La protección laboral a las víctimas del secuestro: una nueva ley y un viejo debate

Revista Nº 134 Mar.-Abr. 2006

Ante el fracaso de ideas como la del seguro colectivo, la Ley 986 del 2005 surge como el nuevo camino para garantizar unos derechos laborales de los secuestrados. A pesar de ello, algunos puntos de esta disposición generan controversia jurídica. 

Juan Carlos Morris 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Aunque las cifras de secuestros en Colombia siguen siendo estremecedoras, el Gobierno se apoya en las estadísticas y en la nueva ley de protección a las víctimas para sostener que el 2005 fue un año positivo en la lucha contra este flagelo.

Las estadísticas, que son una de las bases en las que se funda el optimismo del Ejecutivo, son, sin duda, favorables: durante el 2005, se redujo en un 47% la cifra de secuestros con respecto a años anteriores (ver recuadro).

Los resultados de la otra fuente de optimismo, la Ley 986 del 2005, aún están por verse. Su contenido, que despierta controversia en algunos sectores de la sociedad, en especial en el ámbito empresarial, está inspirado en precedentes judiciales de protección de víctimas del secuestro en casos particulares. Su finalidad es la de llenar vacíos jurídicos y brindar unas garantías que, no obstante la magnitud del problema y a pesar de los deberes de solidaridad consagrados por la Constitución, todavía no estaban contempladas expresamente en la normativa vigente.

El debate no solo se ocupa de la viabilidad de la ley actual, sino que se extiende a las interpretaciones sobre las concepciones estatales que cada sector formula de acuerdo con sus ideologías y sus propios intereses. La ley se convierte, de este modo, en una nueva modalidad de la discusión imperecedera sobre cuáles deben ser los deberes y los límites de las obligaciones que impone el Estado a la ciudadanía.

Los antecedentes polémicos

Es difícil concebir otro delito que acarree perjuicios psicológicos y económicos a sus víctimas y a sus familiares tan graves y duraderos como el secuestro. El desafío para Colombia, que detenta el triste récord de haber sido el líder mundial en secuestros durante muchos años, es por tanto, enorme. Los esfuerzos para combatir esta práctica, desde la expedición del Estatuto Nacional contra el Secuestro (L. 40/93) se concentraron en el aspecto represivo y se dejó de lado una necesaria política integral de atención y asistencia a sus familiares.

En el ámbito laboral, se planteaba la incógnita de qué podría ocurrir con el pago de salarios y pensiones del trabajador secuestrado que —en la mayoría de los casos— es una persona cabeza de familia de estrato tres o cuatro.

Y ante la omisión del Legislativo, fue la Corte Constitucional la encargada de delimitar inicialmente los derechos y deberes del Estado y de los empresarios ante una situación de secuestro. Esa protección se tradujo, mediante la acción de tutela, en el pago por parte de empleadores de salarios y prestaciones sociales a esposas y familiares de trabajadores secuestrados, ordenadas por sentencias como la T-15 de 1995, la T-637 de 1999 y la T-1634 del 2000.

La tesis que manejó la Corte conforme al deber de solidaridad consagrado en la Constitución, era que el secuestro de un trabajador, hecho asimilable al caso fortuito por ser imprevisible e irresistible, exigía que la relación laboral que existía al momento del delito, en lo concerniente al pago de salarios y prestaciones sociales, se mantuviera intacta por el término de dos años que es el plazo legal para que se pueda entablar el proceso de muerte presunta por desaparecimiento. Al empleador, una vez comprobada la existencia del vínculo laboral y certificada la ocurrencia del secuestro, se le obligó a hacer dichos pagos por esos dos años.

En todo caso, hubo esfuerzos por consagrar legalmente esa obligación de los empleadores —al menos en el caso de empleadores que contrataran a más de 50 trabajadores— en los decretos legislativos 1723 de 1995 y 2238 de 1996, que fueron declarados inexequibles por la misma Corte Constitucional.

