iuris dictio

Luis Hernando Cebriá 

Biografía 

Profesor Ayudante Doctor del Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” de la Universidad de Valencia (España), Visiting Scholar en el Department of Law and Economics de la Universidad de California en Berkeley en 2015 y Gastwissenschaftler del Institut für ausländisches und internationales Privat- and Wirtschaftsrecht de la Universidad de Heidelberg en 2016. Colaborador permanente de la Revista Jurídica del Notariado y miembro del grupo investigador Commenda en Derecho de sociedades: http://www.commenda.es/. Pueden consultarse las publicaciones en www.dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=257900.

Sumario 

La protección de la discrecionalidad empresarial: La adaptación de la Business Judgment Rule al régimen de gobierno corporativo español

Uno de los aspectos más relevantes de la Ley 31 del 2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo español, lo constituye la llamada “protección de la discrecionalidad empresarial”. El presente trabajo analiza las formas de atender a esta necesidad de “discrecionalidad” de los administradores y trata de asentar el ámbito de aplicación de esta medida, a fin de verificar de forma crítica, si con esta nueva regulación se da cumplimiento a la pretensión del legislador de mejorar el régimen del gobierno corporativo.

Abstract 

The protection of business discretion: Adapting the Business Judgment Rule to the Spanish corporate governance regime

One of the most important aspects of Law 31/2014, of December 3, to improve the Spanish corporate governance, is the “protection of the business judgment”. This paper discusses the different ways to meet this need of directors’ “discretion” and the scope that has been given to this singular protection to the business judgment, to critically check whether the new regulation implements the legislator’s intention to improve the system of corporate governance.

Discrecionalidad empresarial 

Derecho de sociedades 

Mejora del gobierno corporativo 

La protección de la discrecionalidad empresarial: La adaptación de la Business Judgment Rule al régimen de gobierno corporativo español (*)

Revista Nº 54 Ene.-Mar. 2017

Por Luis Hernando Cebriá 

1. Introducción

La Ley 31 del 2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, que modifica el Real Decreto Legislativo 1 del 2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ha supuesto, sin lugar a dudas, por la variedad de materias afectadas, que no solo alcanza a una “actualización” del gobierno corporativo español, dentro del llamado movimiento del Corporate Governance, la modificación legislativa más relevante llevada a cabo en sede de sociedades de capital hasta la fecha. Hasta tiempos recientes la influencia en el hacer legislativo del gobierno corporativo de posturas patrocinadoras de la autonomía de la voluntad trasladaba la cuestión a esquemas de “derecho blando” u optativo, mediante reglas de “cumplir o explicar” que escapaban, por lo tanto, del rígido sistema de deberes y responsabilidad que el Derecho codificado impone a los administradores(1).

Así, los mal llamados “códigos de buen gobierno” de las sociedades cotizadas españolas, mediante la enumeración de una serie de recomendaciones, fueron consolidando una cierta “forma de hacer” el Derecho de sociedades, con particular énfasis en el específico ámbito del régimen jurídico del consejo de administración. No obstante, no se puede negar la relevancia de este acervo, que ha servido para nutrir, donde las soluciones previstas podían ser extensibles al resto de sociedades de capital, la reforma legislativa a la que hacemos referencia. Es más, esta extensión de las soluciones previstas para las sociedades cotizadas excede, incluso, el marco que cabría reputar de común aplicación, esto es, el de las sociedades anónimas. Por otra parte, la “reordenación” del régimen de las sociedades anónimas y de las sociedades limitadas en un único cuerpo legal, mediante la aprobación del actual texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, extiende a estas últimas la práctica totalidad de sus soluciones.

Con todo, y pese a las aportaciones doctrinales vertidas en esta singular materia y en torno al deber, otrora de “diligente administración”, hoy “general de diligencia”, no puede negarse la originalidad de la declaración de la “protección de la discrecionalidad empresarial”, en buena parte ligada al deber anterior. Su emersión en el Derecho de sociedades contemporáneo ha de partir necesariamente del influjo que el movimiento del Corporate Governance ha venido ejerciendo, a través de organismos predominantemente anacionales, sobre la forma de regular el régimen de deberes y responsabilidades de los administradores sociales. Ciertamente ello no solo ha tenido lugar en esta concreta materia, sino que también afecta a otros aspectos relevantes, como el amplio desarrollo regulatorio que ha experimentado el deber de lealtad.

Desde el planteamiento expuesto, la Ley 31 del 2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, reordena entre otros aspectos, los artículos 225 y 226 de la actual Ley, y retoma la necesidad de prestar mayor atención al desarrollo normativo del deber de diligencia. En lo que ahora nos atañe, la nueva regulación incorpora por primera vez al sistema español de sociedades la figura de la “protección de la discrecionalidad empresarial” mediante una nueva redacción del artículo 226 LSC. De esta forma, el artículo 226 LSC ha dado carta de naturaleza a una consolidada línea jurisprudencial que se venía mostrando reticente a la hora de sustituir la voluntad de los administradores por la decisión de los jueces, y que impide que estos puedan convertirse en un mero órgano revisor de sus decisiones(2).

En el fondo de la cuestión trasluce, como consecuencia de un Derecho derivado de la crisis económica, la necesidad de delimitar los márgenes de protección de la actuación de los administradores cuando se trate de la adopción de decisiones de orden empresarial, esto es, según la terminología empleada, de “decisiones estratégicas y de negocio”. Tal vocación por la promoción del emprendimiento incluso encuentra traducción en una política legislativa consistente en conceder a los gestores sociales, dentro de lo que se ha dado en llamar la “primacía de los administradores”, un cierto espacio de inmunidad —safe harbour en la terminología anglosajona—. Pero esta regla de “protección de la discrecionalidad empresarial”, claramente inspirada en la Business Judgment Rule norteamericana, no se desarrolla tanto en el ámbito de los deberes de los administradores como en el de la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de diligencia; o, sensu contrario, en el cumplimiento del estándar de diligencia equiparable al del ordenado empresario que, como cláusula general, es exigible a todo administrador social.

Las siguientes páginas se destinarán, a partir de las distintas formas de atender a esta necesidad de “discrecionalidad” de los administradores, a analizar la “intervención” legislativa de la protección de la discrecionalidad de los administradores en el Derecho de sociedades español. Para ello se ha de partir de los diferentes enfoques dados a esta materia desde las principales orientaciones de Derecho comparado, con particular referencia en la Business Judgment Rule y en las aportaciones dogmáticas vertidas en cada uno de los sistemas en que esta suerte de garantía jurídica, o mejor, de concreción del deber de diligencia en el ámbito empresarial, ha sido objeto, directa o indirectamente, de regulación(3). Sobre esta base se tratará de asentar el ámbito de aplicación de la medida, así como los presupuestos que le dan lugar, en relación con el resto de deberes generales de los administradores. Todo ello con el objeto de verificar si con esta nueva normativa se da cumplimiento a la pretensión del legislador de mejorar el régimen del gobierno corporativo.

2. El ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio sujetas a la discrecionalidad empresarial

La captación normativa en España de la Business Judgment Rule a través de la “protección de la discrecionalidad empresarial” tiene incidencia en la forma de interpretar su aplicación a la realidad del tráfico jurídico. Con este objeto, la protección de la discrecionalidad empresarial, contemplada en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital, que encuentra en la doctrina de la Business Judgment Rule un referente de Derecho comparado de innegable trascendencia, ha de ser adaptada convenientemente a la realidad jurídica y económica(4). Al mismo tiempo, la “protección de la discrecionalidad empresarial” plantea, por su propia naturaleza, diversos problemas cuya resolución resulta más compleja que lo que prima facie refleja su relativamente sencilla idea inspiradora.

