del mandato (que no es abiertamente delictivo) o la inmediatez de la orden impiden al subordinado desobedecer y lo llevan a cometer un ilícito penal. Por el contrario, el deber de examinar la orden será más importante cuando dicho mandato infrinja claramente un precepto constitucional o lesione gravemente la dignidad humana (porque será abiertamente delictivo), es la excepción ya conocida por el derecho romano de la atrocitatem facinoris(25).

Es decir que el error (vencibilidad) presenta en la cuestión una segmentación en grados, así como también son variados los supuestos de ignorancia o falsa apreciación que pueden presentarse(26). Sin embargo, todos los supuestos tienen como base un hilo conductor que es el deber de obediencia fundado en la presunción de legalidad de la orden, ya que el hecho típico no lo hubiera cometido el subordinado sin el mandato putativamente obligatorio(27). Por lo que todos los supuestos de error en estos casos pueden reconducirse a error en el deber de obediencia o error en la legalidad de la orden derivado del deber de obediencia. La problemática que esta clase de error implica ha merecido bastante discusión por parte de la doctrina. Se trata del denominado error en los “elementos del deber jurídico”, error en los “elementos del tipo con referencias a la antijuridicidad” o error en los “elementos de valoración conjunta”(28)(29).

Respecto de la ubicación del error en la teoría del delito, se nos presentan las opciones que analizamos al tratar de explicar su naturaleza, pues puede tratárselo desde la teoría de la culpabilidad(30) como error de prohibición (Bacigalupo, Kaufmann, Soler, Ramayo), dándosele un tratamiento de creencia errónea de estar obrando lícitamente; puede considerarse también que es un caso de error de tipo, porque excluye el dolo del subordinado, desde que el deber de obediencia es un elemento que integra el tipo penal(31) (Muñoz Conde, Bustos).

El error es la oposición, discordancia o no conformidad de nuestras ideas con la naturaleza de las cosas; o bien un pensamiento, una idea o una opinión contraria a la verdad.

Si bien no resulta idéntico al “no saber”, a veces se confunde con este en cuanto la ignorancia de una cosa o de un hecho puede dar lugar a suponer la existencia de otra cosa. Pero a diferencia del error, la ignorancia se caracteriza por la falta de ciencia o de conocimientos, por la carencia de determinada materia, de un hecho o de todo un orden de ellos.

El error de tipo es el fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. En algunas posturas se encuadra aquí a la obediencia debida.

El error de prohibición, en cambio, puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad, y, como consecuencia, hacer que la conducta, pese a ser típica y antijurídica, no sea reprochable (culpable).

En consecuencia, el error de tipo afecta al dolo, mientras que el de prohibición opera negativamente, en cuanto a la comprensión de la antijuridicidad; en uno se ignora la realidad de la acción, en tanto en el otro se conoce la realidad de la acción, pero no se cree que sea contraria al orden jurídico.

Por ello es que el error de tipo elimina la tipicidad dolosa; el de prohibición puede eliminar la culpabilidad.

Incluso Bacigalupo, pese a su postura, reconoce que ambas soluciones (error de tipo y error de prohibición) son posibles porque es “siempre, a la vez, un error sobre el deber o la autorización que se deriva de esas circunstancias”(32).

En última instancia, nos dice Zúñiga, la problemática del error es una cuestión de atribución de responsabilidades y, en definitiva, de determinar los límites hasta donde se pueden aceptar las excusas de aquellos que cometen una infracción penal. Así, una postura del error orientada a las consecuencias, debe plantear las soluciones a partir de la posibilidad de que el error excluya o no el dolo, situándolas en el ámbito de los presupuestos de la punibilidad, en el primer caso, o en el ámbito de la determinación de la pena, en el segundo. La solución, además, no puede ser tan sencilla como la de cualquier error en el deber jurídico, siendo que en esta problemática convergen una serie de componentes, como el deber de obediencia, el poder del subordinado de examinar la orden del superior, la vigencia del ordenamiento jurídico, así como la cuestión del error en los delitos de funcionarios que adquiere particular relevancia.

Si bien en cualquier circunstancia la consecuencia es la impunidad, si decimos que es un error de tipo, el hecho no será antijurídico y, por tanto, no será posible la legítima defensa del sujeto pasivo de ese error ni punible la participación de aquellos que colaboraron en la realización del hecho; en cambio, si decimos que es un error de prohibición, el hecho sí será antijurídico y, por consiguiente, factible de considerar la legítima defensa, así como punible la participación(33).

Zúñiga entiende que dogmáticamente la solución correcta tiene que ser la de estimar el error acerca de la legalidad de la orden, cuando esta no sea abiertamente delictiva, como error de tipo, que excluye el dolo típico; porque si se toma en cuenta la existencia de un deber de obediencia para los funcionarios respecto de mandatos no manifiestamente antijurídicos, aquel que obra dentro de este deber actúa legítimamente.

No pudiendo el derecho en los casos de error del subordinado, en mandatos no manifiestamente ilícitos, especialmente cuando por la naturaleza de las relaciones de subordinación se requiere una más estrecha y pronta obediencia (esfera militar y similares), considerarlo típico, si es que a la vez lo obliga a obedecer (Fiandaca, Musco)(34).

Esta solución para la autora antes citada parece también satisfactoria político-criminalmente, puesto que no contradice el principio general de que no son vinculantes los mandatos abiertamente delictivos (que son los más graves). Además, desde esta postura se trataría el hecho como un error sobre las circunstancias determinantes de lo ilícito (tipicidad) que excluye el dolo, reconociendo a esta categoría su carácter “cerrado”, en el sentido de que debe contener los elementos que sirven para constatar positivamente el comportamiento, que luego va a ser enjuiciado por el prisma de la antijuridicidad. De otro lado, si bien no podrá argüirse legítima defensa de quien sufre el mal resultante del error, siempre se podrá invocar estado de necesidad si concurren los requisitos de esta eximente. Por último, en todo caso sería muy difícil punir la participación de aquellos que colaboraron en la realización de un mandato que no es abiertamente delictivo, porque les faltaría el elemento subjetivo de la participación; más bien, si los partícipes se sirven del comportamiento del subordinado, que por error no lo considera antijurídico, puede castigárseles como autores mediatos, esto es, si aquellos conocían el carácter ilícito de la orden. Debe recalcarse que no es posible invocar error en supuestos que constituyan órdenes de cometer homicidios, torturas, violaciones, etc., dado que se trata de mandatos manifiestamente antijurídicos(35).

2.3.2.2. No exigibilidad de otra conducta.

Tenemos ahora que pasar a considerar si resulta comprendido en el instituto el supuesto del subordinado que sabía de la ilicitud de la orden y a pesar de su no obligatoriedad, por unas determinadas circunstancias de estado de necesidad (como pueden ser temor a sanciones disciplinarias, a la pérdida del empleo, etc.), realiza la orden delictiva. Para Zúñiga(36), la única posibilidad de que el derecho penal excuse tal actuación sería encuadrándola en las causas de no exigibilidad de otra conducta.

El alcance de la eximente de no exigibilidad de otra conducta es bastante discutido en la doctrina. Si bien se debate desde su aceptación hasta su propia naturaleza(37), hay que reconocer que se presentan situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor concreto de un injusto típico que se abstenga de cometerlo, porque entrañaría un excesivo sacrificio para él. El derecho penal tiene que asumir que cualquier persona en tal situación excepcional habría actuado de la misma manera, pues lo contrario sería exigir comportamientos heroicos a los ciudadanos.

Para que esta eximente funcione en la obediencia debida, tienen que concurrir las circunstancias del estado de necesidad exculpante, o, al menos, ha de tratarse de bienes jurídicos iguales o los del miedo insuperable(38). Frente a tales casos, a la vez que resulta afirmado el injusto, se excluye la culpabilidad, debiendo valorarse la conducta del subordinado con un criterio objetivo medio abstracto ex ante (que el subordinado se halle sometido a la amenaza de un mal que el funcionario medio no superaría)(39).

En el caso del estado de necesidad exculpante el criterio determinante es eminentemente objetivo, es decir, que los males sean de igual magnitud, mientras que en el miedo insuperable el criterio subjetivo prima, esto es, que la amenaza del mal lleve al sujeto a un estado emocional insuperable; en ambos casos no debe existir otra alternativa posible. Como se trata de elementos que afectan a la culpabilidad, pueden presentarse estados incompletos, en que solo procede atenuar la responsabilidad(40).

2.3.3. Recapitulación del problema a la luz de los ordenamientos presentes.

En el sentido de causal de justificación se encuentra regulado el instituto en los códigos penales de Colombia, Bolivia, Costa Rica y El Salvador.

Por el contrario, el Código español no contiene más que una norma referente a la obediencia debida. Esto se debe, en particular, a que se ha impuesto en su redacción la concepción que afirma el carácter superfluo de esta eximente, porque los casos comprendidos por ella ya son resueltos teniendo en cuenta el estado de necesidad, la coacción o el error de prohibición(41).

Más contemporáneamente, el proyecto de Código Penal para Costa Rica, del 14 de abril de 1998, establece, en su artículo 18, la comisión de delito cuando se omitiere actuar estando obligado a hacerlo en virtud de un especial deber de cuidado, protección o vigilancia (inc. a), no resultando antijurídica la conducta realizada en ejercicio legítimo de un derecho (art. 26) ni tampoco siendo punible la conducta de quien actúa en cumplimiento de un deber legal (art. 30).

La cuestión de la obediencia debida se encuentra contemplada en el artículo 36, entendiéndose que no es culpable quien actúa en virtud de obediencia, siempre que concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la orden dimane de autoridad competente para expedirla y esté revestida de las formas exigidas por la ley;

2. Que el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la orden; y

3. Que la orden no revista el carácter de una evidente infracción punible”.

La culpabilidad se excluye o disminuye, cuando no se le pueda exigir a quien actúa una conducta diversa (art. 34).

Como puede observarse, históricamente ha sido entendida mayoritariamente como una causa de justificación, aunque en la actualidad ha ganado terreno en la doctrina la postura que la estima una causa de inculpabilidad. Cambio que, como nos dice Zúñiga Rodríguez(42), tiene vinculación con la permisibilidad o no del derecho a la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios y que, básicamente, viene a ser un desarrollo de los principios de legalidad sobre los de autoridad.

Como expresa Igounet(43), cuando de analizar la naturaleza del instituto se trata, la doctrina no es pacífica ni contesta respecto del elemento de la estructura del delito que resultaría neutralizado. Pero sí existe unanimidad respecto de que es dable encontrar diversos grados de órdenes que provocan diferentes intensidades de obedecer, lo que a su vez se traduce en la posible neutralización de los delitos que pudieren tener a su ejecución como causa, bajo determinados supuestos.

También se da aún en autores que, inicialmente, parecen partir realmente del hecho de que el texto legal se refiere, en general, al cumplimiento de un mandato de autoridad competente, luego lo explican, en particular, con relación a la obediencia jerárquica(44).

Otro asunto fundamental, al decir de Zúñiga(45), para la delimitación conceptual de la obediencia debida, es el de su distinción con la eximente de cumplimiento de un deber —en su forma especial de ejercicio legítimo del cargo—, porque en ambos casos se trataría del cumplimiento de un deber jurídico, del derecho público. Y si bien para algunos autores(46) tal autonomía conceptual entre ambas instituciones es inexistente, para otros, en cambio, hay que ver en la posible existencia de mandatos antijurídicos obligatorios, que permite la eximente de obediencia debida, la base de tal distinción(47). De todos modos, hay una diferencia: mientras que en el cumplimiento del deber la conducta se relaciona directamente con la ley, en la obediencia debida hay una triple relación: superior-inferior, inferior-tercero y superior-tercero, por lo cual las consecuencias jurídico-penales son distintas.

Como ha expresado Fayt(48), la doctrina, a fin de ubicar sistemáticamente a la “obediencia debida”, ha recorrido todos los estratos de la teoría del delito, contemplándola como una causa de justificación o de inculpabilidad y dentro de esta categoría, como variante de la coacción o una especie del error. Empero, la solución que corresponde que los jueces den al problema, a su entender, deberá elaborarse frente al caso concreto sometido a su conocimiento, evaluando los hechos acreditados en la causa y teniendo en cuenta las circunstancias históricas en las que se produjeron, sin atarse a los márgenes dentro de los que ocurrió.

3. El instituto en el ordenamiento legal argentino.

Si bien antes de la sanción de la Ley 26.394, dicho instituto se encontraba establecido tanto en el Código Penal como en el Código de Justicia Militar, a partir de la entrada en vigencia de esta norma, marzo de 2009, en virtud de la derogación in totum del Código castrense, queda contemplado lo concerniente a la obediencia debida, únicamente en el Código Penal(49).

Al respecto, el Código Penal, en su título V (Imputabilidad): “ART. 34.—No son punibles: (...) 5) El que obrare en virtud de obediencia debida”.

