La prevención del lavado de activos como una política de buen gobierno corporativo, necesaria para evitar los efectos de la lista Clinton en Colombia(*)

Revista N° 32 Jul.-Sep. 2010

Francisco José Sintura Varela 

Ex vicefiscal General de la Nación, Fiscal General de la Nación (E), 

Profesor de la Universidad del Rosario (Colombia) 

Sumario

La prevención del lavado de activos o blanqueo de capitales, es una de las prioridades dentro de las políticas de buen gobierno corporativo, especialmente en el sistema financiero. El presente artículo ofrece una serie de recomendaciones no solo jurídicas, sino prácticas, a efectos de contrarrestar la utilización del sector financiero como un instrumento para efectuar lavado de dinero, y de igual forma aborda de manera magistral las implicaciones de la lista Clinton en Colombia, con el fin de prevenir sus efectos especialmente en el torrente financiero. 

Temas relacionados

Derecho penal especial; lavado de activos; blanqueo de capitales; buen gobierno corporativo. 

Introducción

La prevención del riesgo de lavado de activos en la actividad comercial es una política de buenas prácticas comerciales, imprescindible en el mundo globalizado y de indiscutible incorporación en el código de buena conducta de los empresarios y comerciantes, en el entendido que en el mundo actual, sí es necesario conocer con quién se hacen negocios, que antes no era una preocupación tan relevante.

El trabajo que se aborda no constituye una revisión de los aspectos jurídicos de la norma penal, sino de aquellos administrativos y de orden comercial que le dan sustento, en cuanto su debido cumplimiento evita el riesgo de exposición a una investigación criminal por conductas activas o de omisión, que pueden sancionarse en atención a la posición de garante que asumen los empresarios o comerciantes, por los cursos de acción o de peligro que se ocasionen cuando debiendo haber observado un régimen preventivo, no lo hacen de manera consciente o por omisión del deber objetivo de cuidado. Igualmente, contiene recomendaciones importantes para iniciar un proceso preventivo en las empresas no vigiladas por autoridades de supervisión y control, que conduzca a edificar una cultura de prevención y de administración del riesgo de lavado de activos.

En el marco teórico asumimos como concepto fundamental, que el lavado de activos(1) o blanqueo de capitales, es el proceso delictivo de ocultamiento de activos o de recursos provenientes de actividades ilegales y los subsiguientes actos de simulación para darles apariencia de legalidad y ocultar su origen.

Inicialmente se asoció el fenómeno del lavado de activos al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, por cuanto la Convención de Viena de 1988 contra el narcotráfico, obligaba a los países miembros a la tipificación autónoma de este delito en sus legislaciones internas(2). Sin embargo, es una actividad propia de la delincuencia organizada, que extiende sus alcances a otras modalidades como el tráfico de insumos químicos, de órganos humanos, de inmigrantes, de materiales nucleares, a la trata de personas, el contrabando, la corrupción, el secuestro, el terrorismo, la extorsión, etc.

El lavado de activos que en la legislación penal colombiana se ubica dentro de aquellos delitos que tutelan el orden económico y social como bien jurídico materia de protección, sanciona la sola probabilidad de lesión o de daño, en cuanto el legislador entiende que es necesario intervenir tipificando una conducta que supone un riesgo, sin necesidad de esperar a que este se concrete, en la medida en que la sociedad actual en la que vivimos tiene al lavado de activos como una conducta, además, asociada a varias formas de criminalidad organizada.

No es necesario por tanto, acreditar una vulneración efectiva del orden económico y social, considerado como el conjunto de instrumentos de que está dotado el Estado para regular su intervención conforme con los lineamientos de la constitución económica, sino la sola puesta en peligro; y ello ocurre, porque desde sus orígenes, la teoría del delito se edificó desde la perspectiva de los delitos de lesión, y el lavado de activos es de aquellos llamados de peligro, frente a los que no hay un resultado lesivo sensorialmente perceptible, sino una amenaza concreta o, cuando menos hipotética, de vulneración al bien jurídico tutelado por la norma penal. Su tipificación como delito de peligro, es pues, resultado de la actual situación de “objetiva inseguridad”, que obliga al legislador a intervenir antes de que una lesión al interés jurídico se concrete.

La ley presume de derecho que la realización de cualquiera de las conductas descritas por el artículo 325 del Código Penal colombiano, genera un riesgo, un peligro “hipotético”, ya que al definirse la conducta en cada uno de los verbos rectores que la integran, es necesario, además que esta resulte idónea para ocultar o encubrir el origen ilícito de los recursos.

La legislación preventiva

Atendiendo al proceso de ocultamiento que se realiza en una operación de lavado de activos, la regulación preventiva o prudencial de origen administrativo(3), se endereza a la obligatoriedad del establecimiento de controles exhaustivos en la fase previa de colocación de los recursos en el circuito económico, en orden a que la detección de la operación se realice antes de que se concrete el resultado, para evitar que el peligro se materialice en la lesión al bien jurídico que la ley penal protege. La detección misma de la operación constituye ciertamente el reto más importante en la tarea de persecución criminal, por cuanto tal detección solo puede lograrse cuando se cuenta con toda la información necesaria para poder llevar a cabo una valoración completa de contexto de la que inicialmente carecen las autoridades.

En el caso colombiano, la constitucionalidad del régimen que impone a las entidades financieras la obligación de adoptar costosos sistemas de prevención, se basa en que existen valores superiores cuya protección y realización constituye un deber de todos los ciudadanos. Sobre este particular ha sostenido la Corte Constitucional que:

“Uno de los pilares fundamentales está constituido por el trabajo. La Constitución reconoce y ampara la propiedad obtenida con base en el mérito y el esfuerzo que el trabajo implica, y se lo desestimula en alto grado si se admitiera, que sin apelar a él, de modo fácil, por fuera de escrúpulos y restricciones, puede obtenerse y acrecentarse el patrimonio familiar. Lo propio tiene que afirmarse de la libertad de empresa, de la actividad económica y de la iniciativa privada, aseguradas dentro de nuestro sistema dentro de los límites del bien común y bajo el supuesto de las obligaciones y los compromisos que implica su función social. La industria, el comercio, la producción agrícola y ganadera, la intermediación financiera, la gestión empresarial en sus diversas modalidades, razonable y lícitamente ejercidos, son factores de desarrollo que la Constitución protege, y fuente legítima de progreso y bienestar para quien se ocupa de ellos. En cambio, el montaje de empresas delictivas, la ejecución de actos con objeto ilícito, el saqueo del tesoro público, el negocio basado en la corrupción, la ganancia obtenida en abierta oposición a los valores jurídicos y éticos que la comunidad profesa con extraños al orden constitucional, atentan contra él y conspiran gravemente contra la pacífica convivencia y contra el bien común y privado, por lo cual no pueden acogerse a sus garantías ni contar con su protección”(4).

La legislación colombiana en materia de prevención del lavado de activos se inspira, como ocurre con las demás legislaciones universales en la materia, en recomendaciones sustanciales provenientes de varios organismos internacionales entre los que se destacan, las cuarenta recomendaciones del Grupo de Acción Financiera FATF-GAFI(5), así como las contenidas en la Convención de Viena de 1988, y el reglamento modelo de la Cicad, denominado “Reglamento modelo sobre delitos de lavado de activos relacionados con el tráfico ilícito de drogas, y otros delitos graves” (versión actualizada 2005)(6), el cual sirve actualmente, como guía para aquellos Estados que estén en proceso de establecimiento o reforma de la legislación en materia de control de lavado de activos y financiación del terrorismo. En lo fundamental, el reglamento modelo propuesto por la Cicad sigue la misma línea de los demás instrumentos internacionales sobre la materia, tales como las recomendaciones del FATF-GAFI, las recomendaciones del Comité de Basilea o las diferentes convenciones de la ONU. En consecuencia, este reglamento también insiste en la necesidad de tipificar el lavado de activos como delito autónomo, de adoptar medidas eficientes y eficaces para la incautación, decomiso o embargo de los bienes de origen ilícito, y de establecer acuerdos o convenios adecuados para la cooperación judicial internacional, entre otros.

Sin perjuicio de la importancia de los instrumentos anotados, resulta necesario citar también las recomendaciones contenidas en el documento sobre “debida diligencia con la clientela de los bancos” BCBS(7) en materia de políticas claras para la aceptación de clientes, frente a aquellos que podrían representar un riesgo mayor al promedio, tomando en cuenta “factores tales como los antecedentes del cliente, su país de origen, si ocupa un puesto relevante en el sector público o privado, las cuentas vinculadas, actividad de negocios u otros indicadores de riesgo”(8). Se entiende entonces que lo recomendable es que las empresas definan perfiles de riesgo de los clientes, de manera que cuanto mayor sea el perfil de riesgo del cliente, mayor deberá ser el control y la diligencia para su vinculación a la entidad, asegurándose de no realizar negocios con personas que insistan en el anonimato, que se rehúsen a suministrar la información necesaria para su identificación a satisfacción de la entidad, o que hayan suministrado información o documentación falsa o inexacta. También recomiendan el seguimiento continuo de la actividad de los clientes, al punto de poder identificar aquellas transacciones que se salen del patrón de normalidad, por ejemplo mediante la fijación de límites o rangos de normalidad para las diferentes operaciones, y la clasificación de los clientes en categorías de acuerdo con ellos. Así mismo, identificar las cuentas de alto riesgo mediante criterios tales como el país de origen, la procedencia de los fondos, el tipo de transacciones, etc.

