La participación imprudente y la participación en el delito imprudente en el Derecho penal español(1)

Revista Nº 4 Jul.-Ago. 2003

Reflexiones provisionales sobre la normativización de la autoría y de la participación y comentario a la STS de 21 de marzo de 1997 (RAJ 1948)

Bernardo Feijóo Sánchez 

Profesor Titular interino de la Universidad Autónoma de Madrid  

Sumario

La participación en el delito imprudente supone uno de los temas más discutidos y de mayor actualidad en la teoría del delito. Los aportes y la discusión que se ha generado en la doctrina ha comenzado a verse reflejada en pronunciamientos jurisprudenciales que acogen una u otra tesis sobre esta materia. 

Temas relacionados

Imprudencia; dolo; accesoriedad; participación; política criminal; dogmática penal; autoría mediata. 

I. Introducción

1. La nueva regulación de la imprudencia ha sido una de las novedades más destacadas de la parte general del Código Penal de 1995. Al hilo del tratamiento del nuevo sistema de numerus clausus, ha aparecido como un tema de moda en la literatura especializada la posible exclusión de la tipicidad o de la punición de la participación imprudente(2). La doctrina se cuestiona si son relevantes para el derecho penal conductas como, por ejemplo, la del farmacéutico que facilita de forma poco diligente —sin la receta preceptiva ni comprobación alguna— una sustancia venenosa que es utilizada para realizar un asesinato o la del que induce mediante precio a un conductor a atravesar una población a 140 km/h produciéndose como consecuencia de esa conducción un atropello mortal.

Un sector importante de la doctrina (Díaz y García Conlledo, Hernández Plasencia, López Peregrín, Luzón Peña, Morales Prats, Muñoz Conde, Rodríguez Montañés, Rodríguez Mourullo(3)) considera que en la actualidad la participación imprudente es impune en el Derecho penal español. El estado de la cuestión es más confuso en relación con ciertos casos de participación consciente o con representación en un delito imprudente.

Una reciente STS de 21 de marzo de 1997 (RAJ 1948) se ha apuntado a esta corriente doctrinal, manteniendo de forma tácita dos importantes conclusiones: a) es posible distinguir entre autores y partícipes en el delito imprudente, y b) ello conlleva la exclusiva punición de la participación dolosa. Esta resolución considera que si bien existió en el caso una cooperación del recurrente que de manera objetiva pudiera considerarse relevante y, en tal concepto, apta para integrar la complicidad (C.P., art. 29), lo cierto es que faltó el dolo que, como elemento subjetivo, ha de concurrir en toda clase de cooperación delictiva, tanto en la necesaria como en la no necesaria. La sentencia señala que la persona condenada como cómplice en primera instancia respondió por los siguientes hechos que favorecieron el hecho principal: dejó entrar en su casa a los dos autores materiales de los dos homicidios (uno consumado y otro en grado de tentativa) y después les facilitó llegar a la terraza de la misma, lugar desde donde se efectuaron los disparos. La STS ante el recurso considera que la solución habría sido correcta si en las acciones del acusado hubiera concurrido el dolo propio de quien participa en el delito que otro comete. Y sienta como doctrina, y aquí se encuentra la parte más relevante de esta sentencia, que “para que una persona pueda ser condenada como cómplice (necesario o no) del delito del cual otro es autor, es requisito imprescindible que actúe con un doble dolo: 1. Conocimiento y voluntad de que el autor principal va a cometer o está cometiendo el hecho delictivo de que se trate. 2. Conocimiento y voluntad de que con su conducta está prestando un auxilio a dicho autor principal en la realización de tal hecho delictivo”. La conclusión de esta argumentación con respecto al fallo de la sentencia es que se estima el recurso de la persona condenada como cómplice por haber realizado unos actos de colaboración anteriores que objetivamente favorecieron los posteriores delitos ya que tal favorecimiento se hizo sin conocer lo que después iba a pasar: faltó el dolo como elemento siempre necesario para la participación según esta sentencia. Esta STS es especialmente importante, ya que aunque sentencias anteriores en los años noventa habían exigido como requisito subjetivo de la complicidad y de la cooperación necesaria siempre el dolo se trataba de manifestaciones genéricas que no se ocupaban de un caso concreto de participación imprudente y que, por ello, no habían tenido consecuencias prácticas como sucede en este caso que se casa la sentencia condenatoria de la audiencia.

Por ejemplo, la STS de 12 de julio de 1995 (RAJ 5404), en consonancia con alguna resolución anterior, consideraba como doctrina general que no sólo la complicidad sino también la cooperación necesaria requieren un elemento subjetivo traducido en la voluntad de colaborar con el delito. Sin embargo, se ocupaba esta resolución de un caso claramente doloso que restaba validez general a dicha manifestación, pensada más bien para el caso concreto. Lo mismo cabe decir con respecto a la recientísima STS de 26 de abril de 1999 (Cuadernillo de La Ley de 17 de junio de 1999) que manifiesta que “la cooperación necesaria existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o pactum scaeleris, como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad. Sin embargo, en el primer caso se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o “rol” concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a la realización del delito. En el segundo ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado”.

Sin embargo, esta resolución tan importante de 21 de marzo de 1997 que se ocupa específicamente del tema de la participación imprudente carece de fundamentación en su punto de partida. No se ofrece explicación alguna de cuáles son las razones dogmáticas o, incluso, político-criminales por las que se considera que la participación imprudente es impune en el Derecho penal español. Más bien se parte de la idea de que todo favorecimiento causal reúne los requisitos objetivos de la participación criminal y que, por tanto, sólo mediante una teoría subjetiva de la autoría y de la participación se puede llegar a consecuencias políticas y criminales satisfactorias. Sobre esta cuestión volveré al final del trabajo (infra IV. 3) para analizar si este punto de partida —sin base legal concreta— es la mejor opción o la única desde un punto de vista dogmático y político-criminal.

Frente a la posición doctrinal cada vez más extendida y a esta nueva tendencia jurisprudencial que consideran impune en nuestra regulación punitiva la participación imprudente, me gustaría plantear algunas objeciones y con ellas defender la tipicidad de la participación imprudente así como de la participación en delito imprudente en el marco de nuestra actual regulación. Éste es el objetivo de este trabajo. Así, por ejemplo, en los dos casos referidos al principio del farmacéutico o del inductor mediante precio a una conducción temeraria creo que es posible castigar a ambos no como autores imprudentes, sino como partícipes (con representación o sin representación) en un hecho delictivo (doloso o imprudente). Si la cooperación del farmacéutico es necesaria o no es independiente de su carácter doloso o imprudente.

No todos los autores que han mantenido la impunidad de la participación imprudente en el Derecho penal español han hecho uso del mismo tipo de argumentos (ya hemos visto que la argumentación del Tribunal Supremo es inexistente). Mientras unas veces se basa tal conclusión en la interpretación del artículo 12 C.P. otras veces se utilizan argumentos dogmáticos y político-criminales desvinculados de un determinado precepto, no faltando autores que utilizan ambos tipos de argumentos. Incluso, algunos autores (Luzón Peña, Silva Sánchez) consideran que los argumentos existentes contra la participación imprudente podrían no afectar a la participación consciente o con representación en un hecho principal imprudente (denominada como participación dolosa en hecho imprudente) distinguiendo entre participación imprudente y participación en hecho imprudente. Por ello, más que un análisis diferenciado por autores, se llevará a cabo en las páginas siguiente un análisis de uno y otro tipo de argumentos.

2. En este trabajo me voy a referir simplemente a la relevancia penal de la participación imprudente en el Derecho penal español, con independencia, en principio, de la posibilidad de tratar de forma diferenciada la participación imprudente en hecho principal imprudente o en hecho principal doloso que sería un tema a tratar en un momento posterior. Me preocupan más los límites de la responsabilidad por imprudencia en nuestro ordenamiento jurídico-penal que esta cuestión dogmática que tradicionalmente se ha tratado como un problema de “prohibición de regreso”. En un trabajo anterior ya me he dedicado en profundidad y en sentido crítico a la tradicional “teoría de la prohibición de regreso” tal y como la formuló Frank (todo favorecimiento imprudente de una conducta dolosa y culpable es impune)(4), llegando a la conclusión de que carece de fundamentos sólidos como criterio general o como límite normativo con validez general y que, al final, la validez de esta teoría depende de la interpretación de la regulación de cada ordenamiento jurídico (sistema unitario, diferenciador, extensivo o restrictivo de autoría y requisitos subjetivos de la participación). Es decir, al final volvemos a la pregunta de partida: ¿Está tipificada la participación imprudente en el Código Penal español? Y, sobre ello, esta teoría formulada por Frank no puede ofrecer respuesta alguna.

Aunque en nuestro Código Penal no existen reglas que determinen la pena cuando los diversos codelincuentes tienen una distinta relación subjetiva con el hecho (dolo o imprudencia) creo que es perfectamente posible deducir de nuestra actual regulación la pena que le correspondería al partícipe imprudente en caso de que participara en un hecho doloso (y viceversa) y no creo que de ese silencio legal se deduzca la irrelevancia penal de la participación imprudente en un hecho principal realizado con dolo.

3. No quiero omitir, sin embargo, que no creo que el principio de accesoriedad exija que todos los codelincuentes actúen con dolo o con imprudencia o con el mismo grado de representación o que sea incompatible con este principio, en relación con la denominada unidad del título de imputación, la existencia de formas mixtas de responsabilidad subjetiva en los casos de codelincuencia(5). El principio de accesoriedad es un principio garantista para los partícipes que regula los requisitos normativos para imputarle a una persona un hecho a través de otro que infringe la norma penal de forma autorresponsable(6) (a diferencia de lo que sucede en los casos de autoría mediata). Sobre esas exigencias que permiten imputarle a una persona el hecho (la infracción de la norma) cometido por otro de forma autorresponsable es preciso proyectar el principio legal de responsabilidad subjetiva (C.P., arts. 5º y 14). Por ello es posible imputarle a un sujeto que actúa con dolo el hecho cometido por otro imprudentemente y a un sujeto que actúa imprudentemente el hecho cometido por otro con dolo si tenía un deber de cuidado con respecto a ese tipo de sucesos. Sólo en los casos en los que alguien se sirve de otro(7) que comete el hecho sin ser autorresponsable ya no es posible acudir a una responsabilidad accesoria sino a una responsabilidad directa (autoría mediata). No creo que el principio de accesoriedad exija que partícipe y autor actúen con dolo o que los dos actúen con el mismo nivel de vinculación subjetiva o personal con el hecho. Desde luego no es un requisito legal que tenga que existir una unidad de título de imputación subjetiva. La cuestión decisiva vuelve a ser de nuevo la misma: ¿Se encuentran tipificados en nuestro Código Penal deberes de cuidado para no facilitar, favorecer o motivar una conducta típica y antijurídica, sea ésta dolosa o imprudente?

4. Por todo ello es preciso analizar si en nuestro ordenamiento jurídico-penal las conductas de participación imprudente deben ser tratadas como conductas de autoría (II) así como los argumentos que se han ofrecido para considerar que sólo es típica en dicho ordenamiento la participación dolosa en hecho doloso (III). Como se verá, estas dos posiciones serán rechazadas partiendo de una visión normativa de la autoría y la participación.

II. Presupuestos materiales

1. Se parte en este trabajo de la posición mayoritaria en nuestra doctrina que considera que es posible distinguir entre autores y partícipes y entre las diversas formas de autoría en el ámbito del delito imprudente al igual que se hace en el doloso(8). La jurisprudencia(9) se ha mantenido en el marco del Código Penal de 1973, e incluso antes de la misma posición. Es verdad que alguna sentencia aislada había negado dicha posibilidad antes de 1995, pero se trataba de una posición anclada en la visión del delito imprudente como un crimen culpae, que parece una interpretación insostenible con nuestra actual regulación. Los mayores problemas se habían planteado con la complicidad imprudente, ya que el Tribunal Supremo debido a la menor entidad objetiva de la complicidad con respecto a la cooperación necesaria exigía siempre el dolo como elemento subjetivo de la complicidad(10). Como hemos visto, las SSTS de 12 de julio de 1995 (RAJ 5404), de 21 de marzo de 1997 (RAJ 1948) y de 26 de abril de 1999 (Cuadernillo de La Ley de 17 de junio de 1999) siguen manteniendo esta exigencia con la complicidad, pero la extienden también a la cooperación necesaria.

En consonancia con estas ideas, se parte, asimismo, del presupuesto de que el concepto restrictivo de autor asumido mayoritariamente por la doctrina en el ámbito del delito doloso(11) tiene la misma validez en los supuestos de imprudencia y, por tanto, rige también en el delito imprudente el principio de accesoriedad de la participación. De acuerdo con esta concepción las reglas de la participación son causas de extensión de la tipicidad(12), por lo que si no existen normas que castiguen la participación, dolosa o imprudente, ésta tiene que ser impune. Nadie duda de que existen normas que castigan la participación dolosa, planteándose las dudas con respecto a la participación imprudente como ya he señalado.

2. Evidentemente, esta opción que se ha asumido como punto de partida puede ser rechazada mediante la construcción dogmática de un sistema unitario o de un sistema extensivo de autor, al menos para el delito imprudente, lo que no se puede negar que resulta posible en el marco de nuestra actual regulación de las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas. Mediante esta construcción no plantea problemas el tema de este trabajo, la participación imprudente y la participación en delito imprudente, ya que todo partícipe es tratado como un autor.

El concepto extensivo y el concepto unitario de autor en el ámbito del delito imprudente, que conducen a tratar a todos los partícipes como si fueran autores o a no considerar relevante la distinción entre diversos tipos de participación en el hecho típico, han sido, sin embargo, tradicionalmente rechazados por la doctrina dominante en nuestro país, habiéndose convertido en uno de los argumentos principales para que un importante sector de nuestra doctrina rechace la “teoría del dominio del hecho”. Ello ha motivado, incluso, que algún autor español haya planteado sus alternativas a esta teoría con el objeto de superar estos inconvenientes sin renunciar a ciertas ventajas que ofrece la “teoría del dominio del hecho” como teoría objetivo-material (cabe destacar la “teoría de la pertenencia del hecho” de Mir Puig o la “teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho” de Luzón Peña y su discípulo Díaz y García Conlledo(13)). Si bien la referencia a un sistema de autoría para el delito imprudente como unitario o extensivo debe entenderse en sentido descriptivo pero no necesariamente crítico(14), me gustaría exponer de forma telegráfica algunas razones dogmáticas y político-criminales por las que me he sumado anteriormente a la posición mayoritaria en nuestro país que considera que el concepto restrictivo y dualista o binario de autor tiene la misma validez para las modalidades dolosas e imprudentes(15) y por las que, por tanto, rechazo esta opción dogmática posible en el marco de nuestra actual regulación:

a) No es fácil de asumir como punto de partida que sólo se pueda diferenciar entre niveles o tipos de responsabilidad por un hecho delictivo en virtud de criterios subjetivos como el dolo del autor. Es, al menos, discutible que nuestro Código Penal sea tan “subjetivista”, sobre todo teniendo en cuenta desde una perspectiva sistemática la regulación de otras instituciones como la tentativa(16). La configuración de la responsabilidad penal no depende del conocimiento sino de la libertad de decisión (entendida en sentido funcional) con respecto a las normas como se puede apreciar en la regulación del error (art. 14 C.P.) o de la actio libera in causa (art. 20.2 C.P.) y ello debe tenerse en cuenta con respecto a la responsabilidad penal accesoria(17).

b) Evidentemente, esta afirmación parte de la idea de que determinados hechos no deben ser interpretados en clave individual sino que sólo adquieren un sentido delictivo como obra colectiva(18). En muchos casos una consideración aislada de las distintas aportaciones al hecho no permite valorar correctamente la dimensión típica de cada una de ellas. Determinadas modalidades de conducta sólo son relevantes para el Derecho penal en relación con otras conductas y sólo en el marco de esa relación cobran sentido típico. Al mismo tiempo, no se debe olvidar a la hora de interpretar o valorar una conducta teniendo en cuenta otras que en una sociedad como la nuestra que se basa en la libertad y responsabilidad individual los comportamientos de terceros que actúan libre y responsablemente son normativamente algo distinto que cursos causales o fenómenos naturales(19).

c) De acuerdo con esta idea, no entiendo como lo que supone participación en el delito doloso puede pasar a entenderse como autoría en el delito imprudente. Por ejemplo, si facilitar un explosivo dolosamente se entiende como ayudar a matar o a lesionar si se produce el resultado, ¿por qué la infracción del deber de cuidado transforma ese comportamiento en matar o lesionar?

d) La conversión de todo partícipe en autor convierte actos preparatorios en ejecuciones del tipo. Se prescinde del principio de accesoriedad como un principio que juega una importante función garantista para limitar la responsabilidad penal(20). Curiosamente, la forma más leve de responsabilidad subjetiva —la imprudencia— dispone de menos límites para imputar una pena que la forma más grave —el dolo— y se prescinde de la exigencia normativa de que frente a algunas personas a las que se les puede imputar directamente el hecho típico a otras sólo se les puede imputar de manera accesoria. Un claro ejemplo de la relevancia práctica de esta desaparición de garantías es la sentencia del “caso Vinader” (STS de 29 de enero de 1983 —RAJ 702—). En este caso no quedó probado ninguno de los elementos que caracterizan la inducción o la cooperación psíquica. La afirmación de que el periodista que escribe un artículo es autor de un homicidio es un sinsentido. Escribir un artículo sólo es un medio idóneo para inducir a otro a realizar un delito, para facilitarle información de la que carecía para realizar el delito o para reforzar su voluntad delictiva pero no para causar directamente una muerte. La tradicional confusión jurisprudencial en materia de autoría contribuyó también, sin duda, a la deficiente fundamentación de esta resolución judicial tan conocida.

Por ejemplo, esta confusión en materia de autoría se mantiene después de la entrada en vigor del nuevo Código Penal en las SSTS de 22 de julio de 1998 (RAJ 6179) y 26 de abril de 1999 (Cuadernillo de La Ley de 17 de junio de 1999) al afirmar que “la complicidad como forma de participación autónoma, es distinta de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría. El autor ejecuta el hecho propio, mientras el participante por complicidad contribuye al hecho ajeno”. Por esa razón en muchas resoluciones como éstas (o como las SSTS de 10 de junio de 1992 —RAJ 4904— o de 12 de julio de 1995 —RAJ 5404—) se utiliza el criterio del dominio del hecho no para diferenciar entre autores y partícipes en sentido estricto sino entre cooperadores necesarios y no necesarios —tesis absolutamente minoritaria en nuestra literatura— ya que aquéllos se convierten en autores .

e) Personas que en realidad sólo son cómplices reciben una pena superior a la que les corresponde de acuerdo con lo dispuesto en el Código Penal. Si no lo exige el Derecho positivo, no se puede imponer analógicamente una pena al cómplice como si fuera un autor. Sobre todo si tenemos en cuenta que la jurisprudencia ha sido tradicionalmente bastante exigente con los requisitos subjetivos de la complicidad.