Para encontrar su fundamento, debemos ahondar en el deber de obediencia de los funcionarios públicos(50), porque es solo respecto de ellos que rige la eximente en estudio, ya que —como se dijo— el deber jurídico de obedecer debe provenir del derecho público. La organización jerárquica y el deber de obediencia están reconocidos tanto en la administración pública como en otras instituciones jerarquizadas, como el ministerio público. El deber de obediencia será aún mayor en el ámbito de las fuerzas armadas, en el que la disciplina y la obediencia constituyen uno de los pilares de la institución, por lo cual los delitos de desobediencia tienen especial relevancia. Circunstancia que se extiende al ámbito de las fuerzas de seguridad, militarizadas o de simple aplicación de la fuerza pública.

El interés general en el buen orden de la cosa pública hace imprescindible la existencia de una organización jerárquica dentro de la administración —y otras instituciones— y el deber de obediencia al superior, como necesidades esenciales para su buen funcionamiento. De allí que el injusto del artículo 239 del Código Penal no sea simplemente un “delito contra un deber”, sino que hay que poner el deber de obediencia en relación con un bien que se considere valioso, por el que se exige la obediencia: el correcto servicio de la administración a los intereses generales, de acuerdo con los principios de jerarquía y sometimiento pleno a la ley y al derecho.

La misma interpretación cabe para los delitos militares de desobediencia, porque estos deben someterse a la Constitución y a las leyes. Lo contrario no solo sería un ataque contra la libertad (la mera obediencia), sino que constituiría una desnaturalización del concepto de bien jurídico como núcleo central del injusto, en tanto base social de lo que debe proteger el ordenamiento penal. Una interpretación en este último sentido se impone, de acuerdo con los principios constitucionalmente consagrados. Así, el artículo 21 de la Constitución establece el deber de los cuerpos armados en defensa de la patria y la Constitución. Circunstancia que lleva implícita la de obedecer a las autoridades que esta última establece. Por otra parte, una de las notas características del Estado de derecho es que los poderes públicos estén sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento. Ello se debe a que en un Estado social y democrático de derecho la legalidad no puede ceder complaciente a la autoridad como históricamente ha sucedido en épocas anteriores, en que las relaciones sociales se basaban exclusivamente en las reglas de autoridad. Por el contrario, no hay que olvidar que con la instauración del Estado de derecho se asiste a la fundamentación y limitación de la autoridad en la legalidad.

De otro lado, hay que reconocer que dentro de la administración, y aún más en las instituciones militares, por su propia organización jerárquica, resulta imprescindible la relación de subordinación para su real funcionamiento. De lo contrario, sin dicha relación jerárquica, la administración y demás instituciones, no podrían cumplir adecuadamente sus funciones. Hay que reconocer también que en las organizaciones militares y similares dicha relación de subordinación es más fuerte.

De todo lo anterior se desprenden varias consideraciones importantes. Primero, que no es posible admitir en forma absoluta la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios, pues en ningún caso se protege la obediencia en sí misma, sino en función del interés general en el buen funcionamiento de la administración y demás organizaciones jerarquizadas. Segundo, que el buen funcionamiento de estas instituciones, para los intereses generales que deben cumplir, es el bien que se considera preponderante, por lo que constituye el límite dentro del cual se aceptarían los mandatos antijurídicos obligatorios. Y, por último, que el otro límite consiste en que no quepa a todo funcionario inferior el enjuiciamiento de cada orden del superior, porque ello sería absolutamente incompatible con el principio de jerarquía, cuya negación anquilosaría la administración pública y demás organizaciones jerarquizadas.

Es así que el Código de Justicia Militar, actualmente en proceso de derogación, expresaba en su parte pertinente: “ART. 514.—Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden de servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y solo será considerado cómplice el inferior, cuando este se hubiere excedido en el cumplimiento de la orden”.

A diferencia del artículo 34, inciso 5º, del Código Penal, el artículo 514 del Código de Justicia Militar dejaba expreso, como es lógico en el campo militar, una relación de jerarquía entre quien dicta la orden (el superior) y el que procede en cumplimiento de esta (subordinado). Por tal motivo, se admite en determinadas circunstancias que la orden debe ser acatada aun cuando sea ilícita, pero a condición de que esta característica no sea evidente. En esto radica la diferencia esencial con el derecho penal común, ya que, como lo hemos visto, en este la orden dictada debe ser lícita. Como esta afirmación se deduce de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, la cuestión es si se justifica —o, al menos, cómo se explica— la excepción respecto al régimen militar(51). Intentaremos hacerlo al describir los elementos del instituto.

Respecto al giro “... Se hubiere excedido en el cumplimiento...”, se lo ha entendido en el sentido de que solo puede referirse a un exceso respecto de los límites de la eximente de la obediencia debida(52).

No alcanza por tanto a los subordinados que por propia iniciativa se hubiesen extralimitado en el cumplimiento de las órdenes o hubieran cometido otros delitos en provecho propio(53).

Por su parte, el artículo 675 de tal ordenamiento sentaba como principio que: “tratándose de órdenes del servicio militar, ninguna reclamación dispensa la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden”. Lo cual no era sino una aplicación específica en el campo castrense del principio de ejecutividad, propio de los actos administrativos del Estado, sentado por el artículo 12 de la Ley 19549 en el ordenamiento federal argentino.

A este respecto, se ha dicho que la no suspensión del cumplimiento del mandato que supone una orden militar, se refiere a aquellos supuestos en los cuales el subordinado tenga dudas acerca de la legitimidad del contenido de la orden. En tal hipótesis el inferior no está dispensado de obedecer, y si por la ejecución de la orden se cometiere un delito, el único responsable será el superior, pues la conducta del subordinado quedará amparada por la eximente de obediencia debida. Por el contrario, ante una orden de contenido ilícito evidente, el inferior deberá, para no ser responsable juntamente con el superior con el ilícito cometido, desobedecer el mandato. En tal supuesto, si bien la conducta del inferior incurrirá en el tipo penal contenido en el artículo 674 del Código castrense, la expresión “sin causa justificada”, que la citada norma contiene, al hacer referencia a un especial elemento de la antijuridicidad, determina que frente a una orden manifiestamente ilícita, la acción típica quedará justificada(54).

Se ha discutido mucho (y no siempre objetivamente) sobre la explicación y la justificación de esta eximente.

Du Puit(55), citando a Viterbo Aria, pone de relieve la necesidad de la existencia de subordinación y disciplina en las organizaciones, sin las que estas últimas se desconciertan y marchan a disolución. De allí que se haya postulado que no puede, pues, haber responsabilidad en quien hace un mal obedeciendo órdenes superiores.

En opinión de Magariños y Sáenz(56), las normas que disponen la obediencia debida en los ámbitos castrenses, se fundamentan en dos razones solo escindibles en el plano puramente teórico: por un lado, la propia estructura militar, para la cual es imprescindible el mantenimiento de la disciplina y, por tanto, la estricta obediencia del subordinado a las órdenes que se imparten por causa del servicio. Y por otro, la circunstancia (derivada de la primera) que es el superior quien domina el curso de los acontecimientos pues el ordenamiento castrense limita la posibilidad de conocer el contenido lícito o ilícito de la orden recibida(57).

Esta limitación en la apreciación de lo injusto, no releva a las personas a las que se les ordena, desde que no son máquinas o simples y pasivos instrumentos de inspiraciones ajenas, de revisar si dichas órdenes están o no dentro de la órbita en que ha de moverse el que las expide y si revisten las formas externas que deben legalmente tener para ser obedecidas.

Es por ello que la jurisprudencia ha entendido que no se puede esgrimir la justificación de la obediencia debida o el error de hecho sobre la legitimidad de una orden cuando no existe disposición normativa alguna que obligue a cumplir dicho mandato sin examen de su licitud, ni cuando la directiva del caso se emite sin cumplirse con los requisitos administrativos correspondientes(58).

Incluso en los regímenes más estrictos, la obediencia ciega y nuestro orden constitucional se excluyen mutuamente, no pudiendo ser la hermenéutica, que se realice de las normas de obediencia militar, ajena ni a los principios republicanos y democráticos ni a la tradición jurídica milenaria, que también en esta materia postula, ante todo, el reconocimiento en el subordinado de su calidad de ser razonable, y por ello le exige que así se comporte, no excusándolo con pretextos que denigran la calidad de ciudadanos que necesariamente poseen en una república quienes deben dedicarse a la honrosa profesión de las armas(59).

Es decir que para obrar en virtud de obediencia debida a un superior, este siempre debe proceder en uso de sus atribuciones y cumplir en apariencia los requisitos exigidos por las leyes para que la orden sea obedecida. Circunstancias que hacen que tal deber de obediencia solo pueda provenir de una relación del derecho público.

Claro está que en tal ámbito, la causal que se hallaba fijada en el artículo 514 del código castrense, funcionaba siempre dentro de los límites que ese ordenamiento legal impone. Así, cuando la orden de la que se trate sea de un contenido ilícito no manifiesto, en tanto el subordinado la reciba de su superior en ejercicio de sus funciones —acto de servicio— y a su vez determine el cumplimiento de un acto que también para el inferior se enmarque en el ejercicio de su función, la eximente en análisis tendrá entonces operatividad. Fuera de esos límites, como cuando, en el caso de autos, se está frente a un mandato cuyo contenido contradice de un modo evidente los principios y convicciones de la conciencia jurídica general, el subordinado que cumpla tal orden habrá excedido el ámbito en el que la eximente de la obediencia debida funciona haciendo responsable solo al superior que hubiera emitido la orden, y por lo tanto el inferior será, junto con aquel, merecedor de reproche penal por el hecho cometido(60).

La obediencia debida a las órdenes está, pues, condicionada a que sean dadas en un acto de servicio, cuya definición era prescrita en el artículo 878 del Código de Justicia Militar, que exigía que se vincule a las funciones específicas que a cada militar corresponda por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas(61).

Más allá de la derogación del ordenamiento en que se hallaba contemplada, la definición legal del artículo 878 no era sino una consagración normativa de un concepto pacíficamente receptado en la doctrina y la jurisprudencia, por lo que su vigencia no culmina en la derogación del Código de Justicia Militar por la Ley 26394.

Así mismo, y en razón a que la naturaleza jerárquica castrense implica, en sus máximos grados, una mayor autonomía de ponderación es que dicha eximente, no se puede aplicar respecto de niveles militares con mando efectivo y capacidad decisoria, o que hubieran participado en el proceso de creación de las órdenes de cuya ejecución se trata(62).

Debe puntualizarse especialmente que la aplicación de las normas sobre obediencia debida, inclusive las establecidas en el derogado Código de Justicia Militar (arts. 514, 667 y 675), en modo alguno significa dejar impunes los delitos juzgados, respecto de los cuales corresponde condenar a los que impartieron las órdenes. Pero, en cambio, a la luz de tales disposiciones, no es posible pretender que se extienda tal condena a quienes bajo el régimen de la obediencia irrestricta y el imperio de la expresa exclusión de responsabilidad, debieron cumplir dichas órdenes(63). Se busca con esto, proteger a los servidores públicos que actuaron de buena fe, creyendo que cumplían con su obligación frente a las leyes cuyo sostenimiento constituye la razón de ser de su profesión.

El reproche a quien dio la orden, lo será a título de autor mediato, desde que tal clase de autoría es la que se corresponde con el dominio objetivo del acto por el inductor, en que se halla quien da las órdenes a sabiendas de su ilicitud. Resulta en tal caso autor, no partícipe, desde que a diferencia de la instigación que se presenta como corrupción del hombre libre, la autoría mediata se garantiza esencialmente por el abuso del hombre no libre o parcialmente no libre, porque controla, de principio a fin, el curso de los acontecimientos. Ese dominio del curso de los acontecimientos por el superior limita el campo de decisión autónoma del subordinado y reduce a proporciones mínimas la posibilidad de acceder a la licitud o ilicitud de la orden emitida, máxime si el deber de obediencia, fundamento de los ejércitos, constriñe al subordinado a riesgo de sanciones explícitas(64).

Así mismo, y en cuanto a su mecánica, se ha entendido que no es renunciable la eximente de la obediencia debida, pues las garantías constitucionales instituidas en resguardo de la libertad, no son renunciables, y por lo demás dicha ley determina que la exención de la pena se aplique de oficio(65).

4. Algunos aspectos históricos relacionados al instituto.

Desde el derecho romano, pasando por las Partidas, el derecho español, prescribía el deber de obediencia al superior, consignándose exento de responsabilidad al subordinado que actuaba conforme a dicha obediencia. Ello se explicaba en la fundamentación de las sociedades antiguas bajo el principio de autoridad. Sin embargo, al asistir a la instauración del Estado de derecho, con su nota primaria y fundamental del “imperio de la ley”, se imponía la sumisión de la autoridad a la legalidad y, con ella, una reformulación del deber absoluto de obediencia(66).

Otros autores(67) concretan su establecimiento en el ámbito militar en las reformas borbónicas de finales del siglo XVIII, en que surge como defensa para el personal militar respecto de posibles intentos de enjuiciarlos criminalmente por conductas que obedecían al cumplimiento de órdenes militares, obedeciendo la existencia de tal defensa a un doble fin:

a) Para reforzar el cumplimiento de las órdenes, y por ende fortalecer la disciplina y efectividad del funcionamiento castrense.

b) Como un resguardo jurídico para el personal militar respecto de las consecuencias que pudieran traer aparejadas el cumplimiento de una orden determinada.

