La política de los Estados sobre las fuentes del derecho internacional de las inversiones y el riesgo jurídico estatal

Revista Nº 7 Jul.-Dic. 2007

Jorge Pérez-Vera 

1. Introducción(1). 

El derecho es uno de los factores que rige las inversiones internacionales en la actualidad. Otros son la capacidad diplomática, económica, tecnológica y militar de los Estados y la capacidad financiera y la organización de las empresas inversionistas.

La elaboración y la aplicación de las reglas de derecho internacional —consuetudinarias y convencionales— sobre inversiones revisten carácter estratégico para los Estados y sus habitantes. Estas disposiciones crean derechos y obligaciones internacionales cuyas consecuencias son duraderas.

Los Estados en general desarrollan una política jurídica que aplican cuando participan en negociaciones internacionales(2) o adoptan actos unilaterales. Es así como, por ejemplo, en función de sus propios intereses(3) privilegian una fuente de derecho frente a otras, promueven nuevas reglas sobre responsabilidad para ciertas violaciones al derecho internacional o propician la creación de nuevas jurisdicciones internacionales. Esto es propio del derecho internacional público, donde las reglas son creadas por los sujetos de derecho.

En este punto surge un interrogante: ¿cuál ha sido la política jurídica de los Estados en lo relacionado con las fuentes del derecho y la jurisdicción para resolver diferendos en las inversiones internacionales? En este escrito se intentará dar respuesta desde la perspectiva del derecho internacional público(4) y del comportamiento de las empresas inversoras.

2. Los tratados sobre inversión extranjera y el repliegue de la costumbre como fuente de derecho internacional.

El derecho internacional de las inversiones internacionales es de creación reciente(5). Desde el punto de vista del derecho internacional clásico y de los Estados, las fuentes del derecho internacional de las inversiones son: los tratados, la costumbre internacional y los principios generales del derecho. La jurisprudencia y la doctrina son fuentes subsidiarias.

Desde la perspectiva de las empresas inversionistas, las fuentes del derecho internacional de las inversiones no se limitan a las arriba mencionadas. Habría que agregar, por una parte, el soft law, esto es, las resoluciones de los organismos internacionales relacionadas, con temas como: la protección del medio ambiente, el desarrollo sostenible, la política anticorrupción, los derechos humanos y otras reglas que, sin tener la jerarquía de derecho internacional público, ciertas empresas reconocen como una parte del marco legal de sus actividades, dentro de una política de autocontrol.

Por otra parte, las reglas nacionales con efectos extraterritoriales —como aquellas que imponen embargos o restricciones de comercio contra otros Estados, o las normas de buen gobierno para sociedades cotizadas en bolsa dentro de su territorio—, en ciertos casos, pueden tener un efecto legal decisivo para las empresas en la realización de sus proyectos de inversión(6). Sin lugar a dudas, las normas básicas del derecho internacional de las inversiones provienen de la costumbre internacional y, más precisamente, de las reglas consuetudinarias sobre tratamiento a las personas y a los bienes extranjeros, formadas durante los últimos siglos.

Dentro de la jerarquía de las fuentes de derecho internacional público, la costumbre y los tratados son las principales, pero solo la primera es generadora de reglas de aplicación general a todos los Estados. En cambio, salvo aquellos ampliamente ratificados, los tratados no generan obligaciones sino entre las partes firmantes(7). De hecho, en la elaboración del derecho internacional público los tratados y la costumbre son fuentes que compiten entre sí(8).

A este respecto, se observa un primer fenómeno: las reglas materiales estipuladas en los tratados bilaterales o regionales de libre comercio o de protección de inversiones, firmados durante los últimos años, limitan el alcance de la costumbre como fuente de derecho internacional. Este fenómeno obedece a la política jurídica de los Estados exportadores de inversión ante una costumbre internacional reticente a adoptar la obligatoriedad de un estándar internacional de protección de la inversión y las bases de cálculo de indemnización por daños, propuestas por dichos Estados.

Esta fue la política jurídica que en 1959 incitó a Alemania a firmar el primer tratado bilateral sobre inversiones con Pakistán y que Estados Unidos desarrolló activamente desde 1977(9). Esta postura buscó establecer reglas bilaterales precisas y claras sobre situaciones jurídicas en donde la regla consuetudinaria es controvertida y cuya prueba exige una técnica jurídica rigurosa y compleja.

