La propuesta de reforma al sistema de pensiones: Un análisis jurídico preliminar

Revista Nº 109 Ene.-Feb. 2002

El análisis y la discusión de la propuesta de reforma pensional contribuirán, sin duda, a obtener un texto definitivo que resulte equitativo para todos los sectores involucrados 

Por Gerardo Arenas Monsalve 

Abogado laboralista y consultor 

Profesor U. Nacional y U. Javeriana 

Después de muchas discusiones, finalmente el Gobierno Nacional ha presentado a la consideración del “Pacto Social y Político” el borrador de propuesta para introducir los ajustes que requiere el sistema de pensiones para ser viable hacia el futuro. Si bien es claro que la propuesta presentada está lejos de ser la versión final (pues falta la discusión en la comisión del pacto, la elaboración formal del proyecto de ley y el debate parlamentario), su análisis permite observar las grandes tendencias de reforma que se plantean al país en este importante aspecto de la seguridad social.

Examinaremos, en consecuencia, las “grandes líneas” de la propuesta, sin analizar muy en detalle el texto normativo presentado, con miras a una visión general de lo que se propone discutir.

Lo primero que debe señalarse sobre la propuesta gubernamental son sus características generales más relevantes:

La propuesta no es una reforma integral al sistema de seguridad social. En este sentido no es una “contrareforma” ni pretende cambiar las grandes líneas de la Ley 100 en materia de seguridad social. No se ocupa, en consecuencia, de la problemática del sistema de salud, ni del sistema de riesgos profesionales, ni se refiere tampoco al régimen del subsidio familiar. La propuesta gubernamental está centrada exclusivamente en el sistema de pensiones.

Dentro del sistema de pensiones, la propuesta tampoco contempla una reforma estructural. El sistema de pensiones conserva su estructura básica de dos regímenes, el de prima media, administrado principalmente por el Seguro Social, y el régimen de ahorro individual, a cargo de las administradoras de pensiones del sector privado. Cada uno de los regímenes conserva sus caracteres básicos y reconoce las pensiones con los mismos criterios generales que contempló la Ley 100 de 1993.

El régimen de ahorro individual no se toca en su estructura básica. Por ser un régimen basado en la capitalización y no en cumplimiento de requisitos, la propuesta normativa no afecta ese modelo. Curiosamente, temas como el incremento de cotizaciones —que se piensa como problema del régimen de prima media— termina beneficiando también el régimen de ahorro individual, pues habrá más recursos para las cuentas pensionales. Se produce, entonces, la paradoja de que el incremento de cotizaciones “desgasta” al régimen de prima media, aunque también se beneficie con ese incremento el régimen de ahorro individual.

La propuesta de reforma se centra, entonces, en los ajustes que requiere, de manera indispensable, el régimen de prima media, con la finalidad de que su entidad administradora, el Instituto de Seguros Sociales, pueda efectivamente responder por las pensiones. La reforma supone, implícitamente, un fortalecimiento del ISS y de su régimen pensional, aspecto valioso para quienes creen en la presencia del Estado en la seguridad social, y que no es bien visto por quienes desearían que el sistema de pensiones quedara exclusivamente en manos del sector financiero a través del régimen de ahorro individual. Como se sabe, la combinación de la gestión pública y privada en la seguridad social tiene origen constitucional y no es imaginable ni deseable que institucionalmente desaparezca ninguno de los dos sectores en la gestión del sistema.

Finalmente, dentro de los ajustes al régimen de prima media, la propuesta se caracteriza por no afectar la normatividad original de la Ley 100 acerca del régimen de transición. Ante las discusiones jurídicas que se han planteado en torno a si es posible constitucionalmente que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 pueda ser modificado, la propuesta parte de la decisión de no modificar esa norma, y prefiere introducir los cambios en edades pensionales, semanas de cotización exigidas y cuantías pensionales, en forma gradual según el año en que se pensione el afiliado, en la forma que se explica más adelante.