Esta última objeción hace que sea todavía más intolerable la asunción de un sistema unitario o extensivo de autoría para el delito imprudente si se considera que en el Derecho penal español la participación imprudente es atípica. A partir de esta premisa a una persona se le estaría tratando como si fuera el autor de un delito por un hecho que ni siquiera se encuentra tipificado. Los defensores de un sistema extensivo o de un sistema unitario de la autoría deberían justificar el fundamento de una estructura de imputación que aparenta ser una aplicación analógica de las reglas de la autoría en perjuicio del reo. Es cierto que en otros países como Alemania, donde no está tipificada la participación imprudente, esta conclusión es compartida por un amplio sector doctrinal (aunque cada vez se alzan más voces en contra), pero al menos forma parte de su tradición jurídica.

3. Desde el punto de vista del Derecho positivo, la formulación de los tipos imprudentes en la parte especial no obliga a llegar a otro tipo de conclusión a la mantenida hasta el momento. Si analizamos sistemáticamente la parte especial de nuestro Código Penal, éste no establece diferencias entre los tipos dolosos y los imprudentes ni siquiera en los tipos puros de resultado, tal y como se puede apreciar en los delitos de lesiones, incendios o daños. De diferencias puntuales como las existentes entre el delito de homicidio doloso (C.P., art. 138) y las infracciones imprudentes de homicidio (C.P., arts. 142 y 621.2) no se puede crear un sistema general de delimitación de niveles de responsabilidad en el delito imprudente. Sobre todo porque incluso en supuestos de delitos dolosos contra la vida el Código Penal hace referencia a causar la muerte de otro (C.P., art. 143.4). Y en muchos supuestos se tipifica la imprudencia grave haciendo referencia a los hechos previstos en este capítulo, en las secciones anteriores o en los artículos anteriores o mediante otras fórmulas similares (C.P., arts. 158, 301.3, 317, 331, 344, 358, 367, 467.2, 532) que son hechos cometidos en régimen de autoría. Como han señalado Díaz y García Conlledo y Silva Sánchez(21), una interpretación sistemática de la parte especial del Código Penal permite excluir las propuestas que entienden que hay tipos imprudentes que no sólo contendrían supuestos de autoría sino también supuestos de participación que el código asimila a la autoría en el artículo 28 C.P.(22).

4. La negación de la posibilidad de construir un concepto restrictivo de autor en el ámbito del delito imprudente, es decir, la posición contraria a la mantenida hasta este momento, se basa principalmente en determinadas concepciones del injusto. Por ello, como ya he señalado, la doctrina española ha utilizado esta consecuencia en el delito imprudente como argumento para criticar una determinada concepción objetivo-material de la autoría basada en el criterio del dominio del hecho(23). Ello me obliga a hacer alguna referencia a esta cuestión ya que es posible mantener que la “teoría del dominio del hecho” no conduce necesariamente a un concepto extensivo-causal o a un concepto unitario de autor en el delito imprudente(24), aun cuando curiosamente ésta sea una consecuencia asumida por la mayoría de la doctrina alemana en la que claramente el criterio objetivo-material del dominio del hecho es el dominante y que es la que ha influido de forma determinante en los autores españoles que mantienen esta teoría. Es decir, la “teoría del dominio del hecho” ha nacido asumiendo esta consecuencia para el delito imprudente como una consecuencia lógica y coherente de la concepción del injusto penal de la que parte así como del fundamento material de la autoría. Sin embargo, como se podría objetar que esa es una cuestión que tiene que ver más con el Derecho positivo alemán que con los presupuestos materiales de esta teoría, es preciso hacer alguna referencia a esta cuestión(25).

En realidad se podría negar esta consecuencia como una consecuencia necesaria para los partidarios de la “teoría del dominio del hecho” debido al carácter abierto, meramente indicativo, ambiguo y proteico de este concepto tan plástico (y por ello tan exitoso) que ha pervivido en el marco de diversas concepciones sobre la teoría jurídica del delito. Incluso, como he señalado antes, nuestra jurisprudencia y algún autor lo utiliza para fines distintos que para los que estaba pensado o destinado, al no usarlo como criterio de distinción entre autores en sentido estricto y partícipes sino entre autores en sentido amplio o sentido legal y cómplices (C.P., art. 27). No se trata, pues, de que las críticas que se le hacen a la “teoría del dominio del hecho” en la literatura española desde la dogmática de la imprudencia sean injustas, sino de determinar cuál es, en realidad, el objeto de la crítica. En el panorama actual de la dogmática de la autoría y la participación da a veces la impresión de que el principio regulativo o indicador del dominio del hecho ha acabado absorbiendo todas la teorías objetivo-materiales, es decir, todas aquéllas que no se pueden definir como objetivo-formales o meramente subjetivas (con tradición dominantes en la doctrina del Tribunal Supremo). En realidad, por ello se ha hecho referencia por parte de la doctrina a teorías ortodoxas y teorías heterodoxas del dominio del hecho. La referencia al dominio del hecho no aporta gran información como criterio interpretativo si dicho concepto no se rellena con criterios materiales derivados del fundamento del injusto penal. Por ello se podría hablar de diversas teorías del dominio del hecho en función del concepto de tipo de injusto del que se parta (dominio final del hecho, dominio objetivo del hecho, dominio subjetivo-objetivo del hecho, dominio objetivo-subjetivo del hecho, dominio normativo del hecho, etc.). Aquí es donde empiezan los problemas para fijar los términos del debate doctrinal.

Mis críticas —y creo que las de la doctrina española desde esta perspectiva— van dirigidas a la “teoría del dominio final del hecho” tal y como la planteó Welzel hace sesenta años que ha condicionado la dogmática de la autoría y la participación —mediante argumentos en sentido favorable o crítico— primero en Alemania y después en España. Me refiero, pues, a una “teoría del dominio del hecho” en sentido estricto u ortodoxo desarrollada en el marco de una teoría personal del injusto de carácter subjetivista o finalista que entendía que sólo el dolo podía dominar o determinar los cursos causales. Ello ha ido tradicionalmente unido a la idea de que sólo en el delito doloso se podía distinguir entre un tipo subjetivo y un tipo objetivo ya que el primero no existía en el delito imprudente (aunque esta idea está siendo modificada en los últimos años). De acuerdo con esta idea, si en el delito imprudente nunca existe dolo no puede existir, consecuentemente, dominio final del hecho típico. Por ello el concepto restrictivo-final de autor que caracterizaba al injusto doloso se convertía en un concepto extensivo-causal o unitario de autor en el delito imprudente. Estas ideas no han sido modificadas esencialmente por los defensores posteriores y más objetivistas (Gallas, Maurach/Gössel, Roxin(26)) de la “teoría del dominio del hecho”, aunque autores como Jescheck, Roxin u Otto han considerado, dentro de esta línea evolutiva de la “teoría del dominio del hecho”, que la imprudencia con representación admitiría un tratamiento equivalente al del dolo eventual(27).

No se puede ocultar que el criterio del dominio del hecho ha ido cobrando aceptación por parte de la doctrina española, ocupa un lugar privilegiado en nuestra literatura más reciente y cada vez es más utilizado por nuestros órganos de justicia como fundamento de sus decisiones(28). Sin embargo, la concepción dominante del injusto ya no se corresponde con una teoría subjetivista o finalista del injusto personal sino que se canaliza a través de la referencia a la “teoría de la imputación objetiva”, aunque todavía no se haya alcanzado un acuerdo sobre cómo debe quedar constituida una teoría del injusto personal desarrollada desde los presupuestos de esta teoría teleológico-valorativa(29). De lo que no cabe duda es de que este cambio de paradigma(30) ha ofrecido todo un nuevo arsenal conceptual y un nuevo vocabulario para resolver los problemas que presenta el tipo de injusto dentro de la teoría jurídica del delito. Como señalé en un trabajo anterior(31), la “teoría de la imputación objetiva” —en el marco de una explicación funcional del Derecho penal o una concepción funcional de la teoría del delito— gira primordialmente alrededor de las siguientes ideas:

a) Se refuerza la importancia del tipo objetivo a través de una interpretación teleológica que intenta superar una visión formal de la tipicidad y en la que no sólo opera el bien jurídico como criterio interpretativo, sino también otros principios como, por ejemplo, el de autorresponsabilidad o el de delimitación de ámbitos de decisión y responsabilidad. La consecuencia más clara de esta idea es que el tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo no se reduce a la constatación de una relación causal, sino que sobre ese requisito mínimo se proyectan criterios adicionales de imputación del resultado. La idea del riesgo, por ejemplo, ha cobrado una especial relevancia dentro de esta teoría. Sólo la creación (inmediata, conjunta o mediata) de un riesgo o una omisión que equivalga valorativamente a la creación de un riesgo puede fundamentar la autoría. Los restantes sujetos activos del delito sólo responden consecuentemente de forma accesoria aunque también exista una relación causal entre su comportamiento y el resultado típico. En los últimos tiempos esta restricción teleológica de los tipos penales se ha canalizado a través del criterio del “alcance del tipo”. Este criterio puede alcanzar relevancia con respecto a esta materia en la medida en la que se pueda delimitar entre el alcance de los tipos de autoría (imputación directa del hecho tipificado en la parte especial) y de los tipos de participación (imputación accesoria del hecho tipificado en la parte especial a través de otra persona que lo realiza de forma autorresponsable).

b) Los conocimientos, finalidades, capacidades o experiencias del autor no determinan por sí mismas la imputación del hecho, sino que son datos a valorar para determinar la infracción de una norma de conducta (o de cuidado) por parte del autor o del partícipe. Es la norma y no el autor la que determina los requisitos del hecho. Dolo e imprudencia no son conceptos ontológicos o psicológicos sino estrictamente normativos(32) (aunque su determinación dependa, sin lugar a dudas, de la vinculación subjetiva del autor con el hecho típico). Si la “teoría de la imputación objetiva” ha luchado contra la causalidad como criterio ontológico sin contenido normativo, está combatiendo en el mismo sentido una concepción psicologicista de la imputación de hechos típicos. Los datos personales del autor sólo son penalmente relevantes en la medida en la que tengan como objeto de referencia un hecho que se puede definir objetivamente como un hecho con relevancia penal y siempre que se basen en representaciones de la realidad con relevancia social o comunicativa (que no se basen en supersticiones o que no contradigan los conocimientos científicos imperantes o intersubjetivamente reconocidos).

En resumen, una conducta se ve seleccionada como típica de acuerdo con el fin y sentido tanto de las reglas generales de imputación como de los tipos de la parte especial interpretados teleológicamente. Tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo se encuentran determinados por la configuración normativa de una determinada sociedad.

De acuerdo con estas ideas y aplicándolas al tema que aquí nos interesa, primero hay que tener en cuenta el plano objetivo o social del comportamiento para analizar con independencia de la imputación a título de dolo o de imprudencia si se dan los requisitos de alguna de las modalidades de autoría o participación y posteriormente habrá que vincular ese hecho con la infracción de una prohibición, de un mandato o de la norma de cuidado(33). Por esta razón para un sector importante de la doctrina española la distinción entre autor en sentido restrictivo y partícipes en sentido estricto es, en primer lugar, un problema del tipo objetivo (Díaz y García Conlledo y Luzón Peña con su criterio del dominio objetivo y positivo del suceso típico, con los que posteriormente autores como González Rus, Jorge Barreiro, López Peregrin, Muñoz Conde, Paredes Castañón o Rodríguez Montañés han mostrado su acuerdo(34) y Mir Puig con su criterio de la pertenencia del hecho(35)). A medida que la naturaleza objetivo-subjetiva del dominio del hecho se va convirtiendo en más objetiva en detrimento del aspecto subjetivo y éste (y, por tanto, la idea de dominio o control) queda más ligado a consideraciones normativas y valorativas que psicológicas, dicha mutación afecta a los requisitos de las formas de autoría y participación y permite unificar toda la teoría de la autoría y la participación con independencia de datos naturalísticos como los causales (acción/omisión) o psicológicos (dolo/imprudencia).

La “teoría del dominio del hecho” cambia, pues, su sentido originario si se pasa por el tamiz metodológico de la “teoría de la imputación objetiva”. Se puede hacer referencia ya a una teoría normativa del dominio del hecho o a una teoría del dominio normativo del hecho frente a una teoría del dominio final del hecho. El dominio normativo en el marco de una concepción dualista del injusto exigiría en primer lugar la constatación de que el hecho es objetivamente incumbencia o competencia preferente(36) de una persona (exclusiva o compartida o bien inmediata o a través de otro) y, en segundo lugar, habría que pasar a analizar si se dan los irrenunciables requisitos de responsabilidad subjetiva o personal (infracción de la norma de conducta propia del delito doloso o de la norma de cuidado propia del delito imprudente). El dominio del hecho no existe sólo en los casos de realización dolosa —total o parcial, mediata o inmediata— de los elementos o requisitos del tipo, sino en todos los casos de realización dolosa o imprudente, es decir, en todos los casos en los que se infringe una norma penal. No se trata, sin embargo, de olvidar que en la realidad ese dominio se muestra como un fenómeno social o intersubjetivo en el que se encuentran interrelacionados o fundidos los distintos elementos objetivos y personales del injusto (ello es mucho más evidente en las formas imperfectas de ejecución). Existe una interdependencia entre los requisitos del tipo objetivo y del tipo subjetivo (el dolo o la imprudencia) ya que éstos sólo adquieren sentido en relación con aquéllos. Sólo a efectos de análisis dogmático y de claridad sistemática —es decir, en el marco de la actividad propia de la dogmática jurídico-penal— tiene sentido una distinción tajante entre el plano externo o social de la conducta y el plano personal de la misma (al igual que sucede con la tradicional distinción entre injusto y culpabilidad aunque en la realidad los elementos de ambos juicios también se presenten interrelacionados o fundidos y sean interdependientes).

Evidentemente, ese dominio normativo depende de los requisitos típicos de la parte especial (delitos puros de resultado o con escasos elementos de descripción de la conducta, delitos con especiales requisitos de autoría, delitos de propia mano, delitos que exigen formas de comportamiento especialmente determinadas, etc.). En esta línea, por ejemplo, con una teoría del dominio del hecho desarrollada en el marco de una teoría normativa del tipo que puede abarcar la dimensión social del hecho y la realidad jurídica que condiciona el alcance de determinados tipos penales pierde sentido en gran medida la distinción entre delitos de dominio del hecho (entendidos en un principio como dominio final de un suceso) y delitos de deber o de infracción de un deber (Roxin)(37). En muchos tipos penales —comunes o especiales— (administración desleal, apropiación indebida, delito fiscal, delitos de funcionarios o autoridades contra la Administración pública o la Administración de Justicia, etc.), sólo puede tener el dominio del hecho típico aquella persona que ostenta una posición jurídica que fundamenta un vínculo especial con el bien jurídico protegido por la norma o que se puede calificar como una relación más estricta o estrecha que la que tienen otros ciudadanos sin deberes(38). Por ello, por ejemplo, en los delitos especiales propios la persona que no reúne los requisitos especiales de autoría (el extraneus) sólo puede atacar de manera accesoria al bien jurídico a través del especialmente obligado. Ello no significa que no se deba realizar un estudio diferenciado de estos delitos —bajo esta denominación u otra que se considere más apropiada— ya que sin una referencia a ciertos deberes o posiciones jurídicas especiales subyacentes no se puede abarcar de forma correcta el alcance, sentido y significado de ciertos tipos penales. Lo que quiero resaltar en estos momentos es que el fundamento último de la imputación del hecho o de la autoría no difiere de los delitos que no precisan esta referencia. Lo único que difiere es la naturaleza o cualidad del dominio normativo. Con la referencia a delitos de deber o consistentes en la infracción de un deber se intenta ofrecer una solución para una cuestión común de diversos tipos de la parte especial que condiciona quién es el que ostenta el dominio sobre hechos que ya no se pueden interpretar con criterios naturalísticos como la causalidad sino que es preciso recurrir a criterios sociales o jurídicos. Una teoría del dominio normativo del hecho puede absorber sin problemas estos supuestos especiales de dominio que siempre se han escapado a consideraciones ontológicas o anormativas.

Los delitos imprudentes no se deben entender como delitos de infracción del deber en este sentido, ya que en éstos se infringe un deber de evitar el hecho típico exactamente igual que en los supuestos de dolo(39), aunque no se puede olvidar que existen también entre los delitos imprudentes casos de delitos especiales o de delitos de deber (C.P., arts. 220.5, 391, 447, 467, 529 ss., 601)(40).

Algún autor se ha planteado la compatibilidad entre la “teoría de la imputación objetiva” y la “teoría del dominio del hecho”. Eso sería tanto como plantearse la compatibilidad de esta teoría con la doctrina final o con la doctrina social de la acción. La “teoría de la imputación objetiva” sólo ofrece un marco metodológico nuevo y una visión normativa o teleológico-valorativa de la tipicidad. Ello afecta a toda la teoría del tipo: la imputación de resultados, la doctrina de los delitos de peligro, la tentativa, la autoría y la participación, etc. Y en el marco de esta última debe condicionar el contenido material de un criterio tan extendido como el del dominio del hecho. Cualquier teoría objetivo-material no puede quedar indiferente ante un cambio de paradigma de la teoría del injusto penal: ontológica o normativa, objetivo-monista, subjetivo-monista, dualista con preeminencia del aspecto objetivo o del aspecto subjetivo, etc. De acuerdo con este cambio es preciso desarrollar los requisitos de las diversas modalidades de imputación (autoría única y directa, coautoría, autoría mediata, inducción y cooperación necesaria o no necesaria) como ya se viene intentando desde hace algún tiempo.