Cabe recordar que mientras la costumbre internacional se forma mediante la interacción de los Estados en el transcurso del tiempo, los tratados son fruto de concesiones recíprocas que hacen los Estados contratantes. La costumbre es generadora de un derecho internacional basado en el paradigma de la igualdad de los Estados.

Hasta la independencia masiva de las antiguas colonias europeas en los años 60, el proceso de creación de la costumbre internacional era relativamente simple, porque la comunidad internacional contaba con pocos Estados entre quienes existía cierto consenso sobre reglas consuetudinarias básicas, como, por ejemplo, en materia de protección diplomática, de inmunidades del Estado y de niveles de protección a la persona y a los bienes extranjeros. Con la aparición de numerosos nuevos Estados, la elaboración, la codificación y la aplicación misma de la costumbre internacional se tornó mucho más compleja, lo que no quiere decir que haya perdido sus efectos jurídicos.

En comparación con la costumbre internacional, los tratados bilaterales sobre inversión extranjera presentan las siguientes ventajas:

a) Crean reglas materiales de aplicación inmediata.

b)Derogan, reformulan e influencian la costumbre internacional, por lo menos en lo que se refiere a las relaciones entre los Estados firmantes(10).

c)Reducen considerablemente el riesgo judicial del inversionista, como se verá más adelante.

Por su parte, la costumbre reconoce la jurisdicción de los tribunales del Estado importador de inversión, preserva el mecanismo clásico de la protección diplomática y reconoce el control que pueden ejercer los estándares nacionales. Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional —organismo creado por la Asamblea General de Naciones Unidas— dan cuenta de la costumbre internacional y constituyen un índice objetivo del derecho internacional, tal como lo practican los Estados.

¿Cuál es el efecto de los tratados bilaterales sobre inversión extranjera con respecto al derecho internacional de las inversiones? Existe uniformidad en la doctrina sobre el hecho de que los tratados, en general, y los tratados bilaterales sobre inversión, en especial, no cristalizan la costumbre internacional(11). Sin embargo, un Estado cuya única práctica internacional sobre inversiones está reflejada únicamente en los tratados bilaterales de protección a inversión extranjera puede quedar completamente comprometido por un cuerpo de reglas convencionales y tendría cierta dificultad para invocar la costumbre internacional en su defensa.

3. La ausencia de normas convencionales generalmente aceptadas sobre inversión extranjera.

Un segundo fenómeno que se observa en el campo de las fuentes del derecho de las inversiones internacionales es que los Estados firman mucho mas fácilmente tratados bilaterales o regionales que multilaterales. También hay que precisar que no todos los Estados firman tratados sobre inversión extranjera, como ocurre con Arabia Saudita, Qatar, Bahrein, Irán, Irak, India y Brasil, quienes prácticamente no tienen algún instrumento de este tipo en vigor.

La razón es que los Estados aceptan hacer concesiones jurídicas convencionales de manera bilateral, pero no desean perder el beneficio de la costumbre internacional a través de un tratado multilateral que codifique todo el derecho internacional de las inversiones. Como se verá más adelante, tales beneficios son, entre otros: poder exigir la aplicación de las reglas consuetudinarias sobre la protección diplomática —agotamiento de recursos internos— y discutir ciertas reglas sobre indemnización, en caso de la ocurrencia de perjuicios, e invocar la competencia de los tribunales nacionales. En los casos en que se invoque el derecho internacional público, estas reglas les permitirán a los Estados desarrollar una estrategia de defensa jurídica más amplia(12).

Por lo menos en el ámbito legal, esto puede explicar por qué no ha sido posible hasta ahora la firma de un tratado multilateral sobre inversiones o la codificación de la costumbre. De igual modo, explica por qué al tiempo que fracasa el acuerdo del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) algunos Estados de la región firman tratados bilaterales de libre comercio y sobre inversión. Estos son ejemplos del ejercicio de la política jurídica de los Estados con respecto a las negociaciones multilaterales(13).

Este fenómeno trae como consecuencia que, a pesar de los numerosos tratados bilaterales —más de 2.000— y de una costumbre establecida en ciertos temas, como la protección diplomática, actualmente no existan reglas convencionales internacionales de aceptación general en el campo de las inversiones. Asuntos como la responsabilidad internacional del Estado en general, que comprende también la reparación por daños causados, son aún objeto de debate al momento de su codificación(14).