En primer lugar, como ya se ha tenido oportunidad de expresar, la inserción de la protección empresarial en los esquemas propios del Derecho de sociedades exige una correcta intelección de la nueva normativa con los criterios provenientes de la economía de la empresa, como es el caso, entre otros, de la remisión de su ámbito de aplicación a las “decisiones estratégicas y de negocio”. En principio se ha de mantener en el órgano de administración, aun cuando no resulte explicitado en el Derecho societario positivo sino parcial y asistemáticamente, la gestión estratégico-operativa, organizativo-administrativa y financiero-contable de la sociedad, así como el control del funcionamiento de su gestión. Así se reconoce, de modo general, también tras la modificación llevada a cabo en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31 del 2014, en la letra a de un nuevo artículo 249.bis, que atribuye al consejo de administración en pleno la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.

Pero donde seguramente se evidencia con mayor claridad la vinculación entre la visión institucional de la sociedad y de la empresa, como tal considerada, sea en el plano de las sociedades cotizadas, dotadas cada vez más de un régimen jurídico autónomo, por su especialidad, respecto del general de las sociedades anónimas. De nuevo, la Ley 31 del 2014 sirve para alumbrar este criterio y en el artículo 529 ter. LSC incluye ciertas facultades indelegables del consejo de administración de estas sociedades. Se advierte con ello, tras la reforma, una cierta inmersión de otras disciplinas en el Derecho de sociedades, excediendo incluso de la teoría de la empresa para abarcar aspectos que inciden en el ámbito de las decisiones estratégicas, como las implicaciones fiscales. Y todo lo anterior en contraposición a las labores de gestión ordinaria encomendadas, asimismo, a los administradores sociales, sobre las cuales, sin embargo, sí cabe la posibilidad de delegación —cfr. arts. 209 y 249 LSC—. Las decisiones estratégicas y de negocio enunciadas por el legislador, si bien pueden servir para distinguir entre las competencias indelegables o delegables del consejo, sin embargo, carecen de trascendencia en este ámbito. Aun y con todo, la remisión a las decisiones estratégicas y de negocio a la que se refiere el artículo 226 en su apartado primero ha de ser interpretada en un sentido aclaratorio o comprensivo de la discrecionalidad en el ámbito empresarial, esto es, de la toma de decisiones con tal carácter, tal y como es manifestado en su rúbrica(5).

Pues bien, dentro del marco de gestión y representación concedida al administrador, la vertiente decisorio-empresarial es la que resulta amparada por la protección(6). No se quiere decir con ello que el administrador o, en su caso, el Consejo, no disponga de un cierto margen de discrecionalidad en otros aspectos estrictamente societarios como en el caso del llamado “capital autorizado”, el nombramiento de consejero por cooptación o el traslado del domicilio social, recientemente ampliado, dentro del territorio nacional(7). En todo caso, lo que resulta palmario es que el legislador, en la configuración del deber general de diligencia huye de referencias expresas a la empresa, y todavía fija su atención en la “buena dirección y el control de la sociedad” en su conjunto —vid. art. 225.2 LSC—.

No obstante, ambos planos deben ser oportunamente separados. En el marco de las decisiones netamente empresariales influyen factores económicos exógenos de la voluntad e intención de los administradores sociales. El riesgo inherente a toda actividad económica desarrollada en un mercado en competencia juega un papel central para reconocer a los administradores un particular margen de discrecionalidad, de modo que la revisión de sus decisiones no se convierta en un mero juicio de oportunidad a posteriori a la vista del resultado desfavorable de su gestión(8). Sin embargo, la intelección de la responsabilidad personal de los administradores sociales en este ámbito que no es trasladable a su función de organización y control de la organización societaria, donde no confluyen elementos derivados de la realización de la actividad económica en un entorno del riesgo y competencia(9).

Por otra parte, posturas radicalmente favorables a la discrecionalidad y autoridad de los administradores en la estructura de la sociedad deben quedar descartadas. Frente a aquellas que abogan por una primacía de los administradores sociales en la organización que sustente un espacio de inmunidad en el ámbito de las decisiones empresariales, y sobre la base de la falta de capacidad en la revisión de los jueces para convertirse, por la vía del hindsight, en “administradores de segundo grado”(10), se ha de mantener la referencia al derecho a la tutela judicial efectiva de los terceros para defender tanto sus propios intereses como los de la sociedad. En el otro lado de la balanza, el administrador ha de contar con la discrecionalidad necesaria para decidir sobre las materias que sean de su competencia, entre ellas las relativas a las decisiones de gestión, sin que la revisión pueda sustituir su criterio por el de otras personas afectadas que actúen en interés propio. El administrador ha de gozar, por lo tanto, de un margen de discrecionalidad o autonomía de decisión, si bien orientada al interés social, que le permita elegir entre aquellas opciones que, dadas las circunstancias del caso, sirvan a aquel fin(11). Siendo esto así, la revisión de sus decisiones no puede traducirse en un juicio de oportunidad a posteriori con respecto al resultado de la gestión.

Es cierto que este cambio de perspectiva puede no conjugar convenientemente con los criterios tradicionales de la culpa o la negligencia(12). Pero de nuevo se ha de volver la vista a la atribución del empresario de un “estatuto jurídico” particular en el ejercicio de su actividad económica para hallar una correspondencia con la diligencia del ordenado empresario exigida a todo administrador social —art. 225.1.
LSC—. La dialéctica entre la discrecionalidad de la que han de gozar los administradores en el ejercicio del cargo, por su posición y competencia de gestión de la actividad económica, y la exigencia de responsabilidad, por incumplimiento o cumplimiento deficiente de su función, ha dado lugar a posiciones jurídicas distintas incluso en el tratamiento legislativo dispensado a la protección de la discrecionalidad empresarial.

Aunque desde este punto de vista esta clasificación parezca adecuada y digna de elogio, sin embargo, todavía cabría cuestionarse si, tal y como hace el legislador español, la protección de la discrecionalidad empresarial queda ubicada correctamente dentro de los márgenes de los “estándares del deber de diligencia”. Si donde se suscitan los principales problemas técnicos es en el plano de la atribución de responsabilidad, seguramente esta sería la sede donde la protección de la discrecionalidad empresarial podría encontrar un mejor acomodo sistemático. Además, la reforma llevada a cabo por la Ley 31 del 2014, para la mejora del gobierno corporativo, también ha incidido en esta materia. El artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, en su apartado segundo ha incluido el dolo o culpa como presupuestos de la responsabilidad de los administradores, al paso que ha añadido una presunción iuris tantum de culpabilidad para aquellos actos de los administradores que contraríen la ley o los estatutos sociales(13). Desde el punto de vista de la protección de la discrecionalidad empresarial, sin embargo, los criterios tradicionales de la culpa o negligencia en el ejercicio del deber de diligencia han de ser correctamente ponderados en relación con el resto de criterios que permiten su aplicación. Quizá se haya dejado pasar la oportunidad de añadir en este apartado la presunción contraria, a fin de tutelar en esta sede la llamada protección de la discrecionalidad empresarial.

3. Presupuestos negativos de la protección de la discrecionalidad: relaciones con el deber de lealtad

3.1.Deber de actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Su separación del deber de diligencia y su carácter integrador 

Para ordenar el régimen de la “protección de la discrecionalidad empresarial” en el ámbito de “las decisiones estratégicas y de negocio”, el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital acude a determinados presupuestos. Cuatro son los que excluyen su responsabilidad en la toma de tales decisiones, a saber: el criterio programático de la buena fe; la independencia, esto es, en sentido negativo, la ausencia de interés personal en el asunto objeto de decisión; el “juicio fundado”, o con información suficiente; y la sujeción a un procedimiento de decisión adecuado. En todo caso quedan excluidas, según el apartado segundo, las decisiones que recaigan dentro del marco del deber de lealtad y las que afecten personalmente a otros administradores y personas a ellos vinculadas, en mayor medida ligadas al deber de lealtad en relación con situaciones de conflictos de interés(14).

