La protección de inversiones y el arbitraje internacional

Revista N° 11 Jul.-Dic. 2009

por Luis Alberto Erize 

La decisión de efectuar inversiones en el extranjero requiere un mínimo de predictibildad en cuanto a su conservación futura y en cuanto al respeto a los derechos y la titularidad de quien las efectuó. Ello involucra una tradición estable en el régimen de propiedad del país en que se realiza la inversión y respeto por las reglas de juego compartidas, todo lo cual completa el estatuto del inversor.

Las tradiciones jurídicas pueden variar de país en país, y las razones por las que la confianza en ambos aspectos se ha generado pueden ser muy diferentes, pero constituyen una condición necesaria, aunque no suficiente, para que tengan lugar estas inversiones.

Naturalmente, cuentan los escenarios de estabilidad política, y aún geopolítica, los equilibrios regionales, y todo aquello que comporta el denominado "clima de inversión", incluyendo la cuestión de las barreras de acceso, el desarrollo de los mercados internos y regionales, el desempeño de los factores de producción, y la importancia relativa del Estado en la economía, ya sea como agente directo en la actividad económica o como demandante de recursos.

Todos serán componentes de peso para la decisión de inversión y su mantenimiento. Sin embargo, los aspectos de orden económico que se mencionan en el párrafo precedente son de naturaleza diferente respecto de los jurídicos inicialmente señalados, y es a ellos que se dirige el derecho internacional en su moderna formulación, la cual requiere de cooperación y de incentivo para el desarrollo.

De las cuestiones mencionadas en primer término versan los más de 2000 tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones suscritos por gran número de países, como corolario de una decisión de facilitar la implantación de capital y de capacidades técnicas y empresariales. Como toda regla de derecho, involucran un plexo de autolimitaciones o autovinculaciones por parte del Estado receptor de las inversiones, allí identificadas, las cuales se asientan, sin embargo, en países de tradiciones jurídicas no exentas de fuertes contrastes y modalidades cambiantes para la efectiva solución de los conflictos.

Es por ello que semejantes tratados atienden a dos órdenes de cuestiones relativas a los aspectos jurídicos concernientes a las inversiones: el derecho de fondo, en cuanto afirmación de estándares o garantías mínimas, lo que define también requisitos de admisibilidad o competencia en razón de la materia, y el derecho al proceso, que tiene que ver con el modo de ejercer los derechos conferidos por dichos estándares, estipulaciones sustantivas o garantías de mínima —el constituir garantías de mínima no significa que ellas sean garantías mínimas—.

Los tratados bilaterales de inversión tienen como directo antecedente lo que se conoce en el derecho internacional como protección diplomática de nacionales en el exterior. Por ello los fallos arbitrales dictados en esta esfera se han preocupado en señalar que los tratados bilaterales expresan un nivel de evolución diferente al del derecho internacional consuetudinario en esa materia —que trataba sobre dicho dispositivo, así superado—.

Como el derecho internacional clásico negaba acceso a otros sujetos distintos de los Estados Nacionales a cualquier reclamación contra otros Estados, soberanos, el hecho de que ahora los inversores extranjeros tengan acceso directo a los tribunales internacionales modificó no pocos criterios relacionados con esa protección diplomática a sujetos de un Estado distinto de aquel receptor de la inversión.

De allí que se haga explícito el carácter de nacional del país suscriptor del tratado bilateral, y la exclusión de la doctrina Calvo en lo que se refiere a la calificación de una sociedad constituida localmente, como nacional del Estado en que se constituye, si este es el Estado receptor de la inversión extranjera. De allí también la extensión de la protección, bajo los tratados bilaterales, para abarcar también a los accionistas más allá de los supuestos excepcionales en que fueran admitidos —en el derecho internacional consuetudinario está ausente dicho reconocimiento—. Y también la eliminación del requisito del agotamiento de los recursos y remedios legales locales para la admisibilidad del pleito internacional, permitiéndose la coexistencia de procesos diferentes, en incluso la opción, en algunos casos, para escoger uno de ambos.

La difícil coexistencia de ambas sedes, local e internacional, en la medida en que la opción escogida pudiera permitir llevar un proceso adecuado sobre la controversia en cualquiera de ellas, indujo al análisis de uno y otro caso, concluyéndose que será aplicable el derecho internacional sobre las relaciones anudadas entre el país —o entidad dependiente de éste— y el inversor, analizadas también según normas contractuales, cuya revisión por el tribunal arbitral internacional habrá de integrar el cuadro de supuestos de hecho a juzgar.

La extensión de la protección bajo los tratados lleva a distinguir entre reclamos con fundamento en tratados internacionales, y reclamos carentes de ese elemento, para cuya exclusión deberá el tribunal asegurarse que, con recurso al criterio de "fairness"(1), la exclusión no implique de hecho impedir en forma generalizada el acceso a la jurisdicción bajo el tratado.

En algún fallo arbitral reciente el tribunal señaló que los inversores no podían descargar su propio riesgo comercial —malos negocios— en los mecanismos del tratado. Del mismo modo, puede agregarse que el Estado tampoco puede ampararse en alegadas situaciones de dificultad, pero que llevan inconfundiblemente a una solución arbitraria, de cambio de normas que afecten las mismas bases del negocio jurídico y que impliquen un subsidio indirecto e inesperado a todos los consumidores, a costa de los proveedores de suministros o servicios, en sustitución del cumplimiento del rol del Estado de asegurar la justicia distributiva sin afectar los derechos adquiridos y sin producir lo que Thomas Franck califica como "la frustración, [desprovista de equidad] —'unconscionable'— de expectativas razonables"(2).

1. La Atribución de los actos de subdivisiones políticas a un Estado Nacional

En Disputes between states and foreign companies(3), el profesor René-Jean Dupuy indicó, frente a la alegación por el Estado parte en el arbitraje seguida en Topco/Calasiatic —Libia Arbitration —publicado en 17 ILM 1 (1977)—, que la pretensión de discriminar la acción de agencias gubernamentales como entes distintos del Estado a fin de exonerarlo de responsabilidad, "conspiraba contra el principio denominado de 'la unidad del Estado', por virtud del cual la conducta de cualquier órgano del Estado que tenga dicho status bajo la ley interna de ese Estado será considerada como un acto del Estado concernido bajo la ley internacional, en la medida en que dicho órgano hubiera actuado en su capacidad en el caso en cuestión".

La fragmentación de la responsabilidad aludiendo a que los actos en discusión son atribuibles a gobiernos precedentes no tampoco admisibles en derecho internacional respecto de un Estado que permanece. Ni siquiera se trata de un tema de sucesión de gobiernos o sucesión de Estados, por lo cual no merece la pena entrar en dicha discusión.

