La procedencia del recurso de anulación contra laudos internacionales en Colombia

Revista N° 28 jul.-sep. 2010

por Liliana Otero Álvarez 

En reciente providencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, se declaró inadmisible el recurso de anulación interpuesto contra un laudo arbitral de carácter internacional por tratarse de una decisión final y definitiva.

En efecto, mediante auto del 10 de marzo del 2010, con ponencia de la magistrada Ruth Elena Galvis Vergara, se inadmitió el recurso de anulación interpuesto por la sociedad SAP Andina y del Caribe C.A., en contra del laudo arbitral internacional emitido por un tribunal de arbitramento con sede en Bogotá, sujeto a las reglas de arbitraje comercial de la Asociación Americana de Arbitraje y bajo la administración del Centro Internacional de Resolución de Disputas, dentro del tribunal de arbitramento de Industri S.A. contra SAP Andina y del Caribe S.A. Colombia.

Los argumentos normativos en que se basa el Tribunal de Bogotá para tomar la decisión en mención, se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Artículo 2.º de la Ley 315 de 1996, el cual consagra “Normatividad aplicable al arbitraje internacional. El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolo y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero”.

Con base en este artículo y de acuerdo con lo pactado en la cláusula arbitral, el tribunal concluye, que la ley sustancial aplicable al caso en concreto era la ley colombiana.

2. Numeral 1.º del artículo del Reglamento International Centre for Dispute Resolution (ICDR) “El tribunal dictará su laudo prontamente y por escrito. El laudo será definitivo y obligatorio para las partes. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora”.

De acuerdo con el pacto arbitral, las partes se acogieron a la aplicación del reglamento ICDR, por lo tanto el tribunal considera que esa es la ley procesal aplicable.

3. Numeral 1.º del artículo II de la Convención de Nueva York de 1958, que a su tenor dice: “1. Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”.

4. Artículo III de la Convención de Nueva York de 1958, cuyo texto es “cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes.

Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales”.

5. Artículo 4.º Convención de Panamá del año 1975. La parte citada por el tribunal reza: “Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes.

Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales”. 

6. Artículo 161 del Decreto 1818 de 1998. “Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el presidente del tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento, para lo cual el secretario enviará el escrito junto con el expediente”. 

7. Artículo 6.º del Código de Procedimiento Civil. “Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”. 

8. Artículo 29 de la Constitución Nacional “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…)”.

9. Numeral 2.º del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil que dispone “El juez tendrá los siguientes poderes de ordenación e instrucción: 2. Rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente…”.

Basado en las normas anteriormente mencionadas el tribunal concluye que “aunado a que en el laudo arbitral se recalcó que: ‘los pronunciamientos contenidos en este laudo tienen carácter final y resuelven con carácter definitivo la controversia sometida por las partes a la consideración del tribunal’ —folio 46 vuelto numeral 311—, evidencia que no se previó recurso alguno contra la decisión arbitral que nos ocupa; por ende, proscrito se encuentra la posibilidad de intentar el recurso de anulación como indebidamente lo pretende el memorialista”.

Adicionalmente afirmó, que “ahora, y en gracia de discusión, si se aplicare la ley procesal colombiana obsérvese que en punto del recurso de anulación contra el laudo arbitral, el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, ordena que el mismo sea interpuesto por escrito ante el tribunal de arbitramento que profirió el laudo; y no, como ahora lo intenta el memorialista, directamente ante este Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, hasta el punto, que resulta exótico, que se exija oficiar al Centro Internacional de Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Arbitraje, para que remita ‘copia del expediente del trámite arbitral’”.

Y por último, basado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil considera que procede el rechazo del recurso por ser una solicitud notoriamente improcedente.

En conclusión del Tribunal de Bogotá, el laudo internacional emitido por un tribunal de arbitramento con sede en Bogotá y sujeto a las reglas de arbitraje comercial de la Asociación Americana de Arbitraje, no es susceptible del recurso extraordinario de anulación por tratarse de una decisión final y definitiva.

Frente a esta decisión cabe hacer varias consideraciones. En primer lugar de una lectura inicial podría concluirse que de acuerdo al Tribunal de Bogotá no es posible el recurso de anulación en contra de laudos arbitrales internacionales.

En segundo lugar, otra interpretación posible, es que las partes tengan la libertad de renunciar al recurso de anulación.

Debemos advertir que no estamos de acuerdo con ninguna de las dos posibles conclusiones, por los razonamientos que haremos a continuación.