Los comentaristas medievales desarrollando soluciones del derecho romano, determinaron que el límite de toda obediencia se hallaba en los llamados crímenes atroces, para distinguirlos de los crímenes más leves. El liberalismo del siglo XIX acentuó el nivel de la propia responsabilidad en la obediencia, inclusive la militar, declarando punibles los delitos cometidos por mandato superior, siempre que la ilegitimidad de este fuera por completo manifiesta. La primera posición corresponde al constitucionalismo de los sistemas estamentales y la segunda es la del estado de derecho democrático.

En algunos casos, especialmente en lo que respecto a su consideración dentro de regímenes autoritarios, el instituto se vio influenciado por lo que algunos filósofos llaman razón instrumental, desinteresada del valor de los fines, justificante de la obediencia ciega a la autoridad.

Desde el mismo derecho romano, se ha excluido la eximente de la obediencia debida a los hechos atroces(68). Y aunque en las Pandectas el único pasaje de origen indudablemente clásico, concerniente a la materia, perteneciente al Comentario de Ulpiano al Edicto(69), esté sujeto a controversia, son muchísimos los textos, cuya redacción definitiva proviene del período posclásico o justiniano, que limitan el deber de obediencia a los delitos quae non habent atrocitatem facinoris, lo cual puede traducirse, muy aproximadamente, en el sentido de hechos que carezcan de la atrocidad correspondiente al delito grave(70).

A partir de estas fuentes, los glosadores y posglosadores negaron en los delitos gravísimos el deber de obediencia por parte de los subordinados(71).

En la Edad Media se especifica el concepto de atrocitatem facinoris, distinguiendo entre los hechos de especial gravedad y los leves, contándose entre los primeros los que causaban un daño de magnitud, tanto como los castigados con la pena de muerte.

Dentro de esta concepción se mueve un conocido texto de las Partidas, donde se lee: “... más aquel lo deue pechar, por cuyo mandato lo hizo. Pero si alguno destos desfonrrasse, o firiesse o matasse a otro, por mandado de aquel en cuyo poder estuiesse, non se podría escusar de la pena, porque non es tenuda de obedecer su mandato en tales cosas como estas; e si lo obedesciere e matare, e fiziere alguno de los yerros sobredichos, deue ende auer pena, también como el otro que lo mandó fazer...”(72).

Estas soluciones no solo alcanzaban a la obediencia doméstica del siervo y del filius familiae, sino que se extendían a la obediencia a los magistrados. En ese caso se diferenciaba entre las órdenes impartidas en la esfera de la función y las ajenas a ella. En el segundo supuesto, la responsabilidad del que obedecía a la orden de cometer un delito no dependía de que este fuera atroz o no. En cambio, en la primera hipótesis, existía la obligación de obedecer el mandato, incluso ilegítimo, excepto que el hecho ordenado fuera atroz, según la opinión de Odofredo.

Gandino, por su parte, diferencia los supuestos en que el mandato está abiertamente contra la ley, es abiertamente según la ley, o resulta dudoso, excluyendo la aplicación de la eximente en el primero, y entendiéndola procedente en el segundo.

Respecto al instituto con relación a la obediencia militar, el derecho canónico de la época, por vía de San Agustín —Ciudad de Dios, I, capítulo 26—, entiende que el soldado, que obedece la orden de matar, está justificado en cuanto actúe en cumplimiento de la ley(73).

En el Contra Fausto, libro XXII, capítulo LXXV, se expresa que se puede hacer legítimamente la guerra, realizando todo aquello que es ordenado y que no está contra el mandamiento de Dios, desde que el deber de obedecer justifica al soldado.

El privilegio que reconoce a la situación de obediencia castrense existe en cambio por el reconocimiento de que solo la seguridad sobre la ilicitud del mandato, produce responsabilidad para el subordinado, mientras que la conciencia dudosa, habitualmente originante de culpabilidad, obra aquí como una eximente.

Más contemporáneamente, y siempre dentro del derecho canónico y la doctrina social de la Iglesia, se ha dicho que: Los actos que se oponen deliberadamente al derecho natural de gentes y sus principios fundamentales y “las órdenes que mandan tales actos, son criminales y la obediencia ciega no puede excusar a quienes las acatan...”(74).

En la Argentina, ya en el siglo XIX, Tejedor se pronunciaba en contra de la doctrina de la obediencia pasiva, respecto del cumplimiento de las órdenes militares. La que postulaba que los militares, “... no deben juzgar ni ver, sino con los ojos de sus jefes. El jefe solo es responsable de una orden criminal. Esta doctrina nos parece demasiado absoluta. Toda obediencia debe cesar cuando la orden es abiertamente criminal. No es cierto que tampoco los militares sean siempre ciegos instrumentos. La ordenanza los obliga muchas veces a verificar la legitimidad de las órdenes que reciben...”(75).

En el Código Penal Militar para el imperio alemán del año 1872, el artículo 47 prescribía que si en la ejecución de una orden, sobre objetos del servicio, se lesionaba una ley penal solo sería responsable el superior; pero que el subordinado obediente recibiría la pena del partícipe cuando hubiera excedido la orden recibida o cuando hubiera sabido que la orden del superior se refería a una acción tendiente a ejecutar un crimen o delito civil o militar.

En la aplicación de tal norma, incluso por tribunales de la República Federal Alemana, se ha destacado, el tratamiento particular que recibe la obediencia militar de parte de la ley penal. En efecto, mientras la conciencia dudosa sobre la ilicitud, según las reglas generales del derecho penal no excluye la culpabilidad, en el caso de parágrafo 47 del Código Penal Militar, solo el conocimiento seguro de tal ilicitud permite reprochar la acción a los subordinados(76).

Esta doctrina de la obediencia pasiva, que entendía al instituto de la obediencia debida como de funcionamiento automático, cualquiera fuera el acto habiendo mediado una orden para realizarlo, entró definitivamente en crisis con la firma del estatuto y acuerdo de constitución del Tribunal Militar Internacional, el 8 de abril de 1945 por parte de los vencedores en la Segunda Guerra Mundial, que juzgaría los crímenes cometidos por los países vencidos (más conocido como Tribunal de Núremberg), se asistía a un cambio fundamental en la institución de la obediencia debida (u obediencia jerárquica). Pues el carácter manifiestamente aberrante de la mayoría de ellos, llevó a entender que el hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su Gobierno o de un superior jerárquico no le eximía de responsabilidad penal a título individual, pero sin dejar de considerar que podía tal supuesto ser considerado como atenuante de la pena si el tribunal lo estima justo. Como nos dice Zúñiga Rodríguez(77), al mantenerse la responsabilidad penal de los acusados en casos de obediencia jerárquica, se introduce un cambio drástico en la correlación entre los valores jurídicos de legalidad y autoridad.

Es de destacar, sin embargo, que todos los países firmantes de dicho estatuto, tenían en sus ordenamientos castrenses el instituto de la obediencia debida. Y que no solo no introdujeron cambios en ellos, en el sentido que establecieron para el estatuto, sino que en su jurisprudencia continuaron aplicándolo como causal de eximisión y no de atenuación.

En este sentido, cabe destacar las palabras del mariscal de campo Montgomery a tropas británicas en 1946, luego de la firma del estatuto por las potencias aliadas y contemporáneamente a los juicios de Núremberg: “Si la esencia de la democracia es la libertad, la del ejército es la disciplina. Por inteligente que sea, el soldado no tiene nada qué decir (...). Es deber del soldado obedecer, sin hacer preguntas, todas las órdenes que le imparta el ejército, es decir, la Nación”(78).

En el reglamento de disciplina general para las fuerzas armadas francesas de 1966, si bien se consagraba de manera expresa el derecho y el deber, de los subordinados, de desacatar algunas órdenes, se privaba de este derecho cuando a consecuencia de su uso se llegara a comprometer la eficacia misma de la acción militar(79).

En el curso de los procesos de Núremberg, entran en crisis dos principios: a) Que toda orden debía ser ejecutada sin discusión; b) La obediencia debida como eximente general de responsabilidad penal.

En este sentido, el 4 de diciembre de 1945, Sir Hartley Shawcross, representando la acusación por el Reino Unido, desarrollaba la idea a ese respecto: “La lealtad política, la obediencia militar son cosas excelentes, pero no exigen ni justifican la perpetración de actos manifiestamente injustificables. Llega un momento en que el ser humano debe negarse a obedecer a su jefe, si también debe obedecer a su conciencia. Ni siquiera el soldado raso que hace parte de las filas del ejército de su país está obligado a obedecer órdenes ilegales” (80).

Tal regla puede enunciarse en los siguientes términos: “El hecho de haber actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no lo exime de responsabilidad (al agente) si ha tenido la posibilidad moral de opción”.

Esta facultas resistendi(81) se crea para neutralizar, dejándolo sin efecto jurídico al principio de la obediencia pasiva, el cual se había revelado como uno de los más grandes facilitadores para la comisión de crímenes de guerra de forma sistemática, ya que la ejecución del crimen a una gran escala solo es factible gracias a la cooperación de agentes de ejecución y a su absoluta sumisión a la autoridad.

Se buscaba con ello, que el responsable de tales decisiones se viera obstaculizado en llevarlas a la práctica, a causa del uso de la facultad individual de oponerse a la orden. Claro está, que eso ocurre a costa de situar en la mayoría de los casos, a su ejercitante, expuesto a las represalias de una organización estatal con pocos límites de algún tipo.

En donde ha llegado a tratarse la cuestión(82), se ha entendido que si bien en el contexto de una dictadura sangrienta, la persona que recibe una orden obviamente delictiva se encuentra en una difícil posición, ello no puede conducir a reconocer como defensa la obediencia servil de órdenes claramente delictivas, debido al temor de algún inconveniente o castigo que no constituían una amenaza inmediata. Para establecer la defensa de la coacción o del estado de necesidad ante el peligro, debe probarse la existencia de circunstancias tales que un hombre razonable se habría dado cuenta de que estaba en inminente peligro físico, de tal forma que se viera privado de elegir el bien y no cometer el mal.

5. Elementos del instituto.

Para que la eximente concurra con todo su efecto desincriminador, se requiere la presencia no solo de elementos objetivos, sino además de que actúe con voluntad, en el caso de obedecer(83).

No obsta tal presencia subjetiva a su consideración como causal de antijuridicidad, pues esta es objetiva solo en el sentido de un juicio de valor general, en tanto que la acción que constituye su objeto es una unidad de elementos objetivos y subjetivos(84).

En el ámbito objetivo se requiere que la orden sea impartida por un superior jerárquico a un subalterno, es decir que ella debe ser emitida y cumplida por personas que se encuentren en una determinada situación jurídica particular, situación que en uno y otro caso lleva a vincularlas de un modo especial a través de una relación jerárquica, también de rasgos particulares.

En el orden subjetivo, es el conocimiento de los presupuestos objetivos y la voluntad de obedecer el mandato del superior(85).

Pasaremos ahora a considerar estos elementos.

5.1. Persona que da la orden.

Du Puit(86) entiende que a los efectos de la consideración del instituto, los términos de autoridad y superior designan a las mismas personas. Autoridad es quien ejerce el poder público conforme a la Constitución y a las leyes. Por tanto, el derecho público (constitucional y administrativo) constituye el marco en el que debe determinarse quién ejerce esta potestad.

No obstante, el derecho penal, de acuerdo con sus fines, proporciona también criterios para precisar quién debe ser considerado autoridad.

Si bien el Código Penal, en el artículo 77 de su parte general, no contiene la definición de autoridad(87), en la parte especial, contiene por caso, el delito de usurpación de autoridad (art. 246) o de abuso de autoridad (art. 248), que proporcionan algunas pautas para el entendimiento del concepto, principalmente en el sentido de restringir su alcance a la actividad que se mande en orden al cumplimiento de los fines del Estado(88).

Sí, en cambio, se encuentra definido el concepto en el derecho militar(89), pudiendo resultar un militar superior de otro por tres vías(90), que en orden de prelación resultan:

a) Superioridad por cargo, la que resulta de la dependencia orgánica y en virtud de la cual un militar tiene superioridad sobre otro por la función que desempeña dentro de un mismo organismo o unidad militar.

b) Superioridad jerárquica, es la que tiene un militar con respecto a otro por el hecho de poseer un grado más elevado a tales fines, de acuerdo con el orden establecido en el anexo 1 y 2 de la Ley 19101.

c) Superioridad por antigüedad, es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo grado(91). Así será superior, en líneas generales, entre distintas fuerzas armadas, quien haya ascendido en fecha más remota al grado, y a igualdad de fecha de ascenso al grado, por la antigüedad en el grado anterior, y a igualdad de antigüedad en el grado anterior, por la mayor edad. Dentro de una misma fuerza armada, también en líneas generales, por la fecha de ascenso al grado, a igualdad de fecha de ascenso al grado, por la que reglamentariamente establezca el poder ejecutivo, en forma específica para cada una de las fuerzas armadas, siendo en general por el orden de mérito ocupado en la resolución que dispone el ascenso.