Los intentos para adoptar reglas convencionales multilaterales sobre inversión extranjera han sido numerosos: entre 1962 y 1988, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó una serie de resoluciones, como la 1803 (XVII) de 1962 y la 3281(XXIX) de 1974, sobre temas relacionados con las inversiones extranjeras(15). Al mismo tiempo, la Comisión de las Naciones Unidas sobre las Empresas Transnacionales (UNCTC) propuso un código de conducta que establece principios sobre tratamiento a las inversiones y los derechos y obligaciones de los Estados.

En 1992, bajo la égida del Banco Mundial, un grupo de expertos propuso unas guidelines on foreign investment. En 1997, el proyecto de acuerdo multilateral sobre inversiones, que los miembros de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) elaboraron durante tres años, no pudo ser adoptado por divergencias entre los Estados miembros y por la reacción que este despertó en la opinión pública de algunos países(16). Así mismo, la Organización Mundial del Comercio (OMC) también ha hecho algunos intentos de adoptar un texto con vocación multilateral, sin que se vislumbre una firma prontamente.

Ninguno de estos textos tiene fuerza vinculante para todos los Estados. Por el contrario, cada uno de ellos suscitó profundas controversias entre los países exportadores y receptores de inversiones. Esto no quiere decir que no existan reglas convencionales(17), sino que tales disposiciones internacionales no son aceptadas por todos los Estados.

4. La batalla por la jurisdicción en el derecho internacional de las inversiones extranjeras.

La jurisdicción y la competencia de los tribunales encargados de dirimir litigios sobre inversión extranjera y sus reglas de procedimiento son tan esenciales para los Estados como las fuentes de derecho que estos deben aplicar. Por lo tanto, la jurisdicción es objeto de una política jurídica de los Estados y de las empresas inversoras.

Enseguida se hará un breve recuento histórico que muestra que la batalla entre los Estados sobre la jurisdicción para resolver diferendos sobre inversiones internacionales fue más ardua durante el período comprendido entre 1950 y 1980. No obstante, el tema de la jurisdicción sobre extranjeros se remonta mucho más atrás en la historia del derecho internacional.

En efecto, desde finales del siglo XVIII, China y sus vecinos negociaron con los países europeos la extraterritorialidad de la jurisdicción en el territorio chino(18) y, posteriormente, a principios del siglo XX, Argentina propuso la doctrina Calvo(19). De esta manera, puede afirmarse que el debate sobre la jurisdicción en materia de inversión internacional tuvo lugar tanto a escala interestatal como en el ámbito de las empresas inversoras:

a) En el primer caso, la regla del derecho internacional público tradicionalmente fue la de la jurisdicción de los tribunales nacionales del Estado receptor, a sabiendas de que cuando el Estado nacional del extranjero ejercía la protección diplomática, las reclamaciones —generalmente por nacionalizaciones, expropiaciones e incumplimientos de las obligaciones de protección a las personas y bienes extranjeros— se sometían a tribunales de arbitraje interestatales ad hoc, a comisiones mixtas de reclamaciones constituidos por los Estados implicados(20), a la Corte Permanente de Justicia Internacional, a la Corte Internacional de Justicia o a la mediación(21).

No obstante, debido al auge de la inversión extranjera y a la transformación de la propiedad en inversión, la protección diplomática no logró afianzarse como mecanismo de solución de litigios sobre inversión extranjera. Por otra parte, los Estados no siempre están dispuestos a hacer reclamaciones a otros por razones políticas o diplomáticas. Sin embargo, las negociaciones y debates sobre el alcance y el uso de la protección diplomática agudizó la batalla jurídica entre los Estados.

De una manera muy esquemática, se puede decir que hubo dos grupos de Estados: por una parte, los receptores de inversión, partidarios de preservar el sistema de la protección diplomática. En efecto, antes de que un Estado hiciera una reclamación a otro por la violación de una obligación de derecho internacional de protección a las personas y a los bienes extranjeros e invoque la responsabilidad internacional, debe establecerse que hubo denegación de justicia al ciudadano extranjero por parte de los tribunales nacionales. De otro lado, se encuentran los Estados exportadores de inversión, partidarios de una jurisdicción que les permita a las empresas inversionistas demandar directamente a los Estados, sin intervención previa de los tribunales nacionales.