Con estas apreciaciones previas acerca del contexto jurídico en que se ha planteado la propuesta de reforma pensional, pasemos a explicar los aspectos más relevantes de su contenido normativo. Las citas de normas que se hagan sin aclaración adicional aluden al texto de la propuesta gubernamental.

Criterios generales sobre selección de régimen, afiliación y cotizaciones

a) La propuesta contempla que la selección de régimen de pensiones entre prima media y ahorro individual continúa siendo “libre y voluntaria por parte del afiliado” (art. 1º, b). No obstante, en la misma norma se plantea que el ingreso al sector público en cargos de carrera administrativa deben afiliarse al régimen de prima media, norma que parece a todas luces inconstitucional por introducir una discriminación arbitraria respecto del principio de la libre escogencia, y que seguramente será retirada del proyecto.

La selección de régimen se relaciona también con la posibilidad de traslados entre regímenes. La propuesta contempla dos modificaciones importantes (art. 18): la primera es que los traslados podrán hacerse cada dos años y no cada tres años como se contempla actualmente; y la segunda modificación es que “sólo podrán realizarse traslados entre regímenes dentro de los diez (10) primeros años contados a partir de la fecha en que el afiliado comenzó a cotizar para pensiones”. La norma contempla una última posibilidad de traslado con posterioridad a la reforma y prohíbe a los afiliados el ahorro individual, trasladarse a prima media cuando ya tuvieren las edades de este régimen o les falte menos de tres años para cumplirlas. Esta norma introduce una sana y necesaria modificación, que se venía discutiendo desde la expedición de la Ley 100, pues supone que el afiliado sea fiel y consecuente con la escogencia de régimen que haya efectuado.

b) Respecto de la afiliación al sistema de pensiones, la propuesta contempla la obligatoriedad de la afiliación para los trabajadores independientes (art. 1º, a), a diferencia de la Ley 100 que la contempla como voluntaria para este sector de trabajadores. Se prevé que el Gobierno reglamente esas condiciones de afiliación (art. 2º, parágrafo).

c) El complejo aspecto de las cotizaciones al sistema pensional, que actualmente está en el 13.5% del ingreso base, pasaría a tener incrementos graduales, así:

FechaPorcentaje de cotización
A partir de la ley14.50 %
Desde 200514.75 %
Desde 200615.00 %
Desde 200715.25 %
Desde 200815.50 %

 

Estos incrementos, indispensables para la estabilidad financiera del sistema, se establecen en forma moderada con la finalidad de disminuir su posible impacto en el nivel de empleo.

El aporte de solidaridad, que actualmente pagan los afiliados que devengan cuatro o más salarios mínimos con destino al fondo de solidaridad pensional, pasaría a ser un doble aporte: se conservaría ese punto adicional para quienes devengan cuatro o más salarios mínimos, para el fondo de solidaridad pensional; y adicionalmente, los que devenguen 20 o más salarios mínimos, pagarían otro punto porcentual adicional para el nuevo “fondo solidario de subsistencia” que se crearía con la nueva ley, y al cual nos referimos más adelante.

Modificaciones a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual

En la propuesta gubernamental, las modificaciones a la pensión de vejez del régimen de ahorro individual son pequeñas pero importantes. Básicamente las modificaciones se introducen respecto de la garantía estatal de pensión mínima, contemplada en el actual artículo 65 de la Ley 100.

La garantía consiste, como se recordará, en la posibilidad de que al afiliado le sea completado el capital que falte para la pensión (cuando se tienen las edades de 57 —mujeres— o 62 —hombres—, y se hayan cotizado mínimo 1.150 semanas), de forma que se pensione con una pensión de salario mínimo. Los cambios propuestos en este punto son los siguientes (art. 16):

En primer término, la responsabilidad de completar el capital pensional no le corresponde al Estado sino al propio régimen de ahorro individual. Es evidente que se trata de una decisión equitativa, pues no es al Estado al que debe corresponderle corregir los defectos estructurales del régimen de ahorro individual.