Al margen de la antigüedad relativa del personal del mismo grado, el personal del cuadro permanente resulta superior, en virtud de la ley (92), que elpersonal del cuadro de la reserva, incorporado, y este que el personal del cuadro de la reserva, fuera de servici (93 .

Así mismo, el personal de cadetes tendrá, a equivalencia de grado, “precedencia sobre el personal subalterno. El personal de aspirantes tendrá a equivalencia de grado, precedencia sobre el personal de conscriptos”(94).

Coincidimos con Du Puit, en el sentido de que a efectos de la configuración de la eximente de la obediencia debida, de modo general, resultará superior aquella autoridad que se encuentre facultada para dictar mandatos que generan el deber de obediencia(95).

5.2. Persona obligada a obedecer.

Si bien de manera general, toda persona está obligada a cumplir los mandatos de las autoridades, el factor decisivo es identificar el tipo de dependencia que existe entre quien manda y el que debe obedecer. Esta relación es de orden público en la medida en que el sometimiento no depende del consentimiento del destinatario de la orden, como sucede en el ámbito privado. Además, no siempre es de la misma intensidad ni corresponde al mismo tipo de subordinación. La que caracteriza la organización militar es más estricta que la existente en el ámbito civil entre la autoridad (militar o no) y cualquier miembro de la comunidad civil. En este caso último caso, el destinatario del mandato está obligado a cumplir con la orden de la autoridad competente, porque esta actúa en ejercicio de un poder que la faculta a dictar mandatos obligatorios y no porque exista una relación jerárquica especial entre ellos(96).

Se ha entendido así que no es admisible que un médico pretenda excusarse invocando la obediencia —empleado de la administración— debida a un superior, tanto más si este era químico(97), ni procede respecto del empleado que hurta por indicación de su patrón, pues no estaba obligado a obedecer orden tan manifiestamente delictiva, que aleja la posibilidad de error sobre la legitimidad de su proceder(98).

Se la ha rechazado aún en supuestos de relación jerárquica en el campo privado, como la que se da entre directorio y ejecutivos, entendiéndose que esta carece de la estrictez militar como para que ante una orden de aquel los ejecutivos puedan ampararse en la causal de “obediencia debida”(99).

Incluso en el campo del derecho público se ha entendido que, dentro de la jerarquía administrativa civil, el agente no debe obediencia a una orden ilícita, pues el artículo 248 del Código Penal sanciona expresamente al inferior que la cumpla, quien no podrá así ampararse en la causal establecida en el artículo 34, inciso 5º, del Código Penal(100).

Es distinta la cuestión en el campo de las fuerzas de seguridad y, en especial, dentro de la jerarquía militar, donde la obediencia del subordinado deriva de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 19101, que determina como deber esencial impuesto por el estado militar el ejercicio de las facultades de mando y disciplinarias que a cada grado corresponda y en el artículo 12 que regula la jerarquía militar en razón del cargo, grado y antigüedad, como así también en el inciso 2º del artículo 1º de la reglamentación de justicia militar que prescribe que la superioridad de mando establece el respeto y la obediencia del subordinado(101).

5.3. Relación entre quien manda y quien debe obedecer.

Para determinar el ámbito de aplicación de la eximente, hay que tener en cuenta así mismo, el tipo de relación que existe entre quien dicta la orden y el que debe obedecerla(102).

La doctrina ha restringido la aplicación del instituto en estudio, a los actos de obediencia provenientes del derecho público (militar, principalmente), en el que no entran en juego intereses meramente privados como se da en los supuestos de obediencia laboral o familiar.

Como expresa Mac Lean, citado por Du Puit(103) el problema es la obediencia de todo aquel que debe obedecer una orden. Lo que supone, a nuestro entender, la inclusión del ejecutor dentro de una estructura jerárquica.

Primero, debe señalarse la relación de tipo general que existe entre la autoridad y toda persona que está sometida al ejercicio de la potestad pública. Por ejemplo, entre un intendente y los comerciantes o entre un órgano administrativo regulador de un servicio público y sus prestadores.

Esta relación queda evidenciada, por caso, en la manera como se reprime el delito contra la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal, que penaliza a quien desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. Como se puede comprender, no se trata de un delito especial, pues cualquiera puede cometerlo.

Segundo, la relación se da dentro del sistema de la administración pública, el cual está jerárquicamente organizado y en donde la disciplina y la obediencia a lo dispuesto por los superiores desempeñan un papel importante, si bien no con la intensidad que adquiere en los cuerpos de seguridad y militares.

En estos casos, si bien por el cargo superior que ocupa una determinada autoridad, sus órdenes deben ser cumplidas por sus subordinados, el incumplimiento de ellas no solo no es penado de modo especial en el Código Penal, como sí ocurre en el ámbito militar, sino que se encuentra expresamente penado si los funcionarios o empleados de la administración cometen un delito con ocasión de cumplir un mandato de sus superiores.

Por último, el vínculo existente entre superiores y subordinados en el ámbito militar y de seguridad. La índole especial de esta relación explica que en el Código Penal Militar se prevea un delito de desobediencia. Lo que no sucede en relación con la desobediencia de órdenes en la administración pública civil, la cual es, generalmente, prevista como infracciones de orden disciplinario.

En vistas de lo antes expuesto, vemos que resulta imprescindible, a la configuración del instituto, la existencia de una relación jerárquica del tipo que el derecho español ha denominado “de sujeción especial” o fuertemente verticalista, como la de las fuerzas militares y de seguridad del Estado.

Podemos en tal sentido, siguiendo a Zúñiga con cita de Quintero Olivares, definir la relación jerárquica como aquella posición jurídica que ocupan unos funcionarios respecto a otros, por imperativo del derecho administrativo, en cuya virtud nace para unos el deber de dar cumplimiento a lo que les ordenen en los modos propios de ese derecho y para los fines que corresponden a aquel sector de la administración pública(104).

Siendo insuficiente la jerarquía administrativa civil, como ya lo hemos visto en el punto relativo a la persona que ejecuta la orden. Pero es distinta la consideración del supuesto con relación a la estructura jerárquica militar, desde que para el funcionamiento de la estructura militar, resulta indispensable el mantenimiento de la disciplina y, por tanto, la estricta obediencia por parte del subordinado a las órdenes impartidas con motivo de la ejecución de un acto de servicio. A este fin se limita la posibilidad de inspección del mandato recibido y se sanciona la falta de obediencia(105).

A diferencia del artículo 34, inciso 5º, del Código Penal, el artículo 514 del derogado Código de Justicia Militar suponía, como es lógico en el campo militar, una relación de jerarquía entre quien dicta la orden (el superior) y el que procede en cumplimiento de esta (subordinado). No se puede calificar de debida a la obediencia, como se hace con relación al Código Penal común. De esta manera, se admite que la orden debe ser acatada aun cuando puede llegar a resultar ilícita, pero a condición que esta característica no sea evidente. En esto radica la diferencia esencial con el derecho penal común, ya que, como lo hemos visto, en este la orden dictada debe ser lícita.

Esto se entiende pues si en el ámbito civil resulta comprensible que quien debe obedecer controle el carácter lícito o ilícito de la orden que recibe, lo es menos en el campo militar. En este, la cohesión de la institución, se dice, requiere una disciplina más estricta, de modo que el subordinado debe confiar en su superior y sentirse amparado en lo que hace por el mandato que obedece, salvo que la orden sea manifiestamente ilícita. Esto supondría que el subordinado solo podría ser reprimido cuando tuvo conciencia del carácter ilícito del mandato y, por tanto, del comportamiento que ejecutaba en su cumplimiento. Es decir que se aplicaría la teoría del dolo, según la cual actúa dolosamente solo quien es consciente de que comete un acto contrario al ordenamiento jurídico. El subordinado, en este caso, no es responsable penalmente porque no ha obrado con dolo.

Para ello se debe considerar si una persona con buen sentido común y colocada en la misma situación del subordinado hubiera considerado como lícita la orden. Lo que significaría, en buena cuenta, aplicar el criterio de la apreciación paralela practicada por un profano, que es admitido para precisar en qué consiste la conciencia de la antijuridicidad.

Así mismo, la fórmula del Código de Justicia Militar implica únicamente que el militar, ciego ante la notoriedad del carácter ilícito del mandato, no puede disculparse afirmando que no conocía el carácter ilícito de su comportamiento. Lo que implica establecer un criterio para identificar cuándo el error sobre la prohibición era evitable, puesto que cualquier persona razonable podía darse cuenta de la antijuridicidad de tal mandato. Circunstancia que, pese a su derogación, se mantiene vigente en virtud de las pautas de interpretación del artículo 34, inciso 5º, del Código Penal a los ámbitos castrenses.

En esta perspectiva, hay que admitir que tanto en el ámbito civil como en el militar, invocar la obediencia a una orden supone que quien debe ejecutar la orden cree que tiene el deber de cometer el acto ordenado, por un lado, porque no conocía que la orden y, por tanto, el comportamiento mismo eran ilícitos. Por otro, porque suponía que estaba amparado por una causa de justificación. De este modo, se alega, principalmente, el haber actuado bajo la influencia de un error relativo al deber de obediencia y, de manera subsidiaria, que se ha actuado coaccionado o en un estado de necesidad creada en razón de las circunstancias particulares en que tiene lugar la actividad militar.

Los militares permanecen sometidos al principio general según el cual el deber de obedecer está basado en la ley. El superior solo debe esperar ser obedecido cuando dicta órdenes lícitas y el subordinado no debe obedecer los mandatos contrarios al ordenamiento jurídico. Si ambos incurren en error de apreciación su responsabilidad será determinada de acuerdo con las reglas sobre el error de prohibición. Fuera de estos casos, debe considerarse que no deben darse la coacción (obediencia debida impuesta) ni las condiciones de un actuar en estado de necesidad (obediencia debida resignada)(106).

La propia jurisprudencia militar, por vía del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, y refrendada por la máxima instancia judicial federal, había establecido que la potestad de mando y el deber de obedecer no están atribuidos en forma discrecional, pues la primera ni se otorga a la voluntad omnímoda del que manda ni en obsequio a su persona, sino en bien del servicio, y, correlativamente, el segundo no se cumple fuera de la órbita del derecho y del deber militar, única forma entonces para que ambos elementos, poder de mando y obediencia, puedan armónicamente complementarse sin lesionar el interés público y social, fin superior de todo servicio público(107).

Ya que si bien la obediencia jerárquica es una característica de la vida social, pero en atención a la naturaleza moral del ser humano, no significa la total pasividad del inferior. Es decir, el error puede ser origen admisible de la “obediencia debida”, pero no hasta extremos que supongan la atrofia del juicio de conocimiento(108).

Así para que sea de aplicación la obediencia debida, impidiendo el reproche penal del subordinado, este tiene que haber procedido en sus actos “... en cumplimiento estricto de órdenes emanadas de su superior inmediato, órdenes que el acusado ha podido razonablemente considerar encuadradas dentro de la más absoluta legalidad...”(109).

En el debate de la Ley Nacional 182 en el Congreso, en oportunidad de discutirse la norma que sancionaba penalmente a quienes ejecutaban un arresto o prisión sin orden escrita, surge —especialmente de los senadores Palma(110) y Vega(111)— la clara concepción de que la obediencia debida como eximente funciona únicamente en los casos en que su ejecutor desconoce (por no saber o por estar impedido de conocer en virtud de la relación de obediencia) la ilicitud de la orden(112).

5.4. Orden o mandato.

Solo se configura la eximente en cuanto lo emitido por el superior sea una orden o mandato de naturaleza imperativa, es decir a más de ser dictada por una autoridad, en el ejercicio de sus funciones, y en el ámbito de su competencia, cumple con determinados requisitos formales y materiales que, conforme al orden jurídico, en principio la legitimarían(113).

Con relación a su alcance, si bien los mandatos de carácter delictivo no son obligatorios y, consecuentemente, no puede ser justificada la actuación del subordinado que realiza un hecho típico en cumplimiento de esa clase de mandatos, este principio general tiene sus excepciones. En este punto, uno de los debates principales de la obediencia debida está alrededor de la permisibilidad o no de mandatos antijurídicos obligatorios, esto es, del carácter vinculante de las órdenes antijurídicas y de las condiciones de su tratamiento dentro del derecho penal(114).

En un Estado constitucional de derecho, como nos expresa Du Puit, el sistema jurídico en materia de normas públicas tiende a garantizar que el poder estatal sea ejercido dentro de los límites constitucionales y legales, así como a proteger los intereses individuales y colectivos.

Como consecuencia de ello, los mandatos legales, tanto legislativos como administrativos, deben ser manifestaciones del ejercicio legítimo del poder público. En tal contexto, se plantea la cuestión de la obediencia debida a la ley y a los mandatos dictados. Si los límites constituciones y legales no son respetados, los mandatos dictados serán ilícitos y, por tanto, su cumplimiento no es obligatorio. El carácter ilícito puede deberse a que no reúnen las formalidades exigidas, a la falta de competencia y/o a la incorrección de su contenido. Problema más complicado, que sobrepasa claramente la materia tratada, es la desobediencia a las leyes arbitrarias o inconstitucionales(115).