En un principio, la batalla tuvo lugar en el terreno multilateral. El primer grupo situó el debate en un foro político y jurídico, las Naciones Unidas, donde era mayoría, buscando una ratificación de la jurisdicción exclusiva del Estado sobre los litigios relacionados con la inversión extranjera. El segundo, por su parte, llevó el tema a foros económicos y técnicos, el Banco Mundial y la OCDE, desde donde buscó suplantar la protección diplomática por un sistema de jurisdicción arbitral internacional especializada y mixta —de derecho internacional público y de derecho nacional—.

Durante ese mismo período (1950-1980), muchos Estados aceptaron la creación de tribunales internacionales especializados dentro del marco de tratados multilaterales —por ejemplo, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas en 1952, la Corte Europea de Derechos Humanos en 1959, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1979 y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en 1982—. El 18 de marzo de 1965 se llegó a una solución de compromiso con la firma del Convenio sobre Arreglos y Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, instrumento que instauró el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi).

Este instrumento establece que, al presentarse una demanda ante un tribunal del Ciadi, los Estados comprometidos renuncian a ejercer la protección diplomática y que si las partes no han escogido el derecho aplicable al fondo del diferendo, el tribunal deberá aplicar el derecho nacional y los principios generales de derecho internacional en la materia. Sin embargo, esta institución no logró imponerse sino hasta los años 90(22). Después de 1965, la batalla se libró y sigue librándose a escala bilateral, a través de los tratados sobre protección de inversión extranjera. Muchos de esos tratados prevén el uso del arbitraje del Ciadi.

b) En el ámbito de las empresas inversionistas, estas consideraron a la protección diplomática como aleatoria. A partir de 1950, e incluso antes(23), estas negociaron directamente contratos de un nuevo género con Estados que elevaban ciertos aspectos de la relación contractual a un nivel cuasiestatal. En ciertos casos, no en todos, tales convenios preveían cláusulas de arbitraje ad hoc, que hasta entonces eran utilizadas únicamente entre los Estados.

Es así como entre 1950 y 1980 se desarrolló este mecanismo entre las empresas y los Estados, especialmente en el campo de los contratos petroleros en Libia, Irán, Kuwait y Abu Dhabi. Y luego, desde finales de los años 1970, en menor medida, se permitió la evolución del arbitraje comercial internacional, especialmente en los diferendos relacionados con los contratos de construcción y obras públicas, a través de organismos privados como la Cámara de Comercio Internacional, la London Court of International Arbitration y otros centros de arbitraje situados en Estocolmo, Moscú y Singapur.

Los arbitrajes ad hoc para contratos petroleros fueron los más complejos y los que catalizaron el debate sobre las fuentes del derecho y la jurisdicción en el derecho sobre inversiones, alrededor de los llamados contratos de Estado —state contracts o contrats d´Etat(24).

En la práctica internacional actual, los diferendos sobre inversión extrajera pueden resolverse de alguna de las siguientes maneras:

a) A través de un arbitraje institucional especializado, como el del Ciadi.

b) Mediante un arbitraje ad hoc.

c) Con el ejercicio de acciones ante los tribunales nacionales del Estado en donde tiene lugar la inversión o los del Estado desde donde esta se hace.

d) Por medio de un arbitraje comercial internacional no institucional, como el de la Cámara de Comercio Internacional, o el de cualquier otra institución de arbitraje comercial en el mundo.

El mecanismo utilizado dependerá en cada caso de si los Estados han firmado tratados sobre protección de inversión extranjera o no, de su capacidad diplomática y económica y, desde luego, de su política jurídica respecto a los diferendos internacionales sobre inversión.

5. El manejo del riesgo jurídico del Estado en el ámbito internacional.

El riesgo jurídico de la inversión internacional tiene dos aspectos: a) el contractual y b) el judicial. Ambos afectan tanto a los inversionistas —extranjeros y nacionales— como a los Estados importadores de la inversión, aunque de manera diferente.

El primero se mide por la mayor o menor probabilidad de reclamaciones que crean los contratos y la ejecución de estos. Así, debe manejarse desde el momento mismo en que se concibe el proyecto de inversión y, a lo largo de su realización, con contratos claros y completos y con un buen entendimiento entre las partes durante su ejecución.