Cabe también citar igualmente, el documento titulado “Initiatives by the BCBS, IAIS and IOSCO to combat money laundering and the financing of terrorism(9), el cual contiene una serie de recomendaciones para la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo en los diferentes sectores representados por cada una de estas organizaciones: bancario, asegurador y bursátil. El escrito proporciona una mirada global a los estándares comunes en materia de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo y estudia para cada sector la relación entre las instituciones y sus clientes, enfocándose en los productos y servicios que son especialmente vulnerables al lavado de activos o a la financiación del terrorismo(10).

Sin pretender ser exhaustivos, huelga advertir también, que el comité de ministros de la Unión Europea aprobó y abrió a firmas en noviembre de 1990, la Convención del Consejo de Europa sobre blanqueo de capitales, investigación, incautación y decomiso de los productos del delito, la cual entró en vigor en septiembre de 1993. Este documento fue actualizado mediante la convención del 16 de mayo de 2005, aprobada en Varsovia, mediante la cual se complementaron las medidas para prevenir el lavado de activos con otras destinadas a combatir la financiación del terrorismo, en aplicación de lo previsto en la Convención de la ONU para la Supresión del Financiamiento del Terrorismo de 1999(11).

Siguiendo la línea de las recomendaciones del FATF-GAFI y de las diferentes convenciones de la ONU, la sección primera del capítulo tercero de la Convención del Consejo de Europa reitera la necesidad de que los Estados adopten en su legislación interna normativas que tipifiquen el lavado de activos y la financiación del terrorismo como delitos autónomos. Igualmente, insta a las partes a adoptar mecanismos que permitan: a) el decomiso de bienes de origen ilícito o de bienes utilizados para la comisión de delitos, b) el congelamiento, avalúo y confiscación de tales bienes; c) la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas involucradas en esos delitos; y d) la implementación de técnicas apropiadas de investigación. Adicionalmente, el capítulo IV de esta convención contiene también disposiciones relacionadas con la obligación de adoptar medidas eficaces y eficientes para la cooperación internacional en materia de asistencia judicial recíproca para intercambio de evidencias y ayuda en la investigación, y para la confiscación de bienes.

Frente a la regulación preventiva, la sección segunda del capítulo tercero de la convención establece una serie de medidas importantes para el control del lavado de activos y la financiación del terrorismo en el sector financiero. El artículo 12 prescribe que los Estados deben adoptar legislaciones que permitan la creación de unidades de inteligencia financiera (Financial Intelligence Unit - FIU), asegurándose que estas tengan acceso oportuno a la información financiera, administrativa y jurídica que requiera para el cumplimiento de sus funciones, incluyendo el análisis de los reportes de operaciones sospechosas. Complementariamente, el artículo 13 dispone que los Estados deben adoptar un régimen doméstico completo para la supervisión y regulación bancaria en materia de prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo e incluir como mínimo lo siguiente:

1. Exigir a las personas naturales o jurídicas vinculadas a actividades especialmente expuestas al riesgo de lavado de activos que establezcan y verifiquen la identidad de sus clientes, y en caso de ser necesario la de los beneficiarios finales de sus operaciones. A tal efecto, es necesario imponer a estas personas la obligación de conducir sus negocios con la debida diligencia frente a sus clientes, tomando siempre en cuenta la necesidad de gestionar y reducir el riesgo de lavado de activos al que se encuentran expuestas.

2. Exigir a las personas naturales o jurídicas vinculadas a actividades especialmente expuestas al riesgo de lavado de activos, que reporten las operaciones sospechosas de ser constitutivas de lavado de activos. Esta obligación de reporte debe estar sujeta a salvaguardas para la persona o entidad que reporta, a efectos de que las medidas sean eficaces.

3. Exigir a las personas naturales o jurídicas vinculadas a actividades especialmente expuestas al riesgo de lavado de activos, que conserven registros sobre la identidad y las operaciones de sus clientes, que capaciten adecuadamente sus empleados en materia de prevención de este tipo de actividades delictivas, y que adopten políticas y procedimientos ajustados al tamaño y naturaleza de su negocio para la gestión de los riesgos a que se encuentran expuestos.

4. Prohibir a las personas naturales o jurídicas vinculadas a actividades especialmente expuestas al riesgo de lavado de activos, que informen a sus clientes el hecho de que alguna de sus operaciones haya sido reportada como sospechosa.

5. La medidas necesarias para asegurarse que las personas naturales o jurídicas vinculadas a actividades especialmente expuestas al riesgo de lavado de activos sean efectivamente monitoreadas y supervisadas por las autoridades, de modo que, se garantice el cumplimiento de las normas sobre prevención adoptadas en la legislación interna.

6. Complementariamente, los Estados Parte deben adoptar en su legislación interna normas para controlar el tránsito de dinero en efectivo y de instrumentos negociables al portador a través de sus fronteras.

La regulación administrativa adoptada en Colombia como obligatoria para las entidades vigiladas, en términos bien generales, tiene entonces relación con los siguientes aspectos:

• Identificación y conocimiento del cliente.

• Monitoreo continuo de cuentas y transacciones.

• Registro, conservación y reporte de operaciones sospechosas.

• Controles y supervisión.

• Códigos de conducta.

• Cooperación entre supervisores y otras autoridades competentes.

No puede ocultarse que la legislación colombiana en materia de prevención del lavado de activos es quizá la más completa a nivel universal, producto de un activismo reglamentario que ha sido la consecuencia de vivir toda suerte de tipologías del delito cuya descripción, sino completa, es por lo menos ilustradora en los anales de las entidades encargadas de orientar la política estatal de lucha contra esta forma de delincuencia organizada, particularmente la unidad de información y análisis financiero del Ministerio de Hacienda y Crédito Público(12).

Los primeros esfuerzos por edificar un régimen normativo de prevención se acuñan en procesos autorregulatorios realizados desde la Asociación Bancaria en un momento en el que no existía norma jurídica alguna que hiciera imperativo dicho régimen. Justamente, el día 21 de octubre de 1992, casi un año antes de que la Convención de Viena de 1988 fuera incorporada a nuestro ordenamiento jurídico(13), la junta directiva de la Asociación Bancaria de Colombia aprobó el acuerdo sobre el papel del sistema financiero en la detección, prevención y represión del movimiento de capitales ilícitos, con el cual el sistema financiero colombiano pretendía ponerse a la altura del “reto formidable”(14) al que tendría que dar respuesta de allí en adelante(15). En lo atinente al deber de reportar operaciones sospechosas, este acuerdo contiene ya los primeros vestigios de lo que luego sería esta obligación, toda vez que en él se establece el compromiso de colaborar “con las autoridades judiciales y de policía nacionales responsables de la investigación y represión de delitos mediante el suministro de información por estos requerida, así como de la realización de operaciones sospechosas, con base en parámetros previamente establecidos”(16).

Exactamente un mes después de esta iniciativa privada, esto es el 20 de noviembre de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1872 que en lo sustancial, recoge los instrumentos de auto-regulación ya comentados y adiciona varias de las recomendaciones del reglamento modelo de la Cicad(17). Para diciembre de ese mismo año, sobrevino la reglamentación del Decreto 1872, lo cual se llevó a cabo mediante la Circular Externa 75 emitida por la Superintendencia Bancaria, cuyo contenido desarrolla los aspectos generales de las recomendaciones de la Cicad.

El año siguiente, 1993, fue sin duda uno de los más importantes que haya visto el país en la lucha contra la delincuencia organizada y especialmente contra el lavado de activos a través del sistema financiero. En primer lugar, en ese año tuvo lugar la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas(18). Pero además, también las normas relativas a la prevención de actividades delictivas contenidas en el Decreto 1872, fueron incluidas en el capítulo XVI del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual contiene en sus artículos 102 a 107, las disposiciones fundamentales sobre las cuales se elabora e interpreta en la actualidad, todo el régimen general de prevención de lavado de activos en el mercado financiero y en otros mercados a los que se ha hecho extensible esa regulación.