La debatida discusión sobre la doctrina de atribución de los actos de las subdivisiones —provincias— al Estado, único sujeto reconocido bajo el derecho internacional, fue reafirmada sin ambages por el comité ad hoc en la decisión sobre anulación del fallo arbitral en el caso Vivendi(4), al señalar que el Estado es internacionalmente responsable por los actos de las provincias.

El comité ad hoc revisó y confirmó, a efectos de resolver sobre la anulación y dentro de los estrictos límites por ella fijados, que existía una disputa sobre inversiones y que tales inversiones se encontraban protegidas bajo el tratado bilateral pertinente, aunque ella tuviera origen en una concesión otorgada por una provincia.

2. La eliminación del requisito —existente bajo el derecho internacional consuetudinario— del agotamiento de los recursos legales internos

También destacó el comité ad hoc en su decisión de anulación del fallo anterior, en el caso Vivendi, que la Argentina no había condicionado la adhesión al convenio, por el que se constituyó el Ciadi, al requisito de agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, algo que está establecido como posibilidad bajo el referido tratado de creación del Ciadi.

El comité rechazó la lectura hecha por el Gobierno Federal de la opción conferida bajo el tratado bilateral que había procurado distinguir, en defensa del fallo arbitral original, aquello que constituía jurisdicción nacional —a la que el Gobierno reconocía como única concernida por la opción bajo el tratado— de aquella provincial, concluyendo el comité que no correspondía tomar en consideración las limitaciones o disposiciones internas de jurisdicción que la conformación del Estado pudiera ofrecer, en cuanto Estado federal. Concluyó el comité que una acción judicial ante la justicia provincial hubiera significado el ejercicio concreto de la opción bajo el tratado, apartando la jurisdicción arbitral internacional por el mismo reclamo.

En el párrafo 73 —p. 12— de la decisión sobre jurisdicción en el caso CMS v. Argentina —ICSID n.º ARB/01/8—, el tribunal destacó que, de conformidad con el artículo 26 de la convención del Ciadi, citada en el párrafo 72, precedente, "ni en el caso Lanco, ni en el presente caso existe un requerimiento de agotamiento de los recursos legales locales como precondición para la jurisdicción del Ciadi que pudiere tornar operativas otras jurisdicciones". También citó —párr. 74— el precedente de Compañía de Aguas de Aconquija —Vivendi—, por cuanto la cláusula de jurisdicción bajo el contrato de concesión "no constituía, y no podía constituir una renuncia por CGE —ahora, Vivendi — a sus derechos bajo el artículo 8.º del BIT —el tratado bilateral— a someter los reclamos pendientes contra la República Argentina".

Georges R. Delaume, en su comentario "Arbitraje ICSID y tribunales [judiciales]"(5), señala: "Hasta aquí, esta excepción [la que puede formular una parte contratante, para requerir el previo agotamiento de recursos legales internos, bajo la segunda parte del artículo 26 de la Convención Ciadi] tiene escasa significación práctica. Ninguna de las cláusulas ICSID conocidas por el secretariado [del Ciadi] requiere el agotamiento de recursos legales locales. Tampoco lo hacen las leyes sobre inversiones extranjeras que invoquen el Ciadi como medio de resolución de diferendos sobre inversiones ni la abrumadora mayoría de los tratados bilaterales de protección de inversiones, con excepción de aquellos concluidos por Rumania, lo requieren".

En el párrafo 23, de la decisión sobre jurisdicción en el caso Maffezini(6), se indica que el Reino de España no efectuó reserva alguna de que requería el previo agotamiento de los recursos locales como precondición para la vigencia de la Convención del Ciadi, y que la utilización por el inversor de la cláusula de la Nación más favorecida para apartar el requerimiento —diferente de la regla de "agotamiento" de los recursos locales internos, por cuanto requiere solo la iniciación de procedimientos legales locales, unido al paso del tiempo, para habilitar la instancia internacional— de previo recurso a tribunales locales presente en el BIT, constituía un derecho del inversor bajo dicho BIT.

3. Las cláusulas sustantivas de la protección de inversiones bajo el derecho de los tratados

En general, pueden determinarse cláusulas sustantivas de protección de inversiones bajo los tratados bilaterales, consistentes en la protección (i) de un tratamiento justo y equitativo conforme a los principios del derecho internacional(7), por una parte, y, por la otra, (ii) contra medidas de expropiación o equivalentes, que solo pueden ser establecidas mediante compensación pronta y adecuada. Tales alegaciones exigen ser consideradas y tratadas en extenso en los laudos arbitrales.

4. Trato justo y equitativo —artículos II del tratado de Argentina con EE. UU., 3 del tratado con Francia — y medidas equivalentes a la expropiación —artículo 5.º del tratado de Argentina con Francia, II y IV del suscrito con los Estados Unidos—

El amplio alcance de la jurisdicción del Ciadi en la definición de lo que resulta suficiente para evidenciar que una inversión ha sido realizada, y para que exista un diferendo al respecto, es particularmente aplicable al momento de analizar el trato justo y equitativo o la expropiación, o medidas con un efecto similar a la desposesión.

En el caso Metalclad(8), las reglas para la solución de controversias establecidas en el Ciadi permitieron la designación de árbitros para el juzgamiento de la acusación de que se habían dispuesto medidas similares a la desposesión, no por la regulación que las soportaba, sino por su efectiva implementación —párr. 111 del mismo—, lo que pone el acento en las acciones concretas del ente regulador al interferir con los derechos del inversor.

El fracaso de México en establecer un marco jurídico para la planificación de los negocios y las inversiones de Metalclad había representado un nivel inferior al estándar de trato justo y equitativo de acuerdo con los principios establecidos en el Nafta —North America Free Trade Agreement— así como del trato justo y equitativo establecido en los tratados.

En el caso Tippets(9) se señala que este efecto se encuentra presente siempre que el desapoderamiento o destrucción no sea solamente efímero, lo que es materia de análisis en la Argentina cuando se discute la cuestión de la emergencia y sus efectos. Hay diversos autores en la doctrina nacional que establecen límites precisos a la cuestión de la emergencia y a la superación de la misma, sin que ello en ningún momento elimine la responsabilidad del Estado en la medida que hubiere causado él mismo tales circunstancias excepcionales.