Conforme al ordenamiento jurídico militar de la Argentina, las órdenes de contenido ilícito manifiesto no poseen carácter vinculante para el subordinado, que en caso de ejecutarlas no quedará amparado por la eximente de la obediencia debida, extremo pacífico en la jurisprudencia tanto de tribunales castrenses(116) como en los civiles.

Así mismo, la obediencia debida a las órdenes está condicionada a que sean dadas en un acto de servicio, “... exige que se vinculen a las funciones específicas que a cada militar corresponde por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas”(117).

No se puede así, invocar la obediencia militar debida para justificar conductas que sean manifiestamente lesivas a los derechos humanos y en particular a la dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. En tal sentido, cabe considerar que la obediencia militar no puede ser ciega frente a órdenes claramente contrarias a principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución(118).

Es jurisprudencia desde antiguo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina —CSJN— que las acciones típicas que pudieran configurar órdenes o directivas ilícitas impartidas con motivo del ejercicio regular del mando caen en la categoría de delitos comunes cometidos en actos del servicio, pues esas acciones aunque pueden constituir un hecho ilícito, se vinculan con el ejercicio del mando en relación con una actividad reglamentariamente atribuida a las fuerzas armadas(119).

Bajo la forma de Gobierno actual en la Argentina, difícilmente se admitiría la orden superior como justificación de un verdadero delito, en razón a que en el espíritu de las instituciones de la República la obediencia no tiene el alcance que tenía en los tiempos antiguos(120).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descartado que puede asimilarse la obediencia debida a la obediencia ciega, entendiéndose en consecuencia que en cualquier circunstancia tiene el subordinado la capacidad de inspección de las características extrínsecas que el acto debe reunir para ser una orden, como son el que emane de superior competente y que se encuentre vinculada con el servicio. Esta capacidad no se presenta con la misma extensión en lo que se refiere a la licitud de la orden, respecto de la cual ya se señalaron limitaciones en esta materia.

La jurisprudencia de la Corte Suprema, así mismo, ha excluido de la posibilidad de eximisión por vía de la obediencia debida a las acciones de barbarie o vandalismo, aún cuando fueran cometidas en períodos revolucionarios o de agitación pública(121).

En conclusión, existe toda una noble tradición argentina que niega ingreso al campo de la impunidad a quienes sean responsables de atrocidades, y —cabe observarlo— la mayor manifestación de tal linaje de ideas y sentimientos se encuentra en el artículo 18 de la Constitución, cuando decreta que “Quedan abolidos para siempre... toda especie de tormentos y los azotes”(122).

una orden es manifiestamente ilegal o atroz? Si bien es cierto que por lo común, no estará el ejecutante en condiciones de determinar la legitimidad de muchas de las órdenes recibidas, ello no alcanza a aquellas en que: “... No resulta necesario un asesoramiento político para determinar la legalidad de tales órdenes, pues bajo cualquier patrón de las naciones civilizadas resulta contraria a las costumbres de la guerra y a los patrones aceptados de humanidad. Por lo que cualquier oficial con mando, de inteligencia normal, debe ver y comprender su naturaleza delictiva. Toda participación en implementar tales órdenes, tácitamente o de otra manera, cualquier aceptación silenciosa en su cumplimiento, llevada a cabo por su subordinado, constituye un acto criminal por su parte...”(123).

Es por ello que se ha dicho que: “... el soldado está obligado a obedecer solo las órdenes legítimas de sus superiores. Si recibe una orden de cometer un acto ilícito, no se encuentra obligado, ni por su deber ni por su juramento, a realizarlas. Lejos de ser tal orden una justificación, conviene a aquel que dio la orden en cómplice del delito...”, por lo que incluso en tiempo de guerra, “... una orden ilegítima en sí misma y no justificada por las reglas y usos de la guerra, o que sea substancialmente ilegal, de tal forma que una persona de sentido y entendimiento ordinarios hubiera sabido tan pronto como escuchó la orden leída o dada que aquella era ilegal, no otorga protección por un homicidio, siempre y cuando el acto por el que pueda ser acusado tenga todos los elementos necesarios para constituirse como delito de acuerdo al ordenamiento jurídico del caso...”(124 .

El mandato u orden del caso, ha de ser obligatorio, cuanto menos en apariencia, es decir, no ha de ser evidentemente antijurídico, imposible o constituir delito o falta, entendiendo pues el ordenado que se encuentra jurídicamente obligado a su cumplimiento.

Siendo el hombre un ser dotado de voluntad y discernimiento: no es un instrumento ciego e insensible; por tanto, debe obediencia a sus superiores en la esfera de las facultades que estos tienen(125).

Hablar de potestad supone “un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido”(126). Entonces, las potestades deben regirse por el principio de legalidad. Por consiguiente, lo que este tipo tutela es el ejercicio de los deberes de autoridad o función que se realizan dentro del principio de legalidad. Esto queda claro, además, por la propia interpretación literal del tipo del artículo 248 del Código Penal, que exige ejercicio legítimo de las funciones del funcionario sujeto pasivo del delito.

En este sentido, el injusto consiste en la infracción del deber de obediencia hacia la autoridad con carácter general, cuando esta es ejercida dentro de los límites legales (legítimamente). Aunque también hay deberes de obediencia específicos, como los propios de la relación de subordinación dentro de la administración o de las organizaciones jerárquicas militares. De allí que sujeto pasivo solo pueden serlo el funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones; mientras que sujeto activo pueden serlo tanto los particulares como los funcionarios.

Si bien el Código Penal argentino establece un tratamiento unitario de la desobediencia a la autoridad en general, sin embargo, hay otros ordenamientos jurídicos, como el español, que establecen delitos de desobediencias específicas, correspondientes a las desobediencias de los funcionarios públicos a los mandatos de sus superiores jerárquicos(127).

No basta que quien dicta la orden cumpla con las formalidades exigidas, sino que el contenido de su mandato no sea ilícito. En este marco, la licitud de la orden es, justamente, el fundamento de la existencia de un deber de obedecer. Hecho que permite hablar de obediencia debida(128).

Entonces, de lo que se trata ahora es de establecer qué clase de mandatos antijurídicos deben ser obedecidos en razón del principio de subordinación de la administración, pues estos tendrán que considerarse obligatorios; por lo tanto, es a partir de ellos como se establecerá la eximente de la obediencia debida(129).

Primeramente, hay que aclarar que al referirnos a “mandatos antijurídicos obligatorios”, lo hacemos respecto de todo el ordenamiento jurídico, por lo que bien pueden ser ilícitos civiles, administrativos, etc. Pero lo que importa para los efectos de esta eximente son los mandatos antijurídicos delictivos, pues solamente se presentará la posibilidad de la eximente cuando el subordinado realice una acción típica, por mandato obligatorio.

Dado que, como se dijo, colisiona con los principios fundamentales del Estado de derecho, está prácticamente descartado el deber de obediencia ciega o absoluta dentro de todo el panorama legislativo actual del entorno cultural. Entonces, el deber de obediencia no puede vincular órdenes con contenido delictivo en ningún caso, puesto que en estos supuestos es preciso priorizar la ley sobre la autoridad, ya que esta, precisamente, obtiene su fuerza vinculante y fundamenta su origen en aquella. La evidencia de este principio se sustenta en la propia lógica del derecho, porque no se puede incurrir en la contradicción de encontrar justa la ejecución de una orden injusta, dicho de otro modo, el derecho no puede permitir su autodestrucción.

Sin embargo, esta aseveración que con carácter general es plenamente válida, no resuelve el problema de las órdenes que aparezcan para el subordinado (ya sea por una apreciación falsa o desconocimiento) formalmente arregladas a ley y en realidad tengan contenido delictivo, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el principio de jerarquía, no es posible examinar en cada momento la orden del superior, porque constituiría un quebrantamiento de las bases en que se sustenta la relación de subordinación. Estos supuestos, que no son posibles en casos de órdenes evidentemente delictivas, como serían las de cometer un homicidio, infligir torturas, realizar delitos contra el honor sexual, etc., sí pueden presentarse en otros mandatos, como en detenciones ilegales (por falta de competencia del superior, falta de presentación de los supuestos de hecho, etc.).

El carácter lícito de la orden, en principio, y salvo casos manifiestos, se presume, lo que surge por caso, del examen a contrario sensu, de lo dispuesto, en el artículo 248 del Código Penal, por el que se reprime, a título de abuso de autoridad, al funcionario público (autoridad) que se excede en el marco de sus atribuciones. Lo que es igual a decir que en principio, las órdenes dadas dentro de sus atribuciones son reputadas prima facie como legítimas y deben ser cumplidas.

De ello también se desprende que el destinatario del mandato (víctima de ese comportamiento) puede desobedecer un mandato ilícito y, en particular, cuando su cumplimiento implique la ejecución de un delito. Por tanto, no incurre en delito contra la autoridad previsto en el artículo 248, porque su comportamiento es atípico(130).

Salvo cuando la desobediencia a un mandato de la autoridad constituye un elemento del tipo legal, caso en el que el hecho de obedecer la orden hace desaparecer la tipicidad, la cuestión es la de saber si el ejecutar un hecho típico en cumplimiento de una orden excluye la antijuridicidad del comportamiento o solo elimina la culpabilidad. En este punto resulta decisivo el hecho de si la orden a cumplirse es lícita o ilícita. Aspecto que no se ha puesto debidamente de relieve, en la medida en que se admite que se trata del cumplimiento de una orden formal y materialmente lícita o de que solo concierne a las órdenes ilícitas(131).

5.5. Cumplimiento de una orden lícita.

No se da la obediencia debida si se trata de un mandato conforme a derecho, el subordinado actúa en cumplimiento de sus deberes de función, por lo que su conducta se encuentra justificada.

En tales casos, quien cumple con lo ordenado actúa, en realidad, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, ya que no hace sino acatar un mandato que es conforme a este ordenamiento. Dicho de otra manera, no haría sino cumplir con lo mandado por la ley. Razón por la cual su comportamiento es, igualmente, lícito(132).

Si el deber de obediencia solo concierne a los casos de mandatos lícitos, debe considerarse que el instituto en estudio resulta superfluo, pues se superpondría con la de obrar por disposición de la ley.

5.6. Cumplimiento de una orden ilícita.

La eximente de la obediencia debida tendría sentido, de acuerdo con lo dicho anteriormente, si se admitiera que, en algunas circunstancias, se debe obedecer una orden ilícita. Hipótesis en la que el comportamiento típico realizado daría lugar a plantearse la cuestión de si la obediencia excluye su antijuridicidad o si solo impide que se declare culpable al autor.

En el ámbito privado o al interior de la relación existente entre miembros de la administración pública civil, donde tampoco existe el deber de obedecer a órdenes ilícitas ni la relación específica que caracteriza la organización castrense, hay que aplicar igualmente, de acuerdo con las circunstancias personales y materiales del caso concreto, los criterios de coacción, error o estado de necesidad(133).

6. La cuestión en el derecho internacional penal actual(134). 

El 21 de octubre de 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 177 (II), que encomendó a la Comisión de Derecho Internacional la formulación de los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg.

La Comisión de Derecho Internacional, cumpliendo con dicho mandato, entre junio y julio de 1950, formuló los “Principios de Núremberg” entre los que cabe destacar, con relación al tema en estudio, el siguiente:

“Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, esta circunstancia puede ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere”.

Tanto el estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda(135) como el estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (136), ambos bajo el título de “Responsabilidad penal individual”, establecían lo siguiente:

“1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2º a 5º del presente estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen.

2. La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena.

3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2º a 5º del presente estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido [sic], o para castigar a los autores.

4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un Gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia”.

Como puede apreciarse, en lo referente a la obediencia debida, seguían lo ya establecido en el artículo 8º del Estatuto de Núremberg(137) . En el que el instituto no resulta una causal de eximisión, sino tan solo de atenuación de la pena.

Distinto es el camino que se ha seguido en su configuración en los convenios internacionales que han dado origen a la Corte Penal Internacional (CPI).

Ellos fueron aprobados en el seno de una convención internacional convocada a tal fin, el 17 de julio de 1998, en Roma determinando la creación de un tribunal internacional con competencia para juzgar, en sede internacional, el crimen de agresión, el crimen de genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra.

Si bien han existido otros tribunales penales internacionales, ellos no revestían el carácter de permanentes, sino que fueron creados ex post facto para juzgar determinados crímenes.

Con arreglo al estatuto de la Corte Penal Internacional —en adelante, el Estatuto—, esta se caracterizará por ser una institución de carácter permanente, subsidiaria de las jurisdicciones penales nacionales, dotada de personalidad jurídica internacional y vinculada a Naciones Unidas.

Esto marca claras diferencias respecto de los anteriores tribunales internacionales ad hoc que se han establecido hasta la fecha.

El carácter de permanente, a más de resultar un elemento de disuasión frente a la intención de cometer un crimen internacional o de guerra, satisface la exigencia de un tribunal previo al hecho, que en numerosas jurisdicciones nacionales integra la garantía del debido proceso, y que no se había podido conseguir hasta el presente en la esfera internacional.