De esta forma, los perjudicados por una decisión empresarial, para excepcionar esta protección, que presume la corrección de las decisiones empresariales de los administradores en su ámbito competencial de gestión, pueden alegar el incumplimiento bien de cualesquiera otros deberes legales o estatutarios, bien de otro deber general o inherente al cargo, como el de lealtad. Dentro de la sistemática empleada por el legislador español, el deber de obrar de buena fe, con una técnica quizá no muy acertada, y junto a la actuación “en el mejor interés de la sociedad” y como un representante leal, conforman la tríada de expresiones fundamentales del deber de lealtad, tal y como se desprende del apartado primero del artículo 227 LSC. Pero al mismo tiempo, hacia el exterior, el interés social se ha de integrar con las normas que rigen el mercado y las prácticas usuales del comercio, de modo que también estas conductas se hayan de ajustar al cumplimiento de tales pautas de conducta y respecto de los derechos del resto de los miembros de la organización social(15). Incluso, a estos efectos, el administrador podrá alegar la existencia de valoraciones sociales o reputaciones que justifiquen la adopción de la decisión en aras de la maximización del valor de la sociedad(16).

En definitiva, el principio de buena fe debiera actuar como una cláusula de cierre del sistema de deberes. De esta forma ha de servir para integrar aquellas conductas indebidas que escapen de los supuestos regulados de falta de información, en relación con el deber de diligencia, o de conflicto de intereses o de secreto, con el de lealtad. Su inclusión en el deber de lealtad, así como su carácter expansivo de los deberes fiduciarios de los socios —vid. art. 228 LSC—, sin embargo, no parece patrocinar esta postura. Junto a esta apreciación, conviene excluir apreciaciones de corte subjetivista del cumplimiento de la buena fe y, en el marco de actuación del administrador como un ordenado empresario, reconocer la necesidad de sanción de cualquier comportamiento de los administradores que resulte objetivamente contrario a sus exigencias(17).

3.2.Actuación sin interés personal en el asunto objeto de decisión 

De otra parte, y en relación con el deber de lealtad, de acuerdo con los esquemas de la relación de agencia, o siguiendo nuestros esquemas jurídicos de los contratos de mandato y comisión mercantil, la protección de la discrecionalidad empresarial exige que el administrador actúe sin interés personal en el asunto objeto de decisión(18). Esta falta de interés personal tiene cabida dentro de los márgenes en los cuales el legislador español ha desarrollado el deber de lealtad. Si el interés social se halla presente en la obligación básica de no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los cuales le han sido concedidas, esta nota de objetividad o, en sentido negativo, de falta de interés personal en el asunto objeto de decisión, tiene su correlato en el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia con respecto a instrucciones y vinculaciones de terceros —cfr., art. 228 letras a y d LSC—.

También esta prohibición ha tenido el refrendo expreso de la nueva regulación, si bien en un nivel inferior dentro del marco del deber de evitar situaciones de conflicto de intereses, de modo que el administrador ha de abstenerse de obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y de su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía —vid. art. 229.1.e. LSC—. Vuelve a mostrarse, de esta forma, que las conductas derivadas del deber de lealtad impiden que el administrador pueda encontrar amparo en la protección de la discrecionalidad empresarial que le concede el artículo 226 LSC(19).

3.3.Afectación personal y exclusión del régimen de dispensa 

Esta consideración es refrendada por el apartado segundo del artículo 226 LSC, que excluye de forma expresa las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas. En esta última vertiente subjetiva, la remisión implícita al artículo 231 LSC, que se ocupa de la extensión del deber de lealtad a aquellas operaciones en las que puedan intermediar personas vinculadas a los administradores o en los que resulte un conflicto entre el interés particular del administrador o las personas a él especialmente vinculadas y el interés de la sociedad, parece meridiana. Pero además, la dicción de este apartado segundo añade las relaciones con otros administradores, de tal suerte que la decisión de un administrador en el ámbito de su discrecionalidad empresarial, aun cuando tenga autonomía de decisión —piénsese en un administrador solidario—, no puede afectar personalmente a otro administrador, aun cuando no participe en la toma de la decisión(20).

En este punto el legislador guarda un especial celo, e incluso excluye el régimen de dispensa al que se refiere el artículo 230 LSC. Con carácter general la sociedad puede dispensar las prohibiciones que den lugar a situaciones de conflicto de intereses en casos singulares, mediante la autorización de la realización de determinadas conductas u operaciones por un administrador o por una persona a él vinculada. Sin entrar en el profuso contenido de este régimen de dispensa y las condiciones que autorizan su aplicación, lo bien cierto es que el legislador ha querido deslindar claramente la protección de la discrecionalidad empresarial, que ubica dentro del estándar de la diligencia propia de un ordenado empresario del apartado primero del artículo 226, de las circunstancias que dan lugar al régimen del deber de lealtad.

Sin perjuicio del sentido aclaratorio que puede merecer el desarrollo de la norma, quizá, a efectos de simplificación de nuestro Derecho de sociedades, en muchas ocasiones en demasía influenciado por regulaciones ajenas a nuestra tradición jurídica, podría pensarse en excluir la protección de la discrecionalidad empresarial cuando la decisión afecte al incumplimiento de cualesquiera otros deberes de los administradores. Y entre ellos, además de los incumplimientos que afecten al orden público, a las leyes o a los estatutos, han de tener cabida, asimismo, los incumplimientos derivados de cualesquiera presupuestos, obligaciones básicas, conductas u operaciones contrarias al deber de lealtad(21).

De otro lado, la protección de la discrecionalidad empresarial se mueve dentro del ámbito estrictamente del cumplimiento del deber de diligencia, y más en concreto del específico de las decisiones de gestión empresarial y no de otros aspectos organizativos del funcionamiento de la entidad, que se sujetan a sus propios parámetros. Por lo tanto, una exclusión genérica, si se quiere prescindiendo del régimen de dispensa, cuando el deber de lealtad se vea afectado, debiera ser suficiente. Ello otorgaría mayor claridad al sistema de deberes y a la operatividad de la norma. Alternativamente, la mera ubicación de la discrecionalidad empresarial dentro del cumplimiento del deber de diligencia, tal y como tiene a bien hacer el legislador alemán en el artículo 93 de la Aktiengesetz, permitiría igualmente acotar el campo de aplicación de la protección que se dispensa al administrador(22). Con todo, la conformación de los requisitos anteriores, como presupuestos negativos de la protección, no permiten extraer el sustrato de sus elementos definidores a la hora de sentar las bases de este constructo jurídico. A ello destinaremos las páginas siguientes.

4. Presupuestos positivos de la protección de la discrecionalidad: relaciones con el deber de diligencia

4.1.Consideraciones generales: vinculación al deber general de diligencia 

La protección de la discrecionalidad empresarial se enmarca dentro del conjunto de la mejora del gobierno corporativo en sede de deberes del órgano administrativo. Es, por lo tanto, una manifestación añadida de la “neorregulación” resultante del llamado Derecho de la crisis, frente a la autorregulación que hasta tiempos recientes predominaba en esta sede. Pero, seguramente también pueda verse, y por esto algunas de las reticencias a su inclusión en el sistema español de sociedades, como un contrapeso al amplio desarrollo que el régimen jurídico de los administradores ha experimentado con motivo de la reforma. En todo caso, la protección de la discrecionalidad empresarial, como aspiración de política jurídica, toma como referente soluciones que no siempre resultan bien importadas de otras tradiciones jurídicas distintas de las del Civil Law, en particular en un sistema como el nuestro de predominante raigambre latina.

Sobre estos parámetros, con todo, nuestro régimen de deberes mantiene la autonomía y el significado estructural del deber de diligencia en la arquitectura legislativa del estatuto de los administradores, que se ubica en un plano distinto, incluso dotado de una nota de generalidad, con respecto a los restantes deberes objeto de consideración normativa, en particular del deber de lealtad y su específico régimen. Pero además, en la construcción de puentes y vías de entendimiento entre sistemas jurídicos diversos, no se puede negar la trascendencia de la Regla del
—buen— juicio empresarial —Business Judgment Rule—, como referente normativo de Derecho comparado.

