La participación ciudadana con alcance laboral

Revista Nº 119 Sep.-Oct. 2003

Javier Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

En momentos en que el país se prepara para votar un referendo, expertos analizan las repercusiones de los puntos 8 y 14, a través de los cuales se fijan límites en los salarios y pensiones de los trabajadores al servicio del Estado 

“Ser empleado público ha dejado de ser atractivo”, afirma el especialista en derecho laboral colectivo Jaime Moreno frente al alcance de los artículos 8º y 14 del referendo, que fijan limitaciones en los salarios y pensiones de los trabajadores al servicio del Estado. “La carrera administrativa era una ambición de todos los trabajadores públicos por las garantías relativas a estabilidad, capacitación y promoción, pero todo eso se ha ido perdiendo”, situación que se acentúa con el referendo, comenta Moreno.

Esta expresión muestra lo polémicos que han resultado esos dos artículos en el ambiente del derecho laboral, al igual que entre los trabajadores públicos, en momentos en que el país se prepara para votar por un referendo.

La pieza clave del ahorro estatal producto del referendo descansa, en especial, en el artículo 14, que bajo el título “finanzas públicas sanas” congelará los gastos de funcionamiento por dos años, incluidos los aumentos de salarios y pensiones de los trabajadores públicos que devenguen más de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).

El Departamento Nacional de Planeación (DNP) calculó, inicialmente, que en el 2003 el ahorro derivado de este punto sería de 1,5 billones de pesos; en el 2004, de 2,9 y en el 2005, de 2,2. El monto del ahorro generado por el punto 14 del referendo entre el 2003 y el 2010 se ha previsto en 16,9 billones de pesos, calculado en cifras del 2003. El gran total de ahorro neto del referendo para ese período se estimó en 17,1 billones de pesos.

Aunque el referendo establece la congelación de los aumentos salariales por dos años desde su aprobación, el mismo texto del artículo 14 extiende la congelación al 2003. En concordancia, el DNP dispuso la suspensión de los aumentos, a partir de dos SMMLV, desde comienzos de este año en las entidades del Gobierno (Documento Conpes 3207).

“Hasta ahora, no se conocen cálculos distintos a los del Gobierno con respecto a los efectos fiscales del referendo”, argumenta la directora (e) de la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), María Angélica Arbeláez. Lo importante, aclara, es que el ahorro fiscal esperado contribuirá a manejar los problemas de endeudamiento del país.

Lo normal sería que los salarios y las pensiones de los empleados públicos fueran regulados por las leyes corrientes, observa el ex magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, José Roberto Herrera. Sin embargo, anota que no se puede desconocer, por ejemplo, que en algunos casos han habido normas que han consagrado inequidades en materia de pensiones. “Por eso, no es desacertado que una reforma constitucional se ocupe del tema”, circunstancia que, de paso, le otorga rango constitucional y la consecuente rigidez frente a los vaivenes legislativos.

Un antecedente relativo a pensiones es la norma constitucional que prohíbe devengar dos o más asignaciones del tesoro público, precepto que tenía la Constitución de 1886 y que reiteró la de 1991. El contenido del artículo 8° es esencialmente innovador en lo pertinente a la limitación de no poder obtener una pensión superior a 25 SMMLV, equivalentes a 8.300.000 pesos en la actualidad.

La propuesta del referendo relativa a pensiones no afecta los derechos adquiridos. Herrera explica que, respecto a la edad, quienes son beneficiarios de regímenes especiales y tienen una legislación más favorable que les permite pensionarse antes de cumplir los 60 años, en el caso de los hombres y antes de 55 años, tratándose de las mujeres, y con antelación al 25 de octubre del 2003 cumplieron 50 años o la edad fijada en esos regímenes especiales, tienen el derecho adquirido y podrán pensionarse, siempre que cumplan los demás requisitos previstos por la norma que los cobija.

“Los regímenes excepcionales siguen vigentes hasta el 31 de diciembre del 2007. Esto implica que aún después de votar el referendo (si se aprueba el artículo 8°) el tiempo de servicio y el número de semanas cotizadas que establecían las normas anteriores, tanto del régimen general como del régimen de transición, seguirán aplicándose hasta esa fecha y las entidades de seguridad social tienen la obligación de reconocer esos requisitos hasta dicho momento”, comenta Herrera.

En cambio, quienes a partir del 1º de enero del 2008 no se hayan pensionado con ese régimen especial, ya no lo podrán hacer. No se beneficiarán de los requisitos de los antiguos regímenes excepcionales, sino que se les aplicarán aquellos que establezca el Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de las normas de transición que este prevé.