El juez Stephen Schwebel(10), se refirió a estos temas, pero considerándolos exclusivamente desde el punto de vista del derecho internacional consuetudinario —puesto que la primera edición de dicho trabajo data de 1987—, en lugar del derecho de los tratados, que excedió esos niveles mínimos establecidos bajo el derecho consuetudinario. El juez Schwebel volvió a analizar la opinión de Roberto Ago sobre la irrelevancia de la legislación interna para la caracterización de un acto ilegítimo bajo el derecho internacional, y recordó la opinión del juez Lauterpacht en el caso de los préstamos noruegos, concluyendo con la cita del caso Shuffeldt —Estados Unidos de Norteamérica por cuenta de P.W. Schuffeldt v. República de Guatemala, 1930—. Es importante destacar que el derecho internacional de los tratados en ocasiones desplaza las reglas que pudieran de otra manera resultar del derecho consuetudinario internacional, tal es el caso del agotamiento de los recursos legales internos como precedente o condición para la protección diplomática de nacionales en el exterior, lo que no es de aplicación bajo el derecho de los tratados en su moderna formulación.

El tribunal en Tokios Tokeles v. Ucrania, decisión sobre jurisdicción, caso Ciadi ARB/02/18, recordó bajo su párrafo 92 que el proyecto de la Convención de la Responsabilidad Internacional de los Estados por Daños a Extranjeros define la toma de propiedad como aquella que incluye "no solamente una directa desposesión de propiedad", sino también "cualquier interferencia irrazonable con el uso, goce, o disposición de propiedad tal que justifique una diferencia que el propietario como consecuencia de ello no se encontrará en posibilidad de usar, gozar o disponer de su propiedad durante un periodo razonable de tiempo luego de la generación de dicha interferencia", citando para ello a L. Sohn y R. Baxter "Responsibility of States for injuries to the economic interests of aliens", 55 AMJ.INT'L. 545, 553 (1961) —artículo 10.3 del Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens—.

También agregó que el tribunal de reclamos entre Irán y Estados Unidos encontró que "una desposesión o toma de propiedad —taking of property— podrá ocurrir bajo el derecho internacional a través de la interferencia por un Estado en el uso de esa propiedad o en el goce de sus beneficios" —citando a Tippetts, Abbott, Mc Carthy, Sttratton v. Tams-Affa, Fallo n.º 141-7-2, 6 Irán-US. CTR 219, 225, junio 22, 1984 —.

Los tratados bilaterales se refieren expresamente a los casos de expropiación o medidas similares de desposesión. En el caso del Tratado entre Argentina y Francia los países signatarios han asumido el compromiso de abstenerse de adoptar, de manera directa o indirecta medidas de expropiación, nacionalización o cualquier otra con efecto similar de desposesión. La excepción está naturalmente en los casos en que se declara la expropiación por causa de utilidad pública, siempre que no haya sido discriminatoria o contraria a un compromiso particular suscrito por el Estado contratante.

El artículo agrega que en tal caso, corresponderá el pago de una compensación pronta y adecuada, calculada sobre el valor real de las inversiones afectadas en función de la situación económica normal, anterior a cualquier amenaza de desposesión, y tal compensación deberá ser abonada a más tardar a la fecha de la desposesión misma.

Por su parte, el Tratado de Argentina con los Estados Unidos expresa —art. IV, párr. 1— que las inversiones no se expropiarán o nacionalizarán tanto directa como indirectamente, mediante la aplicación de medidas equivalentes a aquellas, salvo por razones de utilidad pública, de forma no discriminatoria y mediante el pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva conforme al debido procedimiento legal. A su vez, la compensación deberá ser equivalente a lo que establezca el valor real en el mercado de tal inversión, inmediatamente antes que se tome la acción expropiatoria o que esta se llegare a conocer. La compensación será pagada prontamente, más intereses a una tasa del mercado.

En ambos tratados, como se ve, se han establecido los principios tradicionales en materia de expropiación por causa de utilidad pública, y con indemnización íntegra, conforme al valor de la inversión antes que se produjeran los hechos que provocaban efectos similares a la desposesión(11).

Thomas Waelde, en "Multilateral Investment Agreements —MITs— in the year 2000"(12), señala:

"Existe hoy reconocimiento formal en prácticamente todos los BITs y MITs modernos que la expropiación puede no solamente consistir en una formal transferencia de derechos de propiedad, pero también por 'desposesión regulatoria' —'regulatory taking'—, esto es, acción gubernamental regulatoria o de otro orden que en efecto destruye el normal funcionamiento, legítimamente esperado y el valor económico de la operación. Esto está expresado en términos tales como 'expropiación rampante' —'creeping expropriation'— o acción similar o 'equivalente' a expropiación. Una desposesión confiscatoria puede entonces estar constituida por numerosas formas de acción gubernamental que tienen la capacidad de dejar los derechos de propiedad formales intacto, pero que afecta agudamente el funcionamiento y el uso comercial de dichos derechos. Hacia el exterior los derechos de propiedad podrán permanecer intactos, pero su aptitud para cumplir con su función —obtener ganancias para el inversor— estará severamente afectada. Casos modernos de riesgo regulatorio ilustran esta situación: inversiones en infraestructura pública y en concesionarias —utilities— están manifiestamente amenazadas por la acción regulatoria —tal como establecer tarifas para el suministro de energía o el uso de caminos, puentes, ductos u otras redes de transporte público a niveles demasiado bajos como para permitir la recuperación de la inversión—, o el incumplimiento de obligaciones por entidades controladas por el Estado con respecto al suministro de energía contratada en condiciones 'off take' o 'take or pay'—contratos a término o con cláusulas de recibir o pagar— u otras acciones que controlen en particular la demanda y la oferta. Los Gobiernos difícilmente apuntan directamente a los derechos de propiedad del inversor, pero afectan el ambiente regulatorio y contractual que constituye una condición esencial para supervivencia comercial del proyecto"(13).

Cabe recordar aquí el reciente caso —1° de julio del 2004— Occidental Exploration and Production Company v. República de Ecuador —bajo las reglas Cnudmi , administrado por la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, caso n.º UN 3467—, en el que se indicó —párr. 85 de ese decisorio—: "El tribunal concuerda con el Actor en que la expropiación no necesita involucrar la transferencia de titularidad de un bien cualquiera, lo que constituía el rasgo esencial de la expropiación tradicional bajo el Derecho Internacional. Puede por supuesto afectar el valor económico de una inversión. La imposición fiscal puede resultar en una expropiación tanto como lo pueden constituir otras medidas regulatorias. La expropiación indirecta ha incrementado significativamente el número de casos ante tribunales arbitrales internacionales. Debe también notarse que los tratados bilaterales contienen amplias definiciones de inversiones que pueden comprender muchas variedades de activos".

En ese caso el tribunal consideró que Ecuador había incumplido, entre otros, con el compromiso de acordar con el inversor un trato justo y equitativo garantizado por el tratado bilateral aplicable, aunque no llegó por ello a considerar que dichas violaciones implicasen, al propio tiempo, medidas equivalentes a la desposesión. Ordenó en consecuencia a Ecuador efectuar una importante compensación equivalente al reembolso omitido de ciertos impuestos.