La jurisdicción de la Corte resulta así mismo subsidiaria y complementaria de las jurisdicciones penales nacionales. Esto supone que los Estados nacionales tendrán preferencia para investigar y enjuiciar los crímenes sometidos a la jurisdicción de la Corte (art. 1º). Este hecho la diferencia de los tribunales internacionales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda que, aunque no niegan la competencia de otros tribunales nacionales, tienen preferencia sobre las jurisdicciones de todos los demás Estados(138).

Son responsables criminalmente los autores, quienes ordenan, solicitan o inducen a cometerlos; quienes facilitan o colaboran en su ejecución y, en el caso del genocidio, quienes incitan directa y públicamente a otros a cometerlo. Por otra parte, existe responsabilidad criminal por la consumación del crimen y por la tentativa de cometerlo, salvo que quien intente cometer un crimen abandone completamente y voluntariamente su intento (art. 25).

El estatuto se aplica a toda persona con independencia de su cargo. En particular, la inmunidad bajo el derecho nacional o internacional de los jefes de Estado o de Gobierno, miembros de un Gobierno o Parlamento no impedirán a la Corte ejercer su jurisdicción (art. 27).

En lo relativo a la responsabilidad penal de los jefes militares, establece su responsabilidad penal cuando se den estas dos condiciones:

a) Haber sabido o, en razón de las circunstancias, haber debido saber que sus fuerzas estaban cometiendo o pretendían cometer crímenes;

b) No haber adoptado medidas razonables para prevenirlos o reprimirlos o para poner el asunto a disposición de las autoridades para su investigación (art. 28.1).

En el caso de jefes civiles, en cambio, su responsabilidad penal es más estricta, debiendo darse estos tres requisitos:

a) Tener autoridad y control efectivo sobre las personas y las actividades que constituyen crímenes;

b) Haber tenido conocimiento o haber hecho deliberadamente caso omiso de información que indicase claramente que sus subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

c) No haber adoptado medidas razonables para prevenirlos o reprimirlos o para poner el asunto a disposición de las autoridades para su investigación (art. 28.2).

La Corte solo tiene jurisdicción respecto a los crímenes cometidos con posterioridad a la entrada en vigor del estatuto o con posterioridad a la fecha en que el estatuto entra en vigor para un Estado (arts. 11 y 24.1). Sin embargo, se permite a los Estados excluir la competencia de la Corte sobre los crímenes de guerra cometidos en su territorio o por sus ciudadanos durante un período no renovable de siete años después de la entrada en vigor del estatuto con respecto al Estado en cuestión (art. 124).

La Corte extenderá su jurisdicción sobre “los más graves crímenes que conciernen a la comunidad internacional en su conjunto”, entendiendo por tales el crimen de genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra, así como lo que respecta a los actos de agresión. No obstante, la Corte solo podrá ejercer su competencia sobre la agresión cuando se haya modificado el Estatuto.

En cuanto a la coacción extrema, no existirá responsabilidad penal cuando una acción ha sido realizada como consecuencia de una amenaza de muerte inminente o de inminentes daños físicos graves contra el autor de la acción u otra persona, siempre y cuando el autor no intente causar un daño mayor del que pretende evitar.

Por último, con relación a las órdenes superiores, el estatuto de la Corte, a diferencia de los estatutos de los tribunales ad hoc, que contemplan la prohibición absoluta de utilizar como defensa las órdenes superiores, establece que estas pueden constituir una eximente cuando la persona que ha cometido el crimen estuviera obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el Gobierno o el superior de que se trate, no supiera que la orden era ilícita y, en el caso de los crímenes de guerra, que la orden no fuera manifiestamente ilícita.

Esto trae aparejado la configuración de la obediencia debida como eximente penal en el ámbito internacional, con una pretensión de universalidad que surge de la misma letra y espíritu de los convenios de Roma de 1998.

7. Conclusiones.

Si bien el instituto de la obediencia debida surge cuando el principio de autoridad constituía el fundamento de las relaciones de convivencia en sociedad, continua hoy en vigencia en el marco del Estado de derecho, si bien ha debido ser reformulada a fin de integrarse en tal concepción, integración que se ha visto influida por el restricción del deber de obediencia ante las reglas del imperio de la ley(139). Las interpretaciones en este último sentido no están exentas de dificultades, como se ha podido observar, porque el conflicto entre legalidad y autoridad no ha sido aún resuelto sistemáticamente.

El derecho comparado y el derecho internacional se hacen eco de esta discusión. Respecto del primero cabe destacar los códigos penales comunes de Alemania y Suiza, que no consideran como eximente la obediencia debida, y los de Austria, Checoslovaquia, Noruega, Dinamarca y Rusia, que solo la consideran una circunstancia atenuante. En cuanto al segundo, aparte de las normas anteriormente citadas, hay que considerar el proyecto de código internacional elaborado por la ONU, que en su número 4 establece que “el hecho de haber obrado por orden de su Gobierno, de un superior jerárquico, no excusa la responsabilidad del autor en derecho penal internacional, si es que tuvo moralmente la libertad de escoger”; la interdicción de exclusión de responsabilidad con base en el deber de obediencia, es contundente para los delitos de lesa humanidad, como en el Tratado sobre la tortura.

Como nos dice Du Puit, muchas de las posiciones contrarias al instituto se basan en su frecuente invocación cuando se han cometido crímenes por regímenes dictatoriales y respecto a los cuales sus posibles autores se excusan alegando no haber hecho otra cosa que obedecer a sus superiores. Pero el problema de la represión efectiva de los crímenes de guerra y contra la humanidad, cometidos mediante o al amparo de sistemas organizados jerárquicamente, no debe hacer olvidar otros hechos más frecuentes y que explican que se siga regulando la obediencia debida como una circunstancia eximente común(140).

Si bien hemos señalado que no es posible establecer unívocamente cuál es el fundamento de la obediencia debida, es importante puntualizar los requisitos para su admisibilidad(141):

a) Existencia de una relación de especial subordinación, o jerárquica establecida por una norma jurídica, del que obedece al que manda, y emisión de una orden de este para aquel.

b) Que el mandato se refiera a relaciones habituales existentes entre el que manda y el que obedece y a sus respectivas competencias.

c) Que la orden cumpla con las formalidades legales correspondientes.

d) Que la orden tenga contenido delictivo no manifiesto y, por tanto, no vinculante. La que es conforme a derecho se configura como una modalidad de cumplimiento de un deber.

e) Que el subordinado desconozca la antijuridicidad de la orden por su ilicitud no manifiesta y crea actuar de acuerdo a derecho.

f) Que la conducta del subordinado responda a la finalidad de dar cumplimiento a la orden debida (elemento subjetivo).

Pasaremos ahora a considerar brevemente las ventajas y las desventajas de dicha institución, acorde con las demandas modernas del desarrollo de las formas de Estado que se consideran ideales para la convivencia política de las sociedades.

En orden a las desventajas, se ha entendido que la consideración del instituto en el juzgamiento de acciones con carácter delictivo realizadas dentro de organizaciones jerarquizadas, al centrar la responsabilidad en las cabezas del poder, puede llegar a eximir de responsabilidad a los cuadros intermedios, con el consiguiente riesgo de dejar los hechos en la impunidad, porque normalmente las altas autoridades están premunidas de prerrogativas que dificultan su juzgamiento(142).

Se discrepa con tal postura, que deja de lado la finalidad del instituto de la obediencia debida en un Estado de derecho. Dicha finalidad consiste, en centrar el reproche penal en quien se vale de sus funciones para delinquir a través de otros, y en lo principal resguardar a aquel servidor de un Estado de derecho, que cumple la orden entendiéndola legal, no pudiendo revisarla sino muy limitadamente en virtud de la ley, o resguardar al servidor que de otra forma estaría frente a la disyuntiva de exigirle un comportamiento heroico, esto último de aceptarse que el supuesto de no exigibilidad de otra conducta integra el instituto(143).

Repárese que tal postura enlaza dos circunstancias notablemente distintas: que alguien haya actuado en cumplimiento de órdenes que estimaba válidas y que las altas autoridades no son fácilmente juzgables. Que esto último sea cierto (hoy en día asistimos a la supresión de las inmunidades por delitos aberrantes o contra la humanidad, incluso respecto de jefes de Estado), no puede traer como consecuencia que se haga el reproche contra quien no tuvo la intención de cometer ilícito, sino que, por el contrario, cumplía con su deber de obediencia impuesto por ley.

Es del caso reiterar aquí lo dicho a lo largo del presente texto: no cabe confundir la obediencia debida con impunidad alguna, desde que solo ampara ésta situaciones en que el subordinado no tenía conciencia de su delito, o no podía exigírsele válidamente otra conducta. No cuando se actúa a sabiendas del carácter delictivo de la orden, y con posibilidad de elección; no corre respecto de órdenes evidentemente ilegales o atroces; y, por si fuera poco, ayuda a dirigir la persecución penal hacia quienes motivaron el hecho injusto.

Es por ello que con su aplicación, solo se ampara al justo que creía actuar a derecho o no podía hacer otra cosa, a la vez que redirecciona el reproche hacia quienes en una posición de poder dada en derecho, la emplearon en contra de la legalidad.

Respecto de sus ventajas, es la de dar una solución específica para casos de error en la licitud de la orden, en los que el deber de obediencia dificulta el examen del mandato.

Zúñiga(144), luego de expresar que esto puede lograrse sin dificultad por la vía de la teoría del error, entiende que sería conveniente sistematizar una interpretación que establezca los límites del deber de obediencia y los límites del deber de examen de la orden. Lo que de suyo trae aparejado la necesidad del instituto, sin olvidar que deben tenerse en cuenta los efectos jurídico-penales de la relación de obediencia. Que es lo que se realiza bajo el nombre de obediencia debida.

Está claro que la coordinación entre legalidad y autoridad, en un Estado de derecho, supone la posibilidad de examen de todas las órdenes y la no exigibilidad de obedecer una orden notoriamente ilegal o aberrante, pero, también queda comprendida en la cuestión, el derecho debe proteger a quien actúa de buena fe obedeciendo la orden que considera y se manifiesta como lícita, no siéndolo. Tal es el fundamento y la necesidad en que estriba el instituto de la obediencia debida.

Los demás casos pueden resolverse simplemente con las categorías ya establecidas del derecho penal: cuando se trate de una orden legal, los hechos son subsumibles en el cumplimiento del deber; en los casos de realización del hecho típico con conocimiento del carácter ilícito de la orden, pero en que se actúa por la presión de la subordinación o el deber de obediencia, la responsabilidad puede ser excluida o atenuada por medio de la teoría de la no exigibilidad de otra conducta, el miedo insuperable o el estado de necesidad exculpante.

Los límites del deber de obediencia están en la teoría de la apariencia. La teoría del error y la justificación encontrarán allí unos linderos afines a la supremacía del principio de legalidad.

Al entender de Zúñiga, los supuestos subsumibles dentro de la eximente de obediencia debida, se reconducen a los supuestos de error cuando el subordinado no puede apreciar la antijuridicidad de la orden y la inexigibilidad de otra conducta; o cuando, a pesar de conocer la ilicitud de la orden, la acata por estado de necesidad exculpante o miedo insuperable(145).

Se discrepa con este último pues en lo concerniente a la obediencia debida, como causa de exclusión de responsabilidad, cabe tener en cuenta que si la orden proviene de un superior ilegítimo solo podría quedar exento de responsabilidad el agente que es víctima de una violencia moral excluyente de su libertad, por la coerción eventual que implica el temor a la desobediencia, en cuyo caso, la causa de irresponsabilidad no sería ya la obediencia debida, sino la violencia que vicia la voluntad(146).

Vemos también en lo que respecta al instituto de la obediencia debida, que los esfuerzos en el ámbito internacional no se han encaminado a su desaparición, sino a procurar una mayor regulación de los aspectos que comprende o con los que guarda una cercana conexidad, como la inspección de la orden y el imponer límites a la autoridad jerárquica para que no incurra en abuso.

Así, en el XIV Congreso de Derecho de la Guerra, celebrado en Atenas en 1997, se llegó a la siguiente conclusión respecto del instituto: “En los reglamentos de disciplina militar se debería contemplar un procedimiento que permita a los subordinados ejercer, sin perjuicio para ellos y dentro del respeto de la disciplina, su derecho y su deber de no obedecer las órdenes cuya ejecución pueda conducir manifiestamente a la comisión de un crimen de guerra”. La justificación de dicha propuesta era la siguiente:

“El principio de Núremberg (que contempla la desobediencia debida a las órdenes criminales) que figura hoy en las legislaciones nacionales es, por supuesto, irreprochable, pero existe el riesgo de que quede reducido a una simple artimaña y de que no conlleve a la aplicación de una acción verdaderamente preventiva, si el contexto en que actúan los subordinados no les deja prácticamente facultad alguna de elegir, salvo esperar de su parte una actitud plena de riesgos, incluso heroica, ante la orden impartida (...) Cuando bajo circunstancias similares el tribunal absuelve al ejecutante de una orden criminal, velando por reafirmar el carácter inaceptable de la misma, ese tribunal dicta por supuesto una “sentencia correcta”: apreció de manera acertada tanto el hecho objetivamente criminal, como el agente subjetivamente irresponsable. No obstante, es difícil afirmar que esa sentencia jurídicamente correcta haya significado un avance en la solución del problema. Un simple esfuerzo de imaginación debería conducir a la aplicación de un procedimiento suficientemente eficaz que permita a los subordinados ejercer su derecho y su deber bajo la misma circunstancia...”.