Aun cuando la formación jurisprudencial de la Business Judgment Rule y la tradición jurídica de la que procede dificultan la adaptación a los esquemas conceptuales de nuestro Derecho de sociedades, resulta indubitado que ha de quedar circunscrito al deber de diligencia, tradicionalmente contrapuesto al deber de lealtad. Así lo reconoce la dicción del artículo 226 LSC cuando alude expresamente al cumplimiento del estándar de diligencia exigido a un ordenado empresario. Por lo tanto, se ha de acudir a los requisitos de adecuación del procedimiento de decisión y de información suficiente para reconocer el precipitado característico que da lugar a la protección del administrador en esta escena. De este modo, la discrecionalidad que se deduce de deber general de diligencia se configura como el modo según el cual el administrador habrá de ejecutar una determinada actividad. A su vez, para la verificación de su cumplimiento, el juzgador habrá de revisar los medios de los que se sirva para tomar conocimiento y adquirir un juicio fundado con respecto a las decisiones que ha de adoptar(23).

4.2.Aspecto procedimental del deber de diligencia: relaciones con el código de buen gobierno de las sociedades cotizadas 

Comenzando por el aspecto procedimental de la acreditación del deber de diligencia, para que el administrador pueda gozar de la protección que le dispensa el artículo 226 dentro de la discrecionalidad en la toma de decisiones “estratégicas y de negocio”, este ha de actuar con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Esta exigencia de un procedimiento de decisión “adecuado” constituye un concepto jurídico indeterminado que puede dar lugar a problemas en su interpretación o adaptación al caso concreto, con mayor motivo cuando la protección del administrador alcanza a sociedades de diversa tipología, legal y social, y de distinta dimensión empresarial.

La exigencia de un procedimiento de decisión “adecuado” ha adquirido una creciente trascendencia en la práctica mediante la proliferación de los llamados informes técnicos de Due Diligence o Fairness Opinions, que sirven en numerosas ocasiones como parapeto de la responsabilidad de los administradores a fin de acreditar un pretendido cumplimiento de su deber de diligencia(24). Mediante este recurso cabría admitir que el administrador que siga determinados mecanismos y procedimientos en la toma de decisiones, en principio, cumple con el llamado deber de diligencia procedimental —procedural or process due care—. No obstante, se ha de estar a la diferente incidencia y practicidad de estas técnicas según la tipología societaria, y a otros aspectos igualmente relevantes, como las relaciones entre el órgano administrativo y los emisores de los informes, de suerte que la objetividad de su cometido quede suficientemente garantizada(25).

Tampoco esta cuestión es ajena a nuestra tradición jurídica, si bien adquiere un carácter especial por el riesgo inherente a toda actividad económica desarrollada en un mercado en competencia. La atribución de culpa, aun cuando se aproxime al marco de la responsabilidad cuasi objetiva por la causación del daño, ha de ser oportunamente valorada en consideración a los criterios de conocimiento e información del administrador, y de las circunstancias, conocidas o previsibles, de la empresa y de la operación. En el marco de la labor inversora que se le encomienda, el administrador queda sujeto a un criterio objetivo de la conducta que cabría esperar por razón del cargo, y en relación con el mercado en el que la sociedad desarrolla su actividad, y otro subjetivo, en atención a sus conocimientos, experiencia y aptitudes(26).

Por lo tanto, los conocimientos necesarios para una adecuada decisión no necesariamente han de pasar determinados filtros de información, sino que en determinadas decisiones, particularmente en el ámbito de las sociedades de escasa relevancia económica, pueden provenir de los conocimientos que el administrador tenga del sector de actividad donde la sociedad desarrolle su objeto social(27). En otros casos, en un plano vertical de la organización, puede ser suficiente la obtención de informaciones de otros miembros que colaboren con el administrador en determinadas funciones —piénsese en el caso de directivos o apoderados, o incluso de trabajadores dentro de sus relaciones laborales— que puedan acreditar el seguimiento por parte del administrador de este procedimiento de decisión “adecuado”(28).

Ahora bien, donde seguramente adquiere una mayor trascendencia este aspecto procedimental o instrumental del deber de información del administrador sea en el concreto ámbito de las sociedades cotizadas. En ellas, el consejo de administración, como forma obligatoria del órgano, y la imposición legal de determinadas comisiones que sirven para asistirle en sus funciones y de reglamentos de régimen interno y funcionamiento, reclaman una mayor atención a la formación de la voluntad de los órganos sociales —vid. art. 529 bis, 528, y 529 terdecies LSC—(29). Sin entrar aquí en esta intrincada materia, que excede los confines de este trabajo, en esta específica tipología societaria asumen una especial relevancia los distintos mecanismos de comunicación interorgánicos y entre las diferentes instancias que pueden verse involucradas en la toma de decisiones empresariales.

Por otra parte, las previsiones anteriores, que no son exclusivas de las sociedades cotizadas, deben ser completadas con los principios y recomendaciones del remozado Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de febrero del 2015. Sus principios, orientados al buen funcionamiento de la organización y a promover las mejores prácticas de estas sociedades, contienen algunas proyecciones sobre la exigencia de un procedimiento de decisión “adecuado”. Entre ellas son de especial calado en esta materia la mención expresa de los “programas de orientación y actualización que organice la sociedad” para que los consejeros puedan conocer “el negocio de la sociedad y las reglas de gobierno que la rigen” —principio 13—; o la evaluación trienal por medio de un “consultor externo independiente” del desempeño del Consejo y el de sus miembros —principio 18—(30).

4.3.Aspecto sustantivo del deber de diligencia: con información suficiente 

Descartado que el “procedimiento de decisión adecuado”, salvo que este sea entendido en el sentido amplio antes indicado, constituya el precipitado característico de la protección de la discrecionalidad empresarial, mientras que las afectaciones al deber de lealtad solamente excluyen su aplicación, debe ser examinado qué aspecto permite conjugar la presunción del cumplimiento de esta “concreción” del deber de diligencia(31). Al mismo tiempo, se ha de tener en cuenta que la protección de la discrecionalidad empresarial no rige en el marco organizativo del órgano de administración, sino que se establece en el plano de la responsabilidad personal atribuida a cada uno de los administradores sociales. Por otra parte, la reforma para la mejora del gobierno corporativo ha modulado esta responsabilidad en cierto modo, al menos en el orden interno de las relaciones entre administradores, al tomar en consideración tanto la naturaleza del cargo como las funciones atribuidas a cada uno de ellos —vid. art. 225.1 y cfr., art. 237 LSC—.

Pero al igual que acontece en el plano organizativo-societario, a su vez, la condición de administrador conlleva el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que sirva al cumplimiento de sus obligaciones —vid. art. 225.3 LSC—(32). Con carácter general, el deber de diligencia exige que los administradores hayan de dedicar al cargo la dedicación adecuada que les permita adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad —cfr., art. 225.2 LSC—. Manifestaciones de ello resultan la necesidad de asistir y participar activamente en las reuniones y la de recabar la información, aclaraciones y complementos que estimen precisos para obtener un “juicio fundado” acerca de los asuntos sometidos a su decisión —Business Judgment(33).

Se vuelve así a recurrir a los conceptos jurídicos indeterminados, que dada su abstracción, precisan de nuevos vectores explicativos de la función que asume el administrador en el ejercicio de su cargo. Del mismo modo ocurre con la remisión a la necesidad de recabar la información “adecuada y necesaria” del apartado tercero del artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, y en el artículo 529 quinquies para las sociedades cotizadas. El Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de febrero del 2015, si bien limitado en el ámbito objetivo a estas sociedades, y en el plano funcional de la ordenación de unos criterios orientativos de sus buenas prácticas, puede servir a esta labor propedéutica —principios 13 y 14—.