5. Trato al inversor, no menos favorable que el de los nacionales de un tercer país. La cláusula de la Nación más favorecida

Como se analizará más a fondo en otra parte de este trabajo, los tratados bilaterales incluyen una cláusula de Nación más favorecida, esto es, la opción del inversor de requerir un trato que establezca condiciones más favorables en otros tratados suscritos por el Estado receptor de la inversión.

El acceso amplio a dicho beneficio está demostrado por el caso Maffezini, en el que el inversor superó nada menos que la limitación planteada por el propio Estado bajo su tratado, que fijaba el acceso a la jurisdicción internacional solo una vez accedida la jurisdicción local, y transcurrido un plazo de 18 meses, con independencia de si hubiera o no recaído sentencia sobre el particular, bastando que aquella, en su caso, no hubiera satisfecho al inversor.

Y bien, en dicho caso el inversor invocó con éxito las cláusulas del tratado con Chile, con base en el trato más favorable, para dirigirse directamente, fundamentado en una cláusula de "elección de vías", o fork in the road clause, ante el tribunal arbitral internacional(14).

La Procuración del Tesoro ha expresado en algunos dictámenes, reservas sobre la adopción del trato no menos favorable que otros inversores —cláusula de Nación más favorecida—(15).

En el caso Maffezini un ciudadano argentino demandó al Estado español por una inversión realizada en su territorio. El inversor eligió someterse al tratado con Chile, que le permitía recurrir a una elección de vías, "fork in the road", en vez de recurrir necesariamente a la sede local, de manera previa. Se trataba de una sociedad mixta con una agencia de fomento española; España formuló objeciones al desempeño del inversor. La agencia de fomento, según el Reino de España, era un ente privado que contrataba como si fuera un comerciante cualquiera. El tribunal rechazó este argumento puesto que se trataba de una ley de fomento de inversión. Otro de los argumentos esgrimidos por el Reino de España fue que el daño lo sufre la sociedad y no el inversor, que entonces carecía del derecho al reclamo. Pero con independencia de otras objeciones a esta defensa, cabe agregar que el rechazo de ese derecho lo dejaba indefenso, puesto que no podía movilizar la voluntad de la sociedad mixta en la que tenía por accionista a una dependencia del Estado español. La gran innovación de estos tratados es que también incluyen a las sociedades locales controladas por inversores extranjeros, rompiendo con la doctrina Calvo(16).

En la decisión sobre jurisdicción del 29 de abril del 2004, en el caso Tokios Tokelès v. Ucrania —caso Ciadi n.º ARB/02/18—, con el párrafo 46 se recuerda que la restricción del acceso a la jurisdicción arbitral —argumentando que la sociedad afectada es una subsidiaria local constituida en el país receptor de la inversión— iría contra la inteligencia de la Convención Ciadi. Ello sería "inconsistente con el objeto y el propósito del artículo 25 (2)(b)". En efecto, tal como lo expresado por Broches, el propósito del test sobre el control establecido en el artículo 25 (2)(b) es expandir la jurisdicción del Centro:

"Existe una razón contundente para esta última estipulación. Es usual que frecuentemente los Estados receptores de inversiones requieran a los inversores extranjeros realizar sus negocios dentro de sus territorios a través de una compañía constituida bajo las leyes del Estado receptor. Si admitimos, tal como la Convención lo hace implícitamente, que ello hace a la compañía técnicamente nacional de un país receptor, resulta rápidamente aparente que existe la necesidad de una excepción o principio general de que el Centro no tendrá jurisdicción sobre diferendos entre un Estado contratante y sus propios nacionales. Si ninguna excepción fuere realizada para las compañías localmente incorporadas pero de titularidad extranjera, un importante y amplio sector de la inversión extranjera quedaría fuera del alcance de la Convención" —Aron Broches, "La Convención sobre arreglo de diferendo sobre inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", 136 Recueil des cours 331, 359-60, 1972-2 —.

6. El estándar de "full protection" o plena protección de la inversión

En algunos tratados bilaterales se establece un compromiso expreso del Estado receptor de la inversión en el sentido que se obliga a respetar los compromisos asumidos con el inversor, y que le otorgará a los mismos "plena protección".

Ello constituye una formulación específica del principio más amplio de pacta sunt servanda, vigente en el derecho internacional, aunque por la existencia de tal compromiso específico se ha analizado si ello implica la expansión de la jurisdicción del tribunal arbitral convocado según las reglas del Ciadi, para abarcar todos los aspectos reflejados en las cláusulas contractuales específicas, o si por el contrario dicha formulación bajo la así llamada "umbrella clause" no expresa sino, de modo más preciso, la formulación del respeto a los pactos alcanzados. Compromiso que se encuentra presente de otro modo en los tratados bilaterales bajo la genérica formulación de la protección de las inversiones, en especial si el concepto de inversiones está definido de un modo tan amplio como para comprender los derechos que resulten de contratos con el Estado, tales como las concesiones.

La polémica puede verse en la apreciación que del tema hacen los tribunales arbitrales que emitieron sus decisiones de jurisdicción en el caso SGS v. Pakistán y en SGS v. Filipinas, que más abajo se comentan.

De todos modos, como ya se ha reflejado al citar numerosos fallos arbitrales sobre la cuestión, el análisis de la inversión objeto de la protección específica bajo el tratado bilateral de que se trate comporta la revisión por el tribunal arbitral de los términos en que ella se ha efectuado, y con ello, de los derechos y expectativas bajo las cuales el Estado receptor extendió al inversor un régimen especial de tratamiento de la inversión.

Tanto si ello es considerado como un supuesto de hecho bajo el derecho internacional, para definir si tal conducta del Estado receptor, en contraste con el compromiso asumido, constituye una violación de las cláusulas sustantivas del tratado bilateral, como si ello resulta de la sencilla operación de la aplicación de las cláusulas contractuales por efecto de la "umbrella clause" mencionada, los fallos comentados no han establecido una exclusión de la materia contractual en ausencia de dicha "umbrella clause", y cuando lo han hecho han sido objeto, como en el caso Vivendi, de anulación por parte del respectivo comité ad hoc, por considerarlo un defecto en el ejercicio de la competencia arbitral.

La cuestión ha sido analizada en dos casos concernientes a SGS. El tribunal del caso SGS v. Pakistán, recordando la autoridad de la doctrina expresada por el comité ad hoc en su laudo anulatorio en el caso Vivendi, reconoció que SGS tenía legitimación bajo las reglas del Ciadi debido al hecho que lo sustancial de su reclamo estaba constituido por una violación de las obligaciones bajo el tratado y no una cuestión contractual. El párrafo 161 estableció que la jurisdicción contractual en su caso aplicaría, y no la del Ciadi en el caso en que los reclamos contractuales no alcanzaran a ser reclamos por violación de disposiciones del tratado, a consecuencia de lo cual señaló que —párr. 162— "no tendría jurisdicción respecto de reclamos sometidos por SGS basados en incumplimientos contractuales que no constituyeran al mismo tiempo incumplimientos de los standards de fondo del tratado bilateral".