Por su parte, el riesgo judicial surge con la notificación de la demanda de un proceso judicial o arbitral. En él inciden el derecho aplicable al fondo del asunto, el tipo de jurisdicción y de tribunal, la entidad administradora del arbitraje —si es el caso—, las reglas de procedimiento, la capacidad de los jueces o árbitros para comprender el litigio y las normas aplicables de derecho nacional e internacional, así como la experiencia real de los abogados de ambas partes. Este riesgo debe manejarse desde el momento en que se tiene conocimiento de la demanda hasta que se termina el proceso.

Es indudable que los tratados bilaterales sobre protección y promoción de inversión, incluidos los de libre comercio, han creado un marco legal más claro en esta materia. Pero también es cierto que con ellos el riesgo judicial del Estado en el ámbito internacional ha aumentado durante los últimos 20 años. En presencia de un tratado de protección de inversión extranjera o de libre comercio, o de tratados multilaterales que prevean una jurisdicción especial, se produce para el Estado receptor de la inversión un aumento de su riesgo judicial, pues:

a) Se crean nuevas causales de responsabilidad internacional del Estado.

b) La legalidad de los actos del Estado será establecida con respecto al tratado y no necesariamente con respecto al derecho nacional del Estado receptor.

c) El inversionista extranjero puede ejercer una acción judicial directa contra el Estado.

d) El Estado no dispone del mismo derecho, por lo menos en el Ciadi.

De hecho, en el actual derecho internacional de las inversiones, el riesgo judicial se concentra principalmente en el Estado y se concretiza en los siguientes casos:

a) El Estado nacional del inversionista extranjero ejerce la protección diplomática, hace una reclamación ante el Estado receptor de la inversión e introduce una demanda ante la Corte Internacional de Justicia —caso en que no hay tratado de protección de inversión internacional—.

b) El inversionista extranjero o sus accionistas demandan al Estado receptor ante un tribunal de arbitraje especializado, como el Ciadi o un tribunal equivalente —caso en que hay un tratado de protección de inversión extranjera—.

c) El inversionista extranjero demanda al Estado ante un tribunal de arbitraje comercial privado internacional o nacional, como la Cámara de Comercio Internacional, en virtud de una cláusula de arbitraje firmada por el Estado o que le es oponible —caso en que el Estado o una emanación del mismo han firmado un contrato con cláusula arbitral—.

d) El inversionista extranjero o sus accionistas demandan al Estado ante un tribunal ordinario de su Estado nacional —caso de aplicación de leyes extraterritoriales del Estado exportador de inversión—.

e) El inversionista extranjero o sus accionistas o co-contratantes demandan al Estado ante un tribunal ordinario de tal Estado o ante un tribunal ordinario del país del inversionista —en todos los casos—.

Además, el Estado receptor ve limitada la posibilidad de invocar reglas del derecho internacional, como la costumbre, que si bien pueden estar previstas o no por el tratado, este les delimita el marco de su interpretación(25). Se trata de reglas consuetudinarias sobre la protección diplomática —como el agotamiento de recursos internos— respecto de inmunidades del Estado, que este podría utilizar para manejar su propio riesgo judicial.

Cuando se recurre al arbitraje comercial internacional privado, este tipo de riesgo es aun mayor que en el caso de algunos arbitrajes especializados, como el del Ciadi, por cuanto:

a) Ninguna de las instituciones de arbitraje comercial internacional privado es especialista en arbitrajes con partes estatales y el número de casos de ese tipo que se tramitan es relativamente bajo.

b) Su jurisprudencia muestra gran receptividad hacia la aplicación de reglas de derecho que no emanan del orden jurídico interno o del orden jurídico internacional, como la llamada Lex Mercatoria, cuyo contenido es incierto y que les permiten a los árbitros un amplio margen de interpretación(26).

c) Algunas de esas instituciones tienen cierta preferencia por la internacionalización de los contratos en que un Estado es parte, lo cual lleva a no tener suficientemente en cuenta las particularidades del orden jurídico nacional, por falta de conocimiento o por una actitud dogmática de algunos árbitros.

Entre un arbitraje especializado, como el del Ciadi, y uno comercial internacional privado le resulta más conveniente al Estado adoptar el primero, por:

a) La problemática estatal puede ser tomada más fácilmente en cuenta.

b) Este arbitraje está más familiarizado con los diferendos con partes estatales.

c) El procedimiento delimita de manera más rigurosa las reglas de derecho aplicables, lo cual evita interpretaciones vagas.

d) Parece que el derecho nacional es más tenido en cuenta.

e) Ciertos recursos contra las sentencias son permitidos —aclaración, revisión o anulación de laudos—.