La conclusión de este excurso sobre la “teoría del dominio del hecho” y su influencia en la teoría de la autoría y la participación imprudente es que las críticas vertidas contra la “teoría del dominio del hecho” van dirigidas a las teorías con un marcado acento subjetivo o finalista en las que el control o dominio del hecho se hace depender (consecuentemente) del dolo o de la finalidad del autor y en el que sólo se concibe la accesoriedad cuando existe dolo o finalidad tanto en los autores como en los partícipes. No es ninguna casualidad que los partidarios más ortodoxos de la “teoría del dominio del hecho” en nuestra doctrina hayan omitido participar en la polémica que se ha originado desde 1995 alrededor de la punición de la participación imprudente(41). Para ellos, en principio, no existe el problema. De esta manera hemos fijado cuál es el objeto de las críticas contra la “teoría del dominio del hecho”. En la medida en la que, en un sentido distinto, se le otorgue la preferencia para la distinción entre autoría y participación al tipo objetivo o al plano objetivo o social del tipo o que se normativicen estas cuestiones equiparando todos los supuestos de infracción de la norma (de prohibición, de mandato, de cuidado), ya no cabe criticar a la “teoría del dominio del hecho” porque conduzca a un sistema unitario o a un sistema extensivo de la autoría imprudente en el Derecho penal español —por ser considerados estos sistemas dogmáticos como inadecuados desde un punto de vista tanto dogmático como político-criminal por parte de la doctrina dominante en nuestro país—. Sin embargo, mis críticas y creo que las del resto de la doctrina española no van dirigidas a una “teoría del dominio del hecho” entendida en el sentido normativo expuesto hasta ahora.

5. Como colofón de este apartado referido a los presupuestos materiales de este trabajo, cabe señalar que este cambio de paradigma que tiende a la normativización de toda la teoría del tipo y esta revalorización del aspecto objetivo-social de la conducta permite no sólo distinguir en el tipo imprudente entre autoría y participación sino también construir la coautoría y la autoría mediata imprudentes como he intentado llevar a cabo en un trabajo anterior(42). Ello es posible gracias a un cambio de coordenadas dogmáticas. La concepción normativa que siempre ha imperado en los delitos imprudentes y en los delitos de comisión por omisión se está trasladando a los delitos de comisión dolosos. Ello provoca una construcción más normativa y menos psicológica de las estructuras o reglas de imputación que facilita un tratamiento unitario o más congruente del injusto (delito) imprudente y del injusto (delito) doloso y, concretamente, con respecto al objeto de interés de este trabajo, de la participación imprudente y de la participación dolosa. Evidentemente, a muchos lectores les disgustará este cambio de coordenadas, sobre todo a los finalistas, y de forma legítima considerarán que se pueden plantear numerosas objeciones a esta tendencia normativista. La cuestión que queda abierta es si una teoría normativa del dominio del hecho (o de incumbencias o competencias preferentes y secundarias) puede desarrollarse como una alternativa político-criminal y dogmática a las teorías objetivo-materiales más extendidas, teniendo en cuenta tanto la dogmática del delito doloso como la del delito imprudente, tanto la de los delitos de comisión como los de omisión y tanto la de los delitos que tienen su fundamento en el respeto elemental a bienes jurídicos ajenos (neminem laedere) como en la existencia de deberes especiales. Aquí no es posible más que hacer estas breves referencias a una cuestión tan compleja con el objeto de no apartarnos demasiado del objeto central de este trabajo, pero dichas referencias eran precisas ya que en el marco de los presupuestos materiales desarrollados en este apartado es donde se puede entender el interés dogmático que suscita la polémica cuestión de la participación imprudente que será tratada a continuación.

III. Los argumentos alrededor de los que se ha desarrollado la polémica doctrinal sobre la tipicidad de la participación imprudente

A. El argumento basado en el Derecho positivo y el sistema de numerus clausus (art. 12 C.P.)(43)

1. La mera referencia al establecimiento de un sistema de numerus clausus en el artículo 12 C.P. no me parece un criterio decisivo para negar la relevancia penal de la participación imprudente. Este precepto, en mi opinión, afecta sólo a la parte especial (libros II y III C.P.) pero no a las reglas generales de imputación (libro I C.P.)(44). Las reglas de la parte general no son autorreferenciales sino que van referidas a la parte especial. En el libro I no se contemplan castigos, sino sólo se establecen reglas generales de imputación que racionalizan el proceso de imposición de penas teniendo en cuenta diversas estructuras de imputación. El libro I se ocupa de las “Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas” mientras el libro II se ocupa de los “Delitos y sus penas” y el libro III de las “Faltas y sus penas” que son el objeto de referencia de las disposiciones generales del libro I.

Sólo se deben excluir como relevantes a efectos de la responsabilidad por imprudencia aquellas reglas generales de imputación cuya regulación resulte incompatible con la responsabilidad por imprudencia como sucede, por ejemplo, en mi opinión, con la regulación de la tentativa(45). La discusión sobre la participación imprudente no depende, por tanto, de la existencia de un sistema de numerus clausus o de numerus apertus sino de la interpretación de los artículos 27 ss. C.P. No existe ningún motivo para que, por ejemplo, los requisitos de la comisión por omisión o las reglas de aplicación de las penas no sean comunes al delito doloso y al delito imprudente. O se considera, en mi opinión, que ninguna regla general del libro I tiene relevancia para el delito imprudente o no existen criterios mínimamente claros y seguros para considerar que unas reglas generales son aplicables al delito imprudente y otras no. La exclusión se debe basar, por ello, en la interpretación de las reglas de cada institución (autoría y participación, tentativa, comisión por omisión, concursos de delitos, etc.).

El argumento de que el artículo 12 C.P. no sólo tiene relevancia con respecto a la parte especial sino que también es relevante para aquellas instituciones que “extienden” o “amplían” la punibilidad, ya que el artículo 12 se refiere a las disposiciones que expresamente castigan las acciones u omisiones imprudentes, presenta problemas debido a su indefinición dogmática. Por sólo citar algunos ejemplos, ¿El artículo 11 C.P. extiende o limita la punibilidad? ¿La referencia en el artículo 20.2 a los estados de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos “siempre que no se hubiese previsto o debido prever su comisión”, es aplicable al delito imprudente en su totalidad o sólo en parte? ¿Las circunstancias atenuantes (C.P., art. 21) son aplicables al delito imprudente pero las agravantes (C.P., art. 22) no? ¿Qué sucede con la circunstancia mixta de parentesco (C.P., art. 23)? ¿La referencia en el artículo 28 C.P. a los supuestos de coautoría y autoría mediata es aplicable al delito imprudente? ¿Es posible en los supuestos de imprudencia leve que el Ministerio Fiscal pueda denunciar si la persona agraviada es menor de edad, incapaz o una persona desvalida (C.P., art. 638)? ¿Es posible aplicar a los autores imprudentes una medida de seguridad cuando realizan un injusto no culpable? ¿Es posible aplicar el artículo 31 C.P. a los delitos imprudentes?

Esta objeción relativa a la inseguridad jurídica podría intentar salvarse argumentando que el artículo 12 C.P. no se referiría a todas las reglas de imputación que “extienden” o “amplían” la punibilidad, sino sólo a aquéllas que crean tipos derivados a partir de los tipos de la parte especial. De esta manera, por ejemplo, no se verían afectadas por la cláusula restrictiva del artículo 12 la regulación de la actio libera in causa (C.P., art. 20.2) o las reglas generales (C.P., arts. 61 ss.) y especiales (C.P., arts. 73 ss.) para la aplicación de las penas. Esta interpretación puede seguir generando de todas maneras una discusión inacabable y obvia que el principio de legalidad como principio político-criminal no afecta sólo a la tipicidad sino a todas las categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad) y a la pena. No hay ninguna razón para que las garantías penales formales afecten sólo a las reglas generales que crean tipos derivados. Por ejemplo, si se le impusiera una pena a alguien que cometiera la infracción penal en una situación de trastorno mental provocada o prevista con anterioridad sin que existiera en nuestro Código Penal la previsión legal del párrafo segundo del artículo 20.1 se estaría infringiendo el principio de legalidad. Obviando estas cuestiones, esta posición tendría, además, en mi opinión, serios problemas prácticos y político-criminales que me gustaría resaltar:

a) La referencia en el artículo 28 C.P. a los supuestos de coautoría y autoría mediata o en el artículo 31 C.P. a la actuación en nombre de otro no serían aplicables al delito imprudente (en general, el título II del libro I donde se regula la cuestión de las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas)(46). Ello tendría especial relevancia con respecto a la coautoría, no pudiéndose hacer referencia en el ámbito de la imprudencia a una creación conjunta de un riesgo sino sólo a creaciones individuales y accesorias de riesgos en los delitos de resultado lesivo. Esto plantea graves problemas de imputación del resultado o de constatación de la realización o de la concreción del riesgo en un resultado en delitos como los imprudentes que sólo son punibles en caso de consumación(47). Piénsese, por ejemplo, en la decisión colectiva de un órgano de administración de una empresa que decide comercializar productos o medicamentos de forma poco diligente o cuidadosa con la vida o la salud de los consumidores. Ese hecho interpretado en clave individual y no como un hecho colectivo impedirá en la mayoría de los casos poder imputar las muertes o lesiones de los consumidores a cada administrador (casos de causalidad cumulativa y de autoría accesoria)(48). Curiosamente, se podría castigar de manera correcta el hecho como un hecho de coautoría acudiendo a los delitos contra la salud pública (C.P., arts. 361 ss.). Las organizaciones complejas que caracterizan sobre todos los procesos modernos de producción y comercialización hacen que la imputación de hechos pensada en clave individual se vea bastante dificultada(49). No veo cómo solucionar correctamente esta cuestión —que está haciendo replantearse a la doctrina el fundamento de la coautoría— sin relacionar los tipos imprudentes con lo dispuesto en el artículo 28 C.P. Sobre todo porque sin referencias al título II del libro I resulta difícil poder mantener un concepto restrictivo de autor frente a un concepto extensivo o a un concepto unitario, tanto en los supuestos de dolo como de culpa. Imaginémonos por un momento qué sucedería si no existiera en el Código Penal título alguno dedicado a “las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas”. A esa situación, que no parece deseable, queda condenada la responsabilidad por imprudencia con la interpretación que se está criticando aquí. Por otro lado, sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 28 C.P. resulta imposible diferenciar los casos de coautoría del fenómeno de la “concurrencia de culpas” y nuestro Tribunal Supremo ya ha demostrado cómo en muchos casos en la práctica es preciso diferenciar entre un supuesto y otro (aunque no esté claro en muchos casos cuáles son las consecuencias prácticas que se derivan de esta distinción, sobre todo a efectos de imputación del resultado o de concreción del riesgo)(50).

El problema no afecta sólo a los delitos de resultado sino también a los denominados delitos de mera actividad (por ejemplo, el blanqueo o legitimación de capitales del art. 301.3 C.P.) o a los delitos de peligro abstracto o abstracto-concreto (por ejemplo, art. 331 en relación con los arts. 325 y 328 ó 367 y con los arts. 364 y 365 C.P.) en la medida en la que la conducta o el hecho típico sea realizado en régimen de división de tareas. El hecho no podrá ser imputado al “co-autor” ya que no habrá realizado todos los elementos típicos o todo el hecho con relevancia típica. No basta la realización de una parte del hecho, por muy importante que sea, para entender que una persona ha realizado el tipo o para la autoría sin acudir a las reglas de imputación recíproca de la coautoría. No poder acudir a la coautoría puede generar una impunidad político-criminalmente indeseable con respecto a delitos relacionados con el blanqueo de capitales, la comercialización de productos o la lesión o puesta en peligro del medio ambiente que se suelen realizar en el marco de una organización con división de tareas o de una actividad empresarial. Se podrá discutir sobre la conveniencia político-criminal de alguno de estos tipos imprudentes, pero una vez que existen es absurdo que la impunidad dependa de razones arbitrarias (que incluso pueden ser buscadas de propósito).

Como ha señalado Díez Ripolles(51), “la definición legal de autor del artículo 28.1 no se conforma con fijar unas pautas formales que terminan reenviando, de un modo impreciso, a los correspondientes elementos constitutivos de los tipos de la parte especial, sino que pretende concretar igualmente las referencias, en este caso materiales, en función de las cuales se pueda afirmar que se ha realizado el hecho típico”.

Como se puede apreciar en dos sentencias recientes (SSTS de 28 de abril de 1997 —RAJ 3376— y 16 de enero de 1998 —RAJ 15—), el Tribunal Supremo ha tenido que acudir a la coautoría o a posiciones de garantía recíprocas para solventar problemas de imputación del resultado (agresiones acumuladas, varios disparos conjuntos) en casos en los que varios miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado hacen un uso indebido de la fuerza de forma coincidente, paralela, concurrente o sucesiva. Otro ejemplo que se puede mencionar es el de la STS de 11 de junio de 1997 (RAJ 4677) que se ocupa de un caso de un ataque de varias personas con cócteles molotov contra un furgón de la policía. Los atacantes fueron castigados por un concurso ideal de delitos entre los que se recogía un delito de lesiones imprudentes. Aunque la sentencia no se ocupa de la existencia de los requisitos de la coautoría, se trata de un caso en el que se puede apreciar cómo la existencia de una imputación común o recíproca solventa los problemas de imputación del resultado.

Se puede no compartir la objeción que se plantea en este trabajo, pero no cabe duda de que los partidarios de la impunidad de la participación imprudente en el Código Penal español no han desarrollado un concepto de autoría paralelo con respecto al delito imprudente en el marco del Código Penal de 1995 explicando si es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 28 C.P. o si sería posible construir la autoría (especialmente la coautoría y la autoría mediata) sólo mediante una interpretación de los tipos culposos de la parte especial(52). Es ésta una polémica antigua que ha revivido con la aprobación del Código de 1995(53), pero en la que se ha tenido poco en cuenta qué sucede con la autoría en el delito imprudente si se considera —a diferencia de lo que se mantiene en estas líneas— que el artículo 12 C.P. tiene como objeto de referencia no sólo lo dispuesto en los libros II y III sino también en el libro I. Con esta cuestión se puede apreciar la inseguridad jurídica que puede generar la comprensión del sistema de numerus clausus que está siendo rebatida en estas líneas como un sistema que afecta no sólo a la parte especial sino también a la parte general del código.

Hasta aquí las cuestiones relativas a las dificultades que entraña considerar que lo dispuesto en el título II del libro I (De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas) sólo sería aplicable a los delitos dolosos. Pero también surgen problemas con el título I (De la infracción penal).

b) Cabe señalar que el artículo 11 C.P. donde se regula la comisión por omisión podría no ser aplicable al delito imprudente(54), cuando en los ámbitos de mayor relevancia con respecto a esta modalidad delictiva los deberes de cuidado se encuentran estrechamente vinculados a la existencia de posiciones de garantía (conducción de vehículos a motor, seguridad laboral, actividad médico-quirúrgica, relaciones paterno-filiales, comercialización de productos, etc.). Se podría argumentar para evitar esta conclusión que el artículo 11 no es más que una disposición meramente declarativa. Pero a este tipo de consideraciones cabe objetar que —además de que resulta extraño que intentando respetar el principio de legalidad el Código Penal de 1995 recoja una cláusula de equivalencia valorativa entre acción y omisión que sólo afecta a una parte del código— esta afirmación casa difícilmente con la realidad en cuanto se analiza esta cuestión con un mínimo de detalle. Por sólo poner un ejemplo relevante, un sector importante de la doctrina española negaba hasta 1995 la existencia de una posición de garantía basada en la injerencia(55). Esta interpretación ya no es posible o debe ser limitada de lega lata (cuando el Código Penal de 1973 sí la permitía por su silencio). Por tanto, nos encontramos ante una cláusula que no detenta sólo un valor declarativo sino que afecta de forma sustancial al alcance de los tipos de resultado(56). Por otro lado, cuando el artículo 11 considera que “se equipara la omisión a la acción... b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”, ¿significa ello que esa conducta precedente sólo puede ser dolosa en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 C.P.? Para ello no necesitaríamos acudir a la comisión por omisión ya que la conducta precedente sería típica y esa cláusula de equivalencia sería superflua. Sin embargo, se trata de una cláusula que se puede entender que extiende o amplía la tipicidad y, según la posición que aquí se critica, esta interpretación debería ser la única posible(57). La discusión que ha generado en estos años el artículo 11 demuestra que nos encontramos ante algo más que una mera cláusula declarativa y que esta norma condiciona el alcance de los tipos de comisión por omisión.

La posición mantenida en este trabajo casa, además, mejor con la aplicación judicial de las normas relativas a la imprudencia, ya que en varias resoluciones nuestro Tribunal Supremo ha acudido al artículo 11 para fundamentar la imputación de un resultado lesivo a título de culpa. Por sólo citar dos ejemplos, la STS de 18 de noviembre de 1998 (RAJ 8632)(58) considera que “en la muerte de la víctima concurrió causalmente una grave vulneración de las reglas de la lex artis por parte del acusado, que debe ser calificada por imprudencia grave a los efectos de la aplicación del artículo 142.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 11, a) del mismo texto legal” y en la STS de 29 de diciembre de 1998 (RAJ 10065), que versa sobre un recurso de casación por parte de una persona condenada por un delito de homicidio imprudente a raíz de un “accidente laboral” en el que se omitieron medidas de seguridad obligadas, se deniega el recurso porque si el recurrente hubiera adoptado determinadas medidas, “como era obligado y le incumbía directamente en su condición de responsable de las labores de mantenimiento y persona que había ordenado el trabajo originador del riesgo (art. 11, b) del Código Penal), el resultado letal no habría tenido lugar”. Como se puede apreciar en estas resoluciones, a) no es cierto que en la práctica el artículo 11 C.P. desempeñe exclusivamente una función declarativa y b) el artículo 11 resulta básico en el ámbito de la responsabilidad por imprudencia.

La regulación de la comisión por omisión es el problema más importante que se plantea en el título I (De la infracción penal). Pero también pueden existir otros problemas menores con relación a la interpretación del artículo 12 aquí criticada como, por ejemplo, la duda sobre si el concepto jurídico-penal de funcionario del artículo 24.2 C.P. sería aplicable al delito imprudente por otorgarle este precepto un alcance tan extenso o amplio al elemento típico funcionario.