Para afirmar que no es procedente el recurso de anulación por tratarse de un laudo internacional, el Tribunal de Bogotá se fundamentó en el numeral 1.º del artículo del reglamento (ICDR).

En efecto, el tribunal toma de este artículo el carácter definitivo y obligatorio que tienen los laudos internacionales, para concluir que debido a tal condición no procede contra estas providencias recurso alguno.

Sin embargo, consideramos que no es posible darle tal alcance a las expresiones “definitivo y obligatorio”, estas son características propias de las providencias judiciales que ponen fin a un a proceso, sin que ello, per se, signifique que no proceden recursos en contra de ellas.

Para explicar este punto, es pertinente citar al profesor Hernando Morales Molina quien determina como elementos de la jurisdicción, los siguientes:

“a) La notio o derecho de la autoridad a conocer de una cuestión determinada, lo cual corresponde a la instrucción del caso;

b) La vocatio, o facultad para constreñir a las partes para comparecer en juicio;

c) La coertio, o fuerza para el cumplimiento de las medidas compulsoras dentro del proceso, como las multas a las personas y el embargo de las cosas,

d) El iudicium o facultad de dictar sentencias con efecto obligatorio entre las partes, y

e) La executio o imperio para cumplir las resoluciones judiciales a través de la fuerza pública, si fuere necesario”(1).

De acuerdo con el profesor Morales Molina, uno de los elementos que tiene la función de administrar justicia, para el caso los árbitros, es el iudicium, que es precisamente el efecto obligatorio de las decisiones.

Es por ello que cuando hablamos de la obligatoriedad de la justicia, esta “debe ser vista como de doble vía: de un lado como deber del Estado, y del otro, como poder coercitivo frente al particular”(2).

Por tanto es uno de los elementos de la jurisdicción que sus fallos sean de carácter obligatorio.

Lo cual viene ratificado en el artículo 27 del reglamento arbitral aplicable al caso en comento, sin que este artículo signifique que contra el laudo expedido bajo dicho reglamento, no proceda ningún recurso.

En conclusión, el carácter de obligatorio de un laudo significa que las partes deben cumplirlo y de no hacerlo es posible hacerlo cumplir coercitivamente, pero nada obsta para que en contra de dichas providencias procedan recursos.

Si las providencias judiciales no fueran obligatorias, es decir, si las partes tuvieran la posibilidad de escoger entre su cumplimiento o no, la función de administrar justicia no tendría sentido.

Por otra parte, debemos advertir que en Colombia la interposición del recurso de anulación, por sí sola, no impide el cumplimiento de la decisión, esta sería una razón adicional para pensar que este recurso no va en contra del carácter obligatorio.

Igualmente, es necesario que los fallos de la jurisdicción sean definitivos, de lo contrario, no sería posible el cumplimiento de la función principal del juez, la cual es dirimir los conflictos o como lo dice Morales Molina “la declaración de la voluntad de la ley con efecto obligatorio para las partes en cada caso. Se usa la expresión declarar la voluntad de la ley y no la de resolver las controversias, porque para ejercer la función judicial no siempre es indispensable que haya una verdadera controversia entre las partes: “existen situaciones jurídicas que solo pueden tener existencia con la intervención del juez aun cuando las partes estén de acuerdo, y también cuando el demandado se allana a la demanda del actor. En tales casos, el juez dicta sentencia, pues no podría remitir a las partes a celebrar un contrato en que constase su acuerdo”(3).

Y es que el hecho de que una sentencia o un laudo tenga carácter de definitivo, implica que pone término a un litigio que es el fin último de la administración de justicia, porque si las partes pueden seguir discutiendo aquello que han pretendido resolver, el proceso bien sea judicial o arbitral no tendría sentido y no cumpliría con su función social.

En el mismo sentido podemos citar a Vincent Chantebout, quien al revisar la facultad de las partes para modificar el alcance del control judicial sobre los laudos arbitrales nos dice que “(...) con base en el artículo 10 de la LFA(4), una referencia simple a las reglas de la CCI no puede constituirse en renuncia a presentar oposición al laudo, por tanto, el sexto circuito ha resuelto que semejante interpretación del carácter definitivo del laudo lo aislaría de la revisión judicial, ‘incluso en los casos que involucren fraude, irregularidades procesales, o ejercicio de influencias impropias sobre los árbitros’. Para asegurarse que las garantías mínimas no se vulneren, el segundo circuito ha reconocido que “Los términos ‘definitivo’ y ‘vinculante’ simplemente reflejan el deseo contractual de que los asuntos conocidos y resueltos en arbitraje no pueden ser juzgados de de novo en ninguna corte”(5) —resaltado fuera de texto—.