Tal recomendación fue retomada posteriormente por el Comité Científico del Seminario Belga de Derecho Militar y Derecho de la Guerra, el cual decidió darle curso sometiendo a estudio la introducción de tal procedimiento en el derecho militar belga, y encomendando a un grupo de trabajo la presentación de un anteproyecto en tal sentido(147).

Lo que generalmente no se tiene en cuenta al considerar el instituto, respecto de los que lo observan de modo disvalioso, es que no opera como eximente penal, sino cuando el productor del hecho obra sin saber o incluso con incertidumbre respecto de la ilicitud de la conducta, de modo que si se cumplen órdenes manifiestamente ilegales no corresponde su aplicación, y se tendrá que pagar una pena corporal. Pues aun en situaciones límites como un conflicto armado, torturar prisioneros de guerra o ejecutar personas sin juicio previo fuera del combate, resultan conductas sobre las cuales no hay posibilidad de error alguna respecto de su ilicitud.

Desde los juicios de Núremberg y Tokio, hasta la actual Corte Penal Internacional, pasando por los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, el concepto de obediencia debida, ha sido reformulado en sus alcances, adicionado, enmendado. Ello es prueba no de su crisis o desaparición, como postulan algunos en la doctrina, sino por el contrario una muestra acabada de la vigencia del instituto.

Sobre el particular debe enfatizarse(148):

a) Que la orden antijurídica, cuando es conocida, no tiene efecto justificante en ningún caso;

b) Que no existen órdenes antijurídicas obligatorias, pues en el Estado de derecho no puede haber tal obligación; consecuentemente no existe el deber de obedecer órdenes cuyo cumplimiento comporte la ejecución de comportamientos punibles.

c) El alcance de la obediencia debida se encuentra limitado en un Estado de derecho a los mandatos que son formal y materialmente lícitos.

d) El cumplimiento de una orden no manifiestamente ilícita, dictada por autoridad competente, constituye una eximente de pena en la medida en que implica, en buena cuenta, actuar en la creencia que se está conforme a lo ordenado directamente por la ley o a un deber reconocido por el ordenamiento jurídico. Consecuentemente quien ejecuta un acto típico obedeciéndola no será sancionado.

Si la orden cumplida sabiendo que es ilícita, o ella resulta manifiestamente ilícita, no procede la aplicación del concepto de obediencia debida, sin perjuicio que podrá no ser sancionado, según las circunstancias, por haber actuado bajo coacción, en estado de necesidad o influenciado por un error de prohibición inevitable. Y que quien dictó la orden ilícita, conforme a las circunstancias personales y materiales, podrá ser responsable a título de autor mediato o instigador.

En el ámbito militar, la posibilidad de no cumplimentar una orden, se reduce únicamente al supuesto que esta sea notoriamente ilícita. Esto se explica por la índole particular de la organización y de la actividad militar, que requirieren que la obediencia sea inmediata y basada en la confianza que debe tener el subordinado en su superior, mejor formado y obligado a dictar solo órdenes conforme a sus atribuciones (149).

Según todo lo dicho, se pueden dar los siguientes grupos de casos(150):

a) Que el subordinado conozca el contenido delictivo del mandato, en cuyo caso vulnera manifiestamente el ordenamiento jurídico —y, por tanto, la orden no es obligatoria—; supuesto en el que solo el derecho penal puede eximir de responsabilidad por miedo insuperable o estado de necesidad, encuadrables en la no exigibilidad de otra conducta.

b) Que el subordinado actúe en la creencia de que no se encuentra ante un mandato delictivo, por lo que lo considera obligatorio; pero como los mandatos delictivos no son obligatorios, el sujeto actúa con un error (por ignorancia o desconocimiento), sobre el que hay que estudiar su vencibilidad, teniendo en cuenta el limitado deber de examen del inferior ante una orden del superior.

Para Zúñiga, en la imposibilidad de considerar legalmente obligatoria una orden de índole delictiva, cabe reagrupar todos los supuestos que tradicionalmente eran encuadrados en la obediencia debida, en dos instituciones viejamente conocidas del derecho penal: el error (cuando el subordinado no pudo apreciar la antijuridicidad de la orden) y la no exigibilidad de otra conducta (cuando a pesar de conocer la ilicitud de la orden, el subordinado la acata por estado de necesidad exculpante)(151).

Se discrepa con tal postura, desde que como la propia autora expresa(152), la solución en la cuestión, no resulta tan sencilla como la de cualquier error en el deber jurídico, desde que en la problemática de la obediencia debida convergen una serie de componentes, como el deber de obediencia, el poder del subordinado de examinar la orden del superior, la vigencia del ordenamiento jurídico, así como la cuestión del error en los delitos de funcionarios que adquiere particular relevancia. Circunstancias todas ella, que justifican un tratamiento diferenciado de la cuestión.

La institución militar y los actos de sus miembros deben respetar la Constitución y, en general, el ordenamiento jurídico. Por tanto, tampoco existe en el derecho militar el deber de cumplir órdenes que sean ilícitas, pero tampoco debe pasarse por alto que es sumamente dificultoso, por no decir imposible en la mayoría de los casos, descubrir la tacha de ilicitud en las órdenes con apariencia de ser lícitas.

Si bien los militares no están obligados a obedecer ciega y automáticamente los mandatos de sus superiores, la posibilidad de efectuar un control de la legalidad de ellas, especialmente en los grados más bajos de la escala jerárquica, son sumamente reducidas, por lo general sin posibilidad de ir más allá de la comprobación de la autoridad de quien la imparte.

Existe así mismo, por lo especial de la actividad militar, situaciones operacionales sumamente comunes que pueden ser a la vez, conductas típicas(153). Circunstancia que complica en un grado importante la posibilidad de efectuar una distinción entre lo típico y atípico.

Por lo que no puede, de modo general, asumirse que en la medida que “... no cuestionan la licitud de la orden recibida, asumen la responsabilidad por el acto típico que cometan en cumplimiento de dicha orden”(154).

Máxime cuando, en virtud de una larga tradición en la doctrina y jurisprudencia nacional, acogida así mismo en la legislación(155), respecto del principio de legalidad del actuar estatal, en caso de simple duda, la orden deberá cumplirse, quedando quien lo hace amparado en la obediencia debida.

Carecería de finalidad el instituto si solo amparase la comisión de órdenes lícitas, donde en realidad no se aplica sino el principio de la atipicidad por actuar en virtud de un mandato legal. La obediencia debida nace precisamente para resguardar a quien actúa de buena fe de acuerdo con las obligaciones legales que le son exigibles, sin saber cabalmente que se halla efectuando un ilícito.

No se trata entonces de impunidad, sino de resguardar a quienes lo hicieron entendiendo que cumplían la ley. Y por su aplicación, se logra focalizar el reproche penal en quien realmente dio lugar a la existencia de tal ilícito. Ya que el instituto tiene dos partes: una que resguarda al actuario del estado de buena fe, y la segunda que imputa la conducta delictual cometida por este, a quien formuló el mandato antijurídico. Circunstancias esta última que muchas veces pasa inadvertida o no considera la doctrina.

Por ello se ha dicho que la aplicación del instituto no supone dejar impunes los delitos cometidos, sino variar el centro de imputación hacia otros sujetos(156).

Claro está que el cumplimiento de la orden ilícita, en caso de no ser notorio su carácter ilícito, pero conociéndolo el subordinado es punible y no puede ampararse en la obediencia debida, sin perjuicio de la aplicación de acuerdo con el caso de otra causal de eximisión. Pero tal conocimiento deberá ser probado, desde que la presunción de legalidad estatal corre a su favor en este caso.

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(1) Du Puit, José. “La obediencia jerárquica en el derecho penal militar peruano”. En: Anuario de Derecho Penal 2001-2002, Lima, 2003, p. 241.

(2) Zúñiga Rodríguez, Laura. “La obediencia debida: consideraciones dogmáticas y político-criminales”. En: Revista Nuevo Foro Penal, Nº 53, julio, 1991, pp. 331 y ss.

(3) Corte Suprema de la Nación, voto del Dr. Fayt y Baqué en Fallos 310-1162 y lo resuelto en la Causa A. 252. XX. “Avellaneda, Arsinoe s/ privación ilegítima de la libertad”, resuelta el 24 de diciembre de 1985 por dicho tribunal.

(4) “ART. 45.—Se prohíbe a la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restricción de garantías, practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas. El funcionario o funcionaria que reciba orden o instrucción para practicarla, tiene la obligación de no obedecerla y denunciarla a las autoridades competentes”.

(5) Du Puit, José, Ob. cit., p. 242.

(6) “ART. 3º—En ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia” —Ley 522 del 12 de agosto de 1999—.

(7) Consejo de Guerra de Bruselas, 11 de mayo de 1951. Citado por Verhaegen, Jacques. La protection pénale contre les excès de pouvoir et la résistance légitime à l’autorité. Ed. Bruylant, Bruselas: 1969, p. 361.

(8) Zúñiga Rodríguez, Laura, ob. cit., pp. 331 y ss.

(9) “... the constitutional and legislative language from Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Panama, and Venezuela makes evident (see Appendix III). Some countries in Latin America have moved explicitly to eliminate the obediencia debida principle in national constitutions, sometimes by incorporating international human rights laws and treaties into national charters. In other cases, the principle has been upheld. In still other cases the principle was rejected (or upheld) in military codes rather than in constitutions. There has been, however, no uniform trend regarding the obediencia debida principle since 1990. What can be said is that the concept of obediencia debida has been challenged and that it has been rejected in several countries”. Loveman, Brian. The U.S. regional security agenda and civil-military relations in Latin America since 1990, “Obediencia debida” and the Armed Forces.

(10) Garrone, José Alberto. Diccionario Jurídico Abeledo Perrot. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1986, t. II, p. 595.

(11) Dayenoff, David E. Código Penal Comentado. AZ editora, Buenos Aires: 1992, 3ª ed., p. 71.

(12) Ure, Ernesto. “Obediencia debida”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Driskill, Buenos Aires: 1978, t. XX, pp. 561-562.

(13) Dayenoff, David E., ob. cit., p. 71.

(14) Igounet, Oscar (h). “La obediencia debida militar como causal de justificación”. En: Rev. La Ley t. 1986-D Sec. Doctrina, p. 822.

(15) Soler, Sebastián. Tratado de derecho penal. TEA, Buenos Aires: 1963, t. I, p. 277.

(16) Núñez, Ricardo. Tratado de derecho penal. Lerner, Córdoba: 1976, t. I, pp. 412 y ss.

(17) Igounet, Oscar (h), Ob. cit., p. 822.

(18) Código Penal italiano, artículo 51.

(19) Salvo, claro está, en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, tenemos así que como un elemento de la noción del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor.

(20) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 333.

(21) Ibíd., pp. 339-343. Seguimos en esta parte a Laura Zúñiga, salvo cita en contrario.

(22) Ramayo, Raúl Alberto. “La obediencia debida como causal de inculpabilidad”. En: Rev. La Ley, t. 115, Sec. Doctrina, pp. 1093-1094.

(23) Ibíd., pp. 920, nota 12, y 921.

(24) Zúñiga Rodríguez, Laura, ob. cit., p. 341.

(25) Ibíd., p. 341.

(26) A modo de ejemplo: creencia errónea acerca de la antijuridicidad de la orden, sobre el deber de obediencia, sobre la competencia del superior para dictar la orden, sobre la presencia de los presupuestos fácticos que dan lugar a la orden, etc.

(27) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 341.

(28) Roxin, Claus. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Traducción de Enrique Bacigalupo de la versión alemana (1970), Depalma, Buenos Aires: 1979, pp. 217 y ss.; Bacigalupo, Enrique. “El error sobre los elementos del tipo y el error sobre la antijuridicidad o la prohibición”. En: Comentarios a la legislación penal, (monográfico dedicado a la reforma de 1983). Edersa, Madrid: 1985, t. v, vol. I, pp. 66 y ss.

(29) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 341.

(30) Por caso, Zúñiga, que si bien admite que a tal postura se le pueden hacer importantes críticas (como, precisamente, la dificultad de proceder a una nítida separación entre error de tipo y error de prohibición, en los casos en que el error es dudosamente reconducible al tipo o a la antijuridicidad), posee a su juicio el mérito de propiciar un tratamiento diferenciado cuando el error versa sobre un elemento integrante de la infracción penal o cuando se trata de la creencia errónea de estar obrando lícitamente.

(31) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 342.

(32) Bacigalupo, Enrique, Ob. cit., pp. 66 y ss.

(33) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 343.

(34) Ibíd., p. 343.

(35) Ibíd., p. 344.

(36) Ibíd., pp. 344-345. Seguimos en este punto a Laura Zúñiga, salvo indicación en contrario.