En lo específicamente atinente al deber de reportar operaciones sospechosas, el literal d) del numeral 2.º del artículo 102 del Decreto 663, reproducía el mandato contenido en el literal d) del artículo 2.º del Decreto 1872, por lo que las disposiciones contenidas en la Circular Externa 75 de 1992 continuaron vigentes. Por su parte, en lo que hace a la obligación de hacer reportes periódicos de operaciones en efectivo —ya no sospechosas—, su reglamentación fue excesivamente dispendiosa desde el punto de vista operativo para la Superintendencia Bancaria, y de ello dan cuenta las tres intervenciones que mediante las circulares 15, 19 y 52, tuvo que realizar la entidad, para alcanzar una regulación razonablemente satisfactoria. La adecuada recopilación y procesamiento de la voluminosa información remitida por las entidades financieras significó para la superintendencia un reto de significativas proporciones, y para ello debió intentar diversas regulaciones frente a aspectos como: diseño de formularios para remisión de información, categorías o clases de operaciones, formas de envío de la información, plazos para recibir la información, presentación de la información relativa a operaciones en divisas, etc. Mas sin embargo, y haciendo abstracción de las dificultades anotadas, puede decirse que 1993 es el año en que la práctica de reportar operaciones inicia su funcionamiento, en el marco regulativo emitido por la Superintendencia Bancaria(19).

Pese al avance que suponía esta regulación, ella no era suficiente para atender la necesidad de profilaxis criminal de la sociedad colombiana, pues esta normatividad se encuentra particularmente entroncada en la legislación financiera, por lo que desde la Ley 190 de 1995, se realizaron los primeros esfuerzos por tipificar de manera autónoma en la legislación penal, el lavado de activos.

Paralelamente se avanzó en la legislación administrativa y fue así como con las circulares externas 71, 72 y 74, se reguló la manera como debía cumplirse la obligación de conocimiento del cliente por parte de las instituciones financieras, y con las circulares externas 75 y 80, se instrumentó la prevención del lavado de activos en el mercado fiduciario y en el mercado de bonos, respectivamente.

No pasó mucho tiempo antes que se advirtiera la existencia de una dificultad derivada de la excesiva proliferación de normas, y se desarrollara una conciencia institucional acerca de la necesidad de recopilar toda esa legislación en un solo cuerpo. Con este propósito, la Superintendencia Bancaria reunió en el capítulo XI de la Circular Básica Jurídica 7 del año 1996, lo relativo a la regulación prudencial en materia de lavado de activos, particularmente en relación con los mecanismos de conocimiento del cliente, conocimiento del mercado, control y reporte de operaciones y capacitación, así como también, los instrumentos de control obligatoriamente adoptables por las instituciones financieras, tales como los códigos de conducta, manuales de procedimientos, oficial de cumplimiento, sistemas de manejo de información, etc.

La regulación contenida en la Circular Básica Jurídica 7 se convirtió en el principal punto de referencia para la definición y delimitación de los sistemas integrados para la prevención del lavado de activos (Sipla), cuya adopción se hizo obligatoria para todos los intermediarios de los mercados financiero, cambiario, asegurador y bursátil(20). Esta normatividad se mantuvo intacta(21) hasta el año 2003, año en el que se modifica el esquema hacia un modelo de administración del riesgo de lavado de activos (SARLAFT), siguiendo las recomendaciones del Comité de Basilea II.

Para el año 1997, era ciertamente mucho lo que se había avanzado en materia de prevención del lavado de activos y su regulación administrativa, sin embargo, no se habían atendido en debida forma los compromisos internacionales adquiridos con la aprobación de la Convención de Viena de 1988, en tanto que la Ley 190 no había tipificado de manera autónoma el delito de lavado de activos, limitándose a criminalizarlo como una forma agravada de la receptación mediante la modificación del artículo 177 del Decreto-Ley 100 de 1980 (Código Penal entonces vigente). Para esta época era ya claro que la penalización del lavado de activos como una forma de receptación era en todo caso inconveniente, pues en primer lugar el artículo 177 del Código Penal vigente sancionaba el ocultamiento del origen ilícito de recursos limitándolo a aquellos casos distintos de los concursos de delitos, lo cual “impedía la aplicación del concurso entre el delito del cual proviene el producto ilícito (extorsión, narcotráfico, secuestro, etc.), con el tipo de lavado de activos (receptación en este evento), resultando entonces muy benigna la sanción”(22). Y en segundo lugar, porque la falta de diferenciación entre el lavado de activos y la receptación impedía al Estado dar una respuesta punitiva diferente a cada uno de estos fenómenos criminales, lo que había degenerado en la excesiva punibilidad del delito de receptación común, por virtud del aumento de los marcos sancionatorios que la Ley 190 había consagrado en su afán de prevenir el lavado de activos.

Para atender esas deficiencias, con la Ley 365 de 1997 se introdujeron en el Código Penal cuatro nuevos artículos que penalizaban el lavado de activos con sus circunstancias agravantes y el delito de omisión de control, actualmente vigentes. Posteriormente, con la Ley 526 de 1999 que creó la Unidad de Inteligencia Financiera o UIAF y se introdujo una modificación al literal d) del numeral 2.º del artículo 102 del Decreto 663 de 1993, en el sentido que los reportes de operaciones sospechosas ya no se dirigirían a la Fiscalía General de la Nación, ni a los organismos con funciones de policía judicial designados por ella, sino a la UIAF como organismo técnico y especialmente dotado con capacidad para analizar, sistematizar y procesar esa información. De igual manera, y para el adecuado cumplimiento de sus funciones, la Ley 526 dispuso que la UIAF podría ser dotada de manera transitoria de funciones de policía judicial, lo que tendría una doble consecuencia: de un lado, que las evidencias recolectadas por esta unidad durante el curso de aquellas investigaciones en las que fuera dotada de aquellas facultades, tendrían pleno valor como pruebas dentro de los procesos penales; y de otra parte, que los funcionarios de la unidad encargados de las investigaciones podrían actuar revestidos de una autoridad especial, que les facilitaría la consecución de un mayor volumen de elementos de prueba.

Finalmente, el último gran paso dado en la lucha contra el lavado de activos en el mercado financiero consistió en una reestructuración y complementación de la regulación contenida en el capítulo XI de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996 de la Superintendencia Bancaria de la época, efecto para el cual se emitió la Circular Externa 25 de 2003, la que posteriormente fue modificada en algunos aspectos puntuales por la Circular Externa 34 de 2004, normatividad toda esta inscrita en el esquema de control formulado desde el Comité de Basilea I basado en listados de pruebas y su verificación.

No obstante, con las recomendaciones del año 2004 del Comité de Basilea II, la orientación de la prevención es hacia el manejo del riesgo de materialización de un evento de lavado de activos, por lo que pasamos de un sistema de chequeo de operaciones, hacia uno de administración del riesgo de lavado de activos, de la misma manera como se administra el riesgo de liquidez o de crédito en una entidad del sector financiero.

En Colombia, ello obligó a la expedición de la actual Circular Externa 22 del 19 de abril de 2007(23), emitida por la nueva Superintendencia Financiera(24) que sustituye el Sistema de Prevención de Lavado de Activos (Sipla) al que anteriormente estaban obligadas a adoptar las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la extinta Superintendencia Bancaria, el cual estaba fundado en los criterios de supervisión de entidades financieras recomendados por el Comité de Basilea I, relacionados fundamentalmente con la verificación del cumplimiento de estándares y normas para minimizar los riesgos de mercado, de crédito y de liquidez en función del perfil del riesgo de la entidad y la relación rentabilidad-riesgo. Ahora las entidades vigiladas están obligadas a adoptar un nuevo Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT)(25) estructurado bajo las recomendaciones del Comité de Basilea II (2004-2006), el cual se fundamenta en criterios de control y administración de los diferentes riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades financieras, y entre los cuales se halla el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo(26).

No obstante lo exhaustivo de la regulación administrativa dirigida a la prevención del lavado de activos en el sistema financiero, cambiario, bursátil y asegurador, la normatividad se ha hecho extensiva y obligatoria frente a otras áreas de la actividad económica y, así hoy también, se encuentran obligados por estas reglas de prevención los sectores de comercio exterior, cooperativo, del mercado inmobiliario, del transporte de valores, casinos y juegos de azar, entre otros.

Como se aprecia, la obligatoriedad en el establecimiento de procedimientos de prevención en las actividades comerciales e industriales se viene extendiendo vertiginosamente y llegará el momento en que todas las sociedades que intervienen en el circuito económico se vean compelidas a instrumentar estos procedimientos prudenciales, bajo amenaza de sanción. Por ello, desde ya, aquellos comerciantes que aún no están obligados a adoptar sistemas de prevención o de administración del riesgo de lavado de activos, por razones de prudencia, deben iniciar la práctica de todos o de algunos de los procedimientos que la regulación administrativa ha establecido para el sistema financiero, como una política de buen gobierno corporativo y de buenas prácticas mercantiles, en el entendido que las políticas de buen gobierno corporativo (BGC) procuran, en un todo, transparencia, eficiencia y probidad en el desarrollo de los negocios. Constituyen un presupuesto para obrar competitivamente de forma ética en los mercados de hoy, cada vez más integrados.