Respeto a derechos adquiridos

Las pensiones de naturaleza pública, a partir de la aprobación del artículo 8, tendrán un límite máximo de 25 SMMLV. Pero esto sólo se aplicará a las personas que después del 25 de octubre del 2003 adquieran los requisitos para pensionarse. De esa regulación también están exceptuados quienes actualmente tienen derecho a pensiones por arriba de 25 SMMLV. Para Herrera, el artículo 8° “es expreso en el respeto tanto a quienes tienen derechos adquiridos como a quienes no, pero están amparados por regímenes especiales”.

De otro lado, el régimen de transición debe ser reglamentado por la ley del Sistema General de Pensiones. “Esto, en principio, es innecesario, porque a renglón seguido se establece que los requisitos y beneficios pensionales deben ser consagrados por la ley del Sistema General de Pensiones”, explica Herrera. No obstante, el énfasis parece tener la intención de convalidar lo que hizo la reciente reforma laboral, al modificar el régimen de transición. “Se han presentado muchas críticas fundadas sobre el riesgo de inconstitucionalidad que tiene el artículo 18 de la Ley 797 del 2003, que recortó considerablemente las ventajas del régimen”.

Y agrega: “La importancia que tiene el artículo 8º del referendo es que hacia el futuro el legislador tendría unas facultades para regular el régimen de transición, sin los riesgos de inconstitucionalidad que presenta la Ley 797. El referendo no llenará ese vacío, sólo una ley posterior podría hacerlo”.

De aprobarse el artículo 8º, las convenciones colectivas de trabajo no podrán volver a establecer condiciones y beneficios pensionales, pues solo la ley que regula el Sistema General de Pensiones podrá prescribir las normas sobre la materia. “En realidad ha habido excesos e inequidades en las convenciones colectivas del sector público, que con esta norma se corregirían. Todos los colombianos tendrían igualdad en cuanto a los requisitos y beneficios pensionales”, dice Herrera. Explica que en algunos casos las convenciones colectivas estaban legislando en aspectos laborales y de pensiones.

“El Gobierno argumenta la reducción de los beneficios de los trabajadores asalariados en que los derechos adquiridos en pensiones, o la expectativa de lograrlos, son privilegios adquiridos, que deben ser desmontados para unificar estos derechos con los estándares mínimos, y así garantizar a todos los trabajadores la pensión mínima, con consecuencias como el deterioro de las condiciones de empleo y de los ingresos”, sostiene el presidente de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia, Carlos Rodríguez.

Para este líder sindical, la congelación de salarios de los funcionarios al servicio del Estado llevaría a un deterioro en la calidad, eficiencia y competitividad de la administración pública. “Esta manera, aparentemente fácil, de resolver el problema no establece prioridades para la política presupuestal y no valora adecuadamente la necesidad de una reducción selectiva del gasto público”.

La presidenta de Asonal Judicial, Esperanza Delgado, considera equivocada la intención de congelar las pensiones, pues los funcionarios jubilados no reciben el 100% de lo que ganaban, sino el 75%. “Tal decisión no contribuye a reducir las desigualdades sociales”, asegura.

“La primera revisión del referendo por la Corte Constitucional elimina, en principio, las posibilidades de que prospere alguna demanda por vicios de constitucionalidad”, sostiene el experto en derecho laboral colectivo Alberto Escandón Villota. “Quizá podría ser demandable, por ejemplo, la vulneración del derecho a la negociación colectiva de que trata el cuarto parágrafo del artículo 8º del referendo. Pero esas acciones no deberían prosperar, porque de ser aprobado, se tratará de una decisión del constituyente primario que modifica la Constitución, para impedir que mediante negociación colectiva los trabajadores puedan pactar condiciones sobre pensiones diferentes a las fijadas por el Sistema General de Pensiones”.

Cree que el artículo 14 que congela los aumentos de salarios y de pensiones de los empleados públicos que reciben más de dos SMMLV desencadenará la presentación de tutelas y de demandas. “El Gobierno ya había intentado no incrementar los sueldos superiores a dos SMMLV y una sentencia de la Corte Constitucional declaró inexequible tal decisión”, explica Escandón.

Negociaciones imaginativas

“La congelación de los aumentos de salarios y pensiones tiene un objetivo exclusivamente fiscal y responde a las propuestas del presidente Uribe, expuestas durante su campaña en los 100 puntos de su ‘manifiesto democrático’, con el que defendió, entre otras, la tesis del ahorro estatal”, dice Escandón.