Se prevé que a partir del año 2014 el acceso a la garantía estatal será más próximo a los requisitos de la pensión en el régimen de prima media: las edades para acceder a la garantía serán las mismas del régimen de prima media (edades que en la propuesta se modifican, como se verá luego) y el número mínimo de cotizaciones será el mismo de la prima media (que tendrá aumentos, como veremos), adicionado en 150 semanas.

Se establece que el pago de la suma necesaria para atender la garantía de pensión mínima será el “fondo de garantía de pensión mínima de ahorro individual”. Este fondo sería creado por la ley de reforma (art. 28) como un patrimonio autónomo, administrado por la Tesorería General de la Nación, pero el proyecto no contempla el origen de sus recursos; sólo está previsto que no se podrá disponer de recursos del presupuesto nacional (art. 16, par.).

Modificaciones a la pensión de vejez en el régimen de prima media

En la pensión de vejez del régimen de prima media es donde se centran las principales propuestas de modificación, dado que la motivación del proyecto es precisamente introducir los ajustes necesarios a este régimen.

a) En primer lugar, se modifica el ingreso base para liquidar las pensiones del régimen de prima media. El actual artículo 21 de la Ley 100 contempla que el ingreso base para la pensión de vejez (IBL) es el promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. La propuesta (art. 5°) conserva esa regla, pero propone su cambio para las pensiones que se liquiden a partir del año 2014: se propone considerar las últimas 1.000 semanas, pero la norma elimina el criterio o tal vez olvida la regla de que esos promedios son actualizados con el IPC. Si no se incluye esta regla, la norma se torna totalmente inequitativa.

b) En segundo término, se pretende introducir ajustes a los requisitos de edad y tiempo para obtener la pensión de vejez. Esta norma del proyecto (art. 8°), pretende establecer modificaciones variables en edades y tiempos para la pensión de vejez, de la siguiente manera:

FechasCotización (semanas)Edad pensional
A partir de la ley1.00055 (m) y 60 (h)
Desde 20141.03558 (m) y 63 (h)
Desde 20151.070La misma
Desde 20161.105La misma
Desde 20171.140La misma
Desde 20181.175La misma
Desde 20191.210La misma
Desde 20201.25060 (m) y 65 (h)

 

Para el cómputo de las semanas de cotización se seguirían las reglas actuales de la Ley 100, pero se sumaría también para efectos de la pensión “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubiesen afiliado al trabajador”, siempre que se haya pagado por ese empleador el bono o título pensional respectivo. Con esta regla se resuelve el problema de los períodos no cotizados, pues en la Ley 100 este problema no tenía solución expresa.

c) Se cambiaría también el monto de la pensión de vejez, de modo que la regla actual, contenida en el artículo 34 de la Ley 100, pasaría también a ser una regla variable, no solamente del porcentaje de cotización, sino también en función del año en que se pensione el afiliado. Para mayor claridad, presentamos la norma actual y la propuesta de reforma:

NORMA ACTUAL Y PROPUESTA PARA PENSIONES HASTA EL 2013

La norma del proyecto contempla conservar las cuantías previstas en la Ley 100 hasta el año 2013, es decir, que las cuantías correspondientes serían las siguientes:

Semanas cotizadasCuantía pensión en % de IBL
1.00065%
1.05067%
1.10069%
1.15071%
1.20073%
1.25076%
1.30079%
1.35082%
1.40085%

 

PROPUESTA PARA PENSIONES DESDE EL 2014

Aplicando a la norma sobre cotizaciones mínimas que propone la reforma, la regla de incremento del 2% del IBL por cada 50 semanas adicionales a las mínimas, hasta 500 semanas adicionales para llegar al 85% del IBL (art. 9º del Proyecto), el cuadro de porcentajes de pensión es el siguiente:

Cotizaciones en 2014Cotizaciones en 2015Cotizaciones en 2016Cotizaciones en 2017Cotizaciones en 2018Cotizaciones en 2019Cotizaciones en 2020% IBL
103510701105114011751210125065
108511201155119012251260130067
113511701205124012751310135069
118512201255129013251360140071
123512701305134013751410145073
128513201335139014251460150075
133513701405144014751510155077
138514201455149015251560160079
143514701505154015751610165081
148515201555159016251660170083
153515701605164016751710175085