El buen gobierno corporativo

El estudio del tema del buen gobierno corporativo (BGC) se originó a principios de la década de los noventa con ocasión de los procesos de privatización en Europa Oriental, pero, es con ocasión de los escándalos de las compañías americanas como Enron y Wordcam y otras como Parmalat, que el asunto adquirió relevancia y llamó la atención de los analistas especializados.

En términos bien generales el BGC(27) está constituido por el conjunto de prácticas comerciales que deben cumplirse en las relaciones entre los administradores sociales y todos aquellos que invierten recursos en la empresa; igualmente, las prácticas que deben observarse con clientes, proveedores, empleados y con los órganos de supervisión y control. Su ejercicio conduce a asegurar la transparencia de la administración social, el mejor uso de los recursos y la probidad de la información financiera y contable.

Por ello, los asuntos que cubre el BGC tienen relación con la vigilancia en la preparación de los estados financieros, la independencia de los auditores, la revisión de las compensaciones para los altos ejecutivos, las formas como los individuos son nominados a las altas posiciones, el manejo de los recursos a disponibilidad de los directores y, las políticas de distribución de dividendos, entre otras, todo ello en procura de un manejo honesto en la administración de las empresas.

Cuando las compañías, sean públicas o privadas, no adoptan políticas de BGC, se producen fallas en su información financiera, abuso de los derechos de las minorías, falta de independencia de los órganos de auditoría y de control interno, contratación de personal no idóneo o, acuerdos restrictivos de la competencia, entre otros.

Hace cinco años, Confecámaras, la agremiación que agrupa a las cámaras de comercio de Colombia, diseñó un modelo de código de buen gobierno corporativo, como una herramienta para las sociedades colombianas, que les permite adoptar estándares internacionalmente reconocidos sobre la forma como deben ser administradas. Tal modelo incorpora principios en materia de i) Derechos de los accionistas, ii) Funciones y responsabilidades de los órganos de dirección, iii) Transparencia e integridad de la información, iv) Grupos de interés o de influencia, v) Conflictos de interés, vi) Reglas relativas a las funciones y actividades del ejecutivo principal, y vii) Reglas sobre administración y resolución de controversias.

A ellas se agregan otras recomendaciones que ordinariamente se formulan en materia de responsabilidad social empresarial, política ambiental, protección de la propiedad intelectual, políticas antisoborno y, finalmente, políticas de prevención y detección del lavado de activos y la financiación del terrorismo, en el entendido que el riesgo de que tales eventos se presenten, produce la posibilidad de pérdida o daño que puede sufrir la empresa, por su propensión a ser utilizada directamente o a través de sus operaciones, como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas, o cuando se pretenda el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.

No es desconocido que las empresas que hoy adoptan principios orientados a la aplicación de buenas prácticas comerciales procuran la construcción colectiva de principios éticos, la promoción de pactos de transparencia e instrumentos de autorregulación, en el entendido que obrar de manera transparente asegura confiabilidad del consumidor y competitividad.

La prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo se convierten entonces en instrumentos de autorregulación para aquellas empresas que no están obligadas por la ley a contar con estándares de protección mínimos y de allí que en el actual estado de cosas, resulte más que conveniente que las empresas no sometidas aún a regímenes obligatorios de protección contra el lavado, acojan por la vía de autorregulación, medidas orientadas a ese propósito, en el entendido que la concreción del riesgo de lavado de activos genera desequilibrios entre los deberes y responsabilidades en cabeza de los órganos de gobierno y produce efectos reputacionales, operativos, legales y de contagio.

La prevención del lavado de activos en las empresas públicas y privadas, constituye también una buena práctica mercantil y una política de buen gobierno corporativo por cuanto que en el mundo de las operaciones comerciales, hoy, es necesario conocer al cliente, conocer su actividad y preguntarse de dónde ha obtenido su dinero la otra persona, preocupaciones que antes no se daban.

Por ello, implementar un Sipla (Sistema Integral de Prevención del Lavado de Activos) o un SARLAFT (Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo) eficaz, depende del examen juicioso que se haga del exacto conjunto de actividades económicas que integran el objeto social de la organización en la cual se va aplicar, y de los procedimientos operacionales específicos que aquella utiliza para el ejercicio de dichas actividades. Esto es, que cada empresa, de conformidad con la naturaleza de las operaciones que realiza en desarrollo del giro ordinario de sus negocios, debe analizar el tipo de sistema que resulta más eficiente para reducir los riesgos de ser empleada en una operación de blanqueo de capitales.

A manera de ejemplo, si una empresa se dedica al negocio de los seguros, debe adoptar un Sipla que considere las operaciones regulares de inversión, tales como la compra de derechos a beneficiarios de pólizas de seguros de vida (mercado secundario de pólizas de seguros de vida a enfermos terminales), o la compra de otros seguros que, bajo ciertas condiciones, ofrecen al inversionista la posibilidad de recuperar las sumas invertidas. En algunos casos, esas inversiones en pólizas de seguros deben cancelarse mediante el pago de sumas de dinero en el exterior, efecto para el cual, además de la inversión, debe llevarse a cabo una operación de compra y transferencia de divisas, las cuales abren la posibilidad de que también se utilicen estos productos para el lavado de activos en fase de colocación. En ese evento, lo que ocurre es que el delincuente paga la inversión mediante la transferencia o consignación de las divisas en la cuenta que la compañía aseguradora le indica en el exterior, efecto para el cual hace uso de los recursos obtenidos ilegalmente. Posteriormente, y apelando a las condiciones de la póliza que le permiten recuperar su dinero, procede a cancelar el negocio solicitando que el reintegro de los recursos se haga mediante el pago, consignación o transferencia, a una cuenta ubicada en un país diferente a aquel en el que se realizó originalmente la inversión. Por esta vía, el delincuente logra sacar del país de origen los recursos obtenidos ilegalmente, dificultando seriamente la labor de las autoridades que investigan el delito.

La responsabilidad empresarial en la prevención

Si la prevención es una política de buen gobierno corporativo y de buenas prácticas mercantiles, ello es consecuencia de los nuevos roles que en materia de responsabilidad empresarial vienen introduciéndose en las legislaciones actuales, no solo las relacionadas con la responsabilidad por el producto que se ofrece, sino también por la calidad y legitimidad de los servicios.

La Constitución económica colombiana se erige bajo tres pilares fundamentales: La garantía de la propiedad privada como una función social que implica obligaciones, la libertad económica y de iniciativa privada con responsabilidad y la libre competencia económica. Ello es consecuencia del carácter intervencionista del Estado en materia económica en procura de la satisfacción del bien común y del derecho de elección que tienen los consumidores frente a la calidad de los bienes y servicios que se les ofrecen.

Por ello, las autoridades nacionales han dispuesto al interior del régimen legal del comercio un código de conducta que obliga al empresario a obrar de buena fe, con absoluta corrección y lealtad(28) y a guardar las precauciones que debe observar un hombre diligente para evitar que sus empresas y la actividad económica que ejercen, sean utilizadas por la delincuencia organizada. Particularmente, ese código de conducta se torna más estricto, cuando se trata de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera(29), para quienes se establecen reglas de comportamiento y obligaciones legales en razón a la naturaleza de interés público del servicio que prestan(30).

En desarrollo de ese deber de probidad y de corrección del empresario, responde penalmente, en tanto que garante, por la calidad de los bienes y servicios que ofrece, cuando con su acción u omisión teniendo el deber de impedir un resultado y estando en posibilidad de hacerlo, no lo hace, o no desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido.

Precisamente atendiendo a ese deber de diligencia es que resulta oportuno en el mundo de los negocios de hoy, generar una cultura de prevención del riesgo de lavado de activos, asumiendo instrumentos o políticas corporativas como las atrás comentadas, o las que seguidamente se formulan a simple título de recomendación:

• Instrumentos aplicables para obtener la información tendiente a conocer al cliente y el mercado, tales como formularios, certificaciones y constancias exigidas a las personas con quien se tiene relaciones comerciales, software, etc.

• Parámetros para calificar la operación de un cliente como sospechosa.

• Medidas que deben tomar en cuenta los empleados, administradores y directivos cuando se encuentren frente a una operación sospechosa de un cliente.

• Responsabilidad de cada uno de los empleados, administradores y directivos en relación con los procedimientos, instrumentos y mecanismos aplicados a la estructura orgánica de la empresa para la prevención de las actividades delictivas desde su seno.

• Cláusulas contractuales de salvaguarda, en las que se manifieste bajo la gravedad del juramento que todos los efectos necesarios para ejecutar el contrato, y en particular, el dinero con que se pagará el precio, tienen origen lícito.