Con todas estas medidas se advierte una preocupación por la participación activa de los consejeros, como administradores, en la vida de la sociedad para un efectivo cumplimiento de su deber de diligencia. Si, de un lado, la participación ha de ser constante o sometida al menos a una cierta periodicidad en su labor de supervisión de los restantes miembros de la organización, de otra se ha de manifestar en la obtención de aquellas informaciones que permitan a los consejeros emitir un juicio suficientemente fundado —principios 31 y 32—. Todo este compendio de recomendaciones se ha de integrar con el requisito de la “información suficiente” que permite la aplicación de la protección de la discrecionalidad empresarial en favor del administrador(34). Ello, unido al aspecto meramente procedimental de la obtención de la información, sirve de base para dotar de sustento a la protección de la discrecionalidad empresarial, sin embargo, como se dirá, no colma su contenido(35).

4.4.La discrecionalidad empresarial, la regla de la racionalidad y el “control de plausibilidad”: un olvido inexcusable 

La exigencia de la “información suficiente” se ha de completar con la mención del apartado segundo del artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, añadido por la Ley 31 del 2014, de la adopción de las “medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”. Tan amplia acepción merece a su vez algunas consideraciones previas que sirvan para delimitar la cuestión que ahora nos ocupa.

La necesidad de un “juicio informado” en las decisiones de carácter empresarial que el administrador adopte en cumplimiento de su deber de diligencia no atiende tanto a aspectos organizativos de la sociedad como a los distintos factores que pueden incidir en la decisión. Así las cosas, otros aspectos de la economía de la empresa, como la actividad desarrollada, sus características estructurales, los recursos comprometidos, o los riesgos que comporta, entre otros, se presentan como factores que modelan la exigencia de actuación diligente y ordenada en este particular ámbito, y merecen una reflexión más pausada desde el Derecho de sociedades(36). Pero esto no debe suponer una separación radical entre ambos planos. Al contrario, el deber de informarse diligentemente ha de integrar aquellos requerimientos para la obtención de los datos, las aclaraciones o los complementos que el administrador estime precisos para participar activamente en las reuniones de los órganos colegiados de la entidad, con los aspectos empresariales implicados que, a su vez, le permitan obtener un “juicio fundado” sobre los asuntos acerca de los cuales haya de decidir —Business Judgment(37).

La jurisprudencia norteamericana también ha ido perfilando con mayor detalle el campo de juego de la aquí llamada protección de la discrecionalidad empresarial. La Business Judgment Rule requiere, para su correcta aplicación, una decisión de carácter “racional”(38); sobre la base de riesgos del mercado exógenos al control de los administradores, reputa racional toda decisión dentro de su actuación de gestión, pero excluye, sin embargo, en el sentido negativo de su ámbito objetivo, aquella decisión que no adoptaría una persona que estuviera en su posición o que sea manifiestamente imprudente, de modo que no pueda ser suficientemente motivada y que, por lo tanto, no pueda ser asumida por ninguna persona convenientemente informada. Será irracional, en consecuencia, toda decisión que resulte tan manifiestamente negligente que resulte inexplicable, de forma que carezca de cualquier motivación que pueda justificar su adopción; pero también, en la otra cara de la moneda, cualquier omisión por el abandono de las obligaciones que exige la dedicación al cargo. Manifestaciones de lo anterior son, de un lado, el test de la base de racionalidad —rational basis test— según los parámetros objetivos de la conducta esperada del administrador como manifestación de su diligencia debida; y de otro, la “doctrina del derroche” empresarial —waste doctrine—, que exige una cierta proporcionalidad entre el riesgo asumido y la inversión requerida y las ventajas que dicha decisión pueda proporcionar a la sociedad(39).

Todos estos conceptos, traídos de la práctica judicial, deben ser integrados dentro de la diligencia exigible de los administradores sociales, equiparable, por mor de la referencia normativa del artículo 225 LSC, con la propia de todo “ordenado empresario” en la adopción de “las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”. Pero aun en este caso, no parece que quede bien anclado en el cuerpo legal la necesidad o al menos la intensidad con que los administradores hayan de justificar los motivos que les hayan movido a adoptar una concreta decisión(40). La discrecionalidad, por lo tanto, no se debe confundir con la arbitrariedad en la llevanza de asuntos ajenos. Esto, en última instancia, nos conduce a la dialéctica entre la discrecionalidad de la que han de gozar los administradores en el ejercicio del cargo, por su posición y competencia de gestión de la actividad económica de la sociedad, y la exigencia de responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento deficiente de su deber de diligencia. Todo ello requiere, en consecuencia, un análisis detenido de la compleja realidad societaria de nuestros días, que conceda a los juzgadores una base dogmática sólida para el tratamiento de las distintas y variadas aristas que comporta la incompleta formulación de la protección de la discrecionalidad empresarial(41).

La introducción normativa de la protección de la discrecionalidad empresarial ha olvidado este relevante aspecto de la regulación, que incluso le imprime un rasgo definitorio, en relación con la racionalidad de la decisión y su razonabilidad frente a las diferentes alternativas que pudieran presentarse. Junto a la diligencia procedimental —procedural due care—, entre los requisitos exigidos para la tutela de la discrecionalidad empresarial, sin embargo, el legislador no ha prestado igual atención al aspecto sustancial de diligencia —substantive due care— que, a diferencia del resto de soluciones normativas apuntadas, no encuentra lugar entre los diferentes requisitos para su aplicación. Esto obliga a una labor de integración a través de interpretación extensiva de las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad que requiere el artículo 225 LSC, y su traslación al ámbito de la gestión empresarial atribuida a los administradores sociales(42).

5. Consideraciones finales

Se debiera en todo caso partir de la acreditación de la debida atención al interés de la sociedad bajo el parámetro de la racionalidad y de la obtención de la información conveniente para obtener un juicio fundado en la adopción de la decisión empresarial, para que la protección de la discrecionalidad empresarial impida, en toda su extensión, una ulterior revisión judicial de las decisiones de los administradores sociales. Sin embargo, no parece que este punto quede resuelto convenientemente en la regulación española. Al aspecto procedimental de la protección de la discrecionalidad empresarial, manifestación del cual son una información suficiente y un procedimiento de decisión adecuado, se ha de añadir un deber sustantivo de diligencia. En tal sentido, la protección que se dispensa al administrador en el plano de la responsabilidad, debiera quedar configurada como una presunción basada en el carácter “racional”, esto es, en la suficiencia de la motivación de la decisión adoptada según un criterio de plausibilidad o razonabilidad.

En cualquier caso, entre el cumplimiento del deber de información, en el llamado deber de diligencia procedimental, y la verificación de la racionalidad de la decisión adoptada, como deber de diligencia sustantivo, debe existir un nexo que permita deducir la correlación entre las informaciones obtenidas y la decisión basada en tal información. Los presupuestos que marca la norma de la información suficiente, también con referencia a la bondad de la decisión, y el procedimiento de decisión adecuado, cuya acreditación en ciertas ocasiones no será susceptible de prueba, han de confluir en la exigencia de un “juicio informado”. Pero ello, si bien puede ser conditio sine qua non de la protección de la discrecionalidad empresarial, no puede colmar su contenido si no atiende a la adecuación de la decisión a dichas informaciones y, por lo tanto, a una motivación suficiente que le sirva de sustento.

Por otra parte, la revisión judicial debería resultar limitada a la consecución de un “juicio fundado” y a la congruencia de la decisión adoptada a la luz de dichas informaciones, a fin de evitar que sus resoluciones puedan estar contaminadas de un cierto sesgo retrospectivo. Además, las cuestiones valorativas, por la especialidad de la materia empresarial tratada, y dentro de los márgenes de la discrecionalidad que se concede al administrador en el cumplimiento de su deber de diligencia, según los parámetros apuntados de la adquisición de un “juicio informado” y de una decisión razonada y razonable, son de su exclusiva incumbencia. Y ello como parapeto frente a eventuales pretensiones de responsabilidad por parte de terceros en consideración al mero resultado económico desfavorable de la decisión.

Bibliografía

ALLEN, WILLIAM T.; JACOBS, JACK, B.; STRINE, LEO E. (2002) “Realigning the Standard of Review of Director Due Care with Delaware Public Policy: A Critique of Van Gorkom and its Progeny as a Standard of Review Problem”, Northwestern University Law Review (96-3 Northw. Un. L.R.) 449-466.

