La protección legal de firmware

Revista Nº 45 Oct.-Dic. 2014

por Pablo A. Palazzi 

1. Introducción

Los programas de ordenador fueron objeto de numerosos litigios en las primeras décadas de su existencia que testearon y moldearon el alcance con que habría de aplicarse el derecho de autor a esta nueva área de la tecnología.

El presente artículo analiza los antecedentes judiciales relacionados con la protección legal del firmware.

2. La tutela del software por el derecho de autor

2.1. Elementos del programa de ordenador 

El software puede ser descompuesto en diversos elementos. Es importante repasarlos porque todos ellos están relacionados de alguna manera con la evolución y la historia de su protección.

Los enumeraremos seguidamente:

1. Código o programa propiamente dicho que puede ser código fuente u objeto. El código fuente está escrito en un lenguaje comprensible por los humanos; por el contrario, el código objeto es entendido por el ordenador —son los ceros y unos—, pero no por la mente humana. El código informático puede estar en un soporte como ser un CD-ROM, un DVD-ROM, etc., o bien puede grabarse en un chip formando parte integrada del hardware del dispositivo. Los programas son inicialmente escritos en lenguaje assembler y en código fuente, que es fácilmente entendible para un programador.

Pero luego en el caso del código objeto o micro código, es necesario traducirlo a sistema binario —ceros y unos— para grabarlo en un chip. La compilación del código fuente genera el código objeto.

2. Pantallas: la ejecución del programa genera un resultado visible en la pantalla del ordenador, una interfaz de manejo que da opciones al usuario. Las pantallas que genera el programa es lo que ve el usuario final, y estas fueron objeto de un arduo debate, pues se buscó proteger el aspecto relacionado con el llamado look and feel del programa.

3. Firmware(1): es un bloque de instrucciones de máquina para propósitos específicos, grabado en una memoria, normalmente de lectura/escritura —ROM, EPROM, flash—, que establece la lógica de más bajo nivel que controla los circuitos electrónicos de un dispositivo de cualquier tipo. Está fuertemente integrado con la electrónica del dispositivo, siendo el software que tiene directa interacción con el hardware: es el encargado de controlarlo para ejecutar correctamente las instrucciones externas. En resumen, un firmware es el software que maneja al hardware. El firmware se encuentra generalmente pregrabado y es el que maneja las operaciones más básicas de un dispositivo, sea un ordenador, un teléfono inteligente o cualquier otra máquina que use software. Por ejemplo, el BIOS(2) de una computadora es un firmware cuyo propósito es activar una máquina desde su encendido y preparar el entorno para cargar un sistema operativo en la memoria RAM, y luego otros programas que se van sumando al sistema base.

4. Microcódigo: son las instrucciones contenidas en circuitos integrados. Así como el software es un conjunto de instrucciones programadas, es también posible incluir programas codificados en el hardware.

La diferencia con el firmware es que se usa para manejar en forma específica ciertos dispositivos. En cambio el microcódigo se encuentra en la CPU del ordenador, y hace que funcionen los comandos básicos de la CPU, por lo tanto está mucho más unido al hardware.

El firmware también tiene una diferencia con un circuito integrado. En el circuito integrado, los comandos están escritos en una memoria de solo lectura —chip—, los cuales forman parte integrante de la estructura del hardware y son indelebles(3). El firmware, en cambio, podría grabarse o borrarse en una EPROM. También hay una diferencia legal: el firmware se amparó finalmente —tal como explicamos en esta nota— por derecho de autor mientras que el circuito integrado se reguló a través del régimen sui generis de los esquemas de trazado —design layout—, actualmente consagrado en los artículos 35 al 38 del Acuerdo TRIP —ADPIC—.

Cuando se comenzó a debatir judicialmente la protección de los programas de ordenador, la primera ola de casos fue sobre copias de los elementos literales del programa —es decir, copia total o parcial del código—, lo que incluyó tanto plagio de software puro y simple como las copias del firmware —con meras alteraciones sin valor funcional, como el supuesto de remover las noticias de copyright—.

Los casos de firmware se ubican en la primera etapa, pues en todos los casos los demandados copiaron todo o parte del código contenido en la memoria ROM.

La segunda generación de casos versó sobre la copia o apropiación de los elementos no literales del programa de ordenador, como la interfaz gráfica de operación del programa, el look and feel de este o alguna función específica o método de operación.

2.2. El derecho de autor aplicado a los programas de ordenador

El derecho de autor ha evolucionado mucho en los últimos 40 años, adaptándose constantemente a las necesidades de las nuevas tecnologías. No es este el lugar para criticar esa flexibilidad y esa adaptación a veces un tanto forzadas por las necesidades económicas de las empresas(4).

Luego de décadas de debate, varios tratados internacionales fueron reconociendo el amparo de los programas de ordenador. Si bien el Convenio de Berna siempre guardó silencio sobre el tema, tanto el Tratado de Derecho de Autor de la OMPI(5) —L. 25.140—, como el ADPIC(6) —L. 24.425—, mencionan expresamente a los programas de ordenador como obras amparables a través del derecho de autor.