• La designación de un funcionario de prevención. El cumplimiento de cada una de las disposiciones del manual de procedimientos y en especial del Sipla, debe ser supervisada por un funcionario de prevención, quien además de ejercer una función de vigilancia, ha de tener la tarea de realizar estudios criminalísticos y criminológicos que permitan incrementar la seguridad de la empresa frente a los intentos de la delincuencia de utilizarla para ejecutar actividades ilícitas. Del mismo modo, ha de rendir informes periódicos a los órganos directivos de la empresa acerca de los logros y fallas en materia de prevención de actividades delictivas a través de la compañía; y debe tener un contacto permanente y directo con las autoridades nacionales que ayuden a conservar y garantizar la legalidad de las operaciones externas de la empresa.

• La detección y reporte de operaciones sospechosas, efecto para el que lo indispensable es entender que conviene a la entidad extender sus controles hasta restringir cualquier operación de la cual se pueda siquiera llegar a pensar, que el cliente, proveedor o distribuidor, se está valiendo de la relación comercial para realizar actividades delictivas. Ello, es algo esencial para cualquier comerciante que pretenda mantener impoluto su nombre comercial y su imagen corporativa, pues determinar cuándo una persona con quien se tienen relaciones comerciales está involucrado en actividades no muy legales, le permite a la empresa alejarse y conservar una distancia prudente con la delincuencia, de modo que jamás pueda ser señalada como autora o partícipe de hechos punibles. Máxime si se considera que verse involucrada en investigaciones penales, aun cuando no se tenga ninguna responsabilidad, puede ocasionar la pérdida de importantes relaciones comerciales.

• La inclusión de cláusulas en las que obligue al co-contratante a adoptar medidas mínimas de prevención para evitar que el producto sea adquirido con recursos de origen ilícito.

• La inclusión de cláusulas que otorguen el derecho a verificar que el co-contratante dentro del proceso de comercialización esté aplicando efectivamente un Sipla que cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para evitar que el producto sea adquirido con recursos de origen ilícito.

• La incorporación de cláusulas que otorguen la facultad de terminar unilateralmente el contrato, cuando se determine que el co-contratante no aplica un Sipla que cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para evitar el riesgo de lavado de activos.

• La inserción en los procesos de auditoría o control de la verificación del cumplimiento de las normas administrativas sobre prevención del lavado de activos, y la adecuada aplicación del Sipla frente a los inversionistas del producto. Este debería quedar consignado como un punto específico, independiente y adicional en todas las auditorías o controles.

• Elaborar un manual de prevención del lavado de activos, en el cual se relacionen detalladamente, las políticas, procedimientos, criterios y mecanismos adoptados por la entidad para prevenir este delito.

• Adoptar los mecanismos necesarios, para que con independencia de los procesos de conocimiento del cliente adoptados por el co-contratante, confirme y actualice periódicamente la información consignada en el formulario de apertura del plan y en la declaración de origen de fondos.

• Asignar a un funcionario de la entidad —o designar un funcionario especial para ese efecto— la labor de verificar el cumplimiento del manual de prevención que se redacte, así como de promover la adopción de nuevas políticas, procedimientos, criterios y mecanismos para la prevención del lavado de activos.

• Adelantar, dejando constancia de ello, un programa de capacitación en materia de prevención de lavado de activos, dirigido a la TOTALIDAD de los funcionarios de la compañía.

• La emisión periódica de circulares, memorándums o notas internas, en las que se recuerde e insista a los funcionarios de la entidad la necesidad de prevenir el lavado de activos.

• La inclusión dentro del proceso de contratación de personal, de un breve estudio de seguridad que permita a la compañía confiar en que sus nuevos empleados no utilizarán la organización para facilitar la comisión de hechos punibles.

• Exigir que junto con la declaración de origen de fondos (DOF), el solicitante aporte documentación que razonablemente permita confirmar la información allí consignada.

• La emisión periódica de comunicaciones a las personas encargadas de comercializar sus productos informándoles de nuevas modalidades de lavados de activos que afectan los productos, junto con las señales de alerta que permitan identificar y evitar esas conductas.

• Incluir dentro del contrato una cláusula que permita el derecho a terminar unilateralmente el negocio, si surgen sospechas o dudas sobre la licitud del dinero o recursos con que se están cancelando las obligaciones por parte del tomador del plan.

• En caso de cambio de inversionistas, diseñar procedimientos para asegurar que este nuevo tomador será sometido a los mecanismos de conocimiento del cliente existentes para cualquier inversionista que desee acceder al plan.

• Exigir que en todo caso, el pago de las obligaciones se haga mediante cheque o transferencia bancaria, pero nunca en efectivo o mediante consignación de efectivo en las cuentas de la compañía. Ello como un control adicional, pues si los recursos salen directamente de una institución financiera, esta debe tener control para la prevención del lavado de activos, lo cual es garantía adicional de la licitud de los mismos.

• Exigir a las personas encargadas de comercializar el producto que cuando este sea tomado por una persona jurídica, el control del conocimiento del cliente incluya también una verificación de los accionistas y de los funcionarios de dirección, control y manejo de la misma.

Los efectos de la lista OFAC o lista Clinton

Uno de los temas que más controversia suscita en nuestro medio tiene que ver con los efectos que se producen en Colombia a causa de la inclusión de una persona en la Office of Foreign Assets Control SDN List (“Lista OFAC, también conocida como Lista Clinton”), y los riesgos potenciales que pueden surgir para quienes efectúen operaciones comerciales con ellas.

Sobre el particular, comienzo por aclarar que la orden ejecutiva 12978 dictada por el Presidente de los Estados Unidos constituye una decisión soberana adoptada por un gobierno extranjero, cuyo ámbito de validez se encuentra reducido a los ciudadanos y sociedades estadounidenses. El propósito de esta normativa es suministrar la información necesaria, para evitar el establecimiento de relaciones jurídico-comerciales con personas extranjeras de quienes se sospecha, pueden estar involucradas en la ejecución de conductas calificadas como crímenes que atentan contra la seguridad de los Estados Unidos de América. Dada esta circunstancia, esta orden no es válida como legislación directamente aplicable en nuestro derecho interno, ni existe mecanismo coercitivo alguno que obligue a un nacional colombiano —ya se trate de persona natural o jurídica, o de sucursales nacionales de personas jurídicas extranjeras— a abstenerse de establecer relaciones jurídico-comerciales con sujetos incluidos en la lista OFAC.

No obstante, el contenido de esa lista tiene profundos efectos para las personas que mantienen vínculos comerciales con ciudadanos o sociedades estadounidenses, y determina riesgos de reputación comercial y de exposición en el ámbito interno. Si un nacional o una sociedad colombiana, a partir del conocimiento que tiene de la inclusión de una persona en la lista de la OFAC, lleva a cabo operaciones comerciales con dicha persona, corre el riesgo que la Treasury Office of Foreign Asset Control también lo incluya en la lista, al asumir que este nacional o sociedad colombiana puede estar contribuyendo a la realización del presunto crimen por el que fue originalmente incluido el primer individuo.

Aun cuando la realización de una operación comercial con una persona incluida en la lista OFAC no constituye de suyo una circunstancia que pueda dar pie al inicio de acciones judiciales o a la imposición de sanciones por ese solo hecho, lo cierto es que ello genera doble riesgo: por un lado genera un riesgo jurídico, ya que las personas incluidas en esa lista son sospechosas de haber incurrido en conductas calificadas como crímenes por la ley penal federal estadounidense, de manera que al realizarse operaciones con ellas se corre el peligro de estar contribuyendo al perfeccionamiento de ese tipo de conductas; y por otro lado, produce un riesgo comercial, pues al realizar operaciones con esas personas se corre el peligro de ser también incluido en la lista OFAC, con todas las consecuencias que ello supone en cuanto a las relaciones comerciales con ciudadanos estadounidenses.

Los efectos en Colombia de la inclusión de una persona en la lista OFAC han sido fijados por la Corte Constitucional en el ámbito de la actividad financiera, bursátil y aseguradora, a partir de argumentos jurídicos que bien pueden extenderse a otros ámbitos de la actividad económica, y que actualmente se consideran criterios orientadores de buenas prácticas comerciales y de buen gobierno corporativo. En efecto, al resolver diversas acciones de tutela originadas en el bloqueo financiero a personas incluidas en la lista OFAC, la Corte Constitucional colombiana ha sostenido que el ejercicio de la actividad financiera es de “alto riesgo social”, en atención a la necesidad que existe de preservar la confianza del público en el sistema y en su servicio, tal como se desprende del artículo 35 de la Ley 510 de 1999. Por esta razón, y sin perjuicio del principio de universalidad del ahorro, las entidades vigiladas pueden rehusarse a aceptar una persona como cliente, siempre que esa decisión obedezca “a criterios objetivos y razonables que impliquen un riesgo para la solvencia y/o estabilidad patrimonial de las entidades financieras(31), y no a razones de discriminación o a la imposición de barreras irrazonables a la prestación de algún servicio financiero(32). En resumen, la jurisprudencia de la Corte Constitucional respalda la posibilidad de que las entidades vigiladas impidan a ciertos usuarios del sistema financiero el acceso a sus servicios, siempre que este no resulte injustificado(33).