(37) Actualmente la idea de no exigibilidad se limita a explicar el fundamento de las causas de exculpación (miedo insuperable, estado de necesidad exculpante), aparte de servir de principio regulador general, en orden a la fijación de límites a ciertos tipos (imprudencia, omisión) y eximentes. Pero en relación a la naturaleza del estado de necesidad exculpante mayoritariamente se le considera que consiste en el conflicto de bienes jurídicos de igual magnitud, habiendo sin embargo autores que la entienden como una causa de justificación. Tampoco hay unanimidad en la colisión de deberes que suele reputarse como una clase de estado de necesidad exculpante o causa de no exigibilidad, desde que existen autores que sostienen que el conflicto de deberes iguales es justificante y no exculpante.

(38) Para ello, la orden le haya producido un estado emocional al subordinado que no le deje otra posibilidad que obedecer. Ejemplos: el temor ante una sanción grave, como destitución si no cumple la orden, la amenaza de ser fusilado si no mata en la guerra, etc.

(39) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 345.

(40) Ibíd., p. 345.

(41) Du Puit, José, Ob. cit., p. 245.

(42) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., pp. 333-334.

(43) Igounet, Oscar (h), Ob. cit., p. 822.

(44) Du Puit, José, Ob. cit., p. 245.

(45) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., pp. 333-334.

(46) Queralt, Fiandaca, Antolisei, Musco; El Código Penal italiano (art. 51) sigue expresamente esta postura al contemplar la eximente de cumplimiento de un deber, ya sea este emanado de una norma jurídica o de una orden de la autoridad.

(47) Morillas Cueva, Mir Puig.

(48) CSJN, 22-06-1987. Voto del doctor Fayt, ED, 124-307.

(49) Sin perjuicio de ello, hemos de mencionar algunos aspectos del artículo 514 del CJM, por entenderlos compatibles con el texto del Código Penal.

(50) Seguimos en este punto lo expuesto en el texto anteriormente citado de Laura Zúñiga.

(51) Du Puit, José, Ob. cit., p. 254.

(52) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 124-311.

(53) Dictamen de la Procuración General de la Nación, 06-05-1987, ED, 123-465.

(54) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 124-311.

(55) Du Puit, José, Ob. cit., pp. 243 y ss.

(56) Magariños, Mario y Sáenz, Ricardo. “La obediencia jerárquica y la autoría mediata en la estructura militar”. La Ley t. 1986-E Sec. Doctrina, p. 1165. En sentido idéntico a CSJN, 30-12-1986. Voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 123-566.

(57) Artículos 675, 667 y 674 del Código de Justicia Militar.

(58) CNCont. Adm. Fed., Sala I, 26/05/1981, en autos “Cocco Hoffer, Rafael A. C. Estado Nacional, Ministerio de Justicia”.

(59) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 124-309.

(60) CSJN, 27-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 124-310.

(61) CSJN, 22-06-1987, voto del doctor Fayt, ED, 124-307.

(62) Dictamen del Procuración General de la Nación, 06-05-1987, ED, 123-465.

(63) Dictamen de la Procuración General de la Nación, 06-05-1987, ED, 123-464.

(64) CSJN, 30-12-1986, voto del doctor Fayt, ED 123-565.

(65) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Caballero y Belluscio, ED, 124-304.

(66) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., pp. 331 y ss.

(67) Loveman, Brian, Ob. cit.

(68) Bettiol, Giuseppe. L’Ordine dell’Autoritá nel Diritto Penale. Milán: 1944, pp. 11-25.

(69) Digesto, Libro IX, título IV, L. 2, pr. 1.

(70) Digesto, Libro 43, Libro 24, título II, pr. 7; Digesto, Libro 44, título 7, pr. 20; Digesto, Libro 50, título 17, pr. 157; Digesto, Libro 25, Libro 2, título 21, pr. 1; Digesto, 47, Libro 10, título 17, pr. 7, v. también el Código Teodosiano, Libro IX, 10, 4.

(71) Baldo, Decio, Accursio, Bártolo, Godofredo, entre otros.

(72) Ley 5ª, título XV, partida VIII.

(73) Bettiol, Giuseppe, Ob. cit., p. 22.

(74) Constitución Gaudium et spes del Concilio Vaticano II, Nº 79.

(75) Tejedor, Carlos. Curso de Derecho Criminal. 1ª parte, Buenos Aires: 1871, 2ª ed., pp. 49-50.

(76) Sentencia del Tribunal Supremo Federal en casos penales, tomo 59 “Entscheidungen des Bundesgerischtshofes in Strafsachen-5 Band., 1954, Colonia, Berlín, p. 239, en especial, p. 241. Citado por el Dr. Baqué en su disidencia al fallo de la Corte Suprema del 22-06-1987, ED 124-311.

(77) Op. cit., pp. 331 y ss.

(78) Proceso de los grandes criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional de Núremberg. Office of Chief of Counsil, Núremberg: 1949, t. XXII, p. 97.

(79) Citado por Verhaegen, Jacques. “La negativa a obedecer órdenes manifiestamente criminales”. En: Revista Internacional de la Cruz Roja, marzo 31, 2002.

(80) Ibíd.

(81) Peligrosa tanto para su ejecutante como para la institución militar, según no deja de señalarlo Jacques Verhaegen.

(82) Tribunal Militar de los Estados Unidos en Núremberg, en el caso del Comando Supremo (1948).

(83) Magariños, Mario y Sáenz, Ricardo, Ob. cit., p. 1167.

(84) Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Traducción de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés, Ed. Depalma, Buenos Aires: 1977, p. 77.

(85) Magariños, Mario y Sáenz, Ricardo, Ob. cit., p. 1168.

(86) Du Puit, José, Ob. cit., pp. 248-249.

(87) No resulta posible su asimilación al concepto de funcionario o empleado público, desde que tal definición comprende conjuntamente al que manda y al que ejecuta el mandato.

(88) CFed de Resistencia, 26-09-1957, LL 92-236.

(89) Más aún, el capítulo III de la Ley 19.101 “Superioridad militar y precedencias”, está dedicado a normar con detalle ese aspecto, esencial al funcionamiento de la institución militar.

(90) Artículo 12 de la Ley 19.101.

(91) La ley puntualiza una serie de particularidades de acuerdo con los sistemas de ingreso, etc. Allí se remite con el fin de una mayor puntualización, en virtud de escapar tal detalle al objeto del presente estudio, por lo que, a los fines del presente, haremos tan solo una consideración general respecto de este punto en específico en la cuestión.

(92) Precedencia es la denominación castrense de esta situación que resulta excepción de la regla general.

(93) Artículo 13 de la Ley 19.101.

(94) Artículo 14 de la Ley 19.101.

(95) Du Puit, José, Ob. cit., p. 248.

(96) Ibíd., pp. 249-250.

(97) CNFed., Sala Cont. Adm., 14-06-1964, ED, 16-850.

(98) CNCrim. de Concepción, 25-11-1981, en autos “Pérez, Manuel”.

(99) CNPenal Económico, Sala I, agosto 9, 1982, ED, 102-779.

(100) CSJN, 22-06-1987, voto del doctor Fayt, ED, 124-306.

(101) CSJN, 22-06-1987, voto del doctor Fayt, ED, 124-306.

(102) Du Puit, José, Ob. cit., p. 250. Seguimos, salvo indicación en contrario, en este punto, la clasificación realizada por José Du Puit en la obra citada.

(103) Du Puit, José, Ob. cit., p. 245.

(104) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 337.

(105) CSJN, 22-06-1987, voto del doctor Fayt, ED, 124-306.

(106) Du Puit, José, Ob. cit., pp. 254-257.

(107) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 124-311.

(108) CSJN, 22-06-1987, voto del doctor Fayt, ED, 124-306.

(109) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 124-311, con cita de la sentencia del Consejo de Guerra para jefes y oficiales del 16-10-1923.

(110) “... si los ejecutores fueran personas que entendieran el derecho, enhorabuena que sufrieran la pena pero los delitos que se cometen por ignorancia del derecho, esta no perjudica al que los comete”.

(111) “... supongamos que un jefe de policía manda ser muerto a un ciudadano. Yo pregunto si los ejecutores de esta orden son o no responsables del asesinato; indudablemente que sí, porque los ejecutores de la orden deben saber que su superior, el jefe de policía no tiene facultad para expedir órdenes de semejante carácter (...) Para esto no creo que sea necesario tener perfecto conocimiento del derecho, sino que basta comprender los deberes inherentes al cargo que se ejerce; basta que el funcionario sepa que no debe obedecer a ciega a su superior, basta que sepan los vigilantes que no son viles esbirros del poder absoluto...”.

(112) Diario de sesiones de la Cámara de Senadores del Congreso Nacional, sesión del 2 de julio de 1863, Nº 25, p. 231.

(113) Du Puit, José, Ob. cit., p. 251. Si bien el citado actor exige que el contenido sea lícito, extremo que consideramos incorrecto pues a los efectos del instituto tan solo se exige una apariencia de licitud, y respecto del ejecutante.

(114) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., pp. 333-334.

(115) Du Puit, José, Ob. cit., p. 243.

(116) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 124-311.

(117) Voto de Dr. Fayt en Fallos 310-1162.

(118) Corte Constitucional de la República de Colombia, 18-05-1995, ED, 164-436.

(119) CSJN, causa A. 252. XX. “Avellaneda, Arsinoe s/ privación ilegítima de la libertad”, resuelta el 24 de diciembre de 1985.

(120) Tejedor, Carlos, Ob. cit., p. 30.

(121) Fallos: 21:121; 115:302.

(122) CSJN, Fallos: 265:219.

(123) Tribunal Militar de los Estados Unidos en Núremberg, en el caso del Comando Supremo (1948).

(124) Comisión Militar de los Estados Unidos, en el caso del Atolón de Jaliut (1945).

(125) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED, 124-313.

(126) García de Enterria, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid: 1983, t. I, 4ª ed., p. 419.

(127) Artículos 369 y 370, del Código Penal español. La doctrina española critica fuertemente la tipificación especial de las desobediencias de los funcionarios, puesto que, de acuerdo con los principios de última ratio e intervención mínima, estos injustos deberían quedar en el ámbito disciplinario del derecho administrativo, postulando la supresión de los artículos 369 y 370 del Código Penal. Así quedarían, dado el carácter fundamental del deber de obediencia dentro del foro castrense, solo los delitos militares de desobediencia. Códigos penales como el de Alemania y Suiza, han seguido este camino.

(128) Du Puit, José, Ob. cit., p. 251.

(129) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., pp. 338-339. Seguimos a esta autora en esta parte, salvo cita en contrario.

(130) Du Puit, José, Ob. cit., p. 251.

(131) Ibíd., p. 251.

(132) Ibíd., p. 252.

(133) Ibíd., p. 257.

(134) La importancia de este apartado, radica en la posición sustentada desde el máximo tribunal en la Argentina en el sentido que cabe adoptar una interpretación de la obediencia militar que, en el mismo orden de las ideas expresadas, se adecue a los compromisos internacionales contraídos por el estado argentino (CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Petracchi y Bacque, ED 124-309).

(135) Artículo 6º de dicho texto.

(136) Artículo 7º de dicho texto.

(137) “ART. 8º—El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no liberará al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el tribunal determina que la justicia así lo requiere”.

(138) Artículo 9º del estatuto del Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia y artículo 8º del estatuto del Tribunal Internacional Penal para Ruanda.

(139) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., pp. 346-347.

(140) Du Puit, José, Ob. cit., p. 245.

(141) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 346.

(142) En este sentido, Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 349; AA. VV. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina, Informe final. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Depalma, Buenos Aires: 1986, p. 44.

(143) Cuestión que se entiende en sentido negativo, desde que no cumple el acto por obediencia sino por coacción, temor, etc.

(144) En este sentido, Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 349.

(145) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., pp. 334 y ss.

(146) CApel. Crim y Corr de Rosario, Sala I, 16-11-1981, citando el fallo de primera instancia, ED, 99-682.

(147) Verhaegen, Jacques. “La negativa a obedecer órdenes manifiestamente criminales”. En: Revista Internacional de la Cruz Roja, marzo 31, 2002.

(148) Cfr. Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial EDDILI, Lima: 1987, p. 391.

(149) Tal regla ha sido acogida incluso expresamente en forma de norma legal, como es el caso del artículo 19.7 del Código de Justicia Militar del Perú.

(150) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob. cit., p. 339, seguimos a esta autora en esta parte, salvo cita en contrario.

(151) Zúñiga Rodríguez, Laura, Ob cit., pp. 338-339.

(152) Ibíd., p. 342.

(153) Por citar unos pocos ejemplos: bombardeos o disparos a instalaciones o zonas (podría ser daño a propiedad), toma de prisioneros (privación ilegítima de la libertad); ocupación de puntos edificados vitales en el aseguramiento del terreno (violación de domicilio).

(154) Du Puit, José, Ob. cit., p. 259.

(155) Por caso para el actuar administrativo del Estado, en el artículo 12 de la Ley Nacional de procedimientos administrativos.

(156) CSJN, 22-06-1987, voto de los doctores Severo Caballero y Beluscio, considerando 24 ED, 124-306.