El sector privado también recibirá el eco del punto 14 del referendo, pues de ser aprobado, los trabajadores probablemente recibirán menores aumentos de salarios. “Por lo menos esa será la tendencia”, asegura Escandón. Como alternativa, cree que en los procesos de negociación colectiva del sector público se podrían plantear bonificaciones que compensaran la congelación de los aumentos salariales y pensionales, sin que se conviertan en carga salarial y prestacional.

“Los derechos vinculados al trabajo fueron consagrados en la Constitución de 1991 en forma amplia y con la intención de que fuesen eficaces, nunca se pretendió limitarlos, sino hacer posible que los disfrutaran los trabajadores. El referendo es un ejercicio contrario, es decir de restricción de los derechos laborales y, en especial, de los relativos a las pensiones”, advierte el experto laboralista Enrique Borda. Para él, esos aspectos deben reglamentarse por vía legislativa, mediante reformas a la Ley 100 de 1993, con el ejercicio previo de concertación estipulado en el artículo 56 de la Constitución.

La Ley 4ª de 1992, que señala los criterios del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, choca con las preguntas 8 y 14 del referendo. “Pero como se pueden convertir en ordenamiento constitucional, estos serían jerárquicamente superiores a aquella ley”, comenta Borda.

De otro lado, la Corte Constitucional, en un principio, declaró inexequible la norma que congelaba los salarios públicos. Pero en una segunda revisión cambió de criterio. “Con base en el artículo 53 de la Constitución que se refiere a la ‘remuneración mínima vital y móvil’, la Corte Constitucional declaró inexequible la congelación de los salarios públicos. Ahora será el constituyente primario el que determine si se congelan o no, con lo cual va a ser difícil alcanzar la equidad salarial en el país”, explica Enrique Borda. Agrega que en la Corte Constitucional se ha dado la confrontación entre la filosofía fiscalista y la teoría de la eficacia de los derechos, en la que se ha mostrado cierto grado de ventaja de la primera.

Aclara, además, que la pregunta 14 del referendo presenta errores técnicos. Se trata de la aplicación retroactiva de una norma que aún no ha sido sometida a consulta. Este año no se han ajustado los salarios públicos en espera de la votación del referendo. En consecuencia, la congelación de salarios y pensiones superiores a dos SMMLV será de tres años en realidad, del 2003 al 2005. También le preocupa la salvaguardia de las garantías relativas a la democracia participativa, cuando en el referendo se votarán hechos cumplidos.

“Las preguntas 8 y 14 del referendo están incluidas en el acuerdo stand by suscrito por Colombia con el Fondo Monetario Internacional (FMI) en diciembre del 2002. No se quiere que el pueblo decida, sino que ratifique esos compromisos en el campo laboral”. Esta situación es calificada por Borda como “falta de transparencia”.

Aunque en Colombia, en el tema pensional, ha prevalecido la tesis de los derechos adquiridos con el lleno de los requisitos en cuanto a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, la aprobación de la pregunta 8 fracturará el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993. El inciso tercero de la pregunta 8 señala: “el régimen de transición será reglamentado por la ley del Sistema General de Pensiones”. Entre tanto, el artículo 18 de la Ley 797 del 2002, modificó el artículo 36 de la Ley 100, que concierne al régimen de transición.

Ese artículo 18 eliminó los derechos relativos al tiempo de cotización y al monto. De modo que la aprobación de la pregunta 8 del referendo sólo permitirá, en lo relativo al régimen de transición, el respeto al derecho adquirido en cuanto a edad, asegura Borda. Presume que cuando se promulgue la reglamentación de la Ley 797, de ser aprobada la pregunta 8 del referendo, se tendría otra evidencia antitécnica de aplicación retroactiva de una ley en lo referente a la transición en pensiones.

Reglas de juego únicas

“El parágrafo cuarto de la pregunta 8 también vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la asociación sindical, pues establece que en ninguna circunstancia podrá haber requisitos diferentes a los establecidos en el Sistema General de Pensiones y que tampoco podrán invocarse acuerdos. En el futuro, ninguna organización sindical ni empresa alguna podrán adelantar acuerdos extralegales sobre pensiones, es decir, se restringe la negociación colectiva”, comenta Borda. En lo pertinente a salarios también quedará restringida la negociación por dos años, derecho contemplado en el artículo 55 de la Constitución.