Sin embargo, han sido señalados varios problemas con respecto al procedimiento y a la práctica del Ciadi y de los arbitrajes inversionista-Estado, como por ejemplo: la necesidad de establecer recursos de apelación contra las sentencias, la gestión en la práctica de los casos en que se confunden reclamaciones contractuales y las reclamaciones resultantes del tratado sobre inversiones, la amplitud de la definición de inversión, los procesos paralelos al arbitraje del Ciadi sobre un mismo caso y la cosa juzgada(27).

6. Conclusión.

Aunque numerosos, los tratados bilaterales sobre inversión extranjera no constituyen la única fuente del derecho internacional de las inversiones. Por la variedad de sus fuentes y la ausencia de reglas convencionales multilaterales, este derecho es complejo y requiere de técnicas de interpretación rigurosas del derecho internacional público y del derecho interno. Por estas razones, no debe confundirse con el “derecho anacional”, surgido de la jurisprudencia del arbitraje comercial internacional privado.

Aunque en la práctica de las empresas inversionistas, el número de inversiones que dan lugar a un diferendo judicial nacional o internacional es mínimo con respecto al volumen de operaciones de inversión que se realizan en el mundo todos los días, el riesgo judicial de los Estados ha aumentado y exige una política jurídica activa y coherente.

El arbitraje inversionista-Estado ante centros especializados de arbitraje, como el del Ciadi, es preferible al arbitraje comercial internacional privado. No obstante, el procedimiento del Ciadi requiere mejoras. Además, al ser una instancia creada a favor de los inversionistas, el Estado receptor de la inversión no debe descartar la utilización de otros mecanismos como la negociación directa, la mediación, las comisiones de reclamaciones mixtas, la Corte Internacional de Justicia o los tribunales arbitrales ad hoc entre Estados, los cuales pueden permitirle al Estado manejar más fácilmente su riesgo judicial.

La mejor jurisdicción para los procesos contenciosos sobre inversión extranjera será aquella que permita una aplicación equilibrada del derecho nacional y del derecho internacional y que evite los excesos que tiene la autonomía de los árbitros para determinar e interpretar la ley aplicable, los cuales son generadores de incertidumbre para ambas partes.

(1) El presente artículo es una versión ampliada de la conferencia dictada por el autor en el Seminario Internacional sobre Arbitraje de Inversión —la Protección Previa y Posterior—, realizado los días 19 y 20 de octubre del 2006 en la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en el presente escrito son exclusivamente atribuibles al autor.

(2) Un ejemplo que ilustra la política jurídica de los Estados europeos es la negociación de la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Ofertas Publicas de Adquisición (OPA), adoptada el 21 de abril del 2004. Esta normativa establece los principios básicos sobre las OPA que los Estados miembros de la Unión Europea deben incorporar en sus legislaciones nacionales. La negociación duró 20 años y fueron tantos los intereses nacionales defendidos y sopesados que varias cláusulas son opcionales. Al respecto, véase: A map of Europe after the Takeover Directive. En: International Financial Law Review, julio del 2006, pp. 26-30.

(3) Véase: Virally, M. Reflexiones sobre la política jurídica de los Estados. En: El Devenir del Derecho Internacional, Fondo de Cultura Económica, México: 1997, p. 139.

(4) El derecho de las inversiones es una rama del derecho internacional público. Sin embargo, en estos momentos comienza a nacer un derecho nacional en esta materia. Por otra parte, en cierta jurisprudencia y doctrina del arbitraje comercial internacional existe la tendencia a tratar temas como: las inmunidades del Estado, las reglas de la protección diplomática y las facultades contractuales de los entes públicos a la luz de reglas anacionales que no provienen de ningún orden jurídico establecido. Véase: Bernardini, P. Arbitrage international et règles de droit a-nationales. En: Bulletin de la Cour d´Arbitrage de la CCI, vol. 15/N 2, 2º semestre, 2004, p. 68.

(5) Sornarajah, M. The international law on foreign investment. Cambridge University Press, 2ª ed., Cambridge: 2004, p. 18.

(6) Sin embargo, es dentro del marco del derecho nacional sobre inversiones y del derecho nacional en general donde las empresas inversoras realizan la inversión. El derecho internacional de las inversiones adquiere una relevancia, en casos de controversias legales elevadas a una instancia internacional.