En relación con el alcance de la justificación que se requiere para que la restricción al acceso a los servicios financieros sea legal, la Corte Constitucional sostiene que el derecho de las personas a obtener la prestación de servicios financieros como los que prestan las entidades vigiladas: “se encuentra limitado por el cumplimiento de las obligaciones previstas por el legislador, dentro de las cuales la Ley 35 de 1993, señala las siguientes, a saber: (i) la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo de la operación(34). Esto significa que existen claros eventos en los cuales una entidad puede rehusarse a prestar sus servicios financieros a determinada persona, por constituir un “riesgo latente” en la operación(35). Este es el caso de las personas incluidas en la lista de la OFAC, en cuyo caso permitirles la vinculación a la entidad como clientes, compromete la confianza pública en el sistema financiero y pone en riesgo la estabilidad de la propia entidad. Precisamente, la Corte Constitucional ha sostenido que para evitar que una persona sea excluida injustificadamente de la utilización de los “servicios financieros”, debe acudirse —entre otros— a mecanismos de “control para el acceso” como los señalados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, que obligan al conocimiento del cliente y de su actividad económica.

De conformidad con la doctrina anterior, cuando en desarrollo de obligatorias regulaciones normativas y de sus propias políticas internas en materia de prevención y detección de eventuales operaciones de lavado, una entidad resuelve negar la prestación de servicios a personas naturales o jurídicas incluidas en la lista de la OFAC, está excluyendo de su servicio de manera justificada a clientes en relación con los cuales se advierte una causal objetiva y razonable que avala esa decisión, previo el análisis concreto y específico de cada caso(36). Con ello está protegiendo a la entidad de un riesgo latente de operación, y preservando su estabilidad y la del sector. Al respecto la Corte Constitucional sostiene:

“A juicio de esta corporación, el solo hecho de que una persona figure en la lista Clinton, sin que haya sido condenada o esté siendo investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, es una causal objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema financiero, en razón de las graves consecuencias económicas que se producirían en dicho sector y, además, en aras de garantizar el interés general de los ahorradores del sistema bancario”(37).

Ahora bien, es claro que la orden ejecutiva 12978 o lista Clinton no constituye una decisión administrativa que vincule a las autoridades colombianas o que pueda ser coercitivamente aplicable por ellas. Sin embargo, su incumplimiento, a partir del conocimiento que tenga la entidad de la inclusión de una persona en la misma, acarrearía severas consecuencias económicas para las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera(38). Este aspecto también ha sido reconocido por la Corte Constitucional cuando señala:

“(…) Sin embargo, para la Corte es claro que las consecuencias de su incumplimiento (de la orden ejecutiva) por parte de la banca nacional, dadas las relaciones comerciales ineludibles que esta mantiene con la banca norteamericana, puede acarrear una grave alteración de la solidez del mercado financiero colombiano, por lo cual, la decisión de las instituciones financieras de negar el acceso a este sistema de la(s) persona(s) que aparezcan incluidas en la lista Clinton, constituye en realidad una casual objetiva justificada.

Dentro de este contexto, en aplicación a las políticas de prevención de lavado de activos a que hace referencia la Ley 526 de 1999, el Decreto 1497 de 2002 y la Circular Externa 46 de 2002, la lista Clinton debe considerarse como un elemento de valoración probatoria que puede ser tendido en cuenta por las instituciones financieras al momento de evaluar el acceso de los particulares a la prestación de los servicios financieros. Máxime si dichas instituciones están directamente comprometidas a nivel nacional e internacional en las políticas de control y erradicación del lavado de activos”(39).

Por otra parte, es importante reiterar que los criterios anteriores pueden extenderse en lo pertinente a otros ámbitos del circuito económico. Si una persona dedicada a actividades distintas a la financiera, cambiaria, bursátil o aseguradora realiza operaciones comerciales directas o indirectas con personas vinculadas a la lista OFAC, incurre en una operación que genera un riesgo latente de reputación derivado no solo de la publicidad negativa que llevaría a afectar la confianza pública, sino además en una práctica que podría conducir a la pérdida de sus inversiones en ese país y al compromiso de su propia estabilidad patrimonial. Además, incurriría en un riesgo operativo por violentar procedimientos de control establecidos universalmente como instrumentos de prevención del lavado de activos, y en falta a la debida diligencia que le es exigible a los administradores. Valga recordar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben obrar con absoluta buena fe comercial y con la diligencia del buen hombre de negocios, desarrollando su gestión tomando en consideración los intereses de la sociedad y de sus asociados.

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando una persona natural o jurídica es incluida en la lista OFAC, todos los actores económicos nacionales deben evitar el “riesgo de contagio” mediante la adopción de los mecanismos jurídicos necesarios, para evitar los perjuicios que puede causar el mantenimiento de vínculos comerciales con estas personas. Por esta razón, las empresas no vinculadas al sector financiero, cambiario, bursátil o asegurador también se encuentran legitimadas para adoptar como política interna la no realización de negocios con personas vinculadas a la lista OFAC, efecto para el cual la ley colombina autoriza hacer uso del derecho a la libertad y autonomía contractual. Es decir, toda vez que realizar operaciones con personas incluidas en la lista OFAC impone a las empresas graves riesgos, estas se encuentran autorizadas para ejercer su autonomía contractual, y con fundamento en esa libertad, cesar en el perfeccionamiento de negocios jurídicos con el propósito de asegurar el interés general de sus accionistas, usuarios, y en general, el de su propia estabilidad.

En conclusión, impedir la celebración, continuación o perfeccionamiento de negocios con personas incluidas en la lista Clinton, no constituye un rechazo o práctica desproporcionada ni irrazonable, como tampoco discriminatoria. Por el contrario, protege la solidez y solvencia moral y patrimonial de las empresas y garantiza la confianza del público en el administrador responsable y en la adopción por la compañía de sanas prácticas de buen gobierno corporativo, cuya aplicación constituye un deber del buen administrador social.

(*) Los temas tratados en este documento son materia de ampliación en un texto en preparación sobre el lavado de activos y su regulación administrativa, no solo desde la órbita del derecho, sino de la administración eficiente del riesgo y sus metodologías aplicadas. La obra será elaborada con la intervención de los profesores colombianos Wilson Alejandro Martínez y Fernando Quintana Varela.

(1) El delito de lavado de activos se encuentra tipificado en los artículos 323 y 324 del Código Penal colombiano.

“ART. 323.—Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.

El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.

ART. 324.—Circunstancias específicas de agravación. Las penas privativas de la libertad previstas en el artículo anterior se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones”.

(2) El artículo 3.º de la Convención de Viena de 1988 dispone:

“ART. 3.º—Delitos y sanciones.

1. Cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:

b. (…).

i. la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;

ii. la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos;

c. A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico:

i. La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos;

ii. La posesión de equipos o materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y el cuadro II, a sabiendas de que se utilizan o se habrán de utilizar en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para tales fines;

iii. Instigar o inducir públicamente a otros, por cualquier medio, a cometer alguno de los delitos tipificados de conformidad con el presente artículo o a utilizar ilícitamente estupefacientes o sustancias sicotrópicas;

iv. La participación en la comisión de algunos de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión”.

(3) La regulación administrativa en Colombia se encuentra principalmente contenida en la Ley 526 de 1999, los artículos 102 a 107 del Decreto 663 de 1993, los artículos 23 y 24 de la Ley 365 de 1997, las circulares 75 de 1992, 7 de 1996 (modificada por la 25/2003) y 22 de 2007, todas emitidas por la Superintendencia Financiera. Al final de este trabajo se incluye un cuadro sinóptico de la legislación correspondiente por sectores.

(4) Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-374 de agosto 13 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) El documento puede consultarse, con sus modificaciones y adiciones, en la página web www.fatf-gafi.org.

(6) Este documento está disponible en la página web http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/ ESP/Reglamento_modelo_esp12_02/REGLAMENTO%20LAVADO%20-20ESP%20negjun%2006.

(7) El documento se puede consultar en la página web www.bis.org/publ.

(8) Ibíd., p. 12.

(9) El documento puede consultarse en la página web http://www.bis.org/publ/joint05.pdf?noframes=1.

(10) La última actualización de este documento es de enero de 2005, y puede consultarse en la página web http://www.bis.org/publ/joint11.pdf?noframes=1.

(11) El texto completo de la convención está disponible en la página web: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Word/198.doc.

(12) Las tipologías más frecuentes en materia de lavado de activos pueden consultarse en la página web www.uiaf.gov.co.