ALONSO GALLO, J. (2011) “Las decisiones en condiciones de incertidumbre y el derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid”, Indret. Revista para el Análisis del Derecho, (4 Indret) 1-30.

ALCALDE RODRÍGUEZ, ENRIQUE (2013) La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas (responsabilidad civil y penal administrativa). Santiago de Chile: ediciones UC.

BACHMANN, GREGOR (2013) “Reformbedarf bei der Business Judgment Rule?”, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (177 ZHR) 1-12.

BAINBRIDGE, STEPHEN M. (2003) “The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine”, UCLA, School of Law, Law and Economics Working Paper Series (Research Paper n.º 03-18) 1-50.

BLOCK, DENNIS; BARTON, NANCY E.; y RADIN, STEPHEN A. (1998) “Business Judgment Rule: Fiduciary Duties of Corporate Directors”, 5ª ed.: Aspen Law & Business.

BRANSON, DOUGLAS M. (2001-2) “The Rule that isn´t a Rule: Business Judgment Rule”, University of Pittsburgh School of Law Working Paper Series, y Valparaiso University Law Review, 631-651.

DÍAZ ECHEGARAY, J. L. (2004) Deberes y responsabilidad de los administradores de sociedades de capital (Conforme a la Ley 26/2003, de 17 de junio). Cizur Menor (Navarra): Aranzadi.

EISENBERG, MELVIN A. (1993) “The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law”, Fordham Law Review (62 Fordham L.R.) 437-468.

— (1995) “Whether the Business Judgment Rule Should Be Codified”, Background Study for the California Law Revision Commission 33-50.

ENGERT, ANDREAS; GOLDLÜCKE, SUSANNE (2013) “Why agents need discretion: The business judgment rule as optimal standard of care”, Working Papers 13-04 University of Mannheim, Department of Economics 1-40.

EMBID IRUJO, JOSÉ M. (2015) “La protección de la discrecionalidad empresarial: artículo 226”, en Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital en (coord. L. Hernando Cebriá) 107-136. Barcelona: ed. Bosch.

FLEISCHER, HOLGER (2002) “La “Business Judgment Rule” a la luz de la comparación jurídica y de la economía del Derecho”, Revista de Derecho Mercantil (246 RDM) 1727-1754.

— (2004) “Die Business Judgment Rule: Vom Richterrecht zur Kodifizierung”, Zeitschrift für wirtschaftsrecht (15 ZIP) 685-848.

— (2009) “Vertrauen von Geschäftsleitern und Aufsichtsratsmitgliedern auf Informationen Dritter”, Zeitschrift für wirtschaftsrecht (30 ZIP) 1397-1406.

FONT GALÁN, JUAN IGNACIO (2005) “El deber de diligente administración en el nuevo sistema de deberes de los administradores sociales”, Revista de Derecho de Sociedades (25 RdS) 71-107.

FREITAG, ROBERT; KORCH, STEFAN (2012) “Die Angemessenheit der Information im Rahmen der Business Judgment Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG)”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (47 ZIP)
2281-2286.

GOLD, ANDREW S. (2007) “A Decision Theory Approach to the Business Judgment Rule: Reflections on Disney, Good Faith, and Judicial Uncertainty”, Maryland Law Review (66 Maryland L.R.)
398-474.

GRIFFITH, SEAN J. (2005) “Good Faith Business Judgment: A Theory of Rhetoric in Corporate Law Jurisprudence”, Duke Law Journal (55 Duke L. Journ.) 1-69.

GUERRERO TREVIJANO, CRISTINA, (2014) El deber de diligencia de los administradores en el Gobierno de las sociedades de capital. La incorporación de los deberes de la business judgment rule al ordenamiento español. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi-Civitas.

HAMANN, HANJO (2012) “Reflektierte “Optimierung oder bloße Intuition? Eine verhaltenswissenschaftliche Erwiderung zur Auslegung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG”, Zeitschrift für Unternehmens-und Gesellschaftsrecht (41-6 ZGR) 817-834.

HERNANDO CEBRIÁ, LUIS (2009) El deber de diligente administración en el marco de los deberes de los administradores sociales —la regla del (buen) juicio empresarial—. Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons.

HOLLE, PHILIPP MAXIMILIAN (2011) “Rechtsbindung und Business Judgment Rule”, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das Gesamte Aktienwesen (21 AG) 778-785.

HOPT, KLAUS J. (2009) “Dovere di diligenza e responsabilità dei componenti del consiglio di gestione nella disciplina tedesca del l’UMAG 2005. La Business Judgment Rule”, Il Diritto fallimentare e delle società commerciali (84-5 Fall.) 727-742.

HOPT, KLAUS J.; ROTH, MARKUS (2015) “§ 93”, en Aktiengesetz. Grosskommentar (coords. Heribert HIRTE; Peter O. MÜLLBERT; Markus ROTH), 5ª edición, Band 4/2 109-167: De Gruyter.

JOHNSON, LYMAN P. Q. (2005) “Corporate Officers and the Business Judgment Rule”, Business Lawyer (60 Bus. Law.) 439-469.

— (2013) “Unsettledness in Delaware Corporate Law: Business Judgment Rule, Corporate Purpose”, Delaware Journal of Corporate Law (38 Delaware Journ. C.L.) 405-451.

KRIEGER, GERD; SAILER-COCEANI, VIOLA (2010) “§ 93” en Aktiengesetz Kommentar (coords. Kasten Schmidt; Markus Lutter) Band §§ 1-149 1258-1268. Colonia: Dr. Otto Schmidt.

KRIEGER, GERD; SCHNEIDER, UWE H. (2010) Handbuch Managerhaftung, 2ª edición. Colonia: Dr. Otto Schmidt.

LAGUADO GIRALDO, CARLOS ANDRÉS (2006) “Factors governing the application of the Business Judgment Rule: An empirical Study of the US, UK, Australia and the EU”, Vniversitas (111 Vniversitas) 115-166.

LLEBOT MAJÓ, JOSÉ ORIOL (1996) Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Estudios de Derecho Mercantil. Madrid: Civitas.

PAEFGEN, WALTER G. (2004) “Dogmatische Grundlagen, Anwendungsbereich und Formulierung einer Business Judgment Rule im künftigen UMAG“, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das Gesamte Aktienwesen (49-5 AG) 245-257.

PETERS, KAI (2010) “Angemessene Informationsbasis als Voraussetzung pflichtgemässen
Vorstandshandelns”, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das Gesamte Aktienwesen (22 AG) 811-816.

POLANÍA TELLO, NICOLÁS (2012) “Responsabilidad por violación de la buena fe en la sociedad por acciones simplificada”, Revista de Derecho Privado (23 RDPr) 279-329.

QUIJANO GONZÁLEZ, JESÚS (1985) La responsabilidad civil de los administradores en la sociedad anónima. Valladolid: Lex Nova.

RHEE, ROBERT J. (2013) “The Tort Foundation of Duty of Care and Business Judgment”, Notre Dame Law Review (88 Notre Dame L.R.) 1139-1171.

SABOGAL, LUIS FERNANDO (2012) “El margen discrecional de los administradores en Colombia: ¿es aplicable la “Regla del Buen Juicio Empresarial” Business Judgment Rule (BJR) en el ámbito de su deber de diligencia? (The Limits of the Directors Powers in Colombia: It Applies the “Business Judgment Rule” (BJR) in the Field of Their Fiduciary Duty of Care?”, Revista E-Mercatoria (11-1 E-Mercatoria) 1-25.

SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO (1991): “Supuestos de responsabilidad de los administradores en la sociedad anónima”, en Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a Girón Tena 903-936: Madrid: Civitas.

SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN (2013) “Una misión difícil: evaluar la diligencia de los administradores”, en Estudios de derecho mercantil: liber amicorum profesor Dr. Francisco Vicent Chuliá, (dirs. Vicente Cuñat Edo et ál.), 655-678. Valencia: Tirant lo Blanch.