Los intentos del Congreso

El Legislativo a su vez expidió la Ley 282 de 1996 la cual creaba un seguro colectivo que se hacía responsable de salarios y prestaciones sociales de trabajadores públicos y privados en caso de que el empleador se rehusara a hacer esos desembolsos. Fue otro intento en vano ya que, ni hubo presupuesto para contratar el seguro, ni las aseguradoras estaban dispuestas a ofrecer un amparo por secuestro dada la alta incidencia de esta conducta delictiva en el país, ni se consignó explícitamente la responsabilidad del pago de salarios y prestaciones sociales en cabeza del empleador. De esta manera, se dejó-otra vez- en la incertidumbre el verdadero alcance de los derechos de las víctimas del secuestro.

Cuatro años después, la Ley 589 del 2000 contempló a favor de servidores públicos secuestrados, el pago de honorarios y prestaciones sociales hasta que fuesen liberados. Los trabajadores privados, inexplicablemente, seguían sin protección. Esta desigualdad fue subsanada posteriormente por la Corte en la Sentencia C-400 del 2003 que condicionó la exequibilidad de la norma a una interpretación que abarcara la protección a todos los trabajadores, tanto públicos como privados.

Sin embargo, ninguna de las garantías consagradas en las anteriores normas pueden equipararse con la amplitud y diversidad de los beneficios otorgados por el Concejo de Bogotá en el Acuerdo 124 del 2004 con ponencia de Guillermo “La Chiva” Cortés, —quien fue víctima de este delito—.

Por primera vez, gracias al acuerdo, los familiares de los secuestrados tienen acceso a asistencia médica y psicológica y tienen cubiertos los costos de la educación de los hijos menores de edad. Además, se permiten las exenciones tributarias a las víctimas del secuestro.

A pesar de los avances normativos, la protección legal a las víctimas no estaba aún a la altura que demanda una sociedad enfrentada a una tasa de secuestros como la que tiene Colombia; como tampoco, de una Constitución garantista que establece el principio de solidaridad como uno de los cimientos básicos sobre los que se edifica el Estado social de derecho.

En el 2002, se presentó ante el Congreso un proyecto de ley que tenía la intención de remediar estas falencias. Según la ponencia del senador José Clopatofsky, “...para regular uniformemente los efectos de un secuestro respecto de las obligaciones personales del secuestrado, se hace necesario expedir una ley al respecto, que aclare la legislación vigente. El proyecto que (...) presentamos consagra una serie de derechos y prerrogativas que en un Estado social de derecho se justifican plenamente en la equidad y justicia que debe estar presente en todas las actividades del poder público”.

El resultado final fue la Ley 986 sancionada el 28 de agosto del 2005, la cual después de tres años de intenso cabildeo y arduas negociaciones con las aseguradoras, los bancos, el Ministerio de Hacienda y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, todavía está por verse si, efectivamente, dicha ley llena los vacíos existentes.

La controversia está servida

La Ley 986 contiene un catálogo general de derechos en salud y educación y en materia laboral, civil y tributaria que se aplicará en forma retroactiva para favorecer a las personas secuestradas antes y después de su vigencia. Ordena, además, la vinculación de los beneficiarios a un registro único y establece una serie de sanciones.

De este modo, por ejemplo, se congelan hasta por cinco años el pago de impuestos y préstamos bancarios y se suspenden plazos para presentar declaraciones de renta y para ejercer cobros tributarios que estarán exentos de intereses moratorios y sanciones.

También se suspenden los procesos ejecutivos y los términos legales a favor y en contra del secuestrado y se prohíbe expresamente a todos los acreedores el cobro judicial y extrajudicial, tanto al secuestrado como a sus codeudores y garantes de todas las obligaciones pendientes por un lapso equivalente al de la duración del secuestro y hasta un año después de la liberación. Por último, se crearon facilidades de pago y de créditos en materia de educación y mecanismos para que las familias continúen vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Los apartes más controversiales de la ley son los que se refieren a los beneficios laborales. En el artículo 15, la ley impone al empleador la responsabilidad de seguir pagando a un curador provisional o definitivo de bienes el salario o los honorarios y las prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que corresponden al trabajador privado o al servidor público secuestrado, con los ajustes correspondientes.