(13) La incorporación se produjo mediante la expedición de la Ley 67 de 1993, y fue declarado constitucionalmente exequible mediante el siguiente fallo: Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(14) Ospina Velasco, Jaime. “Análisis crítico y perspectivo de la detección, prevención y control del lavado de activos en Colombia”. En: Memorias del III Congreso de Administración del Riesgo organizado por la Asobancaria en Rionegro entre el 14 y 15 de noviembre de 1996, p. 119. Expresión utilizada por el doctor Ospina, contralor general del Banco del Estado.

(15) Al respecto, cfr., Ospina, p. 119.

(16) Hernández Quintero, Hernando. El lavado de activos. Ed. Gustavo Ibáñez. Segunda Edición. Bogotá: 1997, p. 43.

(17) En el Concepto 2003044819-1 del 15 de septiembre de 2003, la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) explicó lo siguiente: “Al respecto cabe señalar que desde 1992 se impuso a las entidades que conforman el sector financiero, la obligación de implementar medidas tendientes a evitar el lavado de activos. En efecto, con el Decreto 1872 de ese año se les obligó a las instituciones a adoptar medidas de control orientadas a evitar que en la realización de operaciones puedan ser utilizadas para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dineros u otros bienes provenientes de actividades delictivas.

Es así como dentro de los mecanismos de control se estableció la obligación de reportar de forma inmediata y suficiente las operaciones sospechosas a determinadas autoridades, esto es, enviar cualquier información relevante sobre el manejo de los fondos cuyas características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes o sobre transacciones que por sus peculiaridades puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están utilizando a la entidad para realizar operaciones provenientes de hechos ilícitos (…).

Como quedó atrás anotado en lo que corresponde a las normas de control de lavado de activos en el sistema financiero importa destacar que solo a partir de 1992, con la expedición del decreto anotado se obliga a los intermediarios financieros a adoptar las medidas de control necesarias para prevenir el lavado de dinero. Dicho decreto fue incorporado en su totalidad en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93) —EOSF—, en su capítulo XVI, parte tercera.

Al Decreto 1872 de 1992 le siguieron las circulares externas 75 de 1992, 15, 19 y 52 de 1993, a través de las cuales la Superintendencia Bancaria impartió instrucciones a sus vigiladas con el propósito de asegurar la cabal observancia de aquel, teniendo en cuenta los mecanismos de control que legalmente se debían adoptar.

Posteriormente, se expidió la Circular Externa 61 de 1996 mediante la cual se hace obligatorio para las entidades vigiladas la adopción de un Sistema Integral para la Prevención de Lavado de Activos, Sipla. Este instructivo esclarece la manera cómo debían cumplirse las obligaciones establecidas por el estatuto, consagrando la definición de cliente, y se señala cómo debe ser desarrollado el conocimiento del mismo. De igual manera se fijan los parámetros de mercado, entendiendo este como el ámbito en el cual se desenvuelven los usuarios de las entidades, y se señala la necesidad de contar con una plataforma tecnológica adecuada para poder implementar estos mecanismos y con un conjunto de señales de alerta que permitan detectar la ocurrencia de operaciones por fuera de los rangos de normalidad en que se mueven los clientes.

Exige además la designación de un oficial de cumplimiento, persona encargada de velar porque al interior de la entidad se dé cumplimiento a todas esas disposiciones, y el adoptar un código de conducta y un manual de procedimientos.

Igualmente, se establecen los rangos a partir de los cuales se realizará el control y reporte de transacciones en efectivo.

En cuanto al conocimiento del cliente, la Circular Externa 72 de 1996 establece los requisitos para su vinculación a través de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, y CDT’s; a las 81 y 84 de 1996 lo hacen respecto de negocios fiduciarios; la 5 de 1998 establece esos requisitos respecto de las compañías aseguradoras y sociedades de capitalización; y la 6 de 1998, por último, los establece respecto de los fondos de pensiones voluntarias, de los afiliados independientes a los fondos de cesantía, y para las realización de aportes voluntarios a los fondos de pensiones obligatorias.

A su turno, la 18 de 1997 establece los plazos para actualizar la información de los clientes vinculados a través de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, depósitos a término y negocios fiduciarios, y la 39 de 1997 prevé que cuando las entidades realicen operaciones de compra y venta de inversiones deben identificar al comprador y su actividad económica. Ahora bien, dichos instructivos fueron incorporados en el capítulo noveno del título primero de la Circular Básica Jurídica (C. E. 7/96), expedida por esta agencia gubernamental.

En la actualidad, a través de la Circular Externa 46 de octubre del 2002, la cual fue incorporada en el capítulo décimo primero de la básica en mención, (modifica la C.E. 61/96) se impartieron nuevas instrucciones a las vigiladas sobre las reglas relativas a la prevención y control del lavado de activos, en la que se señalaron parámetros sobre la forma de conocer al cliente, la detección de operaciones inusuales y reporte de operaciones, el reporte de transacciones en efectivo, entre otros (se adjunta copia). Así mismo, este instructivo fue modificado por la Circular Externa 25 del 10 de junio de 2003”.

(18) La ley aprobatoria del tratado fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante fallo C-176 del 12 de abril de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(19) Al respecto, Cfr., Ospina, p. 119.

(20) En relación con la obligación de reportar operaciones sospechosas puede decirse que la Circular Básica Jurídica 7 fue prolija, pues no se contrajo a contemplar la obligación, sino que de hecho se dio a la tarea de precisar algunos conceptos importantes para su cumplimiento. En este sentido, el artículo 2.3.1.4.1 de la circular definió como operaciones sospechosas “aquellas que, confrontadas las detectadas como inusuales con la información acerca de los clientes y del mercado, permite colegir fundadamente que resulta, conforme al buen criterio de la entidad, irregular o extraña, al punto que escapa de los implemente inusual para llevar a considerar que con ella se están consumando actividades delictivas”. Una explicación de esta disposición puede encontrarse en Martínez Sánchez, Wilson Alejandro, p. 97. A la par de la definición de operaciones sospechosas, la norma mantuvo la obligación de reportar estas operaciones a la Fiscalía General de la Nación o a los cuerpos de policía judicial designados por estos, pues para la fecha de la emisión de la Circular Básica Jurídica 7 el Gobierno Nacional aún no había creado la unidad administrativa especial a que se refería la Ley 190 de 1995 en el parágrafo primero de su artículo 40. En términos generales, el reporte de operaciones sospechosas siguió estando caracterizado por su naturaleza institucional (no debía ser firmado por funcionario alguno), por la exoneración de responsabilidad para la entidad informante y por su diferenciación con la denuncia penal en cuanto a las responsabilidades derivadas de su presentación, tal como venía establecido desde la Circular Externa 75 del año 1992, y la Ley 190, cambiando apenas en algunos aspectos formales, como por ejemplo, los plazos para la presentación de reportes y los formularios previstos para ello.

(21) Esta norma solo fue complementada en temas puntuales por las circulares externas 61 de 1996 y 12 de 1999, emitidas por la Superintendencia Bancaria, y por las cartas circulares 6 y 135 de 1998, emitidas de manera conjunta por las superintendencias Bancaria y de Industria y Comercio.

(22) Hernández, p. 81.

(23) Esta Circular Externa 22 de 2007, ha sido modificada en aspectos puntuales, por las circulares externas 26 de 2008, 8 y 9 de 2009.

(24) La Superintendencia Financiera de Colombia surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria de Colombia y la Superintendencia de Valores, según lo establecido en el artículo 1.º del Decreto 4327 de 2005. La entidad es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio. Para mayor información al respecto consultar la página web http://www.superfinanciera.gov.co/.

(25) En el Concepto 2002046102-1 del 12 de septiembre de 2002, la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) expuso lo siguiente: “Así pues, en relación con su inquietud y refiriéndose a las instituciones vigiladas por esta superintendencia, los artículos 102 y 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93), establecen un régimen dirigido a la prevención de actividades delictivas en dichas entidades, señalándose fundamentalmente la obligatoriedad de adoptar medidas de control apropiadas y suficientes orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, e inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las mismas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

En concordancia con lo anterior, en el numeral 6.º del capítulo noveno del título I de la Circular Básica Jurídica (C. E. 7/96) se contempla el denominado Sistema Integral para la Prevención del Lavado de Activos (Sipla), el cual debe comprender medidas de control apropiadas y suficientes dirigidas a los propósitos antes indicados.

De tal forma, las entidades vigiladas deben adoptar mecanismos como el conocimiento del cliente y del mercado, control de operaciones, detección de operaciones inusuales y determinación de operaciones sospechosas, control de transacciones en efectivo, realizar capacitación sobre la materia y efectuar, entre otros, reportes de transacciones en efectivo y transacciones sospechosas.

Se establece además la necesidad de adoptar un código de conducta que debe contener los criterios que sean necesarios para resolver los “Conflictos de interés” y anteponer la observancia de unos principios éticos al logro de metas comerciales, comprometiendo con ello a toda la entidad.