(7) Fuera de las regulaciones relacionadas con el derecho de la guerra (1889 y 1903), el derecho sobre plataforma submarina continental (1958), el derecho diplomático (1961) y consular (1963) y el derecho de los tratados (1969), son raros los tratados creadores de reglas materiales que obliguen a todos los Estados.

(8) “... quelle que soit la quantité de traitées conclus, il leur sera impossible de couvrir l´intégralité des domaines intéressant les relations internationales des Etats. Pour l´essentiel, les traites n´apporteront jamaisque des réponses a des questions ponctuelles. Les normes coutumières, elles, couvriront les nombreux interstices laissés par des traites se raccordant peu entre eux, soit au niveau des parties contractantes, soit au niveau des matières traitées”—Karagiannis, S. La multiplication des juridictions internationales: un système anarchique? En: La Juridictionnalisation du Droit International, Société Française pour le Droit International, Pédone, París: 2003, p. 91—.

(9) Una descripción de cómo Estados Unidos ha impulsado los tratados bilaterales o regionales en los últimos tiempos para hacerlos la principal fuente de derecho internacional sobre inversiones, así como de los matices de esta política jurídica, se puede apreciar en: Murphy, J.F. The United States and the rule of law in interational affairs. Cambridge University Press, Cambridge: 2004, pp. 25 y ss.

(10) “... los tratados pueden ser interpretados ya sea como confirmación de normas consuetudinarias existentes, o como creación de nuevas normas, limitadas solo a las relaciones entre los Estados contratantes; en este sentido, solo una indagación sobre la opinio juris ac necessitatis, investigación orientada a establecer si los Estados contratantes han entendido el vínculo contractual en el primer o en el segundo sentido puede permitir o excluir la utilización de toda una serie de tratados como prueba de la existencia de una norma consuetudinaria” —Conforti, B. Derecho internacional. Editorial Zavalia, Buenos Aires: 1995, p. 52—; “Depending on their form and substance, international instruments may give effect to, specify or supplement customary law, they may replace or derogate from it, and they may help create new rules” —United Nations. Trends in international investment agreements: an overview. Unctad Series, 1999, p. 39—.

(11) “... the general rule is that treaties and custom have equal weight, with priority being accorded to the later in time. Also, certain kind of treaties, specially multilateral treaties, may lay down broad rules of conduct for states generally and thereby serve as part of the customary international law process” —Murphy, ob. cit., p. 25—; “Given the need for economic development for developing countries, the present increasing trend of adoption of BITs may continue in the foreseeable future.But, in the absence of consistent state practice, it can hardly be said that BITs create customary international law despite the fact that there is some degree of uniformity in general principles which obviously creates usages in this area” —Al Faruque, A. Creating customary international law through bilateral investment treaties: a critical appraisal. En: Indian Journal of International Law, abril-junio del 2004, p. 318—.

(12) Es de interés anotar el caso ELSI —Estados Unidos v. Italia—, fallado por la Corte Internacional de Justicia el 20 de julio de 1989. En el proceso, Estados Unidos indicó la violación por parte de Italia de un tratado de amistad, comercio y navegación firmado en 1948 y un perjuicio causado a la sociedad Raytheon-Elsi S.p.A. Al fallar a favor de Italia, la Corte abordó, entre otros, el tema de la facultad de derogar una regla consuetudinaria internacional sobre la protección diplomática —la del agotamiento previo de los recursos internos—, a través de un tratado.

(13) Otro ejemplo es el de las resoluciones sobre responsabilidad internacional del Estado e indemnización por daños que Estados Unidos propuso a los otros Estados miembros de la Unión Panamericana durante las conferencias interamericanas celebradas entre 1889 y 1936, especialmente la séptima, las cuales nunca fueron aceptadas. Al respecto, véase: Conferencias internacionales americanas (1889-1936). Recopilación de tratados y otros documentos. Dotación Carnegie para la Paz Internacional, Washington: 1938, p. 546.

(14) Véanse los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre protección diplomática, inmunidades del Estado y responsabilidad internacional del Estado. Sobre este último tema: The International Law Commission’s articles on State responsibility, introductions, text and commentaries. Cambridge University Press, 2002.

(15) Gómez-Robledo Verduzco, A. Especificidad de principios jurídicos internacionales en un orden económico. En: Temas Selectos de Derecho Internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, México: 1994, pp. 149-165; García-Amador, F.V. El derecho internacional del desarrollo. Civitas, Madrid: 1987.