El curador, a su vez, debe destinar ese dinero a atender prioritariamente las necesidades de las personas que son dependientes económicamente del secuestrado. Así, el empleador debe reconocer los salarios previamente establecidos mediante contrato laboral hasta por un monto de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La norma plantea que los pagos deben hacerse desde el momento en que se lleva a cabo el secuestro y hasta que se produzca una de las siguientes condiciones:

En el caso de trabajador con contrato laboral a término indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta.

Si el trabajador tiene contrato laboral a término fijo, hasta el vencimiento del contrato, se produzca su libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta (siempre que alguno de estos hechos se produzca con anterioridad a la fecha de terminación del contrato).

Cuando se trate de un servidor público, hasta cuando se produzca su libertad o alguna de las siguientes circunstancias: que se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del período constitucional o legal del cargo. Finalmente, cuando se cumpla la edad y los requisitos para obtener la pensión, le corresponde al curador iniciar los trámites para solicitar su pago.

Los beneficios, en el evento de trabajadores públicos y privados que recobren su libertad y que en ese momento tengan todavía un contrato laboral vigente, también incluyen la garantía de estabilidad laboral durante un período mínimo equivalente a la duración del secuestro y máximo por un año. Y, en el evento de un secuestro que se haya producido por causas relacionadas con el desempeño laboral del trabajador —como en los casos en que los trabajadores, por razón de su oficio, deben desplazarse a zonas de alta peligrosidad y baja presencia estatal— no operan los límites mencionados.

En este último caso, el fiscal o juez competente estará en la facultad de ordenar los pagos incluso después del vencimiento del contrato o del período correspondiente y hasta que se produzca la libertad, se declare la muerte presunta o se compruebe la muerte del secuestrado.

En el caso de los pagos de pensión al secuestrado, será el curador respectivo, acorde con el artículo 16, el que deba reclamar su reconocimiento y pago cuando se adquiere el derecho y la persona sigue secuestrada. Además, es el encargado de percibir y administrar el dinero que reciba.

Las obligaciones de los empleadores

De esta forma, y ante el fracaso de la iniciativa del seguro colectivo para secuestrados, la ley delegó expresamente la responsabilidad de los derechos básicos a la subsistencia y a la seguridad social a los empleadores. Aun en los casos en que el secuestro no tiene relación directa con el desempeño laboral del trabajador, será el empleador el que tiene que hacerse cargo de los salarios y las prestaciones sociales con las debidas actualizaciones.

Es allí donde se ha levantado ampolla. Se trata de una concepción legal elaborada a partir de la jurisprudencia previamente contemplada por la Corte Constitucional. En efecto, en la Sentencia T-542 de 1993 la Corte fijó el siguiente marco teórico: “No cabe duda que conductas delictivas como el secuestro, comprometen la integridad de todo cuanto constituye la razón de ser de la organización social y política, por tanto, la respuesta del Estado a su vulneración debe estar encaminada no solo a imponer los castigos y penas que correspondan a la gravedad del delito, sino a proteger a quienes se ven afectados indirectamente por ellas, como en el caso de los familiares de la víctima”.

En sana lógica, y en estricta correspondencia con los derechos fundamentales y los principios consagrados en la Carta, no existe la menor duda de que la persona secuestrada debe seguir teniendo el derecho a percibir su salario, destinado primordialmente a cubrir las necesidades económicas más apremiantes de sus familiares.

Lo que resulta polémico es el camino trazado por la Corte que fue acogido posteriormente por la ley en cuestión para hacer efectivo este derecho. La ausencia de un trabajador como consecuencia de un secuestro es asimilada por la Corte como una causal de fuerza mayor que no justifica la interrupción del pago de salarios. La carga que debe asumir el empleador con el pago de los salarios de la persona secuestrada, según la jurisprudencia trazada por la Corte desde hace más de 10 años, se explica a través de los principios de justicia social y de equidad que subyacen a toda relación laboral.