Frente a las relaciones de Colombia con la Organización Internacional del Trabajo, cabe recordar que el artículo 53 de la Constitución establece que los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna. Así que, de ser aprobados los puntos 8 y 14 del referendo, se entrará en contradicción con los convenios 87 y 98 sobre asociación sindical y negociación colectiva, 151 sobre derechos de los empleados estatales, 154 sobre contratación colectiva, y 82, 110 y 117 sobre fijación y protección del salario, todos suscritos por el país.

“La teoría clásica de derecho constitucional señala que los derechos sociales y fundamentales nunca deben ser objeto de plebliscitos, referendos, ni de consultas populares”, señala el ex magistrado del Consejo de Estado Carlos Orjuela Góngora, “porque representan la vida digna, la existencia decorosa. Tal apreciación también tiene respaldo en la facilidad que tiene el Estado para presionar y manipular los resultados. Los tratadistas coinciden en que los gobiernos totalitarios son los que intentan obtener el respaldo popular a sus criterios mediante esas figuras”. Comenta que esos mismos autores aducen que los derechos adquiridos tampoco pueden ser afectados a través de esos instrumentos ni siquiera recurriendo a reformas constitucionales.

“A mi juicio, resulta complicado que temas como las preguntas 8 y 14 del referendo se sometan al criterio del pueblo, que no conoce las motivaciones por las que se llegó a ciertos reconocimientos”, anota Orjuela. “En tal situación, es fácil manipular a la opinión pública, apoyándose, por ejemplo, en el desprestigio de ciertos niveles del Estado como los congresistas. Una pensión debe de garantizar un nivel de vida similar al que se llevaba en el servicio público activo, situación que se había mejorado con la Ley 4ª de 1992. Tras la aprobación del referendo, quien desee ocupar altos cargos en el Estado deberá vivir con la mitad de los ingresos que percibía el antecesor”, agrega.

Orjuela considera un error la propuesta de congelar los salarios, pues nuevamente va a dejar al Estado en condiciones de inferioridad frente a la empresa privada, para retener a los funcionarios calificados. El Estado va a perder competitividad y cuando se reactive la economía, el sector privado va a atraer a esos profesionales con mejores salarios y prestaciones. Además, el Estado tiene la obligación de fomentar el empleo. Con respecto a la racionalización del gasto, “ha faltado imaginación y creatividad, ante lo cual la fórmula ha sido sacrificar a los trabajadores y sus derechos”, aseguró Orjuela.

Impacto fiscal del referendo

En el estudio sobre la situación fiscal del país de finales de 2002, la Contraloría General de la República analizó un escenario en el que hace proyecciones sobre el ahorro fiscal esperado del referendo. Según esos cálculos, los ahorros derivados del congelamiento transitorio de salarios, propuesto en el punto 14 del referendo, equivaldrían a 748.320 millones de pesos, en el 2003, que correspondería a 0,35% del Producto Interno Bruto (PIB).

En ese mismo ámbito, el ahorro por congelación de salarios en el 2004 sería de 609.733 millones de pesos, que representarían el 0,27% del PIB. En el documento del Departamento Nacional de Planeación, que trata sobre los efectos fiscales del referendo, se afirma que el ahorro derivado de la pregunta 14, para el 2003, será de 1,5 billones de pesos (0,8% del PIB) y de 1,4 billones, en el 2004 (0,6% del PIB).

Se debe aclarar que estos cálculos del DNP incluyen la congelación de los gastos de funcionamiento de todas las entidades que reciben recursos del presupuesto nacional, y de los sueldos públicos superiores a dos SMMLV.

La reflexión del Contralor General de la República, Antonio Hernández Gamarra, apunta a que en los escenarios estudiados se muestra que las finanzas públicas mantendrán la tendencia al aumento del déficit fiscal y de los niveles de endeudamiento de la Nación. Situación que lo lleva a afirmar: “la propuesta del referendo, que como se sabe es de carácter transitorio, no garantiza una solución estructural a los desequilibrios que hoy afrontan las finanzas del gobierno central”. Agrega que la congelación de salarios de los funcionarios al servicio del Estado llevaría a un deterioro en la calidad, eficiencia y competitividad de la administración pública.

Cuadro 1. Ahorro total del referendo 2003-2010
Miles de millones de pesos20032004200520062007200820092010VPN% PIB
1. Finanzas públicas sanas1.5352.9762.2072.2932.3792.4762.5782.68516.9087.6
2. Supresión contralorías y personerías 402532412382352322311.2700.6
3. Supresión de pensiones mayores a 25 smlm 10101010111111730.0
4. Congelación de salarios mayores a 25 smlm9 1325262727281240.1
5. Congelación de pensiones mayores a 25 smlm  61111121212550.0
6. Total (1 + 2 + 3 + 4 + 5)1.5443.0262.4892.5802.6642.7612.8602.96718.4308.3
% PIB0.701.260.960.930.890.860.840.818.3 
7. Total Neto (6 - 2)1.5442.9862.2362.3392.4262.5262.6282.73617.1607.7
% PIB0.701.240.860.840.810.790.770.757.7 

Fuente: DGPN-DEE.