SCHNEIDER, UWE H. (2001) “Anwaltlicher Rat zu unternehmerischen Entscheidungen bei Rechtsunsicherheit”, der Betrieb (2 Betrieb) 99-103.

SMITH, D. GORDON (2015) “The Modern Business Judgment Rule”, Brigham Young University J. Reuben Clark Law School Legal Studies Research Paper Series, número 8, 1-18.

SPINDLER, GERALD (2014) “§ 93”, en Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, (coords. Wurf Goette; Mathias Habersack; Susanne Kalss) 4ª edición Band 2 §§ 76-117 678-725. Munich: C.H. Beck.

STOUT, LYNN A. (2001-2002) “In Praise of Procedure: an Economic and Behavioral Defense of Smith v. Van Gorkom and the Business Judgment Rule”, UCLA, School of Law Research Paper Series, (Research Paper nº 1) 1-29, y en Northwestern University Law Review (96-2 Northw. Un. L.R.)
675-694.

SUESCÚN DE ROA, FELIPE (2013) “The Business Judgment Rule en los Estados Unidos: una regla con dimensión procesal y fuerza sustantiva”, Vniversitas (127 Vniversitas) 341-371.

VÁSQUEZ PALMA, MARÍA FERNANDA (2013) Sociedades (comerciantes, empresas, grupos de empresas y otros sujetos del Derecho Comercial. Santiago de Chile: Legal Publishing, Thompson-Reuters.

VON FALKENHAUSEN, JOACHIM (2012) “Die Haftung außerhalb des Business Judgment Rule”, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (17 NZG) 644-651.

WAGNER, Jens (2012) “Die Rolle der Rechtsabteilung bei fehlenden Rechtskenntnissen der Mitglieder von Vorstand und Geschäftsführung”, Betriebs - Berater (651 BB) 651-658.

WEBER-REY, DANIELA; BUCKEL, JOCHEN (2011) “Best Practice Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex und die Business Judgement Rule”, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das Gesamte Aktienwesen (23 AG) 845-852.

(*) Trabajo integrado en el proyecto de investigación de excelencia “La renovación tipológica en el Derecho de sociedades contemporáneo” (DER2013-44438P), concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad, del que es investigador principal el Prof. Dr. D. José Miguel Embid Irujo, y en el proyecto de Retos de la investigación “Nuevos instrumentos jurídicos para la financiación de la pyme” (DER2015-65639-R) concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad, del que es investigadora principal la Pfra. Dra. Dª. Carmen Boldó Roda.

(1) Pueden verse en esta sede las recomendaciones de los códigos de “buen gobierno”, desde el llamado “Informe Olivencia”, y en particular del llamado “Informe Aldama”, posteriormente desarrollado por el “Informe Conthe”, que, si bien con una aplicación limitada al ámbito de las sociedades cotizadas, fueron paulatinamente introduciendo, aun por esta vía del soft law, a través de unas recomendaciones de “mejores prácticas”, algunas de las principales tendencias del movimiento del Corporate Governance.

(2) Expresiva en tal sentido es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo del 2013 (núm. 343/2013, F.D. 4º) en el caso Real Sociedad de Fútbol, Sociedad Anónima Deportiva, de San Sebastián.

(3) Pero no solo en España, en Latinoamérica también se está haciendo sentir la influencia de la Business Judgment Rule y su potencial aplicación en sus respectivos regímenes jurídicos, con particular intensidad en Colombia, donde pueden verse Laguado (2006: 115-166), que trata acerca de los distintos modos de codificación o de implícita o explícita aceptación de la Regla, Sabogal (2012: 1-25), y Suescún (2013: pp. 341-371). También, en relación con la sociedad por acciones simplificada, de gran éxito en este país, y la traslación de la cuestión al principio de buena fe, Polanía (2012: 279-329).
En Chile, por otra parte, puede verse su influencia a la luz del trabajo de Alcalde (2013: 123-125 y 461 ss.) y de la jurisprudencia administrativa allí vertida en casos como los de Fasa, Pehuenche y La Polar, quien abunda en la idea de consolidar la aplicación de la Business Judgment Rule o “Regla del juicio de negocios”, que solo podría no ser considerada en casos excepcionales.

(4) Esta consideración ha llegado incluso a disciplinas tan distantes del Derecho mercantil como el Derecho penal. Así, Alonso Gallo (2011:15).

(5) Dentro de las “decisiones estratégicas”, como apunta Peters (2010: 811), se podrían incluir, desde la perspectiva empresarial, las “operaciones estructurales”, las grandes inversiones, la compraventa de empresas o el desarrollo de nuevas áreas de negocio. Con todo, sobre las limitaciones a la discrecionalidad en sede de regulación del mercado de valores, Paefgen (2004: 260).

(6) A favor de la referencia a los actos de gestión, a partir del deber de diligencia, Holle (2011: 280).

(7) Artículo 285.2 LSC, modificado por la disposición final 1.1 de la Ley 9ª del 2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. Sobre esta distinción entre la discrecionalidad en el plano organizativo-societario y en el plano empresarial, Embid (2015: 127 y ss.). También, con carácter general, Von Falkenhausen (2012: 647) admite supuestos en los que la ley tiene carácter supletorio o permite que el administrador pueda optar diferentes alternativas.

(8) Asimismo, Hopt y Roth (2015: 142), y Spindler (2014: 702), en relación con la sentencia del Tribunal Supremo alemán en el caso Mannesmann de 2006.

(9) Sobre el riesgo de empresa, véanse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de octubre del 2012 (núm. 316/2011, JUR\2012\3387) y de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 23 de diciembre de 1998 (núm. 591/1998, AC\1998\2433). Igualmente, Sánchez-Calero (2013: 661-2). Inciden sobre la conveniencia de introducción de sistemas de control del riesgo, Krieger y Sailer-Coceani (2010: 1264) y Freitag y Korch (2012: 2284).

(10) Con respecto a este riesgo de revisión a posteriori basada en el resultado, Block et ál. (1998: 15) y Bainbridge (2003: 51). En Alemania, de igual modo, Hopt y Roth (2015: 132-3), Fleischer (2002: 1732-3), y Von Falkenhausen (2012: 65), que lo compara con otras actividades profesionales, como la de abogados o médicos, donde también se da este riesgo.

(11) Block et ál. (1998: 80), y Bainbridge (2003: 21), en cuanto la diligencia razonable no se limita al proceso de toma de decisiones, sino también a si la decisión hubiera sido adoptada por una persona razonable en la situación del administrador. Hopt (2009: 736), en todo caso, excluye que la Business Judgment Rule proteja conductas absolutamente irresponsables.

(12) Véanse, al respecto, Eisenberg (1993: 444 ss.) y Rhee (2013: 1139-1171). Sobre la modificación en el Derecho alemán de la responsabilidad por negligencia por la falta de razonabilidad de la decisión, a través de la modificación legislativa llevada a cabo por la UMAG en la Aktiengesetz, Von Falkenhausen (2012: 465).

(13) Ya antes, Sánchez Calero (1991: 909), Quijano (1985: 209) y Díaz (2004: p. 196).

(14) Cuestión igualmente planteada por Hopt y Roth (2015: 149) y en Hopt (2009: 736-7).

(15) Pone el acento sobre la orientación de la decisión al “interés social”, y a través del mismo al interés de la empresa, e incluso al interés general en situaciones de crisis, Sánchez-Calero (2013: 658-661). En esta línea, con referencia en el Corporate Governance Kodex alemán, Spindler (2014: 698 y 704), Krieger y Sailer-Coceani (2010: 1265), Hopt y Roth (2015: 150 y 162), si bien la situación de insolvencia limita el ámbito de discrecionalidad de los administradores en la toma de decisiones empresariales, en referencia a una Business Judgment Rule “modificada”, que se aproxima a la “negligencia grave” en Estados Unidos. Sobre la cuestión vide Allen et ál. (2002: 479 ss.).

(16) Acerca de esta perspectiva institucional, en una aproximación plural a los fines de la sociedad, también para las sociedades con ánimo de lucro, que no puede ser objeto de revisión por los tribunales, Johnson (2013: 435-6).