En la Sentencia C-400 del 2003 se expone una interpretación de los deberes del empleador que, dos años después, será el sustento constitucional del artículo 15 de la norma en mención. La Corte defiende así la postura que inspiró a la Ley 986: "En los casos de secuestro y desaparición forzada del trabajador, concurren los requisitos que activan el deber de solidaridad a favor de su núcleo familiar dependiente. Así, es evidente que cuando el salario que aporta la persona desaparecida o secuestrada es el ingreso que sustenta las condiciones materiales que garantizan la vida en condiciones dignas de los integrantes de la familia, la suspensión de su pago, por el solo hecho del secuestro o la desaparición forzada, entra en contradicción con el cumplimiento del deber de solidaridad...".

Según la Corte, el derecho a la continuidad del pago de salarios del trabajador secuestrado es correlativo al deber del Estado de garantizar la vida y la integridad de sus ciudadanos y al principio constitucional de solidaridad.

El pago de salarios

La controversia, pues, estriba en las formas que se adoptan desde el Congreso y los tribunales para hacer tangible esa faceta del Estado social de derecho. Como lo sostiene el abogado laboralista Víctor Julio Díaz, “el principio de la solidaridad social debe tener un manejo especial por la importancia del asunto. Por eso, la solidaridad para con el secuestrado y su familia debe ser una responsabilidad de todos los frentes de la sociedad: El Estado, con todas sus instituciones, y los particulares, y no solo de uno de ellos: los empleadores”.

Díaz es enfático en afirmar que en la Ley 986 no hay un equilibrio entre los beneficios de los trabajadores secuestrados y los intereses de los empleadores: “Considero que, a pesar de que tanto los trabajadores secuestrados como sus familiares merecen una protección igual o similar a la regulada en la ley, esa obligación no debe ser asumida totalmente por los empleadores, quienes ya tienen sus propias obligaciones, cancelando los salarios, prestaciones sociales, aportes parafiscales y los correspondientes impuestos”.

En opinión de Díaz, la ley incurre en excesos inconvenientes: “El legislador debió tener en cuenta que una parte del salario se destina para que los trabajadores atiendan sus propias obligaciones, por lo que, estando el trabajador secuestrado, considero que debió limitarse el pago de salarios, en un 70%”.

Para Alfredo Cotes, gerente de recursos humanos para el Área Andina de Texaco, si el secuestro no guarda ninguna relación con las funciones que cumple el trabajador, no se debe asignar la carga exclusiva a los empleadores de seguir cumpliendo con los pagos. “Las cargas que impone la ley, en mi opinión, son desmedidas e injustas. Se trata de una norma muy genérica, que no distingue los tipos de secuestro que existen ni le confiere a ninguna autoridad la facultad de determinar el tipo de secuestro en cada caso. Se obliga a todas las empresas a pagar salarios en todos los tipos de secuestro”. En concepto de Cotes, no es lógico obligar a los empleadores a pagar salarios en casos de secuestros simples o en casos en que se toman riesgos personales innecesarios.

Lo propio opina el abogado laboralista Víctor Manuel Uribe: “Uno podría pensar, desde un punto de vista de desarrollo de empresa, que no es lo ideal una ley en ese sentido a cargo de quien no incide o no tiene participación en actos delictuosos como estos”.

Para Uribe, en una situación como la que vive el país la solución de los problemas no puede pasar por delegárselos al sector privado. “No es la fórmula más técnica ni la más adecuada, ni la más justa. Hay formas de hacer menos gravosas estas situaciones a cargo de quienes no son responsables, así se antepongan conceptos de solidaridad universal, de paz social, de deberes ciudadanos. Hay métodos mucho más aceptables jurídica y socialmente y, además, económicamente más viables.

“Sin embargo”, continúa Uribe, “no por ello estoy diciendo que no sea una forma de dar protección a quien sufre semejante flagelo, pero, repito, no es lo ideal. La ley trata de solucionar conflictos muy serios. Es una de esas leyes de tal contrasentido social que hay que decir, infortunadamente, que son aceptables porque no tenemos otro camino”.