2. Relacionado con esta cuestión, es preciso hacer una referencia a la idea extendida en nuestra doctrina de que con un sistema de numerus clausus como el establecido por el artículo 12 C.P. se pretendió ganar en seguridad jurídica(59) con respecto a la situación anterior en la que existía, como es de todos sabido, un sistema de numerus apertus. De esta manera han quedado zanjadas las discusiones sobre si determinadas figuras de la parte especial eran sancionables cuando se cometían por imprudencia (por ejemplo, el parricidio, la omisión del deber de socorro, las falsedades documentales, la apropiación indebida, la infidelidad en la custodia de documentos, etc.). Esto había dado lugar a una jurisprudencia heterogénea que había provocado una grave situación de inseguridad jurídica. El sistema de numerus apertus propiciaba en la práctica tratos desiguales, ya que la resolución de cada caso dependía de la opinión de la persona encargada de enjuiciar. Sin embargo, esta situación no afectaba a la participación imprudente. Nuestra jurisprudencia mantenía de forma constante la punición de la participación imprudente salvo en los supuestos de complicidad. Por tanto, las finalidades político-criminales que se persiguieron con el establecimiento del artículo 12 poco tienen que ver con el estado de la cuestión en esta materia. En virtud de estas consideraciones no me parece obligado considerar que el espíritu del artículo 12 es descriminalizar la participación imprudente. Más bien el espíritu del artículo 12 es proporcionar seguridad jurídica con respecto a las formulaciones típicas de autoría de la parte especial(60). La pretensión de ganar seguridad jurídica en el ámbito de la responsabilidad por culpa puede quedar finalmente desbaratada en la medida en que los problemas de seguridad jurídica que se planteaban anteriormente con respecto a la parte especial se puedan plantear ahora con respecto a la parte general como ya he señalado más antes(61). Ahora podría depender de la opinión de la persona encargada de enjuiciar si los artículos 11, 28 ó 31 C.P. tienen relevancia para el delito imprudente.

Estas consideraciones se pueden ver reforzadas si tenemos en cuenta que las reglas generales de imputación del Código Penal de 1995 fueron escasamente modificadas con respecto a las del Código Penal de 1973 y que las modificaciones siguieron principalmente la doctrina jurisprudencial dominante en ese momento. Por ejemplo, se puede apreciar esta vinculación a la doctrina jurisprudencial en los criterios de solución del concurso aparente de leyes o de normas (C.P., art. 8º), en la regulación de las toxicomanías y de la influencia de los síndromes de abstinencia (C.P., arts. 20.2 y 21.2ª), en la supresión en el miedo insuperable de la referencia a que el mal que se teme tenga que ser igual o mayor (C.P., art. 20.6) o en la regulación del arrepentimiento postdelictivo como circunstancia atenuante basada en criterios objetivos y no subjetivos o emotivos (C.P., art. 21.4ª y 5ª). Un estudio de la jurisprudencia de los últimos años, incluyendo la posterior a 1995, demuestra la veracidad de esta afirmación. En este escenario hay que tener presente que en los años anteriores a la aprobación del nuevo código la participación imprudente no planteaba especiales problemas en la práctica jurisprudencial (aunque ello no signifique desde luego que estuviera extendida una clara distinción entre autoría y participación a pesar de las declaraciones de algunas sentencias).

Además hay que tener en cuenta que el principio de taxatividad tiene especial relevancia con respecto a las figuras típicas de la parte especial, pero no con respecto a las reglas generales de imputación. La parte general de los códigos suele estar regulada de forma más flexible, siendo en este ámbito donde las construcciones doctrinales deben otorgar seguridad jurídica. Los términos o fórmulas de la parte general no suelen determinar una única vía interpretativa.

Las razones hermenéuticas desarrolladas en relación con los antecedentes históricos y legislativos (art. 3º Código Civil) no son decisivas para considerar que el artículo 12 C.P. no afecta a la autoría y la participación, pero creo que sirven para que quede en entredicho la idea de que la consecuencia que mejor casa con el actual sistema de incriminación de la imprudencia es la impunidad de la participación imprudente. Más bien creo que ésta es una cuestión tan técnica que el legislador —aunque sea de forma inconsciente o por olvido— ha dejado abierta como tantas otras cuestiones de la parte general, especialmente aquéllas relacionadas con la imprudencia (concepto de dolo o imprudencia, delimitación entre imprudencia grave e imprudencia leve, etc.). Nuestra tradición jurídica o, al menos jurisprudencial, es que la participación imprudente, al menos en los supuestos de cooperación necesaria e inducción, es punible (aunque por diversas razones unas sentencias la traten como participación y otras como autoría). Y no existe ninguna razón relacionada con el proceso de elaboración del código de la que se pueda deducir que el Código Penal de 1995 nació con vocación de modificar estos antecedentes. Más bien, la ausencia de una manifestación expresada en favor del cambio indica todo lo contrario.

3. Teniendo en cuenta una interpretación sistemática cabe señalar también que el Código Penal hace referencia expresa al delito imprudente en el libro I cuando quiere que éste reciba un trato distinto que los supuestos de dolo. Y ello lo hace siempre para bonificar o privilegiar al autor de la infracción imprudente en relación con el autor de la infracción dolosa. Por ejemplo, el delito imprudente tiene un trato privilegiado con respecto a su relevancia de cara a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (C.P., art. 81.1ª) o con respecto a la cancelación de antecedentes delictivos cuando las penas exceden de doce meses (C.P., art. 136.2.2). Contrario sensu creo, teniendo en cuenta esta perspectiva sistemática, que cuando en el libro I no se distingue es porque no se quiere distinguir y el tratamiento de ambas modalidades de imputación subjetiva debe ser idéntico.

Cabe señalar también que cuando en la parte especial las modalidades de conducta tienen como objeto un delito (calumnias, deber de impedir determinados delitos, acusación y denuncia falsas y simulación de delitos, etc.), tampoco se distingue entre modalidades dolosas e imprudentes mientras sí se distingue entre delitos y faltas. Pero éste es un tema de parte especial que no afecta al alcance del artículo 12 C.P. Simplemente sirve como indicio para darse cuenta desde una perspectiva sistemática de que cuando el código utiliza de forma genérica el término delito lo hace para referirse a toda acción y omisión dolosa o imprudente y que, salvo los casos excepcionales de la parte general ya señalados, el Código Penal no suele establecer diferencias entre los delitos dolosos e imprudentes, a diferencia de lo que suele suceder con los delitos y las faltas.

4. Por otro lado, aunque se asumiera que el artículo 12 C.P. se refiere a las modalidades de participación, habría que aceptar que habrá supuestos en los que alguien induzca directamente a otro u otros a ejecutar el hecho o coopere a la ejecución de “forma dolosa” como ha señalado algún autor, pero que se induzca o coopere a un hecho principal imprudente(62). En esa medida podría existir una participación imprudente ya que falta el dolo con respecto a la consumación del hecho principal. Cuando se hace referencia a la participación imprudente se trata de supuestos en los que el partícipe no abarca con su dolo la consumación del tipo sino que sólo es descuidado con respecto a ésta. Por ejemplo, alguien induce a otra persona a realizar una conducción descuidada o le presta un arma de fuego para que realice un comportamiento poco cuidadoso con ella. En estos casos no cabría hablar de autoría mediata y se puede entender que el artículo 12 no vetaría esta posibilidad al no exigir el Código Penal español que el hecho principal deba ser realizado de forma dolosa(63). El artículo 12 no afecta, en todo caso, a la participación en delito imprudente ya que nuestro código punitivo no exige que el objeto del dolo del partícipe sea un hecho principal doloso sino sólo un hecho típico y antijurídico (de acuerdo con la teoría de la accesoriedad limitada que es la más extendida en la doctrina y la que mantiene nuestra jurisprudencia). Por ello en el título de este trabajo no se hace sólo referencia a la participación imprudente sino también a la participación en el delito imprudente. La única diferencia con los supuestos de participación dolosa en hecho principal doloso radicaría en que en el delito imprudente sólo es típica la consumación y, por ello, la responsabilidad penal accesoria (la denominada accesoriedad cuantitativa) no dependería de que el autor principal llegue sólo al estadio de la tentativa, sino que tiene que llegar necesariamente hasta la consumación.

Un partícipe al que sólo se le pueda imputar el hecho principal por descuido o falta de diligencia puede reunir, de acuerdo con lo ya expuesto, los requisitos subjetivos (ese doble dolo) que exige la STS de 21 de marzo de 1997 (RAJ 1948) recogida al principio del trabajo: 1. Conocimiento y voluntad de que el autor principal va a cometer o está cometiendo el hecho delictivo de que se trate (de forma imprudente). 2. Conocimiento y voluntad de que con su conducta está prestando un auxilio a dicho autor principal en la realización de tal hecho delictivo (culposo). También puede estar presente en estos casos la voluntad de colaborar en el delito que exige la STS de 12 de julio de 1995 (RAJ 5404) en referencia a las SSTS de 7 de junio de 1990 (RAJ 5152) y de 10 de junio de 1992 (RAJ 4904).

Si se admite sólo esta posibilidad de castigar exclusivamente estos casos (participación consciente en hecho imprudente) en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 C.P. pero no la de sancionar otros que pueden conllevar una infracción de la norma de cuidado de la misma o mayor gravedad se incurriría en una incongruencia material y político-criminal difícilmente justificable. La diferencia entre participaciones imprudentes en virtud de criterios tan fenomenológicos como que el partícipe sepa o no que induce directamente a otro u otros a ejecutar un hecho imprudente o que sepa o no que coopera a la ejecución de un hecho imprudente no justifica un distinto tratamiento punitivo. No parece tener mucho sentido desde un punto de vista dogmático o político-criminal la distinción entre la participación imprudente y la participación en delito imprudente, aunque en este trabajo se haya establecido una diferenciación a efectos argumentativos. Ésta no sería más que un subgrupo dentro de aquélla si entendemos que la participación dolosa exige no sólo dolo con respecto al comportamiento típico del partícipe sino también dolo con respecto a la consumación del hecho principal. Sólo este caso se merece en sentido estricto la denominación de participación dolosa aunque se pueda utilizar la expresión “participación dolosa en hecho principal imprudente” a efectos de argumentación. Sobre esta cuestión volveré infra III.B.3.

5. Esta idea de que el artículo 12 C.P. sólo afecta a la parte especial tampoco es tan novedosa si acudimos a la literatura extranjera y al Derecho comparado. En otros ámbitos doctrinales como, por ejemplo, el austriaco, donde se ha suscitado una discusión similar a la que actualmente se está produciendo en nuestro país, la doctrina mayoritaria —aunque es cierto que no de forma unánime— considera que preceptos similares a nuestro artículo 12 C.P. no determinan ninguna conclusión. Es cierto que el Código Penal austriaco establece un sistema unitario de autoría (§ 12), al igual que el italiano o el danés, pero ello no afecta a la interpretación del § 7 equivalente al artículo 12 C.P. Y en Francia, donde también existe una regla de estas características estableciendo un sistema de numerus clausus (art. 121-3 C.P. francés), la jurisprudencia ha considerado que la regulación de la participación (art. 121-7 C.P. francés) es general y que se aplica a todos los delitos aunque no sean dolosos(64). Por otro lado, si otros códigos penales como el alemán o el portugués o varios códigos sudamericanos que recogen también un sistema cerrado de incriminación imprudente han excluido expresamente la participación imprudente es porque el sistema de numerus clausus no implica la impunidad de dicha participación o, al menos, no se trata de una conclusión automática y clara. Por ello se deben analizar otros argumentos que la doctrina ha ofrecido relacionados directamente con la regulación en el Código Penal de la autoría y la participación y no con el sistema cerrado de incriminación de la imprudencia. Se trata de argumentos ya utilizados en el marco del anterior Código Penal de 1973 ya que desde esta perspectiva el actual Código de 1995 no presenta novedades relevantes.

B. Otros argumentos dogmáticos y político-criminales

1. Luzón Peña, cuya posición ha tenido un importante eco en nuestra doctrina más moderna, teniendo en cuenta que la participación tiene un carácter más amplio de la tipicidad, plantea los siguientes argumentos en favor de la atipicidad de la participación imprudente(65):

a) Las causas de ampliación de la punibilidad como las reglas de la participación criminal o de las formas imperfectas de ejecución van referidas únicamente a los delitos dolosos en virtud del principio de intervención mínima.

b) Verbos como inducir o cooperar a la ejecución del hecho conllevan en su significado únicamente la comisión dolosa.

La propuesta de Luzón Peña es, sin duda, interesante y no es extraño que haya gozado de una amplia aceptación doctrinal. En mi opinión, sin embargo, se trata de una conclusión interpretativo-dogmática correcta, pero no tajantemente impuesta por el Derecho positivo. Aunque es preciso reconocer que se plantea una interesante cuestión político-criminal que hubiera merecido una mayor discusión durante la tramitación del actual Código Penal de 1995, no creo que los referidos argumentos tengan como consecuencia necesaria negar la previsión legal de la punición o de la tipicidad de la participación imprudente(66). A continuación paso a exponer las razones por las que considero que es posible mantener una posición distinta en el marco de la actual regulación, aunque la tesis de Luzón Peña también resulte defendible dentro del mismo marco legal.

2. El primer argumento de Luzón Peña se inspira principalmente en el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal. Además, considera que interpretar que la participación imprudente es atípica, aparte de tener un claro apoyo legal, es político-criminalmente razonable, dado el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal, la menor gravedad y desvalor de los hechos imprudentes y el papel de las formas de participación como figuras no centrales, sino marginales y subordinadas en el hecho ilícito, y como causas de ampliación de la tipicidad, que hace aconsejable una interpretación restrictiva de las mismas.

No cabe duda que de lege ferenda cabe plantearse si un mayor alejamiento de la realización del tipo o una imputación accesoria en lugar de una imputación directa del hecho típico (participación en lugar de autoría) debe conllevar mayores exigencias con respecto a los requisitos subjetivos o personales de la responsabilidad criminal por participar en un hecho delictivo, castigando sólo los supuestos de participación dolosos (o, al menos, sólo los casos de complicidad dolosos). Sin embargo, el Código Penal de 1995 no ofrece datos definitivos, como hemos visto, para considerar que facilitar una pistola de forma dolosa para un asesinato es un comportamiento típico, mientras no lo es si se facilita como consecuencia de una imprudencia grave. Se trata de una conclusión posible pero no necesaria. Una interpretación sistemática, por el contrario, parece llevar a una conclusión distinta como intentaré exponer a continuación. El artículo 27 C.P. establece que para todos los delitos y faltas no sólo son responsables los autores en sentido estricto, sino también los inductores, cooperadores necesarios y cómplices. En mi opinión, no parece coherente considerar con base en el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal que el Código Penal castiga la participación en las faltas que son infracciones que tienen contemplada una pena leve pero no admite la participación en delitos que, como el homicidio por imprudencia grave (C.P., art. 142), pueden ser sancionados con una pena de prisión de hasta cuatro años o, incluso, como ciertas modalidades de incendio por imprudencia grave (art. 358 en relación con el art. 351 C.P.) que pueden ser dignas de una pena de prisión de hasta diez años. Las consideraciones basadas en el principio de intervención mínima conllevan una importante quiebra sistemática si se admiten las reglas de la participación (C.P., arts. 27 ss.) para las faltas pero no para infracciones penales de mucha mayor gravedad. Basar la menor gravedad del injusto sólo en el dato subjetivo es propio de una concepción subjetivista que no es compartida por la doctrina mayoritaria ni por los autores que defienden la impunidad de la participación imprudente. La gravedad o relevancia del injusto penal depende, como ya he señalado, tanto de aspectos subjetivos o personales como de aspectos objetivos y, por ello, nuestro Código Penal tiene contemplada una mayor pena para ciertos hechos cometidos imprudentemente que para otros distintos que se realizan con dolo(67). Cualquier consideración o argumento de índole político-criminal debe tener en cuenta esta opción político-criminal del Derecho positivo. Evidentemente, de este argumento no se puede derivar la necesidad de considerar punible (típica) la participación imprudente, pero considero que presenta serias objeciones a los argumentos político-criminales en contra de dicha punición.

3. Además, estos argumentos político-criminales acarrean un problema de congruencia con los delitos de peligro. Es curioso que mientras las conductas de participación más leves son relevantes para el Derecho penal las más graves se consideren atípicas por consideraciones político-criminales derivadas del principio de intervención mínima. Por ejemplo, mientras inducir a conducir un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas (C.P., art. 379) se entiende como una conducta digna de ser sancionada con una pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses además de la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de uno a cuatro años, si con esa conducción se causa un homicidio por imprudencia grave (C.P., art. 142) consideran algunos autores que con base en el principio de intervención mínima debería ser impune una conducta que se merecería una pena de prisión de uno a cuatro años más una pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 383 C.P. el autor principal respondería por un homicidio imprudente y el inductor sólo podría responder —a lo sumo— por inducir a una conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Una misma conducta, inducir a realizar una conducción peligrosa, sería penalmente irrelevante cuando se encuentra relacionada con un homicidio —aunque sea cometido por imprudencia grave— y en cambio es penalmente relevante con respecto a un hecho que ronda el injusto administrativo. Esto es especialmente llamativo si tenemos en cuenta que pueden existir casos de imprudencia grave con representación que linden con el dolo eventual así como que una persona que materialmente favorece un hecho tipificado en dos tipos penales sólo puede ser castigado por el más leve, no pudiendo ser tenido en cuenta un dato tan importante como que se ha producido una de las consecuencias lesivas que la norma pretendía evitar. Las razones expuestas hacen que los argumentos político-criminales esgrimidos contra la tipicidad de la participación imprudente en el Derecho Penal español no me parezcan definitivos.

Algún autor podría plantear la impunidad de la participación también en los delitos de peligro buscando una mayor coherencia sistemática, aunque no esté claro cuáles serían los argumentos legales que se podrían utilizar. Sin embargo, con esta posición, por ejemplo, el cerebro organizador de un delito de estragos del artículo 346 C.P. que llevan a cabo un grupo de jóvenes de 18 años en el marco de una estrategia terrorista quedaría impune por ese hecho o el que paga a otro para que incendie un monte donde se encuentra un camping de tal manera que con el incendio se pone claramente en peligro la vida de los campistas (párrafo segundo del art. 352 C.P.) también quedaría impune. Estas soluciones hieren, sin lugar a dudas, la sensibilidad jurídica y chocan contra el sentido común.

En sentido contrario, se podría afirmar para mantener la coherencia de la tipicidad de la participación en los delitos de peligro que ciertas infracciones como los delitos contra la seguridad colectiva son delitos de lesión y no delitos de peligro ya que lesionan ciertas condiciones de seguridad garantizadas jurídicamente(68). Sin embargo, esta es una solución absolutamente minoritaria en la doctrina española. También se podría argumentar que estos delitos no son “tentativas imprudentes” sino que en ellos se tipifica la creación de riesgos o peligros para bienes jurídicos individuales de una forma que no se corresponde objetiva ni subjetivamente con la creación de riesgos que tipifican los delitos de resultado lesivo(69). Sin embargo, todo esto son ideas que deben ser planteadas, desarrolladas y asumidas por los partidarios de la atipicidad de la participación imprudente en el Código Penal español. Y, al menos, es sabido que Luzón Peña(70) considera que la mayoría de los delitos de peligro son materialmente “tentativas imprudentes”, lo cual agrava los problemas de coherencia sistemática ya manifestados.