También se indica que los mecanismos de control adoptados por la entidad vigilada deben consagrarse en un manual de procedimientos específicos, aprobado por la junta directiva, que considere la naturaleza jurídica y las características propias de cada institución y de sus diferentes productos, constituyendo un listado de órdenes claras, como desarrollo de la política institucional de la entidad contra el lavado de activos.

Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3.º del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las entidades vigiladas tienen la obligación de designar oficial de cumplimiento, cuya función principal es verificar la adecuada observancia de los procedimientos específicos diseñados por la institución con el fin de prevenir el lavado de activos.

Las sanciones administrativas por la inobservancia de las citadas normas corresponden a las previstas en los artículos 209 y 211 del citado estatuto orgánico del sistema financiero, tanto personal como institucionalmente. Es oportuno destacar que dichas disposiciones fueron adicionadas por los artículos 21 y 22 de la Ley 365 de 1997, respectivamente, estableciéndose la posibilidad de imponer sanciones más severas cuando las infracciones cometidas se refieren al régimen para la prevención de actividades delictivas”. En este mismo sentido puede consultarse también el concepto 2000069551-1 del 20 de diciembre de 2000.

(26) Al respecto, la presidente de la Asociación Bancaria de Colombia, María Mercedes Cuellar, en el discurso de clausura del VII Congreso Panamericano de Control y Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, pronunciado el día 27 de julio de 2007, sostuvo lo siguiente: “Siguiendo la óptica de supervisión del Acuerdo de Basilea II, la principal característica de la nueva norma es que agrupa las prácticas de control y prevención que los bancos venían adelantando de tiempo atrás, en un modelo de riesgos que amplía la perspectiva de gestión.

Recordemos que Basilea II, además de vincular de manera más precisa los requerimientos de capital al nivel de riesgo de las entidades financieras, establece pautas para la administración de los mismos y reconoce que las nuevas realidades del sistema financiero imponen a los reguladores y supervisores centrarse en los procesos de administración de riesgos más que en sus estados financieros o en el cumplimiento de las normas establecidas.

A este respecto es importante destacar un aspecto en particular: que el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo presenta características y especificidades propias, que lo diferencian de manera sustancial de los riesgos financieros propiamente dichos. Por ello, la experiencia previa de las instituciones financieras en la implementación de otros sistemas de administración de riesgos, si bien es valiosa y constituye un marco de referencia, no es necesariamente apropiada o adaptable a la implementación del SARLAFT. Esto, por supuesto, agrega dificultades por la inexistencia de parámetros o guías en la orientación de su aplicación.

En efecto, como lo indica la misma Circular 22 relativa al SARLAFT, mientras que los mecanismos para la administración del riesgo de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo se dirigen a prevenirlo, detectarlo y reportarlo en forma oportuna y eficaz, los mecanismos para la administración de los riesgos de mercado, de crédito, de liquidez y operativos se dirigen a asumirlos íntegra o parcialmente en función del perfil de riesgo de la entidad y de la relación entre rentabilidad y riesgo. Esto implica que las instituciones financieras tienen que ser especialmente cuidadosas en la forma en que evalúan sus riesgos, porque aun cuando un evento de lavado de activos no necesariamente afecta los resultados de una entidad de manera significativa, existe un enorme riesgo reputacional que podría tener consecuencias mayores”.

(27) Un marco de referencia para la elaboración de principios de buen gobierno corporativo que siga los formulados por la OECD en 1998, puede consultarse en el Programa Corporate Governance para Colombia Confecámaras-CIPE.

(28) Este mandato de buena fe con absoluta corrección y lealtad se encuentra contenido en el derecho colombiano en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

(29) La Superintendencia Financiera de Colombia ejerce control y vigilancia sobre las personas que realizan actividades financiera, bursátil aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Al respecto consultar el artículo 8.º del Decreto 4327 de 2005.

(30) La norma que establece el carácter de interés público de los servicios financieros en el derecho colombiano es el artículo 12 de la Ley 795 de 2003.

(31) Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-468 de junio 5 del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(32) En el Concepto 2005049770-004 del 27 de febrero de 2006, reiterado en el Concepto 2009006724-001 del 6 de marzo de 2009, la Superintendencia Financiera explicó que por regla general, la actividad financiera se rige por los principios de autonomía de la voluntad privada, autonomía negocial y libertad contractual, de tal manera que las entidades vigiladas tienen en principio el derecho a escoger con quien celebran contratos para la prestación de servicios financieros. No obstante, esta libertad negocial no es absoluta ya que la intermediación financiera es una actividad de interés público, y por esta razón el acceso al sistema financiero debe ser garantizado por el Estado. Debido a esta circunstancia, las entidades financieras solo pueden rehusarse a prestar sus servicios a un particular, cuando existan motivos realmente objetivos y razonables que justifiquen su negativa. De tal suerte que el deber de conocimiento del cliente y la segmentación del mercado exigido como parte del SARLAFT no puede ser utilizado, como pretexto para discriminar injustificadamente a un individuo y negarle el acceso al sistema financiero. Además, ya en la Circular Externa 23 de 2005 la superintendencia explicó que: “si bien corresponde a las entidades vigiladas definir los segmentos de mercado en los cuales desarrollan su actividad, una vez definidos estos, el acceso a los servicios que prestan no puede ser discriminatorio, desigual, negado o suspendido injustificadamente (…). De tal forma, cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma tal que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite”.

(33) Ver, Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU-157 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia, la Corte Constitucional sostiene que existe bloqueo financiero injustificado en los siguientes casos:

“b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero.

b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al sistema público bancario.

b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público.

b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión”.

(34) Corte Constitucional. Sentencia T-468 de junio 5 del 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil (negrillas y subrayas fuera del texto original).

(35) En la Sentencia T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional señaló que la actividad financiera está sometida a cuatro categorías de riesgo a saber:

“a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de prácticas anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes.

b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras.

c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con las posibles multas, responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las autoridades de control, como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia en el momento de identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios.

d) Riesgos de concentración: Destinados a controlar la concentración indebida del crédito, es decir, tienen como propósito evitar la violación a los cupos individuales de crédito o su asignación a un prestatario único o a un grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se encuentra en la obligación de democratizar el crédito, de conformidad con el artículo 335 superior.

En Colombia, el control a los citados riesgos se encuentra regulado en: (i) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii) la Circular Externa 46 de 2002 de la Superintendencia Bancaria y 22 de abril 19 del 2007 de la Superintendencia Financiera; (iii) la Ley 526 de 1999 y (iv) el Decreto 1497 de 2002.

En dichas disposiciones se plasman normas relacionadas con el conocimiento del cliente, la determinación de los parámetros para evaluar los movimientos de los usuarios y, en general, el conocimiento del mercado, con el objeto de detectar las operaciones inusuales o sospechosas que puedan configurar la práctica o realización de una conducta delictiva”.

La Corte sostuvo en esa misma providencia, que las entidades vigiladas están legalmente obligadas a mitigar esos riesgos a los que se encuentra expuesta la actividad financiera, y en ese orden de ideas es legítimo negar la prestación de servicios a una persona cuando con ello se contribuye a reducir o evitar los riesgos mencionados.

(36) La Corte Constitucional manifestó en la Sentencia SU-157 del 10 de marzo de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que la inclusión de una persona en la “lista Clinton” sí es una causal objetiva válida que justifica que una entidad financiera colombiana se abstenga de realizar operaciones o negocios con dicha persona. Textualmente sostuvo ese tribunal: “La banca colombiana considera que la lista Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, comoquiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos ‘traficantes de narcóticos’.

La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos ‘reflejo’ de la lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país (…)”.

(37) Corte Constitucional colombiana. Sentencia T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esa misma sentencia, la Corte Constitucional reiteró que “(…) la lista Clinton debe considerarse como un elemento de valoración probatoria que puede ser tenido en cuenta por las instituciones financieras al momento de evaluar el acceso de los particulares a la prestación de los servicios financieros. Máxime si dichas instituciones están directamente comprometidas a nivel nacional e internacional en las políticas de control y erradicación al lavado de activos”.

(38) En el Concepto 2004006247-1 del 2 de abril de 2004 (reiterado en el Concepto 2004053989-2 del 15 de octubre de 2004 y en el Concepto 2004066219-4 del 21 de diciembre de 2004), la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) sostuvo que: “Los riesgos y consecuencias por contratar con personas incluidas en la llamada “lista Clinton” deben ser evaluados por las entidades financieras ya que la orden ejecutiva emanada del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América no tiene efectos vinculantes en el Estado colombiano. (…) Por ello, dicha lista solo puede ser aplicada por los bancos en virtud de la libertad contractual y de asociación y no porque haya sido adoptada por nuestra legislación como norma”.

(39) Corte Constitucional colombiana, Sentencia T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.