Otro enfoque es el que propone Gabriel Mármol, coordinador jurídico del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal (Fondelibertad). Según Mármol, las anteriores interpretaciones son válidas, pero parten de un punto de vista subjetivo dictaminado por intereses particulares. “Así como el Estado no puede entenderse sin la presencia de los ciudadanos, la empresa no podría entenderse sin la presencia de los trabajadores. Existe, de este modo, un vínculo de reciprocidad por el que el trabajador debe generar riqueza a la empresa y la empresa debe una retribución de carácter solidario al trabajador que se ausenta por fuerza mayor, como en el secuestro”.

Para Mármol, por el hecho de que todos los colombianos sean potenciales víctimas de un secuestro cobra vigencia el principio constitucional de solidaridad social defendido por la Corte y que, como corolario, los empleadores asuman un papel activo en la salvaguarda de este principio aun en los casos en que el vínculo laboral respectivo no tiene incidencia directa en el secuestro.

¿Hasta dónde llega la responsabilidad?

Hugo Pineda, asesor legal de la Fundación País Libre y del Centro de Asistencia y Asesoría al Empresario en materia de Secuestro y Extorsión, rescata el hecho de que la ley representa un avance que garantiza la protección de las víctimas que ahora pueden solicitar el cumplimiento de unos beneficios que tienen fuerza de ley y que no son solo reconocimientos jurisprudenciales.

Pineda critica la incertidumbre que puede generar la interpretación del numeral 1º del artículo 15: “En contratos laborales indefinidos se afirma que se deben pagar salarios y prestaciones sociales hasta cuando se produzca la libertad, se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta. La ley no contempló límites claros para evitar abusos, puesto que si los familiares no inician el proceso de muerte presunta, el empleador tendrá que hacer esos pagos de manera indefinida”.

En opinión de Pineda, el artículo está redactado en forma poco técnica: cuando se habla de que se pagarán salarios y prestaciones sociales en contratos indefinidos hasta que “se produzca su libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta” se está dejando una brecha que se puede prestar para malentendidos y abusos y que puede desalentar la contratación laboral indefinida.

Si la ley en cuestión no representa una solución efectiva o si presenta soluciones que benefician a un sector de la población pero con grave desmedro a otro, cabe preguntarse entonces sobre las opciones que plantean los opositores. Uribe defiende una fórmula distinta en la que se establezca “una especie de seguro con contribuciones estatales y aportes privados que pudiesen financiar este tipo de problemas”.

También Díaz considera que todos los sectores de la sociedad deberían participar haciendo algún aporte: “Una posible solución es que de los actuales aportes parafiscales se estableciera un porcentaje para crear un fondo de solidaridad en caso de secuestros, que se encargaría de asumir estas obligaciones”.

Mármol en cambio, cuestiona la equidad de un hipotético sistema que obligue a hacer aportes a quienes no tienen ningún vínculo familiar, afectivo o laboral con el secuestrado y sus familiares. Por eso, para el coordinador jurídico de Fondelibertad la mejor opción es la que impone la ley actual.

Ante el fracaso de ideas como la del seguro colectivo, el único camino que por el momento queda para garantizar unos derechos laborales de los secuestrados es el que acoge la ley, así peque por genérica y por imprecisa.

Se trata, en todo caso, de una ley accesoria —y ojalá temporal— que forma parte del grupo de medidas que se han adoptado para hacer frente a un delito abominable. Lo deseable sería que en el futuro los debates jurídicos se ocupen de leyes que se expidan en circunstancias normales.


Las claves del secuestro:

La Ley 40 de 1993 establece que el secuestro se divide en simple y extorsivo, y este último, a su vez, se subdivide en económico y político. En los secuestros simples no hay ningún interés político o económico de por medio, sino que se deben, por lo general, a conflictos familiares. En los extorsivos, en cambio, sí existe un interés, que puede ser de obtener cuantiosas ganancias económicas o de ejercer presiones en el ámbito político. En las anteriores categorías no figuran los secuestros a miembros de la Fuerza Pública, que se registran en forma diferente.