4. Por último, cabe señalar que la dificultad dogmática que acarrea la distinción entre coautoría y cooperación necesaria evidencia un contenido de injusto similar, por lo que el tratamiento diferenciado con base en consideraciones político-criminales derivadas del principio de intervención mínima tampoco parece justificado. La dependencia del dominio normativo del hecho de la redacción típica de las figuras de la parte especial —cuestión tratada anteriormente—, provoca en muchos casos que la diferencia entre autor y cooperador necesario pueda ser meramente formal, pero que la infracción de la norma de cuidado sea igual de grave y, por tanto, se trate de injustos merecedores de la misma pena. En algunos casos el que un sujeto sea coautor o cooperador necesario no justifica un diferente tratamiento penal y, mucho menos, que el hecho del cooperador quede sin respuesta y sea tratado como una persona que ha realizado un comportamiento socialmente adecuado. Sobre todo si se quiere ser consecuente con un concepto restrictivo de la autoría y respetuoso con el principio de legalidad.

5. Por tanto, sólo nos queda el segundo argumento esgrimido por Luzón Peña en favor de la impunidad de la participación imprudente: verbos como inducir o cooperar a la ejecución del hecho conllevan en su significado únicamente la comisión dolosa. Aunque se trate de un argumento a tener en cuenta, no parece que los verbos inducir o cooperar exijan una determinada carga subjetiva. Por el contrario, considero que para definir una conducta como inducir o cooperar a realizar el delito en lugar de calificarla como ejecutar el hecho es preciso recurrir en primer lugar al significado objetivo de la conducta con independencia de si el autor actúa o no con dolo(71). Sobre todo si tenemos en cuenta que existen escasas alternativas para poder definir las formas de participación de otro modo evitando formulaciones puramente causales.

Es más, incluso reconociendo a efectos argumentativos que los términos “inducir a” o “cooperar a” pueden exigir una cierta carga subjetiva, podrían exigir dolo o conocimiento con respecto al comportamiento del partícipe, pero bastando una relación imprudente con respecto al hecho principal o con respecto al resultado típico como ya he señalado supra III.A.4. En este caso sólo se podría imputar el hecho típico o el resultado a título de imprudencia y seguiríamos teniendo una participación imprudente. La participación imprudente puede ser “parcialmente dolosa”, especialmente en los casos de imprudencia consciente (A induce a B a realizar una conducción ostensiblemente peligrosa) o supuestos en los que se participa dolosamente en un hecho principal doloso pero es previsible un resultado más grave (A paga a B para que le dé una paliza de determinada manera a C, siendo previsible que éste muera como consecuencia de la misma sin que llegue a existir o probarse la existencia de dolo eventual)(72). No parece sistemáticamente aceptable considerar que la participación es punible en los supuestos de culpa consciente pero no en los de culpa inconsciente, cuando existe acuerdo doctrinal en que ésta no siempre es más grave o más reprochable que aquélla(73). Por ello ya señalé anteriormente que no parece tener mucho sentido dogmático o político-criminal la distinción entre participación imprudente y participación en el delito imprudente, siendo ésta una modalidad de aquella.

Luzón Peña en su Curso de Derecho penal ha omitido las referencias a este segundo argumento, relativizando su relevancia en la línea ya esgrimida en este trabajo. Considera que no se dan las razones dogmáticas relacionadas con el artículo 12 C.P. ni las político-criminales esgrimidas por él mismo “cuando se trate de participación dolosa —inducción o cooperación— en la autoría imprudente de un delito: cuando aquella participación no llegue a constituir autoría mediata dolosa que maneje como instrumento al autor imprudente, al menos será punible como participación en el hecho principal imprudente”(74). La única diferencia con lo manifestado en este trabajo es que, en mi opinión, la participación dolosa exige dolo (al menos eventual) con respecto a la consumación del hecho típico, por ello prefiero seguir hablando de participación imprudente (con representación o sin representación). La única diferencia con los supuestos tradicionales de imprudencia consciente o con representación radica en que en estos casos de participación en hecho imprudente no es el propio sujeto el que pretende evitar la consumación del hecho delictivo sino que dicha evitación queda en manos de otra persona (el autor o los autores).

IV. Consideraciones político-criminales

1. Para concluir este trabajo me gustaría hacer una reflexión de índole práctica. Creo que si no se quiere incurrir en una ciencia dogmática formalista, los posicionamientos dogmáticos no deben olvidar sus consecuencias político-criminales.

La negación de la tipicidad o de la punibilidad de la participación imprudente (que engloba los supuestos de participación en un hecho principal descuidado con conocimiento de ello) puede tener en la praxis judicial un efecto perverso o consecuencias político-criminales contrarias a las que se pretenden. Me parece preferible reconocer que en el delito imprudente se pueden distinguir formas de participar en un hecho y obligar a los órganos de justicia a que motiven la presencia de los requisitos de la cooperación o de la inducción que obligar a los órganos judiciales a definir como autor al que no lo es por razones de “justicia material”. Un concepto restrictivo de autoría que conlleve la atipicidad o la impunidad de la participación imprudente puede conducir a los órganos de justicia a situaciones diabólicas. Como ha señalado recientemente Silva Sánchez(75), “resulta difícilmente verosímil que la jurisprudencia vaya a mantener un concepto restrictivo de autor en la imprudencia del que resulte la impunidad de aportaciones imprudentes al resultado en virtud de la calificación de las mismas como formas de participación no típicas”. Sobre todo resulta difícilmente verosímil si tenemos en cuenta que múltiples resoluciones de nuestro Tribunal Supremo no conciben la cooperación necesaria o la inducción como figuras no centrales, marginales o subordinadas en el hecho ilícito, sino que tienden a no establecer diferencias con la coautoría y a definir con estas características sólo a la complicidad. Este pronóstico tendrá mayores probabilidades de cumplirse cuando los resultados producidos por imprudencia se puedan calificar de catastróficos o haya múltiples perjudicados (por ejemplo, casos como el del envenenamiento por aceite de colza adulterado con anilinas(76)). Por otro lado, cabe también la posibilidad de que se extienda el alcance del dolo eventual en el ámbito de la participación para evitar que determinadas conductas especialmente graves queden impunes(77).

Como ya he señalado, la discusión sobre la tipicidad en nuestro Derecho positivo de la participación imprudente se ha desarrollado entre los partidarios de un concepto restrictivo de autoría en el delito culposo ya que los partidarios de un concepto unitario o de un concepto extensivo de autor en el ámbito de la responsabilidad por imprudencia consideran que la conducta que si concurriera dolo sería de participación debe ser tratada como de autoría o que no tiene sentido en este ámbito la distinción entre autores y partícipes (Arroyo Zapatero, Bacigalupo Zapater, Bustos Ramírez, Cerezo Mir, De La Gandara Vallejo, Gómez Benítez, Jaen Vallejo, López Barja De Quiroga, Quintero Olivares, Romeo Casabona(78)). Desde un punto de vista político-criminal estos autores llegan en general a la misma conclusión que la que se está manteniendo en este trabajo: existen favorecimientos o motivaciones imprudentes de hechos delictivos (dolosos e imprudentes) que desde un punto de vista político-criminal se merecen y necesitan una pena. Por esta razón en otros países como Alemania donde sólo está tipificada expresamente la participación dolosa la doctrina y la jurisprudencia prefieren mantener un concepto unitario o extensivo de autor a concluir que la participación imprudente es impune. Desde una perspectiva no dogmática sino político-criminal, teniendo en cuenta los tres grandes grupos de soluciones —concepto unitario o concepto extensivo de autor, concepto restrictivo con punición de los partícipes y concepto restrictivo sin punición de partícipes—, los partidarios de un concepto restrictivo de autoría sin punición de partícipes ocupan una posición minoritaria(79). Ello no significa, como se ha señalado, que los conceptos unitario o extensivo de autor no presenten, en mi opinión, una serie de deficiencias que han motivado su rechazo en este trabajo. En este momento sólo quiero incidir en la valoración político-criminal sobre el merecimiento y la necesidad de pena de los supuestos de participación imprudente con independencia de su tratamiento dogmático. Por otro lado, los partidarios de sistemas unitarios, sobre todo en los países donde este sistema se encuentra establecido legalmente, consideran que una de las ventajas político-criminales del sistema unitario es que impide lagunas de punición en el delito imprudente por razones formales. Un sistema restrictivo de autoría con punición de partícipes no se ve afectado por esta objeción a la vez que supera los inconvenientes de los sistemas unitarios y ésta es una consideración político-criminal que también debe ser tenida en cuenta.

2. Se puede plantear la conveniencia político-criminal de castigar la participación imprudente (cuando curiosamente no se plantea la conveniencia de castigar la participación dolosa en un delito de peligro). Pero también se puede plantear la cuestión en sentido contrario: ¿Por qué no castigar la infracción de deberes imprescindibles para la convivencia y que pueden ser materialmente tan graves como las conductas de autoría? ¿Cuál es la razón para dejar impune como inductor o cooperador necesario de un homicidio imprudente al que provoca un accidente de tráfico mediante la organización de un sistema de apuestas?

Quizás el problema se encuentre en un extendido concepto extensivo-causal de la participación que se pretende limitar no con criterios objetivos, valorativos o normativos sino mediante el establecimiento de determinadas exigencias subjetivas. Evidentemente, el partícipe imprudente tiene que reunir todos los requisitos objetivos y normativos exigidos tradicionalmente para la participación y que cada vez son desarrollados de formas más estricta por la doctrina y por la jurisprudencia(80). Sólo partiendo de esta premisa tiene sentido defender la tipicidad de la participación imprudente. Pero éste no es un problema propiamente de la participación imprudente sino también de la dolosa. La posición mantenida en este trabajo no significa que se considere típico todo favorecimiento causal de un delito objetivamente previsible ex ante. Pero los límites que hay que establecer son límites objetivos o valorativos relacionados con la “teoría de la imputación objetiva” y que tienen que ver más con el fundamento de la participación en general y con la estrecha relación que existe entre el principio de accesoriedad y el principio de autorresponsabilidad que tiene su fundamento material en el principio de autonomía o autodeterminación(81), que con el hecho de que la participación sea dolosa o imprudente. La participación imprudente no es igual a previsibilidad objetiva + causalidad igual que entiendo que la participación dolosa no es igual a dolo + causalidad. Es preciso tener en cuenta normativamente que la responsabilidad del partícipe es siempre responsabilidad a través de otro que no debe ser entendido como un instrumento o una cosa. Ello conlleva fijar normativamente el alcance de los tipos de participación o de las reglas de imputación accesoria de acuerdo con esta idea. En este campo todavía le queda mucho por aportar a la “teoría de la imputación objetiva” para determinar cuándo alguien puede ser responsable (doloso o imprudente) o competente (en un plano secundario) de un hecho cometido por otro de forma autorresponsable. Ésta es una cuestión que no puede ser tratada en este artículo que tiene otras pretensiones por lo que me remito en este punto a mi trabajo anterior sobre los Límites de la participación criminal que aborda esta problemática decisiva para un moderno desarrollo de la teoría del tipo. Al igual que la normativización de la tipicidad que está desarrollando actualmente la doctrina debe incidir en una teoría normativa del dominio o control del hecho (incumbencia preferente sobre un hecho —dolosa o imprudente—), también debe incidir en una comprensión normativa de la accesoriedad desligada de si el partícipe actúa o no con dolo con respecto a la consumación del hecho principal.

No cabe duda de que la persona que induce directamente a otra a realizar una concreta actividad temeraria en la que el autor siguiendo completamente las indicaciones del inductor causa un resultado por imprudencia reúne todos los requisitos de la inducción. Tampoco cabe duda de que resulta insatisfactorio llegar a la conclusión de que el propietario de una empresa de autobuses que, infringiendo la normativa existente, obliga a sus conductores a conducir hasta la extenuación, provocando con ello un accidente mortal, no debe responder penalmente como inductor o cooperador (si no se dan los requisitos de la autoría mediata). Evidentemente, se pueden buscar otros ejemplos de descuidos que motivan, favorecen o facilitan delitos pero que no reúnen los requisitos de la participación. Pero también se podrían buscar multitud de ejemplos en los que aunque se motiva, favorece o facilita con un conocimiento seguro la comisión de un delito, no se reúnen los requisitos de la participación si bien nadie afirmaría con base en ellos que la mejor opción político-criminal es destipificar toda modalidad de participación. Valga como ejemplo el siguiente supuesto: los magistrados de un proceso penal contra un terrorista son amenazados con el anuncio de que una sentencia condenatoria supondrá la muerte segura de un político. Los magistrados hacen caso omiso de la amenaza y un político es asesinado(82). De ejemplos como éste no cabe deducir que la mejor opción político-criminal es considerar impune la participación dolosa, sino que sólo demuestra que es preciso fijar normativamente criterios para desligar favorecimientos penalmente relevantes de favorecimientos penalmente irrelevantes. En mi opinión, lo mismo sucede con la participación imprudente: que sea preciso limitar la responsabilidad penal en este ámbito no significa que la mejor opción político-criminal sea considerar que sólo el dolo puede hacer responsable o vincular normativamente un comportamiento con un hecho típico cometido por otro de forma autorresponsable. Tomar en consideración sólo elementos o requisitos subjetivos para determinar el alcance de la participación delictiva y fundamentarla puede conducir a su vez a condenas arbitrarias y tener un efecto expansivo de la responsabilidad penal (como se puede apreciar, por ejemplo, en la SAP de Barcelona casada por la STS de 26 de diciembre de 1994 —RAJ 10375—), resultando por ello una solución político-criminalmente inadecuada.

3. Volvamos ahora a la STS de 21 de marzo de 1997 (RAJ 1948). En mi opinión, la conclusión a la que se llega en esta sentencia es correcta: en ese caso no existe una complicidad típica. Pero no porque no exista dolo sino porque normativamente los tipos de cooperación necesaria y complicidad exigen algo más que un mero favorecimiento causal. No se debe confundir favorecer objetivamente un delito con favorecerlo causalmente, al igual que la doctrina y el Tribunal Supremo vienen asumiendo desde hace tiempo que realizar un tipo no es igual a causar un resultado. Aunque la relación de causalidad sea un requisito necesario de todo tipo objetivo de resultado, sea de autoría o de participación (aunque el TS se olvide en muchas ocasiones de este requisito en casos de participación) o bien doloso o imprudente, no es un requisito suficiente. Como señalé en la introducción a mi libro sobre Límites de la participación criminal(83), el principio de accesoriedad debe ser compatible con el principio de que nadie puede ser hecho responsable de la conducta o del injusto de otro. Al partícipe no se le puede imputar el hecho de otro, sino su propio hecho aunque éste se encuentre relacionado con el comportamiento posterior de otra persona. El dato fáctico de favorecer, facilitar o motivar la ejecución de un hecho típico no debe interpretarse de forma puramente causal (como hace la STS de 21 de marzo de 1997), sino que la conducta del partícipe debe adquirir desde el principio el significado de auxilio o cooperación a la ejecución de ese hecho. Los tipos de participación recogen la descripción de una conducta y no una mera relación causal. No se le puede reprochar a una persona que realice una conducta socialmente adecuada, y que, posteriormente, ésta se vea transformada por un tercero en una conducta delictiva. Sobre todo si se tiene en cuenta el principio normativo de autorresponsabilidad y el hecho de que vivimos en una sociedad en la que impera el principio de confianza y no el de desconfianza y a partir de estos principios normativos no sólo se toma en consideración a efectos de tipicidad objetiva el dato fáctico u ontológico de la causalidad (que de lo contrario sólo puede ser ya limitado mediante el recurso a requisitos subjetivos arbitrarios). De acuerdo con estos principios una visión normativa de los problemas de la tipicidad a través de la “teoría de la imputación objetiva” posibilita una mayor limitación de la responsabilidad penal cuando entre la actuación de una persona que favorece el hecho típico y éste se constata un comportamiento libre y responsable de un tercero. Tradicionalmente esta teoría ha sido desarrollada por la doctrina y utilizada por la jurisprudencia para limitar la responsabilidad penal de personas que “causan directamente” un resultado, especialmente en los supuestos de imprudencia. Los presupuestos metodológicos de la “teoría de la imputación objetiva” permiten reconducir la participación criminal (las formas de imputación accesoria) a límites político-criminalmente aceptables. Es preciso tener en cuenta que cualquier persona puede favorecer, facilitar o motivar casualmente un delito o que cualquier persona puede aprovecharse de nuestras acciones inocuas para realizar hechos delictivos (dolosos o imprudentes).

La STS de 21 de marzo de 1997 narra cómo “la intención de disparar surgió en los dos hermanos de repente(84) y de una manera simultánea, al hilo de los acontecimientos que se van produciendo en su enfrentamiento con los dos miembros de la familia Ch., surgiendo ese acuerdo de disparar en ese mismo momento, en el cual la tercera persona que allí se encontraba, Juan J.F.(85), no realizó ningún acto de auxilio o cooperación con esa actividad que, en ese mismo instante y no antes, se revelaba como homicida. Si a Juan se le condena por unos hechos anteriores, al facilitar el acceso a la casa y luego a la terraza, momentos en los cuales aún no había nacido la intención de matar por parte de los autores materiales de los disparos, es claro que en estos momentos anteriores dicho Juan no pudo conocer que con posterioridad se iba a presentar esa decisión de disparar y esa coetánea actividad homicida en la que él (Juan) se abstuvo voluntariamente de participar: Juan, que estaba allí en la terraza con los dos hermanos coautores de los dos homicidios y que tenía una escopeta de caza en sus manos, no disparó y no consta que, cuando sí lo hicieron Francisco de P. y Mateo sin acuerdo previo entre ellos dos ni de éstos dos con Juan, realizara acto alguno de auxilio respecto de la actividad homicida de dichos dos hermanos. Esa cooperación anterior, facilitando la entrada en la casa y el acceso a la terraza, se produjo en un momento en el que aun nadie sabía lo que iba a pasar después. Las armas se tenían en principio sólo para defenderse ante la visita hostil que iban a recibir”.