Bajo los párrafos 186 a 188, y citando el laudo anulatorio de Vivendi en sus párrafos 105 y 113, concluyó que el tribunal podía tomar en consideración los términos contractuales para determinar si había ocurrido un incumplimiento de un estándar específico del derecho internacional de los tratados.

Mientras que el tribunal consideraba que no creía que la jurisdicción debiera ser compartida con la jurisdicción establecida bajo el contrato, sin embargo estableció que no extendía su jurisdicción a cuestiones contractuales aunque existiera dicha cláusula de protección de las inversiones y de los compromisos de forma específica en los tratados —cuestión que ha sido debatida en doctrina y criticada tanto en otros fallos como en comentarios a dicho fallo—(17).

Agregó el laudo que dicha cláusula no "elevaba cláusulas contractuales a niveles de estipulaciones de derecho internacional", aunque ello ha sido discutido con base en los argumentos y fundamentos desarrollados por los redactores de dichas convenciones bilaterales en los que se consideró la internacionalización del contrato mediante la adopción de estas cláusulas, por las que específicamente el Estado se compromete a cumplir con los compromisos contractuales.

Es bien claro, sin embargo, que en la práctica la distinción no alcanza para formular otra regla que aquella que, como en el caso de SGS v. Filipinas, surge de la exclusión de cuestiones dirigidas directamente al cumplimiento de una cláusula contractual incumplida por el Estado, tal como la falta de pago en el caso de una obligación monetaria, sin connotaciones de otro género, puesto que Filipinas mismo "parecía reconocer que una gran proporción del importe reclamado era debido" —párr. 162—.

También dispuso que "el Demandado [Filipinas] es requerido de observar [cumplir] la obligación de pagar sumas de dinero apropiadamente debidas e impagas bajo el contrato", aunque suspendió el proceso arbitral para permitir que Filipinas concluyera su determinación de lo que suponía adeudar, reasumiendo el curso del proceso arbitral luego de ello, a pedido de cualquiera de las partes.

Destacó, para llegar a esta conclusión, que el caso de Vivendi era bien diferente, en cuanto las alegaciones allí planteadas, "si fueren probadas, eran capaces de constituir incumplimientos bajo el artículo 3º o posiblemente el artículo 5º del BIT Franco Argentino" —Son los artículos que se refieren al trato justo y equitativo, y a medidas similares de desposesión, asimilables a una expropiación indebida—, en tanto que en el caso SGS v. Filipinas no existían alegaciones de violación de compromisos bajo el BIT aplicable —párr. 159—.

En otro orden de cuestiones, el tribunal en SGS v. Filipinas destaca la distinción respecto de lo que había establecido el tribunal arbitral en el caso de Pakistán debatiendo sobre la existencia de estas cláusulas de protección. El tribunal en SGS v. Filipinas afirmó esta distinción, para establecer —párr. 125— como compromisos internacionales del Gobierno aquello que surja de un acuerdo específico —párr. 117—, elevando así el contrato al rango de un compromiso internacional. El tribunal recordó el Estudio de la UNCTAD sobre Tratados de Inversiones Bilaterales —Graham & Trotman, NY, 1988, p. 56— para destacar que "la violación de compromisos relativos a la inversión, por parte del Estado receptor de aquélla, podía ser remediado por intermedio de los procedimientos de resolución de diferendos de un Tratado Bilateral" —nota al pie 61—.

7. La calificación de los actos soberanos de gobierno como materia sujeta al arbitraje internacional

La cuestión sobre la entidad de la violación por el Estado receptor de la inversión a los principios ya establecidos bajo los tratados no admite restricciones.

En Metalclad los árbitros que fueron elegidos conforme a las reglas del Ciadi, aunque para tratar cuestiones bajo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, señalaron que las medidas con efectos similares a una expropiación no estaban constituidas por las medidas en sí mismas, sino por su efectiva implementación —ver párr. 111 de dicha decisión—, lo que pone el acento sobre las acciones concretas de los entes reguladores para interferir con los derechos del inversor.

Bajo el párrafo 99 se establece que la omisión de México de "asegurar un marco transparente y predecible para la planificación de negocios e inversiones de Metalclad" violaba el criterio de trato justo y equitativo considerado en dicho tratado de libre comercio, y en derecho internacional, cualesquiera que fueran las restricciones en la legislación interna que pudieren ser opuestas —párr. 100—.

En el caso Tippets se estableció que cuando la restricción no es meramente efímera correspondía reconocer la violación de tales estándares. En el caso Lanco se hace una referencia detallada a la naturaleza y la extensión de las concesiones como un contrato de inversión bajo el tratado pertinente, y de las garantías que ellas establecen.

En el caso Aramco —27, ILR, 169-1963—, el tribunal consideró que tenía jurisdicción para revisar el uso por los poderes públicos de sus facultades —PL 152, ILR, vol. 27— agregando que los términos inequívocos y no ambiguos de la concesión debían ser respetados y no podían ser alterados o restringidos —párr. 142—.

Como señala Dominique Carreau(18) el tribunal aplicó al derecho local una interpretación y complementación por los "principios generales del derecho" y los "usos seguidos por la industria petrolera". Agregó que "nadie podía derogar sus propios compromisos" y que ello constituía una "máxima jurídica de alcance universal".

El tribunal en American Manufacturing and Trade v. República del Zaire reiteró el principio ya mencionado, estableciendo que Zaire no podía dejar de lado su propia responsabilidad mediante la invocación de su propia legislación interna, desde que era responsable bajo una obligación internacional, un principio que surge más claramente desarrollado en el fallo anulatorio en el caso Vivendi, donde se señaló que un incumplimiento bajo un tratado puede ser considerado legítimo de acuerdo con la legislación interna, siguiendo para ello el comentario del artículo 3° de los artículos de la International Law Commission que a su vez recordó las conclusiones establecidas en el caso ELSI —ver Vivendi, laudo anulatorio, párr. 97—.

En el informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su quincuagésima tercera sesión, que contiene el proyecto de artículo sobre la responsabilidad de los Estados por hecho ilícito internacional, objeto de resolución adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas —sobre el informe de la Sexta Comisión— A. 56/589— se destacan una serie de principios fundamentales:

"Artículo 3.º 

Calificación del hecho del Estado como ilícito internacional 

La calificación del hecho del Estado como ilícito internacional proviene del derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación (sic) del mismo hecho como lícito por el derecho interno.