Cuadro 2. Gobierno Central: Ahorros derivados del referendo
 Millones de pesosPorcentaje del PIB
2003200420032004
Gastos de personal218.320176.7330.100.08
Congresistas10.32010.7330.000.00
Resto de administración208.000166.0000.100.07
Gastos generales105.00084.0000.050.04
Transferencias425.000349.0000.200.15
Universidades60.00048.0000.030.02
Pensiones259.000216.0000.120.09
Otras106.00085.0000.050.04
Total748.320(sic)609.733(sic)0.35(sic)0.27(sic)

Fuente: Con base en el Ministerio de Hacienda. “Efecto fiscal del articulado del proyecto de referendo para limitar el creciemiento de los gastos de funcionamiento”. Bogotá, octubre 2002.

Cuadro 3. Las preguntas
Tema
1.Pérdida de derechos políticos
2.Voto nominal
3.Eliminación de suplencias
4.Control de la hacienda pública
5.Servicios administrativos del Congreso
6.Reducción del Congreso
7.Pérdida de investidura
8.Limitación de pensiones y salarios
9.Supresión de contralorías
10.Inexequible (Sent. C-551/2003)
11.Auxilios con dineros públicos
12.Nuevos recursos para educación
13.Recursos para educación y saneamiento
14.Finanzas públicas
15.Régimen de partidos políticos
16.Inexequible (Sent. C-551/2003)
17.Inexequible (Sent. C-551/2003)
18.Vigencia

 

Referendo frente al FMI

En el texto del memorando de política económica presentado al Fondo Monetario Internacional (FMI), como parte del acuerdo stand by entre esa organización y Colombia, en el capítulo III, relativo al programa económico del Gobierno para el 2003, se incluye un aparte relativo a congelamiento del gasto: “El Gobierno ha propuesto congelar, en términos nominales, una gran parte del actual gasto corriente del sector público para los próximos dos años al nivel del 2002. El gasto en seguridad y las escalas de salarios y pensiones más bajas se exceptuarán al igual que el gasto militar, el cual aumentará en 0,3% del PIB, en 2002 y en 0,6% del PIB, en 2003, cuando llegará a 4,2% del PIB. Por el momento, no se contempla aumentar esa proporción a partir del 2004. Esta medida será votada en un referendo nacional a comienzos del 2003, y se espera que genere ahorros de 0,7% del PIB en el 2003 y 0,5% adicional en el 2004. Los ahorros a nivel del gobierno territorial relacionados con el congelamiento serán asignados al fondo de pensiones públicas para fortalecer sus finanzas. El congelamiento disminuirá la base para varias categorías de gasto, manteniendo ahorros anuales de cerca de 0,5% del PIB en los años siguientes”.

En cuanto a la reforma pensional de segunda generación, señala el documento: “En septiembre del 2002 el Gobierno presentó al Congreso una amplia reforma del Sistema General de Pensiones, diseñada para equilibrar mejor las contribuciones y los beneficios, y también solicitó poderes para que el Gobierno pueda fortalecer las finanzas de los regímenes especiales de pensiones de los maestros y las fuerzas armadas. En el borrador de propuesta que el Gobierno envió al Congreso se incrementarían las tasas de contribución en dos puntos porcentuales y se aumentaría la edad de retiro a 58 y 62 años para mujeres y hombres respectivamente en el año 2009, y a 62 y 65 años en el 2018. Adicionalmente, el período de contribución se aumentaría en dos etapas, de 1.000 a 1.300 semanas en el 2018. Además, en el referendo el gobierno propondrá limitar todas las nuevas pensiones bajo responsabilidad pública al equivalente de 20 salarios mínimos, y requerirá la misma edad y período de contribución para todos los afiliados. Sin incorporar los efectos de la eliminación de los regímenes especiales, el resto de la reforma reducirá el valor presente neto de los pasivos pensionales del sector público de 210% a 158% del PIB y generará ahorros fiscales que aumentarán de 0,1% del PIB en el 2003 a 1,0% en el 2010, cuando la transición al nuevo régimen tendrá lugar”.