Éste es un caso paradigmático de la necesidad de limitar el alcance de los tipos de participación. Pero, como ya he señalado, dicha limitación no se debe llevar a cabo con base en datos subjetivos ya que puede existir conocimiento y faltar esa vinculación normativa que debe existir entre el partícipe y el hecho principal. Por ejemplo, aunque una empresa sepa con seguridad que la sociedad que les facilita materias primas lo hace mucho más barato que la competencia porque defrauda al fisco, no estará participando en un delito contra la Hacienda Pública mientras su comportamiento sea intachable (la contabilidad sea correcta, la documentación y facturas de las operaciones de compraventa se correspondan con la realidad, etc.). Se trata de un supuesto en el que sólo un ámbito de organización, el del suministrador de materias primas, se comporta de forma defectuosa. Y por ello es indiferente que la empresa que las adquiere tenga conocimiento de algo que no es de su incumbencia o competencia aunque le beneficie económicamente. El mero conocimiento de planes ajenos no convierte una conducta en peligrosa o antijurídica (salvo en los casos de omisión simple).

En la STS que nos ocupa, de 21 de marzo de 1997, se puede tener en cuenta uno de los criterios desarrollados en mi obra sobre los Límites de la participación criminal(86): existe una “prohibición de regreso” de la responsabilidad penal desde el autor o los autores hasta los posibles partícipes cuando se favorece el delito antes de que el autor tenga un plan delictivo o haya decidido infringir la norma de conducta o cuando, al menos, se favorece el delito sin que existan datos objetivos en la situación concreta para dudar de que un tercero haya decidido ejecutar un hecho delictivo. Abrir la puerta de la propia casa antes de que las personas a las que se les permite entrar hayan decidido realizar un delito dentro o desde la casa es siempre atípico. Esta regla general de que no existe participación sin una resolución delictiva en el autor o autores sólo tiene dos excepciones: la inducción y los supuestos en los que existen posiciones de garantía. Pero ninguno de estos dos supuestos se da en el caso enjuiciado.

En conclusión, existen supuestos de favorecimientos de un hecho delictivo impunes, pero no porque se trate de casos de causalidad sin dolo, sino porque falta el tipo objetivo como objeto de referencia del dolo o de la imprudencia. Antes de que el autor haya tomado la decisión de infringir la norma (prohibición, mandato o de cuidado) o de ejecutar el hecho sólo cabe participar delictivamente induciendo a ejecutar el hecho o infringiendo deberes especiales de garante pensados precisamente para evitar el favorecimiento de futuros hechos antijurídicos (por ejemplo, deberes de custodia de armas de fuego, explosivos, sustancias asfixiantes, sustancias tóxicas, venenosas o perjudiciales para la salud, etc.(87)). Pero antes de la resolución delictiva —y salvo estos dos casos— faltan todos los requisitos típicos de la cooperación necesaria o de la complicidad porque no existe previsión del hecho típico (dolo) ni deber de prever el hecho típico (imprudencia) al no existir el objeto del conocimiento ni del deber de cuidado. La STS de 21 de marzo de 1997 (RAJ 1948) es uno de estos supuestos.

V. Conclusión personal

En el ámbito del delito imprudente caben todas las formas de participación reguladas en los artículos 27, 28 y 29 C.P. —aunque la ambigüedad del Código Penal también permite la interpretación contraria—(88). En este trabajo se ha ofrecido una serie de razones dogmáticas y político-criminales por las que me parece preferible la opción en favor de que se considere típica la participación imprudente (que incluye la participación con representación en delito imprudente) sin renunciar a un concepto restrictivo de autoría en el ámbito de la responsabilidad culposa.

El artículo 12 C.P. sólo tiene influencia en esta materia pare negar la participación imprudente en aquellos casos en los que no esté tipificada la modalidad culposa en la parte especial. Si un delito no contempla la autoría imprudente no será tampoco penalmente relevante la participación imprudente. Donde no se pena lo más no se puede penar lo menos. Como ha señalado Silva Sánchez(89), “si el tipo en cuestión no admite la autoría imprudente, a fortiori no admitirá la participación imprudente”. Por ejemplo, si alguien imprudentemente abandona un arma de fuego y con esa arma se realiza un homicidio, la conducta del abandono será penalmente relevante. Si se utiliza el arma para realizar un robo, una agresión sexual o cualquier otro delito que no contemple la punición de la modalidad imprudente, el favorecimiento de ese delito carecerá de relevancia para el Derecho penal. Esta conclusión es una exigencia del principio de legalidad: con respecto a determinados bienes jurídicos como, por ejemplo, la libertad sexual o el derecho de crédito, el legislador penal ha decidido no establecer deberes de cuidado de ningún tipo.

Lo mismo cabe decir en los supuestos de participación por imprudencia leve (homicidio y lesiones del art. 621 C.P.). Sólo serán punibles aquellos supuestos en los que la autoría por imprudencia leve se encuentre tipificada ya que sólo en estos casos ha entendido el legislador que una leve infracción de la norma de cuidado puede adquirir relevancia penal. En estos casos habrá que tener, además, en cuenta que el artículo 638 C.P. considera que “en la aplicación de las penas de este libro procederán los jueces y tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada uno, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este código”. Sin embargo, seguro que los casos de complicidad por imprudencia leve no llegarán en ningún momento a ser juzgados por nuestros órganos de justicia al igual que no lo eran anteriormente. De todos modos, afirmar que una persona que ha sido levemente descuidada no puede ser calificada como autor o cooperador necesario sino sólo como cómplice puede ayudar a fundamentar la impunidad en casos insignificantes. En este caso cobran sentido los argumentos político-criminales derivados del principio de intervención mínima y del menor desvalor de las conductas culposas utilizados por ciertos partidarios de la impunidad de la participación imprudente y que han sido analizados supra III.B.

Con esta ponencia no se ha pretendido dejar resuelto de forma definitiva un tema de gran complejidad que viene determinada no sólo por la ambigüedad del Código Penal en este ámbito —que es tradicional con respecto a las cuestiones de parte general— sino también, como hemos visto, por la estrecha relación que guarda esta cuestión con la visión que tiene cada autor del Derecho penal en general y del injusto penal en particular. Simplemente se ha pretendido enriquecer una discusión en la que sólo una cosa está clara: difícilmente llegará a tener algún día un final consensuado. Es difícil exigirle a la jurisprudencia una doctrina uniforme cuando la situación doctrinal se caracteriza por la disensión, por lo que en beneficio de la seguridad jurídica el legislador debería dejar claro en el futuro si la participación imprudente —en todas sus modalidades— queda o no tipificada en el Derecho penal español. La discusión en nuestro país ha alcanzado ya un grado de madurez que permite adoptar una decisión legislativa que tenga en cuenta los múltiples aspectos dogmáticos y político-criminales que presenta este problema.

(1) Versión ampliada para estos estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz de la ponencia realizada en las II Jornadas de profesores y alumnos de derecho penal de Madrid, celebradas los días 21 a 23 de mayo de 1997 en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

(2) En profundidad sobre esta cuestión Vid. mi trabajo anterior La imprudencia en el Código Penal de 1995. Cuadernos de Política Criminal 1997, pp. 319 ss.

(3) Vid. Feijóo Sánchez (nota 2), p. 321, nota 36, López Peregrín. La complicidad en el delito. Valencia, 1997, pp. 81, con nota 34, y 405 ss., con nota 86, y Rodríguez Montañés. El caso de la colza: la responsabilidad de la administración. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, Nº 3 (1999), pp. 369 ss.

(4) Feijóo Sánchez. Límites de la participación criminal. Granada, 1999, pp. 20 ss. En sentido contrario, recientemente, Rodríguez Montañés (nota 3), p. 367, retoma la idea de que no es admisible imputar a un sujeto que actúa imprudentemente las consecuencias lesivas derivadas de la actuación posterior dolosa de otros.

(5) En un sentido similar, Mir Puig. Derecho penal, Parte general, 5ª ed., Barcelona, 1998, 15/37 ss.

(6) Sobre si el hecho principal autorresponsable debe ser sólo típico o típico y antijurídico o también culpable o si exige la presencia de los requisitos subjetivos de la responsabilidad penal, etc., es un problema de “accesoriedad cualitativa” que no puede ser tratado aquí. Se trata de un problema que no afecta específicamente al principio de accesoriedad en el delito imprudente sino que se trata de un problema general de la participación criminal.

Sin olvidar el importante contenido garantista de la accesoriedad, creo que resulta demasiado formal la concepción de que “la accesoriedad en sentido estricto es únicamente un factor de limitación de la responsabilidad” (Ramos, Peñaranda. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990, p. 336). Todo lo que limita la responsabilidad al mismo tiempo la fundamenta.

(7) En mi opinión, la referencia en el artículo 28 C.P. a quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento en vez de hacer referencia sólo a realizar el hecho a través de otro que obra como instrumento no supone la exigencia de dolo en el “hombre de atrás” (Hernández Plasencia. La autoría mediata en derecho penal. Granada, 1996, pp. 61, 322 ss.), sino un doble requisito para esta modalidad de imputación:

a) El “hombre de delante” ha de definirse como un instrumento. Ésta sería la única exigencia si sólo se hiciera referencia a que existe autoría mediata cuando hay un instrumento.

b) El hecho realizado por el “hombre de delante” debe ser imputado al “hombre de atrás” porque las causas que excluyen la responsabilidad que permiten definir al otro como instrumento (y no como autor) son competencia de éste por alguna razón (engaño, violencia, etc.). Este segundo aspecto queda reforzado con la exigencia legal de que el autor mediato se tiene que servir del instrumento para ser definido como tal.

Vid. Feijóo Sánchez. Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y límites materiales. Madrid, 1999, pp. 114 ss.

(8) Recientemente, Choclan Montalvo. Deber de cuidado y delito imprudente. Barcelona, 1998, p. 124; Díez Ripolles. Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código Penal. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, Nº 1 (1998), p. 39. Sobre el estado de la cuestión, Feijóo Sánchez (nota 2), pp. 319 ss.

(9) Sobre la jurisprudencia en el marco del Código Penal de 1973, Sánchez Feijóo (nota 2), pp. 320 ss., nota 35.

(10) Vid. Mir Puig (nota 5), 15/85; Mourullo Rodríguez. Comentarios al Código Penal. Tomo I, Barcelona, 1972, pp. 894 ss.; STS de 7 de diciembre de 1994 (RAJ 564/95).

En tiempos recientes, la STS de 22 de julio de 1998 (RAJ 6179), señala como subjetivamente la complicidad requiere un “pactum scaeleris” como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad (“conciencia scaeleris“)”. En el mismo sentido, SSTS de 7 de junio de 1990 (RAJ 5152) y 10 de junio de 1992 (RAJ 4904).

(11) Esta es una cuestión fundamentalmente dogmática y de política-criminal. Sin embargo, en el Código Penal de 1995 también existen argumentos gramaticales que permitirían apoyar esta conclusión doctrinal de general aceptación: el artículo 28 C.P. distingue entre los autores en sentido estricto y los que se consideran autores a efectos meramente punitivos, aunque esta distinción desaparezca en otros lugares del código como los artículos 27, 30.2, 61 y 62. Los autores realizan el tipo de la parte especial, mientras los partícipes cooperan o inducen (vinculación accesoria con el hecho principal). Vid. por todos, Díez Ripolles (nota 8), pp. 25 ss., y Pérez Alonso. La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal. Granada, 1998, pp. 374 ss.

(12) Feijóo Sánchez (nota 4), pp. 1 ss.

(13) Sobre las versiones heterodoxas del “dominio del hecho” en la doctrina española, Díaz y García Conlledo. La autoría en derecho penal. Barcelona, 1991, pp. 603 ss., y Feijóo Sánchez, (nota 7), p. 83, nota 26.

(14) Por ello no voy a incidir en que estas concepciones se basan en una visión causal del injusto o que extienden el alcance de los tipos, ya que en la actualidad me parecen críticas injustas. En el marco de un concepto extensivo de autor o de un concepto unitario de autor se pueden introducir ciertos filtros o límites normativos desarrollados desde la “teoría de la imputación objetiva” o desde la doctrina del injusto imprudente o es posible distinguir entre autores y partícipes como un problema de determinación de la pena. Es decir, que no se distinga entre partícipes y autores o que los partícipes sean tratados como autores no impide exigir en cada interviniente todos los requisitos objetivos y subjetivos que deben concurrir en un delito. Esas exigencias no tienen que ver con que se mantenga un sistema unitario o diferenciador de autoría o bien un concepto extensivo o restrictivo de autor.

En nuestro entorno cultural impera un sistema diferenciador de autoría. Pero los países que mantienen un sistema unitario como Austria, Dinamarca o Italia han sabido establecer regulaciones que neutralizan determinadas desventajas político-criminales del sistema unitario.

(15) En profundidad, con amplias referencias, Feijóo Sánchez (nota 2), pp. 322 ss., y (nota 7), pp. 92 ss.

(16) Díez Ripolles (nota 8), p. 35, al hacer referencia como criterio material de la autoría al “componente de control del suceso típico, con el que se quieren reflejar los diferentes modos de dominio de la producción del resultado o de la conclusión de la acción”, considera que este “componente precisa de concreciones ulteriores, a cuyos efectos los artículos 16.1 y 62, que modulan lo que deba entenderse por actos ejecutivos, constituyen referencias imprescindibles: el control a obtener de cualesquiera de los modos aludidos debe permitir hablar de una peligrosidad objetiva del comportamiento, lo que justifica hablar de un dominio objetivo del hecho”.

(17) Jakobs, Bemerkungen zur objektiven Zurechnung, Festschrift für Hans Joachim Hirsch, Berlín y Nueva York, 1999, p. 48.

(18) Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 76 ss., con más referencias.

Este punto de partida no tiene que conducir a un rechazo del concepto restrictivo de autor considerando que las diferencias entre autoría y participación no es un problema de tipicidad sino sólo de determinación de la pena como considera Lesch. Intervención delictiva e imputación objetiva, Bogotá, 1995, pp. 48 ss. Este autor confunde el concepto restrictivo de autor con la teoría objetivo-formal y por ello sus críticas no son de recibo. Autoría y participación son dos formas diferentes de imputación teniendo en cuenta las exigencias legales, siendo la segunda una imputación accesoria como reconoce Lesch. Si en un caso se trata de imputación accesoria y en otro no, las diferencias no son meramente cuantitativas relacionadas con la determinación de la pena. Este autor niega el concepto restrictivo de autor tanto para el delito doloso como para el imprudente, manteniendo un concepto extensivo (no causal) de autor en el que no se renuncia a la accesoriedad. Pero mantiene los tradicionales problemas de las teorías extensivas en relación con el principio de legalidad y no respeta el tenor literal de los tipos de la parte especial ni de los arts. 27 ss. C.P.

(19) Gallas. Beiträge zur Verbrechenslehre. Berlín, 1968, p. 99. Recientemente ha señalado Jakobs (nota 17), p. 48, que la libertad de actuación y la responsabilidad por las consecuencias es la institución más importante de la sociedad. Anteriormente sobre esta cuestión, Feijóo Sánchez. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995, pp. 39 ss.

(20) No es preciso insistir en esta idea. En la doctrina española abundan afirmaciones como ésta de Alonso Pérez (nota 11), p. 136, basándose en las contribuciones anteriores en nuestra doctrina de especialistas en la materia como Peñaranda Ramos, Díaz y García Conlledo y López Peregrín: “La accesoriedad de la participación cumple una función de garantía y tiene su significado primario en delimitar estrictamente el ámbito de lo punible para los partícipes, mostrando un menor rigor punitivo. Todo ello conduce a que el sistema diferenciador se ajuste mejor a los postulados del derecho penal de un Estado de Derecho, en particular, a los principios de legalidad y mínima intervención penal”. No se entiende cuáles son las razones por las que debe privarse al delito imprudente de todas estas ventajas político-criminales ampliamente compartidas por la doctrina.

(21) Díaz y García Conlledo. Un sistema de derecho penal en evolución. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, Nº 2 (1998), pp. 415 ss., señalando como “la utilización de uno u otro verbo en la redacción típica es demasiado aleatoria como para estimar que refleja consideraciones normativas respecto de la punición o no de (todas o algunas) formas de participación imprudente”; Silva Sánchez, (nota 3), pp. 106 s.

(22) A esta conclusión rechazada en el texto llega Mir Puig (nota 5), 14/8, 36 ss., 15/nota 73. Si bien es cierto que acude a otro tipo de consideraciones adicionales sigue haciendo referencia a la redacción de los tipos imprudentes de la parte especial. A pesar de que no se puede negar que este autor ha enriquecido notablemente en su manual sus argumentaciones anteriores, creo que siguen siendo válidas las objeciones que ya había planteado anteriormente a la posición de Mir Puig en relación con la 4ª edición de su manual en (nota 2), pp. 321 ss., nota 36: mi opinión resumida es que creo que este autor sigue un camino intermedio que no me parece posible seguir desde un punto de vista metodológico. O el artículo 12 C.P. desliga por completo a los tipos imprudentes de las reglas de la parte general o todas las reglas de la parte general tienen validez para el delito imprudente como se defenderá más abajo (infra III.A). Los partícipes tienen una responsabilidad accesoria, con independencia de la pena que les corresponda, y sólo teniendo en cuenta lo dispuesto en los preceptos ampliatorios de la parte general (arts. 27 ss. C.P.) se puede imponer una pena a personas que no son autores en sentido estricto.

En la quinta edición de su manual Mir Puig destaca precisamente como aportación de la misma la generalización de su interpretación “según la cual en la terminología del C.P. también los autores asimilados (inductores y cooperadores necesarios) “cometen” el delito del autor”. Una de las consecuencias de esta interpretación “es que hace posible el castigo de las formas de participación imprudente más graves (inducción y cooperación necesaria) en los delitos imprudentes, sin necesidad de abandonar el concepto restrictivo de autor en esta clase de delitos”.

En el ámbito que aquí nos interesa, Mir Puig (nota 5), 14/44 llega a las siguientes conclusiones: “1. En el C.P. español puede y debe mantenerse la distinción entre autoría y participación en los delitos imprudentes; 2. Son punibles la inducción y la cooperación necesaria en un delito imprudente, pero no la complicidad en el mismo”. No puedo compartir esta posición porque desde mi perspectiva con ella se está creando un sistema extensivo (aunque no sea extensivo-causal) de autoría, a pesar de que se afirme que no se abandona un concepto restrictivo de autor en esta clase de delitos. La cooperación necesaria y la inducción son formas de responsabilidad accesoria que no se describen directamente en los tipos de la parte especial sino que a partir de éstos se crean nuevos tipos derivados (tipos de participación). Mir Puig desecha un sistema unitario de autoría, pero crea un concepto de autor demasiado amplio conformado tanto por sujetos a los que se les imputa directamente el hecho típico (realizándolo por sí solos, conjuntamente o a través de otro) como por sujetos a los que se les imputa ese mismo hecho de manera accesoria. Se trataría de un sistema binario (no unitario) de autoría combinado con un concepto extensivo de autor en el que la distinción esencial no se basaría en la distinción entre autores en sentido estricto y partícipes con base en el principio de accesoriedad de la participación sino entre autores en sentido amplio (14/5) (unos respondiendo accesoriamente y otros no) y cómplices. Esta diferencia, que se basa en lo dispuesto en el art. 27 C.P. y que intentaría mantener un concepto legal de autor, me parece una interpretación demasiado formal o gramatical y demasiado alejada de los criterios materiales que subyacen a la distinción de las diversas modalidades de imputación que, desde luego, Mir Puig no desconoce.