Capítulo II

Atribución de un comportamiento al Estado

Artículo 4.º 

Comportamiento de los órganos del Estado 

1. El comportamiento de todo órgano del Estado es considerado como un acto del Estado según el derecho internacional, sea que este órgano ejerza sus funciones legislativas, ejecutivas, judiciales u otras, sea cual fuere la posición que ocupa en la organización del Estado y cualquiera que sea su naturaleza como órgano del gobierno central o de una colectividad territorial del Estado.

2. Un órgano comprende a toda persona o entidad que tenga este estatuto según el derecho interno del Estado.

(...).

Artículo 7.º 

Exceso de poder o comportamiento contrario a las instrucciones 

El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad habilitada al ejercicio de prerrogativas de poder público es considerado como un hecho del Estado según el derecho internacional si ese órgano, esa persona o esa entidad actúa en dicha calidad, lo mismo que si contradice sus instrucciones.

(...).

Capítulo III

Violación de una obligación internacional

(...).

Artículo 14 

Extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional 

1. La violación de una obligación internacional por el hecho del Estado que no tenga un carácter continuo tiene lugar en el momento en que el hecho se produce, lo mismo que si sus efectos perduran.

2. La violación de una obligación internacional por parte de un Estado que tenga un carácter continuo se extiende sobre todo el periodo durante el cual el hecho continúa y permanece como no conforme a la obligación internacional.

3. La violación de una obligación internacional en donde el Estado debió prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar en el momento o en donde el acontecimiento sobreviene y se extiende por todo el periodo durante el cual el acontecimiento continúa y permanece no conforme a esta obligación.

Artículo 15 

Violación constituida por un hecho compuesto 

1. La violación de una obligación internacional por el Estado en razón de una serie de acciones o de omisiones, definidas en su conjunto como ilícitas, tiene lugar cuando se produce la acción o la omisión que, conjugada con otras acciones u omisiones, es suficiente como para constituir el hecho ilícito.

2. En tal caso, la violación se extiende sobre todo el periodo comenzando con la primera de las acciones u omisiones de la serie y dura tanto como tales acciones u omisiones se repitan y permanezcan no conformes a dicha obligación internacional.

(...).

Capítulo V

Circunstancias excluyendo la ilicitud

(...).

Artículo 23 

Fuerza mayor 

1. La ilicitud de un hecho de un Estado no conforme con una obligación internacional de este Estado se excluye si este hecho se debe a fuerza mayor consistente en la sobreviniencia de una fuerza irresistible o de un acontecimiento exterior imprevisto que escapa al control del Estado y que hace que sea materialmente imposible, dadas las circunstancias, cumplir con la obligación.

2. El parágrafo 1.º no se aplica:

(a) Si la situación de fuerza mayor es debida, sea únicamente, sea en conjunto con otros factores, al comportamiento del Estado que lo invoca; o

(b) Si el Estado ha asumido el riesgo que sobrevenga tal situación.

(...).

Artículo 25 

Estado de necesidad 

1. El Estado no puede invocar el Estado de necesidad más que como causal de exclusión de ilicitud de un hecho no conforme a una de sus obligaciones internacionales, salvo que este hecho:

(a) Constituya para el Estado el único de medio de proteger un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y

(b) No afecte gravemente un interés esencial del Estado o de los Estados con respecto a los cuales la obligación existe o de la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso el Estado de necesidad no puede ser invocado por el Estado como causa de exclusión y de ilicitud:

(a) Si la obligación internacional en cuestión excluye la posibilidad de invocar el Estado de necesidad; o

(b) Si el Estado ha contribuido a la sobreviniencia de dicha situación.

(...).

Artículo 27 

Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud 

La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud conforme al presente capítulo será sin perjuicio:

(a) Del respeto de la obligación en cuestión si, en la medida en que, la circunstancia que excluye la ilicitud deje de existir;

(b) De la indemnización de toda pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión.

(...).

Segunda parte

Contenido de la responsabilidad internacional del Estado

Capítulo I

Principios Generales

(...).

Artículo 29 

Mantenimiento del derecho de cumplir la obligación 

Las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito previstas en esta parte no afectan el mantenimiento del derecho del Estado responsable de cumplir con la obligación violada.

Artículo 30 

Cesación y no repetición 

El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito tiene la obligación:

(a) De ponerle fin si el hecho continúa;

(b) De ofrecer seguridades y garantías de no repetición apropiadas si las circunstancias lo exigen.

(...).

Artículo 32 

No pertinencia del derecho interno 

El Estado responsable no puede valerse de disposiciones de su derecho interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte.

(...).

Capítulo II

Reparación del perjuicio

(...).

Artículo 36 

Indemnización 

1. El Estado es responsable del hecho internacionalmente ilícito debe indemnizar el daño causado por este hecho en la medida en que el daño no sea reparado por la restitución [el artículo 35, precedente, establece la obligación de proceder a la restitución consistente en el establecimiento de la situación que existía antes de que el hecho fuere cometido, en ciertas circunstancias].

2. La indemnización cubre todo daño susceptible de valuación financiera, incluyendo el lucro cesante en la medida en que este es establecido"(19).

Los principios de derecho internacional, materia del informe citado, son, como ha podido verse en distintos fallos arbitrales del Ciadi, citados con frecuencia como fuente de interpretación —por caso, ver fallo Vivendi del 3 de julio del 2002, de anulación parcial del laudo anterior en Cía. de Aconquija S.A./Vivendi Universal v. República Argentina (caso Ciadi n.º. ARB/97/3), por ejemplo, ver nota 78 al párrafo 110 del laudo en el que se citan los artículos de la CDI en comentario al artículo 4º, párrafo 6, y en comentario al artículo 12, párrafos 9-10 —.

También, en el párrafo 95 de ese fallo anulatorio puede verse cómo se articulan los principios establecidos bajo los tratados bilaterales con aquellos que resultan del derecho internacional, reflejados en dichos artículos de la CDI —para el caso, se cita el artículo 3.º "Caracterización de un acto de un Estado como internacionalmente ilícito" y, más adelante, el párr. 97 en donde se hace referencia concreta al comentario a dicho artículo—.

Es por ello que tanto los principios así formulados cuanto la doctrina arbitral, que así los destaca, servirán de guía para considerar las diferentes posiciones que se van perfilando en los fallos arbitrales bajo las reglas del Ciadi, como se puede apreciar por la recurrente cita en prácticamente todos los que se han emitido con posterioridad a aquel(20).

Los artículos de la International Law Commission on the State Responsibility establecen, en su artículo 15, que la violación allí considerada puede estar constituida por un conjunto complejo de actos diferenciados. Siguiendo los comentarios establecidos en "los artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado"(21), por James Crawford:

Artículo 15 violación constituida por un hecho compuesto.