(17) Sobre la cláusula general de la diligencia y la doble función, del comportamiento debido objetivamente y de la delimitación de la culpa, Hopt y Roth (2015: 122 y 147) y Krieger y Schneider (2010: 341-2).

(18) Font (2005: 99), en este punto, toma como referente la actitud de entrega y servicio eficiente del representante hacia el dominus del artículo 255 del Código de Comercio.

(19) Spindler (2014: 701 y 711), y Fleischer (2002: 1744) se refieren así a la exclusión de los intereses propios y de los “intereses de terceros influyentes”.

(20) También con remisión al resto de administradores y a los miembros del “consejo de vigilancia”, en el sistema dual, Spindler (2014: 711-2). Sin embargo, a favor de la dispensa por el resto de administradores, al igual que ocurre con el deber de lealtad, en la alternativa presentada por Paefgen (2004: 248 y 260). Cuestión distinta es si la dispensa la otorga la Junta general y no el resto del órgano de administración no afectado, lo cual parece más plausible al tenor de la Regla.

(21) Contrapone así la discrecionalidad a las exigencias derivadas de las obligaciones jurídicas, entre ellas el deber de lealtad, Hopt (2009: 732-3), y en Hopt y Roth (2015: 138-9), en referencia al caso Siemens-Neubürger de 2014. Asimismo, Spindler (2014: 716-7), Krieger y Sailer-Coceani (2010: 1266 y 1268), Paefgen (2004: 248 y 251-2) y Holle (2011: 780), en relación con los deberes de legalidad y lealtad.

(22) Al respecto, sobre la aplicación de la “doctrina del error” (Rechts auf Irrtums), Spindler (2014: 703), Paefgen (2004: 248) y Von Falkenhausen (2012: 651).

(23) En el Derecho chileno, a partir de las referencias contenidas en el artículo 41 de la LSA y en el artículo 78 de su Reglamento, tras el Decreto 702, de 4 de octubre del 2012, Vásquez Palma (2013: 645) también recoge este deber continuo de adquirir y mantener un conocimiento suficiente y una adecuada comprensión de los negocios, sin que ello suponga asegurar el éxito económico de la empresa.

(24) La expresiva metáfora de la “hoja de parra” para tapar las vergüenzas de determinados comportamientos inaceptables de los administradores sociales es utilizada, en este punto, por Fleischer (2009: 1404).

(25) Así lo reclaman también Spindler (2014: 719) y Wagner (2012: 655-6).

(26) Llebot (1996: 56) requiere por ello que el administrador tenga los conocimientos mínimos para evaluar la decisión a adoptar, sin que exigir, ni el éxito de la gestión, ni la profesionalización del administrador. Por otra parte, Hopt y Roth (2015: 130-1) atienden a la capacidad y conocimientos del administrador, por lo que el deber de diligencia precisa de una concreción en consideración a los factores de los que depende. También Bachmann (2013: 10) y Fleischer (2004: 689) recogen esta combinación subjetiva y objetiva de los elementos de la conducta debida.

(27) Según Branson (2002: 636), las decisiones empresariales a menudo atienden a intangibles, a apreciaciones intuitivas, o a conjeturas respecto de perspectivas competitivas, estructuras de costes y tendencias económicas. En esta línea, Hopt y Roth (2015: 141) aluden a decisiones intuitivas y a la elección entre diversas alternativas. Ahora bien, Spindler (2014: 703), por su parte, reclama que estas decisiones intuitivas sean suficientemente comprensibles y razonables, atendidas las circunstancias, pues de otro modo no gozan de la protección de la Business Judgment Rule. Critica también las decisiones adoptadas sobre meras conjeturas intuitivas, a partir del criterio de la racionalidad y del pensamiento analítico, Hamann (2012: 819 ss.), y aboga por la comparación de alternativas para optimizar la calidad de la decisión.

(28) En esta línea, Bainbridge (2003: 44-5). También entre la doctrina alemana, Wagner (2012: 656).

(29) Sobre la necesidad de que la información que se facilite a los asesores sea veraz, para poder cumplir correctamente con su función, Schneider (2011: 101).

(30) Cfr., artículo 540.4.c.6º.g LSC en relación con las recomendaciones 29 y 30 CBGSC). Desde la perspectiva del Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGV), puede verse, asimismo, en Weber-Rey y Buckel (2011: 845-852).

(31) Mantienen una posición crítica de la visión que limita la aplicación de la regla del juicio empresarial a aspectos meramente procedimentales, tras la Sentencia Van Gorkom, entre otros, Allen et ál. (2002: 449 ss.) y Stout (2001: 1 ss.).

(32) Vásquez (2013: 656-7), a partir del artículo 39.2 LSA y del artículo 78 de su Reglamento, considera que el deber de informarse no alcanza a todos los detalles de la operaciones y que en todo caso se ha relacionar con la compañía y el mercado al fin de la adopción de las decisiones óptimas en las políticas empresariales.

(33) En todo caso, Sánchez-Calero (2013: 669) atribuye al consejero en concreto el deber de acreditar la pertinencia objetiva de la información que solicita, que sin embargo, se ha de suministrar siempre que tenga relación con las competencias legales del órgano y con el normal desarrollo de las funciones del consejero.

(34) Sobre la relevancia de las recomendaciones en las sociedades cotizadas, donde el consejo de administración habrá de informar por qué se separa de las informaciones y, para poder acreditar la existencia de un procedimiento de decisión adecuado, habrá de adoptar las oportunas medidas alternativas de información, Weber-Rey y Buckel (2011: 851).

(35) Sobre la dificultad de normalizar completamente todos los procesos de obtención de información para la toma de decisiones de negocio, Holle (2011: 280).

(36) Acerca de la aspiración de acompasar las decisiones empresariales al “riesgo óptimo” admitido por los parámetros de la economía, y una aceptación tácita de los socios de un riesgo empresarial inherente a la gestión empresarial, que, por lo tanto, queda fuera del ámbito de la revisión judicial, Johnson (2005: 456). También acerca de esta valoración comparativa de las ventajas y de los riesgos, Hopt (2009: 736), Krieger y Sailer-Coceani (2010: 1267) y Spindler (2014: 707-8), sobre todo cuando pueda comprometer la existencia de la sociedad y causar su insolvencia.

(37) Spindler (2014: 706) y Hopt y Roth (2015: 152 y 156), en referencia a la evaluación de la información.

(38) Al respecto, Eisenberg (1995: 45).

(39) Para Smith (2015: 16-17), los requisitos de la Business Judgment Rule, esto es, información, falta de conflicto de intereses y buena fe, han de confluir en una decisión racional, que excluye conductas de derroche del patrimonio social, la concesión de regalos o conductas dolosas. Sobre la doctrina del derroche del patrimonio social pueden verse Block et ál. (1998: 93) y Gold (2007: 429). En la doctrina alemana también Spindler (2014: 700 y 709-710), Schneider (2011: 101), y Hopt y Roth (2015: 164-5), con remisión a operaciones en peores condiciones que las del mercado, las sancionadas por el Derecho de la insolvencia, la corrupción o las conductas punibles de contabilidad o de control del mercado, donde no hay lugar a la discrecionalidad.

(40) Aluden Hopt y Roth (2015: 161) a una valoración razonable, esto es, comprensible de la decisión adoptada, sin referencia ni a una culpa grave, ni a una culpa simple. Igualmente, sobre su acogimiento en el sistema jurídico alemán, Paefgen (2004: 255).

(41) Desde la perspectiva de la responsabilidad, Hernando (2009: 159 ss.); y Guerrero (2014: 383 y ss.).

(42) Estos dos criterios son señalados también por Bainbridge (2003:38). En atención tanto a los procedimientos como a las causas de las decisiones, Sánchez-Calero (2013: 674-5). En todo caso, exigen la revisión de la “diligencia sustantiva”, igualmente, Engert y Goldlücke (2013:21).