(23) Sobre esta polémica doctrinal, Feijóo Sánchez (nota 2), pp. 322 ss. y (nota 7), pp. 76 ss.

(24) Por ejemplo, Choclan Montalvo (nota 8), p. 133, nota 87, no comparte las críticas que he realizado anteriormente a esta teoría desde la perspectiva de la dogmática de la imprudencia.

(25) Aunque no se puede negar la influencia de la “teoría del dominio del hecho” de Welzel con respecto a esta materia en el proceso de codificación de la parte general del Código Penal alemán. Se podría decir que la “teoría del dominio del hecho” ha determinado la regulación positiva en Alemania y no que ésta haya determinado que los partidarios de esta teoría tengan que llegar a determinadas consecuencias.

(26) En profundidad sobre esta cuestión dogmática que no puede ser desarrollada aquí, Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 79 ss.

(27) Sobre esta cuestión, Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 87 ss., con más referencias. En la doctrina española, Vid. también Hernández Plasencia (nota 7), pp. 339 ss., que por ello llega a conclusiones distintas a las que tradicionalmente han sido asumidas por los partidarios de la “doctrina final de la acción” como consecuencias necesarias de la “teoría del dominio del hecho”.

Es preciso señalar que ciertos autores no encuadrables dentro del finalismo no negaron, por regla general, que la finalidad sea un criterio de imputación válido no sólo para el delito doloso, sino también para la denominada culpa consciente y que, por tanto, en esta era posible construir un tipo subjetivo. En una tradición iniciada por Engisch y continuada por Gallas, dolo eventual e imprudencia consciente no se diferenciarían en el momento del injusto, sino en el contenido de la culpabilidad (desvalor del motivo de la conducta). Para una profundización en este tema que no interesa aquí de forma directa: Engisch. Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht. Munich, 1964, pp. 231 ss.; el mismo, Der finale Handlungsbegriff, Festschrift für Kohlrausch. Berlín, 1944, pp. 155 ss.; el mismo, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht. Eine kritische Betrachtung zum heutigen Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit im Strafrecht, Festschrift für Deutscher Juristentag (Jornadas alemanas de juristas), Karlsruhe, 1960, p. 428; Gallas, Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, Zeischrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1955), p. 43; el mismo (nota 19), pp. 78 ss., 130 ss., donde trata de forma distinta los problemas de autoría y participación en la culpa consciente e inconsciente, con base en el criterio del dominio final del hecho; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ª ed., Berlín, 1996 (existe una traducción de la 4ª ed. de Manzanares Samaniego. Tratado de Derecho penal: Parte general. Granada, 1993), 29 IV; Nowakowski, Zu Welzels Lehre von der Fahrlässigkeit, Juristenzeitung 1958, pp. 338 ss.; el mismo, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Viena, 1979, antes de 3/32; Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal (traducción de Cuello Contreras/Serrano González de Murillo), 6ª ed., Barcelona, 1998, pp. 180 ss.; el mismo, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit -BGHSt 7, 363, Juristische Schulung 1964, p. 58, nota 46; el mismo, Finalität und objektive Zurechnung, Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann. Colonia y otras, 1989, p. 248; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Etil. 3ª ed., Munich, 1997 (existe una traducción de la 2ª ed. de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal. Derecho Penal. Parte general, Madrid, 1997), 12/25; Wolter, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht. Berlín, 1972, p. 205; el mismo, Adäquanz- und Relevanztheorie. Zugleich ein Beitrag zur objektiven Erkennbarkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt, Goltdammer´s Archiv für Strafrecht. 1977, p. 268, nota 102. Más referencias en Wehrle, Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt: Regressverbot?, Basilea y Frankfurt a. M, 1986, p. 13, nota 28. Por el contrario, curiosamente, los partidarios de la “doctrina final de la acción” se opusieron hasta tiempos recientes a que la finalidad se extendiera a la imprudencia consciente, limitándose aquélla al dolo. Baste esta referencia para comprobar como en última instancia el contenido material que se le otorgue al dominio del hecho depende de la concepción del injusto que se mantenga. Cuanto más subjetivista u objetivista sea la concepción del injusto que mantenga cada autor, más subjetivista u objetivista será su concepción del dominio del hecho .

Por ejemplo, Otto desarrolla en el ámbito del delito imprudente una “teoría del dominio potencial del hecho” basándose en su idea de que el fundamento del injusto es la posibilidad de dominar. Baste aquí esta referencia a título ejemplificativo, sin profundizar en la posición de este autor de la que ya me he ocupado en sentido crítico en (nota 7), pp. 87 ss.

También a título ejemplificativo se pueden enunciar las consecuencias que para la teoría de la autoría y la participación imprudentes deduce Cuello Contreras. El Derecho Penal español, 2ª ed., Madrid, 1996, p. 497, de la aceptación de la teoría subjetivo-monista del delito imprudente de Struensee: “Si la autoría y la participación se basan en el conocimiento y voluntad del tipo objetivo respecto al que el autor adoptó un rol dominante y el partícipe uno subordinado o accesorio, tendrá perfecta aplicación al delito imprudente, que también en el finalismo posee un tipo subjetivo. Autor será quien domina la situación de riesgo propia de la imprudencia; partícipe, quien aporte algo complementario a su realización”.

(28) Vid. Bacigalupo Zapater. Principios de derecho penal. Parte general. 4ª ed., Madrid, 1997, p. 364, Choclan Montalvo (nota 8), p. 119, nota 42, y Pérez Alonso, (nota 11), p. 6.

(29) Feijóo Sánchez (nota 19), pp. 109 ss.

(30) Sobre este cambio de paradigma, Vid. por todos, Feijóo Sánchez. La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo. Cuadernos de Política Criminal 1998, pp. 321 ss., y Frisch. Tipo penal e imputación objetiva. Madrid, 1995, passim.

(31) (Nota 19), p. 25.

(32) En profundidad, Feijóo Sánchez (nota 30), pp. 269 ss.

(33) Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 21 ss.

(34) En profundidad, Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 76 ss. Los pequeños matices diferenciadores que manifiesto en ese trabajo con la posición de Luzón Peña que ha condicionado toda la discusión sobre esta materia no afectan a la afirmación del texto. Se deben primordialmente a una distinta comprensión de la “teoría de la imputación objetiva”, que para Luzón. Curso de Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1996, pp. 376 ss., es un requisito necesario para el indicio de antijuridicidad (penal) en los delitos de resultado, de acuerdo con su comprensión del tipo que constaría de una parte positiva y de una parte negativa. Distintas visiones de la “teoría de la imputación objetiva” conllevan también distintas visiones del dominio del hecho. Sigo creyendo que con el criterio de la determinación objetiva del curso causal productor del resultado se corre el peligro de caer de nuevo en una visión demasiado naturalista (o escasamente normativa) de la imputación jurídico-penal. Pero ello no impide valorar la importancia que el criterio propuesto por Luzón ha tenido en la doctrina española y lo que se pretende aquí es profundizar en esta idea desde una perspectiva más desarrollada —o simplemente distinta— de la “teoría de la imputación objetiva”. Por ejemplo, la idea de dominio objetivo se ve más normativizada si se tienen en cuenta principios normativos como el de autorresponsabilidad o el de delimitación de ámbitos o esferas de competencia y decisión.

Muñoz Conde. Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1998, pp. 481 ss., claramente influenciado por el pensamiento de Luzón Peña, considera que “en los delitos imprudentes se requiere el dominio del hecho como dominio objetivo de la acción imprudente que, de acuerdo con los criterios de la causalidad y la imputación objetiva ya vistos, determina la producción del resultado”.

(35) Mir Puig (nota 5), 14/31 ss., parte de la idea de que “la teoría del dominio del hecho sigue anclada en una perspectiva ontológica que desconoce el sentido fundamentalmente social-normativo de imputación que caracteriza a la calificación de autor”. Esto tiene importantes consecuencias para el objeto de estudio de este trabajo, ya que este autor considera (14/40) que “el concepto restrictivo de autor no presupone necesariamente el dolo del sujeto o algún elemento subjetivo específico como el animus auctoris, sino que parte del significado objetivo del verbo típico. Es evidente que dicha diferencia objetiva ha de encontrar reflejo en la parte subjetiva del hecho. La imputación completa del tipo doloso de autoría requiere, por consiguiente, tanto un tipo objetivo específico como un tipo subjetivo reflejo del mismo. El contenido del tipo subjetivo del delito imprudente de autoría sería distinto. Pero ello no ha de oscurecer el hecho de que lo específico de la autoría procede de una diferencia en el tipo objetivo”.

La posición de Luzón Peña ha tenido una mayor aceptación en la doctrina española que la de Mir Puig convirtiéndose, como se puede apreciar a lo largo de este trabajo, en un punto de referencia obligado para cualquier autor que se quiera ocupar del tema de la autoría y de la participación en el delito imprudente, aunque se pueda entender que el precursor de estas ideas fue Rodríguez Mourullo. El autor mediato en Derecho penal español. Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1969, pp. 477 ss.

(36) Sobre los criterios objetivos para la imputación de riesgos en los delitos de resultado, Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 37 ss., con una clara influencia de Jakobs en esta materia.

(37) Sobre esta categoría, Feijóo Sánchez. Delitos contra la Administración pública: consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas. La Ley 1997-2, pp. 1690 ss., nota 44. Recientemente, García Cavero. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación. Barcelona, 1999, pp. 19, 41 ss., y passim, con amplias referencias, en sentido crítico con el rechazo que esta categoría de delitos ha recibido en la doctrina española salvo contadas excepciones (Bacigalupo y sus discípulos).

Básico, Roxin (Autoría, nota 27), pp. 700 ss., con amplias referencias. En p. 702, sobre las nuevas aportaciones (Schünemann, Bottke, Murmann) en relación con estos delitos señala como “algunos esfuerzos recientes se encaminan a reunir en una síntesis los delitos de dominio y los de infracción de deber (que en la presente obra se tratan como manifestaciones de la autoría independientes y separadas entre sí), sometiéndolos a un común principio de dominio normativo”. Roxin no rechaza esta idea sino que considera que “la búsqueda de un nexo para todas las formas de autoría, que se manifiesta en estos esfuerzos, es absolutamente fructífera y no contradice mi teoría. La problemática requiere aún de reflexión y elaboración”. La posición del texto coincide en muchos puntos con la de Murmann, Die Nebentäterschaft im Strafrecht. Berlín, 1993, pp. 181 s., aunque este autor parte de una concepción del injusto diametralmente distinta a la que se mantiene en este trabajo basada en el subjetivismo racionalista de Wolff, Zaczyk y Köhler.

(38) Ciertas posiciones jurídicas especiales que exigen una prestación positiva en favor de un bien jurídico o un respeto a cierto estándar deben ser tenidas en cuenta como criterios interpretativos en el ámbito de la tipicidad. Véase, a título de ejemplo, la relevancia de esta idea con respecto a los delitos contra la Administración pública en (nota 37), pp. 1680 ss., y a la imputación de riesgos (como garante) en los delitos de resultado lesivo en (nota 7), pp. 49 ss.

O, por citar otro ejemplo, los delitos de administración desleal y de apropiación indebida se diferencian esencialmente en la distinta naturaleza de los deberes que fundamentan estos injustos penales.

(39) Sobre esta cuestión, Feijóo Sánchez (nota 30), pp. 271 ss. En los delitos imprudentes ese deber de evitación queda constituido como un deber de cuidado que se deriva en un caso concreto para una persona concreta de la norma general de cuidado. La infracción de un deber no es un elemento que diferencie al injusto (delito) imprudente del doloso, sino que caracteriza a ambos.

Por ejemplo, Jaen Vallejo. La autoría y participación en el Código Penal de 1995. Revista de la Facultad de Ciencia Jurídicas Nº 2 (1997), p. 186, considera que no es necesaria la distinción entre autores y partícipes “en los delitos de comisión imprudentes ni en los de omisión, pues todos ellos son delitos de infracción de un deber, en los que lo decisivo es dicha infracción del deber; quienes lo infrinjan serán autores, y quienes no lo infrinjan no serán punibles. Luego, aquel problema sólo se planteará en los delitos de comisión dolosos”. No puedo compartir esta opinión ya que desde esta perspectiva el injusto doloso de comisión tiene también su fundamento en la infracción de un deber que emana de la norma de conducta. Cuando la doctrina hace referencia a los delitos de deber o que consisten en la infracción de un deber se refiere a un elemento peculiar o diferenciador del tipo objetivo y no al deber que se deriva siempre de una norma de comportamiento (prohibición, mandato, de cuidado).

(40) Curiosamente, Roxin, punto de referencia indudable para los partidarios de la “teoría del dominio del hecho” considera posible distinguir en estos delitos que gozan de una clara base normativa entre autores y partícipes en los supuestos de imprudencia. Vid. (Autoría, nota 27), pp. 399 ss., 568, Ein “neues Bild” des Strafrechtssystems, ZStW 83 (1971), p. 398 y Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 25/217 ss.

Desde esta perspectiva se entiende, por ejemplo, porqué el artículo 391 C.P. equipara realizar una falsedad a dar lugar a que otra la cometa o el artículo 601 C.P. tipifica como autoría el que determinadas personas den lugar por imprudencia grave a que determinados objetos o informaciones sean conocidos por persona no autorizada o divulgados, publicados o inutilizados. La posición jurídica especial de la autoridad o funcionario público que tiene ciertos deberes con la seguridad del tráfico o la fe pública hace que sea indiferente que actúe o que no evite que otro cometa la falsedad. Desde un punto de vista normativo es indiferente que el especialmente obligado actúe, no actúe o sólo facilite el hecho (por ejemplo, la divulgación de secretos) debido a su especial relación con el bien jurídico.

Ya señalé en (nota 37), p. 1680, las características de estos delitos de personas especialmente obligadas en relación con los delitos contra la Administración pública. Lo dicho allí se puede trasladar a tipos como los artículos 391 ó 601:

En estos supuestos el legislador parte de la idea de que estas personas tienen que respetar unas pautas de conducta en beneficio del bien jurídico (administración pública, seguridad en el tráfico, etc.). Es decir, el fundamento del injusto no se encuentra en el básico neminem laedere (relación negativa con el bien jurídico), sino en una prestación positiva o un respeto a cierto estándar (relación positiva con el bien jurídico) vinculado a la posición jurídica especial que detenta el funcionario o autoridad o a la asunción de tareas públicas. Esto tiene importantes consecuencias prácticas:

a) Sólo pueden ser autores, coautores o autores mediatos las personas especialmente obligadas siempre que se den el resto de los requisitos típicos. Por ello se constituyen como delitos especiales.

Los extranei sólo pueden ser partícipes. En los supuestos de autoría mediata, si el “hombre de atrás” no reúne los requisitos especiales de autoría, sólo se podrá acudir para castigar esa conducta a otros tipos penales, si ello es posible.

b) Lo decisivo en estos delitos es la infracción del deber especial. Por ello se suele equiparar en estos delitos la modalidad omisiva a la activa (como sucede, por ejemplo, en los arts. 414.1, 415 y 432 C.P.).

Cabe señalar que precisamente la existencia de deberes especiales es lo que justifica la tipificación de delitos imprudentes como los definidos en los artículos 391, 447, 467 ó 601. No sólo en los delitos de resultado las posiciones de garantía influyen decisivamente en la determinación de los deberes de cuidado. En otros delitos influyen como fundamento de una tipificación específica. Cfr. Feijóo Sánchez, (nota 2), pp. 314 ss.

Por último, me gustaría señalar que no se trata de delitos en los que el bien jurídico protegido sea un deber o una institución, sino que el bien jurídico es el mismo que se pretende proteger frente a las personas que carecen de un deber especial (patrimonio, administración pública, administración de justicia, seguridad en el tráfico o fe pública, los elementos básicos de la defensa nacional, etc.). Lo que sucede es que, a falta de delitos comunes, los no obligados sólo pueden atentar accesoriamente (a través del especialmente obligado) contra el bien jurídico protegido. Éstos responden por auxiliar o motivar al especialmente obligado a incumplir ciertos deberes con relevancia jurídico-penal establecidos en beneficio de un bien jurídico o para garantizar la pervivencia del bien jurídico.

(41) Cabe señalar que, a pesar de la posición dominante en Alemania, cada vez se alzan más voces a favor de la impunidad de aquellas participaciones imprudentes que no se pueden entender como de autoría en sentido estricto. Sobre esta cuestión (con especial referencia a los recientes trabajos de Diel y Renzikowski), Feijóo Sánchez (nota 4), pp. 26 ss. Como he señalado antes, existe un déficit de justificación sobre cuáles son las razones por las que se debe tratar como autor de un delito a alguien que realiza un comportamiento que no se encuentra tipificado en el Código Penal.

(42) (Nota 7), pp. 75 ss.

(43) Los autores que utilizan este argumento mantienen que el sistema de incriminación cerrada de la imprudencia que impide castigar hechos imprudentes cuando expresamente no lo dispone la ley tiene como consecuencia que todas la formas de participación —inducción, cooperación necesaria y complicidad— se consideren impunes. Mir Puig supone una excepción en este panorama doctrinal en la medida en la que considera que el artículo 12 C.P., sólo afectaría a la complicidad imprudente (—nota 5—, 15/85) ya que “la redacción de los tipos imprudentes de la Parte Especial (como el de homicidio imprudente, que no requiere “matar”, sino algo más amplio como el “causar la muerte”) puede permitir incluir en ellos la inducción y la cooperación necesaria”. Las objeciones a esta posición ya fueron planteadas supra II.3 con nota 22.

(44) Corcoy Bidasolo. Delincuencia imprudente y Código Penal de 1995. Sentencias de TSJ y AP, Índices anuales 1998, Tomo I (Volumen V), p. 566; Díez Ripolles (nota 8), p. 40; Feijóo Sánchez (nota 2), pp. 312 ss.

(45) Sobre esta cuestión, Feijóo Sánchez. Delitos contra la seguridad colectiva: ¿Tentativas imprudentes?, La Ley 1997-1, p. 2005.

(46) Feijóo Sánchez (nota 4), p. 29, nota 33.

(47) Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 97 ss.