1. La violación de una obligación internacional por el Estado en razón de una serie de acciones o de omisiones, definidas en su conjunto como ilícitas tiene lugar cuando se produce una acción u omisión que, conjugada con otras acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito.

2. En tal caso, la violación se extiende sobre todo el periodo comenzando con la primera de las acciones u omisiones de la serie y dura todo el tiempo que dichas acciones u omisiones se repitan o queden no conformes a la referida obligación internacional.

Comentario:

1. En el cuadro general de la distinción establecida en el artículo 14 entre los hechos realizados y los hechos que tienen un carácter continuo, el artículo 15 introduce un matiz suplementario, a saber la noción del hecho ilícito compuesto. Los hechos compuestos dan lugar a violaciones de carácter continuado, que se extienden sobre todo el periodo que comienza con la primera de dichas acciones u omisiones de la serie de hechos que constituye el comportamiento ilícito.

2. Los hechos compuestos considerados bajo el artículo 15 están limitados a las violaciones de obligaciones que conciernen a un conjunto de comportamientos y no de hechos individuales, en tanto tales.

3. En otros términos, se trata esencialmente de una 'serie de acciones o de omisiones definida en su conjunto como ilícita'. A título de ejemplo se citará en especial (...) los actos sistemáticos de discriminación prohibida por un acuerdo comercial, etc. Algunos de los hechos ilícitos más graves desde el punto de vista del derecho internacional están definidos como tales visto su carácter compuesto. La importancia de las obligaciones en derecho internacional justifica el tratamiento especial previsto en el artículo 15".

Es necesario, por consecuencia, tomar en consideración el conjunto o la serie de diferentes actos que, vistos en su totalidad, tienen la posibilidad de producir el incumplimiento de un compromiso internacional por el Estado, y la unidad de propósito que puede ser vista en esa sucesión de hechos.

Debe recordarse el concepto de la expropiación rampante, tal como ha sido expresado por L. Yves Fortier(22). En dicho artículo se señala que un conjunto de medidas puede resultar "con efecto similar a la expropiación" desde que "el lenguaje abarca una variedad potencialmente amplia de actividad regulatoria del Estado que puede interferir con los derechos de propiedad del inversor en su inversión "... por ejemplo, medidas impositivas por su misma naturaleza podrían ser consideradas como expropiatorias. Más particularmente constituyen una forma de expropiación indirecta; tienen un efecto que es similar a la desposesión por una expropiación; y cuando se implementan a través de un periodo de tiempo pueden ser también calificadas como expropiación rampante. El término "expropiación rampante" es definido en el American Law Institute —Restatement of Law III— de las relaciones exteriores de Estados Unidos —Restatement— como la acción del Estado que busca "obtener el mismo resultado [como una desposesión indirecta] por imposición fiscal y medidas regulatorias diseñadas para hacer antieconómica la continuada operación de un proyecto, de manera que este sea abandonado" —Restatement, vol. 1, sección 712, nota del informante 7, 1987—.

Ciertos Estados —ej: Argentina y España, en el caso Maffezini— han procurado excluir su responsabilidad internacional por la vía de invocar que su actuación se ha realizado en calidad de sujeto privado.

Tal defensa tampoco ha tenido mayor éxito, en la medida en que sean reclamos en los que no se trate de suministros, sino de contratos administrativos con connotaciones de servicio público o con intensa regulación, cuya vinculación al derecho público no requiere mayor aclaración. Sin embargo, tal tesis no sería correcta, aun con abstracción del carácter público de las concesiones, puesto que de lo que se trata es de considerar si ha existido una afectación de aquellos estándares o protecciones establecidas bajo el tratado, atribuibles a un Estado nacional por cualquiera de sus Estados federados, dependencias, subdivisiones, o agencias, incluso de las provincias —también ello quedó aclarado en el fallo anulatorio en el caso Vivendi, como se señala más arriba—.

La Argentina, en cambio, ha mantenido la tesis contraria en todos los casos de reclamos formulados en materia de deuda soberana, para poder invocar la inmunidad soberana ante ejecuciones planteadas ante tribunales de terceros países(23).

Debido a que la cuestión no se vincula directamente con los casos bajo análisis, se deja este tema no sin antes señalar que las defensas planteadas responden en uno y otro caso a criterios diferentes.

La doctrina del caso Vivendi, por su fallo anulatorio, nuevamente da una luz sobre el particular, en cuanto advierte que la apreciación de una conducta del inversor bajo el derecho local no resulta vinculante para el tribunal internacional, el que debe juzgar sobre la sola base del derecho internacional, en especial aquel estipulado en el tratado en cuestión, y con sus alcances, siendo quizá la referencia al derecho local una indicación valiosa, pero de ningún modo sustitutiva del análisis mencionado(24).

Los tratados bilaterales expresan que es arbitrable "una controversia entre una Parte [el Estado receptor de la inversión] y un nacional o sociedad de la otra parte, surgida de o relacionada con" un acuerdo de inversión o la violación de cualquier derecho conferido o establecido por el tratado con respecto a una inversión —la redacción es del artículo VII del tratado con los Estados Unidos y se añade el resaltado—. A su vez, el tratado con Francia identifica como arbitrable —art. 8º— "toda controversia relativa a las inversiones"(25)—ídem—.

8. Cuestiones contractuales y diferendos sobre inversiones

Frente a la alegada distinción entre materia contractual y materia relativa a inversiones, no constituye una inhibitoria de la competencia del tribunal la circunstancia que el mismo diferendo pudiera implicar a la vez cuestiones de interpretación y aplicación de normas del tratado y cuestiones contractuales.

El tribunal está facultado para interpretar las normas del tratado, el derecho doméstico y los términos de los acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión, así como los principios del derecho internacional en la materia, no existiendo límites para ello.

El centro de la disputa es aquello que haya constituído el tratamiento de una inversión, de conformidad con las normas establecidas bajo el tratado. Por ello, que la inversión guarde relación con un contrato no significa que la diferencia caiga fuera del alcance del tratado, como así tampoco lo excluye el hecho que un contrato con el Estado o cualquiera de sus subdivisiones remita a los tribunales provinciales para resolver las diferencias relativas a la concesión.

La competencia del tribunal se extiende respecto de violaciones del contrato en cuanto constituyan, al propio tiempo, una violación del tratado. En el caso de la decisión sobre anulación del laudo anterior en Vivendi, esta destacó que el tratado se refiere a diferencias relativas a las inversiones —en el sentido que las define el tratado mismo— sin emplear una fórmula más estrecha, que requiera la caracterización de un incumplimiento del tratado mismo, como categoría autónoma(26).