 

Como puede observarse, la exigencia de cotizaciones será cada vez más alta para poder obtener una pensión del máximo porcentaje del IBL. Por ejemplo, una persona que se vaya a pensionar en el año 2015 deberá cotizar poco más de 30 años para obtener una pensión del 85% del IBL; y una persona que se vaya a pensionar en el año 2020, para obtener ese mismo porcentaje deberá cotizar 33 años.

d) Finalmente, se introducen modificaciones a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (art. 10 del Proyecto). Se establece que dicha indemnización, pagadera cuando no se cumplen los requisitos para pensionarse en el régimen de prima media, consiste en un pago equivalente a los aportes efectuados, actualizados con el IPC. Creemos que es un error técnico proponer la devolución de aportes, pues ningún seguro devuelve primas y el régimen del Seguro Social sigue la técnica del seguro, de modo que la indemnización mencionada debe ser mucho menor que el valor de los aportes.

Ajustes en las pensiones de invalidez y sobrevivientes

En la actualidad, las pensiones de invalidez y sobrevivientes se causan cuando se presenta el hecho de la invalidez del afiliado o el fallecimiento del mismo, con un mínimo de 26 semanas de cotización (L. 100, arts. 39 y 46).

En la propuesta gubernamental se dispone que la pensión de invalidez (art. 11) requiere haber cotizado 150 semanas en los cinco años anteriores a la invalidez. Contempla como excepción la “invalidez provocada por accidente”, que sólo requiere 26 semanas de cotización. Ese concepto, de aprobarse la propuesta, dará lugar a múltiples controversias jurídicas. De otro lado, se introducen pequeñas modificaciones a la cuantía de esta pensión a partir del 2014 (art. 12).

Respecto de la pensión de sobrevivientes (art. 13) se exigen también 150 semanas de cotización en los cinco años anteriores a la muerte del afiliado, salvo en caso de “muerte originada por accidente”, concepto igualmente equívoco. Se contempla también una modificación de la cuantía de la pensión a partir del 2014 (art. 14).

Cambios en la normatividad de bonos pensionales

Como se sabe, la norma-tividad vigente sobre bonos pensionales asigna distintas características financieras a los bonos de los afiliados que se trasladen al régimen de ahorro individual (bonos tipo A), respecto de los bonos de servidores públicos que se trasladen al Seguro Social (bonos tipo B). A juicio de muchos analistas, esta es una discriminación inequitativa a favor del régimen de ahorro individual.

La propuesta de reforma (art. 17) pretende resolver esa situación y dispone que el gobierno deberá reglamentar la fórmula respectiva “de modo que los bonos en los dos regímenes estén en igualdad de condiciones”. Se pretende establecer que “la fórmula y los factores actuariales para definir el monto de los bonos pensionales serán calculados con una tasa real única del 4% para todo el sistema”.

Finalmente, para resolver problemas que actualmente se están presentando con la expedición de bonos pensionales de afiliados con altos salarios, la propuesta señala que el salario de referencia para los bonos en ningún caso podrá ser superior a aquél sobre el cual cotizó o hubiere debido cotizar y sin exceder los topes establecidos. Y si se cotizó sobre salario inferior, el mayor valor del bono debe ser cubierto por el empleador.

Aportes de solidaridad e impuestos a las pensiones

En materia de aportes de solidaridad, la propuesta contempla dos modalidades (art. 4º, par.): en primer lugar, se conservaría el actual aporte con destino al fondo de solidaridad pensional creado por la Ley 100, que es un punto porcentual (1%) de la base de cotización, a cargo de los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro salarios mínimos. En segundo lugar, se crearía un nuevo aporte solidario: los afiliados con ingreso igual o superior a veinte salarios mínimos legales mensuales tendrían un aporte adicional de otro punto porcentual (1%) con destino al “fondo solidario de subsistencia” que se crearía con la nueva ley y que se comenta más adelante.