(48) Recientemente, Choclan Montalvo (nota 8), pp. 123 ss.

(49) Vid. por todos, la magnífica exposición de Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden.Baden, 1995, pp. 30 ss.

No deja de ser curioso, por otro lado, que en los casos denominados de “coautoría aditiva” (casos en los que de acuerdo con un plan conjunto varias personas disparan o tiran piedras simultáneamente sin saber a quién le corresponde individualmente el resultado o los resultados típicos) haya que acudir a la coautoría en los casos de dolo para llegar a una solución satisfactoria y se prescinda de este necesidad en los casos imprudentes cuando en éstos ni siquiera existe la posibilidad de castigar a todos los “autores accesorios” por tentativa. Vid. sobre esta problemática Pérez Alonso (nota 11), pp. 312 ss., y Roxin (Autoría, nota 27), pp. 697 ss.

(50) Corcoy Bidasolo (nota 44), pp. 566 ss.; Feijóo Sánchez (nota 7), p. 101.

(51) (Nota 8), p. 33.

(52) Por esta razón ya había criticado en (nota 4), pp. 29 ss., nota 33, la posición de López Peregrín que es uno de los autores que ha mantenido desde 1995 la impunidad de la participación imprudente.

(53) Véase como ejemplo la polémica sobre esta cuestión entre Mir Puig y Díaz y García Conlledo en la recensión de éste al manual de aquél (nota 21), p. 414.

(54) Díez Ripolles (nota 8), p. 40, nota 46.

(55) Vid. por todos, Gracia Martín. La comisión por omisión en el Derecho penal español. Cuadernos de Derecho Judicial 1994, p. 91, y Pérez Cepeda. La responsabilidad de los administradores de sociedades. Barcelona, 1997, pp. 127 ss., 443, ambos con abundantes referencias.

(56) Sobre la dependencia que tiene el alcance del tipo en los delitos de resultado del fundamento y límites de la posición de garantía que es una cuestión que se ve afectada por la redacción del artículo 11 C.P., Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 41 ss.

(57) En el texto manifiesto que se podría entender esta cláusula en este sentido, ya que —insisto— resulta altamente inseguro saber cuándo se crean tipos nuevos que extienden o amplían el alcance de los tipos de la parte especial. Aquí tenemos un nuevo ejemplo.

(58) Los hechos probados son los siguientes: El acusado, funcionario del Cuerpo Médico de Prisiones y Médico oficial de la Cárcel Modelo de Barcelona, por razones que no han quedado debidamente explicitadas derivadas de las especiales relaciones que mantenía con un determinado interno, realizó el siguiente hecho: Con la finalidad de incorporar al penado Rafael en el Programa Penitenciario de Mantenimiento de Metadona, suscribió como médico de galería del interno la preceptiva hoja de interconsulta o solicitud de exploración para que accediera Rafael al programa, adjuntando la analítica de otro interno en la que sustituyó el nombre del mismo por el de Rafael. La solicitud y la analítica fueron recibidas por el responsable del programa de Metadona, quien practicó al interno el cuestionario sociosanitario del programa y después de comprobar por la analítica adjunta que cumplía uno de los criterios descritos en la hoja de interconsulta, aprobó el expediente y ordenó la incorporación del citado interno al programa penitenciario de Metadona. Éste recibió una dosis diaria de Metadona de 40 mg hasta el día anterior a su fallecimiento.

Aunque no sea éste el tema de este trabajo, cabe señalar que éste sería un supuesto paradigmático —de manual— de autoría mediata mediante engaño.

(59) Vid. por todos, Feijóo Sánchez (nota 2), pp. 313 s.

(60) Por ejemplo, López Garrido/García Aran. El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Madrid, 1996, p. 46, señalan como el sistema de incriminación cerrada y limitada de delitos imprudentes (art. 12) “soluciona frecuentes problemas interpretativos generadores de inseguridad jurídica, acerca de si las cláusulas generales de imprudencia podían vincularse o no a determinados delitos o, lo que es lo mismo, acerca de qué conductas admitían la comisión imprudente”. Esos problemas no existían con respecto a la participación imprudente. La única cuestión poco clara en la jurisprudencia era si respondían como tales partícipes o se les consideraba como autores.

(61) Aunque se entienda que el artículo 12 C.P. va referido sólo a la parte especial ello no implicaría la punición de la tentativa imprudente. Existen argumentos dogmáticos para excluir esta posibilidad a diferencia de lo que sucede con la regulación de la autoría y la participación. Y, lo más importante, existe un consenso doctrinal generalizado y varias resoluciones judiciales que llegan a la misma conclusión (con una u otra fundamentación): la “tentativa imprudente” es impune. Sobre esta cuestión, Feijóo Sánchez (nota 45), p. 2005. La cuestión sobre los actos preparatorios es todavía más evidente por el sistema de incriminación cerrado del Código de 1995. Por tanto, la interpretación que se propone con respecto al artículo 12 C.P. aporta seguridad jurídica que es un interés político-criminal que siempre debe ser tenido en cuenta.

(62) En este sentido, Luzón Peña, (nota 34), p. 509; Silva Sánchez (nota 3), pp. 107 ss., señalando que “difícilmente puede negarse que participa dolosamente (actúa con dolo de intervenir accesoriamente en el correspondiente hecho ajeno) el sujeto que contribuye al hecho imprudente de un tercero, sabiendo efectivamente que ayuda y que dicho tercero obra imprudentemente”.

(63) Choclan Montalvo (nota 8), p. 133; Silva Sánchez (nota 3), p. 108.

(64) Sobre el estado de la cuestión en Francia: Merle/Vitu, Traité de de droit criminelle. 7ª ed., París, 1997, pp. 701 ss., Nº 559, con amplias referencias.

Sobre el estado de la cuestión en Austria: Burgstaller, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Viena, 1979, 7/4; Triffterer, Österreichisches Strafrecht. Allgemeiner Etil. Viena, 1985, p. 413.

(65) Derecho Penal de la circulación, 2ª ed., Barcelona, 1990, pp. 79 ss., 89 ss., 92 ss. y 107 ss. y (nota 34), pp. 384 ss., 392 y 507 ss. Sobre el eco de la posición de este autor en la doctrina española, Feijóo Sánchez (nota 2), p. 327, nota 47. Vid. en tiempos más recientes, como ejemplo de la relevancia de la posición de este autor en la discusión doctrinal, su aceptación en un manual tan representativo como el de Muñoz Conde (nota 34), pp. 481 ss., 489.

Díaz y García Conlledo resume, a su vez, en tiempos recientes, estos argumentos en (nota 21), p. 417: “aparte de que podría deducirse una exigencia de dolo (que lógicamente habría que extender a las otras formas de participación) de la descripción que el segundo inciso, letra a, del artículo 28 C.P. hace de la inducción, poseen, en último extremo, raíces político-criminales: los preceptos (ampliatorios de la tipicidad, en un concepto restrictivo de autoría) reguladores de la participación en sentido estricto deben interpretarse restrictivamente y la menor gravedad del delito imprudente frente al doloso aconsejaría una interpretación restrictiva de aquél, teniendo en cuenta además que no todo hecho imprudente se castiga en el C.P.”.

(66) En un sentido similar, Díez Ripolles (nota 8), p. 41, considerando, al igual que en este trabajo, que la participación imprudente es típica (pp. 39 ss.).

(67) No me parece decisivo, por ello, tampoco el argumento político-criminal de Hernández Plasencia (nota 7), pp. 335 ss., de que aceptar la punición de la participación imprudente conllevaría el inconveniente político-criminal de que en muchos casos supuestos imprudentes tendrían la misma pena que supuestos dolosos. Ello sería un inconveniente si supuestos objetiva o normativamente idénticos obtuvieran una misma sanción con independencia de la vinculación personal del autor con el hecho. Pero un comportamiento de autoría imprudente puede ser digno de la misma pena que un supuesto de complicidad dolosa. El tratamiento atenuado con respecto a la pena del autor doloso obedece en cada caso a razones distintas. No sólo el dolo determina la gravedad del injusto penal sino que es uno de los elementos que condicionan su gravedad. Puede haber ataques equivalentes o más leves contra un bien jurídico realizados con dolo que otros imprudentes contra ese mismo bien jurídico.

(68) Este bien jurídico podría entenderse en el sentido propuesto por Kindhäuser —que profundiza en algunas ideas apuntadas ya por Binding— que considera que en ciertos delitos de peligro el bien jurídico protegido o la finalidad de la norma es la seguridad, entendida ésta como una posibilidad de disposición sin peligro o sin preocupaciones de los bienes. No se trata, según este autor alemán, de un bien jurídico de naturaleza psicológica sino de naturaleza normativa que tiene en cuenta las condiciones jurídicamente garantizadas en cada ámbito social (en este caso el tráfico viario). Lo que protegerían los delitos de peligro según Kindhäuser es la posibilidad de disponer de forma segura de bienes suponiendo estos delitos una perturbación de las condiciones normativamente garantizadas de disposición segura de bienes.

Vid. Gefährdung als Straftat, Frankfurt a. M., 1989, pp. 19, 277 ss., 355 ss., y Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 447 ss.

Críticos con la posición de Kindhäuser: Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte General II. Teoría jurídica del delito, 6ª ed., Madrid, 1997, p. 116, nota 50; Frisch, An den Grenzen des Strafrechts, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels, Heidelberg, 1993, p. 92; García Rivas, Delito ecológico. Barcelona, 1998, pp. 32 ss.; Roxin, (Strafrecht, nota 27), 11/131.

De acuerdo con Kindhäuser, Monge Fernández, La responsabilidad penal por riesgos en la construcción. Valencia, 1998, p. 108.

(69) He esbozado esta idea en (nota 45), pp. 2004 ss., con referencias a la doctrina en sentido contrario.

(70) (Nota 34), p. 525: “Los delitos de peligro generalmente proceden de delitos imprudentes de lesión en que se castiga como consumada la sola conducta peligrosa sin necesidad de producción de la lesión (que sería la consumación normal). Pero al convertirse en delitos autónomos, en principio rige la regla general de que ha de haber dolo respecto del tipo objetivo”.

(71) Sobre esta cuestión en relación con la indción a realizar una conducta imprudente y la inducción imprudente, que es el ámbito donde aparenta tener mayor apoyo este segundo argumento, Feijóo Sánchez (nota 4), pp. 64 ss.

(72) También se puede hacer referencia a aquellos casos en los que autor y partícipe incurren en un error sobre la presencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación si se entiende que estos casos deben tratarse como un supuesto de imprudencia o error de tipo y no como un supuesto de error de prohibición (vid. por todos, Luzón Peña (nota 34, pp. 479 ss.).

(73) Vid. por todos, Feijóo Sánchez (nota 2), pp. 333 ss., con más referencias.

(74) (Nota 34), p. 509.

(75) (Nota 3), p. 109.

(76) Sobre la responsabilidad penal de altos cargos de la administración en el envenenamiento masivo mediante aceite de colza adulterado con anilinas, Vid. la STS de 26 de septiembre de 1997 (RAJ 6366), que ha sido comentada por Paredes Castañón, Función de control de riesgos y responsabilidad penal por imprudencia: la responsabilidad personal de los altos cargos de la Administración en el “Caso de la Colza”, Sentencias de TSJ y AP, Índices anuales 1998, Tomo I (Volumen V), pp. 431 ss., y Rodríguez Montañés (nota 3), pp. 361 ss. En este caso el dominio normativo del hecho depende fundamentalmente de dos cuestiones estrictamente normativas:

a) Si las personas condenadas como autores, de acuerdo con sus funciones en el marco de la administración, tenían un deber de garante de evitar o tener cuidado con un envenenamiento de esas características o si ese asunto no era de su competencia.

b) Si uno de los condenados o los dos eran efectivamente garantes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 C.P., la segunda cuestión a tratar es si existía dicha posición de garantía con el fin de evitar que los fabricantes crearan el riesgo para la vida y salud de los consumidores mediante la comercialización del aceite adulterado o, por el contrario, con el fin de proteger a los consumidores frente a envenenamientos de productos alimentarios importados.

De la contestación a la primera conducta depende la tipicidad del comportamiento, es decir, la imputación objetiva de los resultados y de la contestación a la segunda depende que el hecho se les impute a título de autoría o de participación siempre, evidentemente, que queden constatados los requisitos de la imprudencia. En un caso de dolo las cuestiones relativas al dominio normativo del hecho serían idénticas. No es posible aquí realizar mayores comentarios sobre esta sentencia, salvo que, como se puede apreciar, las consideraciones puramente o predominantemente causales poca ayuda pueden ofrecer para determinar el dominio objetivo del hecho como criterio determinador de la autoría.

(77) No se trata sólo de un argumento teórico. En la STS de 21 de marzo de 1997 (RAJ 1948), ampliamente tratada en este trabajo, se puede apreciar como sorprendentemente la SAP de Barcelona (Sección 7ª) de 6-2-1996 había considerado que existía una participación con dolo eventual que al TS en el recurso ni siquiera se le planteó, con buen criterio, la duda de que pudiera existir.

(78) Cfr. Feijóo Sánchez (nota 2), pp. 320 ss., notas 35 y 37 y (nota 7), p. 79, nota 22, Hernández Plasencia (nota 7), pp. 321 ss., y Rodríguez Montañés (nota 3), p. 368. No es posible en este trabajo llevar a cabo un estudio individualizado de los matices en la posición de cada autor.

(79) También existen otras posiciones que no pueden ser compartidas a pesar de su interés dogmático, como la de Mir Puig (nota 5), 14/44, que considera que la inducción y la cooperación necesaria deben ser punibles, llegando a afirmar más adelante, 15/38, que “la imprudencia consistente en la cooperación necesaria no querida no puede quedar impune ni, tampoco, ser castigada como autoría imprudente. Esto vale tanto para la cooperación necesaria imprudente en un hecho imprudente como para la cooperación necesaria en un hecho doloso”.

Corcoy Bidasolo (nota 4), p. 566, considera que “desde una perspectiva político-criminal, puede entenderse que es preferible, en atención al carácter excepcional de la incriminación de la imprudencia, que las figuras de participación no sean punibles. Este planteamiento puede defenderse para los supuestos de cooperación y complicidad, por la menor gravedad del injusto que suponen estas figuras de participación, que unido a la menor gravedad del injusto imprudente justificaría su impunidad. Sin embargo, esta impunidad no parece tan adecuada en los casos de inducción por el mayor contenido de injusto de esta forma de participación”. Sin embargo, esta autora no ofrece mayores argumentos de las razones por las que es más grave la inducción que la cooperación necesaria en el mismo hecho.

(80) Por ejemplo, en (nota 4), p. 82, nota 49 criticaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo con respecto a la participación omisiva debido a que la falta de fundamentación de las razones que motivaban la imputación de un hecho delictivo realizado por otro u otros conducía en la práctica jurisprudencial a una responsabilidad exagerada en este ámbito en detrimento de los tipos de omisión simple, salvo contadas excepciones. Cabe congratularse ahora por una línea jurisprudencial restrictiva con respecto a los requisitos normativos de la participación por omisión que en tiempos recientes ha estimado recursos por la condena indebida por complicidad o cooperación necesaria omisiva: SSTS de 26 de diciembre de 1994 (RAJ 10375) ó 9 de julio de 1997 (RAJ 5838).

(81) Sobre la relevancia del principio de autorresponsabilidad como principio jurídico general a efectos de interpretación del tipo, Feijóo Sánchez (nota 7), pp. 122 ss., y Cancio Melia, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, Barcelona, 1998, pp. 275 ss. Sobre el principio de autonomía o autodeterminación que sustenta el principio de autorresponsabilidad, Feijóo Sánchez (nota 19), pp. 42 ss. Una teoría normativa del tipo, a diferencia de las teorías ontológicas como la causalista, permite tener en cuenta estos principios a la hora de determinar el alcance de los tipos y tiene especial relevancia en aquellos casos en los que aunque alguien haya causado una lesión la persona lesionada ha tenido alguna intervención relevante en el hecho o en los que la lesión se ha causado a través de un tercero.

En (nota 7), pp. 73 ss., señalé que en los delitos puros de resultado tenía una gran dificultad e interpretación teleológico-restrictiva. Por ello la interpretación sólo podía tener un carácter negativo, intentando con ello precisar cuáles serían las conductas que no suponen de forma clara realizar el tipo aunque exista algún tipo de relación causal entre una persona y un resultado típico. De acuerdo con esta idea, consideraba que la limitación del alcance del tipo es más sencilla cuando intervienen terceras personas e, incluso, cuando la persona perjudicada tiene alguna intervención en el hecho. Al hilo de estas reflexiones señalaba que tenía razón Frisch al distinguir fenomenológicamente entre modalidades de conducta a) que amenazan bienes jurídicos de forma inmediata, b) que favorecen o motivan conductas de terceros que lesionan bienes jurídicos y c) que facilitan o motivan autopuestas en peligro o autolesiones ajenas.

En ese momento no destaqué suficientemente el papel que podía desempeñar el principio de autorresponsabilidad para esta clasificación tripartita de los problemas de la tipicidad.

(82) Un caso análogo en Bghst 7, pp. 268 ss. Estos días se ha vivido una amenaza similar en Turquía ante el juicio de Abdalá Ocalan, líder del Partido de los Trabajadores del Kurdistán (PKK).

(83) Pp. 9 ss.

(84) Autores de un homicidio consumado y otro en grado de tentativa.

(85) Condenado como cómplice en primera instancia y absuelto en el recurso de casación.

(86) Pp. 61 ss. En este trabajo no pude llegar a tener en cuenta los trabajos de Otto, “Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Theodor Lenckner, Munich, 1988, pp. 193 ss., y Weigend, Grenzen strafbarer Baihilfe, Festschrift für Haruo Nishihara, Baden-Baden, 1998, pp. 197 ss., ni las apreciaciones de Schünemann GA 99, pp. 224 ss., como supuesto relevante en el marco de la “teoría de la imputación objetiva”. Sin embargo, estos trabajos no aportan perspectivas o elementos nuevos a la discusión sobre los límites normativos de la participación criminal.

En un sentido similar al texto, Kindhäuser, Comentario a BGH Neue Zeitschrift für Strafrecht 97, pp. 272 ss., Neue Zeitschrift für Strafrecht 97, p. 275.

(87) Sobre esta cuestión, en profundidad (nota 4), pp. 81 ss.

(88) Ello no significa que no queden para los partidarios de la solución contraria muchas incógnitas abiertas —algunas de las cuales se han planteado en este trabajo— que deben ser resueltas de forma coherente.

(89) (Nota 3), p. 109, nota 276.