Ello es así, por cuanto el derecho internacional establece que la calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional, y tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito, eventualmente, por el derecho interno. Así, la conformidad con el derecho interno y la conformidad con la disposición del tratado son cuestiones diferentes e independientes entre sí, a pesar de que la interpretación conforme a la normativa local pueda ser una indicación valiosa para revisar dichos actos(27).

El comité ad hoc en el laudo anulatorio en Vivendi destacó, precisamente, que resultaba nulo el argumento según el cual la opción de acudir al foro internacional estaba limitada solo a reclamaciones por violación del tratado y no si había reclamaciones de carácter "puramente" contractual, aun cuando dichas reclamaciones se superpusieran con reclamaciones por violación del tratado. Destacó entonces que la nulidad consiste en argumentar que el tratado no debía aplicarse en circunstancias en que existan reclamaciones "basadas en el contrato de concesión", invocándose hipotéticamente que la conducta en discusión pudiera haber tenido justificación bajo el propio contrato de concesión.

Es importante aclarar ciertos equívocos presentes en el laudo arbitral, en la parte luego anulada en el caso Vivendi.

La existencia de pactos de jurisdicción en los contratos entre el inversor y el Estado o sus dependencias o subdivisiones, y la revisión de las conductas del inversor y del Estado receptor de la inversión, desde el punto de vista de las estipulaciones contractuales, no produce:

(i) La "captura" por aquellas estipulaciones contractuales de cualquier litigio iniciado por el inversor, de forma que se excluya dicha cuestión del ámbito del arbitraje internacional; ni

(ii) La exclusión de la revisión de aquellas conductas desde el punto de vista del tratado pertinente.

Ello no se vincula directa o indirectamente con las cláusulas que puedan establecerse en diversos tratados bilaterales como paraguas para evitar tal discusión, consistentes en fijar de forma específica el compromiso internacional del Estado receptor de respetar sus compromisos u obligaciones otorgadas mediante contratos. Si bien es verdad que la internacionalización del contrato, y la determinación precisa que la violación de cualquiera de sus cláusulas constituye una violación de un compromiso internacional —lo cual elimina toda posible discusión—, los tratados bilaterales establecen en forma generalizada una protección específica de los derechos del inversor, en forma tal que se efectúa una mención directa a los derechos contenidos en contratos, al considerar tales derechos como una inversión protegida por el tratado.

La circunstancia que la jurisdicción del tribunal arbitral internacional no surja de una cláusula específica establecida en el contrato no varía dicha conclusión, en la medida en que el tratado bilateral mismo constituye la oferta del Estado contratante, sin exclusiones, asegurando irrevocablemente al inversor el derecho a aceptar dicha jurisdicción bastando que el mismo, una vez superado el periodo de espera desde la comunicación del diferendo, inicie la solicitud de arbitraje pertinente.

La distinción entre materia contractual y materia regida por los tratados es planteada en ocasiones por algunos Estados para restringir el acceso al arbitraje internacional, tal como en el primer fallo arbitral del caso Vivendi, y ello fue precisamente materia de la anulación recaída en este punto por el fallo anulatorio posterior.

Baste recordar que en el caso Azinian v. México —caso n.º ARB (AF) 97/2 de noviembre 1.º, 1999— no se efectuó una distinción de tal género, sino que sencillamente se advirtió —para el caso de la interpretación del Nafta, que no tiene una estructura similar a la de los tratados bilaterales—(28) que no se puede considerar que dicho tratado permita a los inversores el acceso al arbitraje internacional para "meros incumplimientos contractuales" —párr. 87—. Más adelante, prosigue señalando que la distinción entre expropiación e incumplimiento contractual es crítica —párr. 90— agregando que el principio sustantivo bajo el artículo 1105 del Nafta es que el inversor no debe ser tratado de manera tal que contravenga el derecho internacional(29).

En el caso Azinian(30), existía un tratamiento judicial previo por parte de las cortes locales, y el actor no había efectuado reclamo alguno sobre la forma en que dichas cortes habían administrado justicia, no obstante que aquellas habían juzgado el contrato de marras como desprovisto de validez.

Este es uno de los casos en los cuales las manifiestas insuficiencias del inversor evidenciaban su falta de legitimación para acceder al arbitraje internacional, por cuanto no se percibía que pudiera requerir la protección de los derechos a los que él mismo no se había hecho acreedor. La cuestión reside entonces en que la materia de arbitraje internacional bajo estos tratados —ya formulada la observación que el Nafta tiene una estructura diferente de los tratados bilaterales, y por consecuencia no puede ser extensible sin más la conclusión a su respecto— atiende a la violación de los principios establecidos bajo los tratados y no a una discusión sobre un "mero" incumplimiento contractual, cuestión que será analizada en oportunidad del comentario sobre el fallo anulatorio parcial en el caso Vivendi, que contribuye a determinar el contorno de una disputa sobre inversiones ante el Ciadi.

En el fallo del comité ad hoc en Cía. de Aguas del Aconquija y Vivendi Universal v. República Argentina —caso Ciadi n.º ARB/97/3, procedimiento de anulación— el comité expresó —párr. 60—: "nuevamente es evidente que una diferencia particular relativa a inversiones puede a un mismo tiempo implicar cuestiones de interpretación y aplicación de las normas del TBI y cuestiones contractuales. El art. 8.º (4) (TBI), al facultar expresamente al Tribunal para basar su dictamen en las disposiciones del Acuerdo —el Tratado— como también sobre los términos de cualesquiera acuerdos particulares concluidos en materia de la inversión, claramente reconoce dicha posibilidad. Así también lo hace el art. 8.º (2) el que contempla que una misma diferencia pueda ser sometida ya sea a los tribunales internos del Estado contratante [a ser resuelta de conformidad con el derecho interno de dicho Estado], ya sea al arbitraje internacional [a ser resuelta de conformidad con el derecho aplicable identificado en el art. 8.º (4)]".

Como se ve, queda eliminada esta discusión de géneros, no siendo óbice para la presentación de una controversia frente a un tribunal arbitral, constituido según las reglas del Ciadi y conforme a un tratado bilateral, el que la conducta atribuida al Estado receptor de la inversión pueda constituir, a su vez, un incumplimiento contractual, el que será analizado dentro del amplio campo que le permite el artículo 8.º (4) del Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones entre Argentina y Francia, si tal fuere el caso.

El fallo anulatorio en CAA/Vivendi expresó, en el párrafo 105: "Pero una cosa es ejercer jurisdicción contractual —discutiblemente de competencia exclusiva de los tribunales administrativos de Tucumán en virtud del Contrato de Concesión— y otra es tomar en cuenta los términos de un contrato al determinar si ha habido incumplimiento de una norma independiente del derecho internacional como aquella reflejada en el artículo 3.º del Acuerdo de 1991".