Por otro lado la jurisprudencia colombiana, mediante nuestra Corte Constitucional, ha reafirmado el carácter de definitivo y obligatorio que tienen los laudos arbitrales, al definir los poderes que tiene un árbitro, es así como en Sentencia T-244 de 2007 sostuvo: “(...) la jurisprudencia constitucional ha destacado que de conformidad con el ordenamiento legal los árbitros están sujetos a los mismos deberes de los jueces, pero igualmente cuentan con las mismas facultades y poderes procesales de los funcionarios judiciales, entre los que se destacan: (i) el poder de decisión para resolver obligatoriamente la controversia, (ii) el poder de coerción, para procurar el cumplimiento de su decisión, (iii) el poder de documentación o investigación para practicar pruebas ya sea de oficio o a petición de partes, para llegar con la valoración de ellas a una verdad real y de esa forma poder adoptar la decisión que corresponda http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-244-07.htm - _ftn10.

Precisamente en virtud del poder de decisión al que se hizo alusión corresponde a los árbitros desatar la controversia presentada a su examen, potestad que ejercen mediante la expedición del laudo arbitral, providencia que pone fin al trámite arbitral y que tanto por su contenido formal como material corresponde a una verdadera sentencia, y en esa medida tiene alcances y efectos similares, pues hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito a ejecutivo(6) —resaltado fuera de texto—.

Este es el alcance del carácter definitivo y obligatorio de un laudo, pero no se contrapone a que puedan existir recursos en contra de los mismos.

Precisamente, el recurso de anulación es un recurso extraordinario que procede contra la providencia que pone fin al proceso, como sucede en nuestra justicia ordinaria con el recurso de casación, que procede contra una sentencia que tiene el carácter de definitiva y con el recurso de revisión, que aún más procede contra providencias que han hecho tránsito a cosa juzgada.

A diferencia de ello, los recursos ordinarios proceden contra providencias que se van presentando a lo largo del proceso y que permiten el impulso del mismo, pero que no son definitivas.

A este respecto, el autor Julio Benetti Salgar en su libro sobre el arbitraje en Colombia, afirma sobre el recurso de anulación que: “(...) es un recurso de carácter extraordinario, lo que quiere decir que procede solo contra providencias definitivas, en lo que se asemeja al recurso de casación y de revisión”(7) —resaltado fuera de texto—.

En síntesis no vemos cómo el recurso de anulación pueda ser contrario al carácter final o definitivo y obligatorio que tiene un laudo.

Otra posible interpretación que se puede dar a la decisión del Tribunal de Bogotá, es que las partes hayan convenido en renunciar al recurso de anulación.

Frente a esta posibilidad, debemos decir que en Colombia, el control judicial al laudo arbitral se realiza a través del recurso extraordinario de anulación regulado por los artículos 161 y siguientes del Decreto Compilatorio 1818 de 1998. Dicho recurso tiene causales taxativas, como corresponde por ser un recurso extraordinario, y todas ellas se refieren a errores in procedendo quedando por fuera los errores in iudicando, es decir, que este recurso no le permite al juez ordinario ejercer un control de fondo o convertirse en una segunda instancia en donde se reviva la controversia.

En este punto resulta ilustrativo citar nuevamente a Vincent Chantebout, quien explica este tema de la siguiente manera: “La jurisdicción de las cortes y el alcance de sus facultades no depende de la voluntad de la partes. La posibilidad de interposición de recursos contra las decisiones judiciales es un asunto de orden público, por tanto, las excepciones a la posibilidad de usar esos recursos son estrictamente limitados por la ley. (...) En los sistemas legales en donde los laudos aún pueden ser demandados de fondo es usual que las leyes permitan la renuncia al uso de tal recurso. (...) La característica común en los regímenes francés e inglés de interposición de recursos radica en la posibilidad de renunciar al derecho de objetar el fondo del laudo. Así, en el derecho francés, a las partes les es conferida la facultad de renunciar a su derecho a apelar, pero no pueden renunciar al derecho de presentar una oposición al laudo fundamentada en causales específicas contendías(sic) en los artículos 1484 y 1504 NCPC. Del mismo modo, el derecho inglés autoriza a las partes a renunciar a la apelación basada en aspectos de derecho sustancial, pero prohíbe la renuncia a invocar los demás fundamentos de nulidad procesal listados en los artículos 67 y 68, relativos a irregularidades seria(sic) o a la jurisdicción de los árbitros”(8).