La modalidad de secuestro extorsivo apareció en Colombia en la década del 60, con las FARC y el M-19. Al principio, las víctimas del secuestro eran, principalmente, ganaderos y empresarios, por cuya liberación se exigían altas sumas de dinero. En la década siguiente, se hizo común el secuestro a periodistas, políticos, policías, sacerdotes, empresarios, extranjeros, ganaderos, abogados y líderes cívicos. Además de los secuestros producidos por las guerrillas, en los años ochenta, narcotraficantes, como Pablo Escobar Gaviria y Gonzalo Rodríguez Gacha, secuestraron a personalidades de la vida pública, entre ellos el expresidente de la República Andrés Pastrana Arango y el actual vicepresidente, Francisco Santos, para presionar al gobierno y evitar su extradición.

El secuestro es considerado un delito de lesa humanidad que, al atentar contra la libertad, la integridad y, en muchos casos, la propiedad de la víctima y de sus familiares, se constituye en una manifiesta violación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del derecho internacional humanitario. Las consecuencias sicológicas y económicas de un secuestro suelen ser nefastas para el secuestrado y para su familia.

Según la evidencia recopilada por la Fundación País Libre, ante un secuestro la tranquilidad y el equilibrio de la familia del secuestrado desaparecen y los problemas familiares que existían antes del secuestro se agudizan con la nueva crisis. En el propio secuestrado, se produce un trauma emocional que se exacerba ante la negación de su dignidad humana, debido a las precarias condiciones en que generalmente lo mantienen en cautiverio.

Las formas más comunes en que las que se suele llevar a cabo un secuestro, aparte del plagio de la persona previamente seleccionada, son las de los retenes ilegales o “pescas milagrosas”, en los que se busca secuestrar a personas que transiten en ese momento por las carreteras nacionales, y los secuestros masivos, en los que se secuestran a tres personas o más que se encontraban en un mismo lugar a la hora del delito.

Fuentes:

Ministerio de Defensa Nacional:

(http://www.mindefensa.gov.co/conflicto_armado/secuestro/secuestro.html)

Fundación País Libre:

(http://www.paislibre.org/html/sitio/index.php?view=vistas/es_ES/pagina_108.php


Las cifras del secuestro

Los 750 secuestros que se denunciaron en los primeros 11 meses del año anterior representan un descenso del 47% respecto de los 1.378 secuestros que en el mismo periodo se denunciaron en el 2004. En el caso de los secuestros extorsivos —aquellos en los que están involucradas organizaciones armadas que cometen este delito en forma sistemática con fines políticos y, sobre todo, económicos— se registró un descenso del 51%, pasando de 698 casos en el 2004 a 339 en el 2005, gracias a la acción de las autoridades y, según algunos analistas, a la entrada en vigencia del nuevo sistema penal acusatorio.

Según las cifras que maneja el Gobierno, a noviembre del 2005, de esos 339 casos, 115 corresponden a las FARC, 85 a la delincuencia común, 62 al ELN, 24 a las Autodefensas, 6 a grupos disidentes y 47 no tienen aún autoría establecida. La cifra de denuncias de secuestros en los primeros once meses del año 2005 significa un promedio de 66 casos mensuales y de 2 casos diarios.

La información que existe sobre las víctimas revela que 373 (51%) ya han sido liberadas, 147 (20%) permanecen secuestradas, 141 (19%) fueron rescatadas, 36 (5%) fueron liberadas por presión, 21 (3%) murieron en cautiverio, 11 (2%) se fugaron y 1 fue liberada por mediación humanitaria(1).

Los buenos resultados que se han obtenido en la lucha en contra del secuestro sirvieron para posicionar a Colombia a través de la Vicepresidencia de la República y del programa presidencial contra la extorsión y el secuestro, como una autoridad regional que está en capacidad de ofrecer asesorías en la materia a países que, como Paraguay, Argentina y Chile empiezan a conocer los estragos del secuestro.

1. Cifras publicadas por el programa presidencial contra la extorsión y el secuestro en http://www.extorsion-secuestro.gov.co/noticias/diciembre_19_05.htm a partir de la información del centro nacional de datos del Ministerio de Defensa Nacional - Fondelibertad.