En cuanto a los impuestos a las pensiones, la propuesta (art. 20) prevé la creación de un “impuesto de solidaridad a las pensiones altas”, así:

Para pensiones de más de 10 y hasta 15 salarios mínimos: impuesto del 3% de la pensión.

Para pensiones de más de 15 y hasta 20 salarios mínimos: impuesto del 5% de la pensión.

Para pensiones de más de 20 salarios mínimos: impuesto del 8% de la pensión.

Si se combinan los aportes solidarios con los impuestos, se tiene una carga tributaria sobre las pensiones considerable (ver cuadro).

Consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones

Un paso importante para el cumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de pensiones en las relaciones laborales lo constituye la norma del proyecto (art. 6º) que pretende modificar el artículo 23 de la Ley 100 sobre sanción moratoria.

La norma propuesta contiene un resumen de las siguientes reglas:

Monto de pensiónAporte solidarioImpuestoTotal tributo
Menos de 4 salarios mínimosNingunoNingunoNinguno
4 o más y menos de 10 salarios mínimos1%Ninguno1%
10 o más y hasta 15 salarios mínimos1%3%4%
Más de 15 y hasta 20 salarios mínimos1%5%6%
Más de 20 salarios mínimos2%8%10%

 

La mora en el pago de cotizaciones se sanciona con un interés moratorio a cargo del empleador, que se abona al respectivo régimen donde está afiliado el trabajador.

Las moras que excedan de un año implican que el empleador debe pagar, no solamente el aporte con interés moratorio, sino el capital constitutivo respectivo. En el régimen de prima media, equivale a “la diferencia que exista entre el capital necesario para la pensión de vejez, calculado sin tomar en cuenta el período correspondiente a dicha cotización, y el que resultaría tomando en cuenta las semanas correspondientes a ese aporte”. Y en el régimen de ahorro individual el pago equivale “al valor que tendrían los aportes correspondientes al momento del pago efectivo si se hubiesen hecho oportunamente, tomando en cuenta la rentabilidad del fondo al cual se encuentre afiliado el trabajador”.

Se establece regla propia para las pensiones de invalidez y sobrevivientes: si la mora es inferior a un año y no se afecta el derecho a la pensión, el empleador debe pagar la pensión con los intereses de mora; pero si las pensiones se causan durante la mora “el empleador deberá asegurar o garantizar el pago de la pensión trasladando el capital necesario a la respectiva administradora, o de lo contrario se hará responsable de la pensión”.

Queda pendiente una regla más explícita sobre la no afiliación, tanto a la pensión de vejez como de las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Las normas sobre mora en las cotizaciones no permiten resolver con claridad esas situaciones, por lo que se impone una precisión a este respecto. La solución podría ser la definición precisa de cuando es obligatorio el pago del capital constitutivo, que está previsto en el proyecto, como ya se indicó (art. 8º par. 1º).

Creación del fondo solidario de subsistencia

La propuesta gubernamental (arts. 24 a 27) tiene prevista la creación del “fondo solidario de subsistencia” como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos administrarían las cajas de compensación familiar escogidas mediante licitación, con el objeto de subsidiar “a los adultos mayores de 65 años, en condiciones de indigencia o precariedad económica”. El monto del subsidio podrá ser variable y no será superior al 40% del salario mínimo.

Se prevé que los recursos del fondo serán: el aporte adicional de solidaridad de quienes devenguen más de 20 salarios mínimos; los ingresos por impuesto a las pensiones después de cinco años de vigencia de la ley; los aportes del presupuesto nacional; etc.

Pese al innegable propósito social de la idea de creación del fondo, debe recordarse que su planteamiento es muy similar al “auxilio pensional para ancianos indigentes” que creó la Ley 100 sin resultados de mayor proyección, y que en su momento sirvió como parte de los argumentos para apoyar políticamente la reforma de la seguridad social.

Como se observa con esta mirada general a la normatividad propuesta, su contenido es polémico, exigente y concreto, pero sin duda necesario para el país: sin los ajustes propuestos el sistema de pensiones no es viable en el corto plazo.