Por lo tanto, de acuerdo a Vincent Chantebout, nos encontramos dentro de esos países que no tienen un control sustancial sino formal, y por tanto, no sería factible la renuncia a dicho control.

Esta renuncia al control judicial formal parece extraña no solo a nivel interno, sino también a nivel foráneo, ya que son pocos los países que lo permiten como Bélgica y Suecia, de tal manera que la interpretación que hace el Tribunal de Bogotá, resulta extraña a nuestra tradición jurídica y a la tendencia mundial.

Una vez hechas estas consideraciones en las cuales nos apartamos de la motivación de la providencia en comento, es preciso desvirtuar cada una de las razones normativas que en ella se mencionan como fundamento.

La providencia hace referencia al artículo 2.º de la Ley 315 de 1996, para determinar la ley sustancial aplicable, lo cual no interfiere en el estudio que estamos haciendo.

El Tribunal de Bogotá, igualmente tomó como fundamento el numeral 1.º del artículo del reglamento —ICDR— que determina el carácter de definitivo y obligatorio del laudo, lo cual ya hemos explicado ampliamente, que desde nuestro punto de vista, esta norma no consagra la exclusión del recurso de anulación.

Igualmente, el Tribunal de Bogotá se fundamenta en el numeral 1.º del artículo II de la Convención de Nueva York, que no hace más que reconocer, la validez del arbitraje en los países firmantes. De tal manera que esta norma tampoco prohíbe el recurso de anulación.

Por otro lado, se cita el artículo III de la Convención de Nueva York, según el cual, se le reconoce, a la decisión arbitral, la autoridad de sentencia, y se le contempla, la posibilidad de ejecución de la misma. Este artículo lo único que hace es reafirmar un elemento que ya hemos puesto de presente y es la calidad de jurisdiccional de la decisión arbitral con todas las consecuencias que esto conlleva en nuestro ordenamiento, como lo son el carácter definitivo y obligatorio de la misma, pero en ningún momento, supone la exclusión de recursos en su contra. Lo mismo sucede con el artículo 4.º Convención de Panamá del año 1975, citado también como fundamento de la providencia en comento.

Igualmente, se fundamenta la providencia en el artículo 6.º del Código de Procedimiento Civil, que eleva las normas procesales al nivel de orden público. Sin embargo, no vemos cómo la concesión de un recurso de anulación que pretende la defensa del orden público colombiano, como consecuencia de un control formal judicial, viole ese mismo orden público.

Tampoco vemos, cómo la concesión del recurso de anulación contra un laudo internacional desconozca el artículo 29 de la Constitución Nacional, todo lo contrario, podría desconocerse el debido proceso al negar un recurso extraordinario que no se encuentra excluido en las normas mencionadas como sustento en la decisión de rechazo.

Por último, el Tribunal de Bogotá se fundamenta en el numeral 2.º del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil que dispone el juez puede rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente. Una vez hecho el análisis anterior, no vemos, cómo se puede considerar la petición del recurrente como notoriamente improcedente, cuando lo que se pretendía era un control judicial, que se encuentra previsto, para las decisiones arbitrales y cuyo reconocimiento en el derecho comparado es prácticamente universal.

Finalmente, el tribunal cita un argumento netamente procesal, el cual se refiere, al órgano ante quien debe presentarse el recurso de anulación. Pero si este fuese el motivo de rechazo del recurso, la motivación hubiese sido muy distinta y no ha debido fundamentarse en el carácter definitivo y obligatorio del laudo.

De lo anteriormente analizado, podemos concluir, que todo laudo arbitral, bien sea nacional o internacional, es definitivo y obligatorio y tales características no lo excluye del control judicial formal que se ejerce a través del recurso extraordinario de anulación, el cual por lo demás no puede ser renunciado desde un inicio por las partes mediante el pacto arbitral.

(1) Morales Molina Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Séptima edición, Editorial ABC, Bogotá, 1978, p. 23.

(2) Ramírez Gómez José Fernando, Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano, Señal Editora, Medellín, 1999, p. 116.

(3) Molina Morales Hernando, ob. cit., p. 65.

(4) Ley Federal de Arbitraje de los Estados Unidos.

(5) Vincent Chantebout, Modificaciones contractuales a la revisión judicial de laudos en Foro de Derecho Mercantil, Legis, n.º 19, abril - junio 2008.

(6) Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-244 del 30 de marzo de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

(7) Benetti Salgar Julio, El arbitraje en el derecho colombiano, Cámara de Comercio de Bogotá, Tercera Edición, Bogotá, 2009, p. 363.

(8) Chantebout Vincent, ob. cit., p. 124