(16) Véase un amplio análisis de este proyecto en: Société Française Pour Le Droit International. Un accord multilatéral sur l’investissement: d’un forum de négociation à l’autre. Pedone, París: 1999. Sobre los motivos que llevaron a que se frustrara la firma de este tratado, véase: Sornarajah, ob. cit., pp. 29l-296.

(17) De hecho, existe una buena cantidad de instrumentos internacionales sobre inversiones. Véase una lista, desde 1948 hasta 1999, en: United Nations, ob. cit., pp. 94 y ss.

(18) Escarra, J. La Chine et le droit international. Pedone, París: 1931, p. 39.

(19) Pérez-Vera, J. La doctrina y la cláusula Calvo en el derecho internacional, su evolución y práctica. En: Derecho Internacional de los Negocios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2003, pp. 231 y ss.

(20) Por ejemplo, los Tribunales de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, creados en 1981, de conformidad con los Acuerdos de Argelia, después de la caída del Shah. Así mismo, las Comisiones Mixtas México-Estados Unidos, creadas en 1923 después de la nacionalización del petróleo por el Gobierno mexicano. A este respecto, véase: Díaz, L.M. (compilador). México y las comisiones internacionales de reclamación. Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. I, México: 1983. También existieron comisiones de reclamaciones entre Venezuela, Francia y Gran Bretaña en 1985.

(21) Aunque este sistema de la protección diplomática funcionó casi sin interrupción hasta los años 50, cuando comenzó a perder vigencia, recientemente se han sometido ciertas controversias a consideración de la Corte Internacional de Justicia.

(22) Manciaux, S. Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d´autres Etats —trente années d´activité du Cirdi—. Université de Burgogne-CNRS, París: 2004, p. 20.

(23) Deben mencionarse dos arbitrajes ad hoc entre empresas extranjeras y el Estado griego en 1928 y 1930 y otro contra el etíope, en 1929. La tendencia se intensificó a partir de 1950 con el arbitraje ad hoc entre Lena Goldfields Ltd. contra la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.

(24) Sobre este tema, en el derecho y la práctica colombiana, véase: Pérez-Vera, J. La pratique colombienne des contrats d´Etat. Tesis de doctorado en la Universidad de París II, 1993.

(25) El nuevo modelo de tratado bilateral de promoción y de protección recíprocas de inversiones, propuesto a otros Estados por el Gobierno estadounidense desde el 2004 como base de negociación, contiene una definición de costumbre internacional aceptada por las partes, lo cual limita la interpretación de la costumbre internacional por fuera del instrumento. Véase: Julliard, P. Le nouveau modèle American de traite bilatéral sur l´encouragement et la protection réciproques d´investissements. En: Annuaire Français de Droit International, 2004, p. 674.

(26) La Lex Mercatoria ha sido criticada con vehemencia por diversos autores. Por ejemplo, Sornarajah dice “There are no objective criteria by which de principles of this so-called legal system can be identified and no benchmark by which it could be tested except its acceptance by a select group of European arbitrators and scholars who promote it through their incestuous writings” —Sornarajah, ob. cit., pp. 431 y 432—. Véase, además: Antoine Kassis, A. L´autonomie de l´arbitrage commercial international. L´Harmattan, París, pp. 393-438.

(27) Las primeras experiencias del sistema de arbitraje previsto en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte pueden verse en: Legum, B. Lessons learned from the Nafta: the new generation of U.S. investment treaty arbitration provisions. En: Icsid Review, vol. 19, Nº 2, otoño del 2004, pp. 344-356. Respecto de las propuestas de cambios al procedimiento de los arbitrajes Ciadi hechas por el ministro de justicia de Argentina, puede verse: Globalización, estatidad y derecho. En: Estado y Globalización – El Caso Argentino, Rubinal Culzoni Editores, Buenos Aires: 2005, pp. 146-149. Sobre procesos paralelos al arbitraje y confusión entre reclamaciones resultantes del tratado y reclamaciones contractuales, véase: Cremades, B. y Lew, J.D.M. (editores). Parallel State and arbitral procedures in international arbitration. ICC Dossiers, París: 2005 y Ben Hamida, W. L´arbitrage transnational face à un désordre procédural: la concurrente des procédures et les conflits des juridictions. En: Ou va le Droit de l´Investissement? Pedone, París: 2006, pp. 195 y ss.