El Tratado de Derecho de Autor de la OMPI —L. 25.140— reafirma esta amplitud de protección, pues dispone en su artículo 4º: “Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el artículo 2º del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión”.

El ADPIC —L. 24.425— dispone en su artículo 10.1 lo siguiente: “Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna —1971—”.

Si bien numerosos países habían modificado su legislación de derecho de autor para incluir al software, luego de estos dos tratados internacionales, numerosos países debieron actualizar su legislación.

En la Argentina los programas de ordenador están amparados en los términos del artículo 1.º de la Ley 11.723 de Derechos Intelectuales. Allí los primeros casos judiciales argentinos dieron amparo al software por medio del derecho de autor(7), iniciando una larga tendencia jurisprudencial repetida en numerosos casos posteriores(8). La reforma de la Ley 25.036 claramente admitió al programa de ordenador como obra protegida dentro de la Ley 11.723. Por lo tanto, su reproducción no autorizada constituye un hecho ilícito civil y penal. Antes de la reforma de la Ley 25.036, numerosos tribunales ya se habían también pronunciado en sentido afirmativo(9).

La jurisprudencia argentina con posterioridad a la sanción de la Ley 25.036 ha reconocido que la copia no autorizada de un programa informático constituye un hecho ilícito(10).

2.3. El derecho de autor aplicado al ‘firmware’: argumentos a favor y en contra de su protección

De todos los elementos del software ya mencionados, el firmware planteó numerosas resistencias para ser incluido dentro del derecho de autor. Seguidamente sintetizamos los argumentos a favor y en contra planteados en los casos que comentamos en el punto siguiente.

Los principios de derecho de autor que se usaron para cuestionar su aplicación fueron (i) la no protección de las ideas; (ii) el principio que dispone que el derecho de autor no ampara la aplicación práctica de una idea —emanado del caso Baker v. Selden—, y (iii) la merger doctrine.

Es un principio básico del derecho de autor que este ampara las obras y no las ideas. Este principio está contenido en numerosas normas y tratados internacionales(11). El principio que dispone que el derecho de autor no ampara la aplicación práctica de una idea se origina en el caso Baker vs. Selden(12) de la Corte Suprema de Estados Unidos y luego fue codificado en la sección 102 de la Copyright Act.

En el caso, Selden había publicado un libro en el que describía un sistema de contabilidad ideado por él mismo y que contenía modelos de formularios contables para ser utilizados por usuarios. Baker publicó otro libro en el cual copió las ideas de los formularios contables aunque reordenó las columnas y les puso títulos diferentes, mejorando la obra original. Posteriormente, Baker vendió su obra a los individuos que deseaban utilizar el sistema de Selden. Un dato interesante es que Selden había fracasado en su intento de obtener una patente sobre su sistema, pero antes había registrado su obra bajo el régimen de derecho de autor. Se demandó a Baker por infracción a este derecho y se obtuvo un fallo favorable en primera instancia(13).

El caso fue apelado a la Corte Suprema que revocó la condena. La Corte entendió que el actor estaba tratando de obtener los efectos de una patente a través del derecho de autor mediante el registro de una obra literaria. Una de las conclusiones más importantes del tribunal estadounidense sostiene que la mera descripción de un arte o un oficio en un libro, pese a estar amparado por el derecho de autor, no sirve de fundamento para reclamar derechos exclusivos sobre el arte o el oficio en sí mismo cuando este es puesto en práctica. El objeto de uno es la explicación; el objeto del otro es el uso. El primero está protegido por el derecho de autor; el segundo solo podrá estar protegido, de reunirse los requisitos, por medio del derecho de patentes(14).

Finalmente, la merger doctrine fue el tercer principio de derecho de autor que entró a jugar a la hora de amparar el firmware. De acuerdo a la merger doctrine, ciertas ideas solamente pueden expresarse de una o de muy pocas maneras, por lo que si la protección de la expresión fuera completa, en la práctica nadie, a excepción del autor, podría utilizarlas. Con el fin de evitarlo, en estos casos, la protección que el Derecho concede al autor se interpreta de forma restringida. En la terminología propia del derecho de autor: no es protegible la expresión imprescindible para poder operar “la expresión funcional”, en otras palabras, la obra se funde —merge— con la idea, o se confunde con la idea misma y por lo tanto no es protegible(15).

Veamos ahora los reparos que se plantearon contra el firmware.

El primer argumento que se planteó en contra de amparar el firmware como obra intelectual mediante el derecho de autor fue su naturaleza ininteligible. Se argumentó que el firmware no era visible y legible por el ser humano, desafiando así su categorización como obra intelectual.

Tal como explica Drexl(16), las obras intelectuales están destinadas a comunicarse al lector, que usualmente es una persona natural. En cambio, los programas de ordenador en código fuente pueden transferir ideas a una persona que sepa como leerlos, pero su verdadera finalidad es dar instrucciones a un ordenador. El código fuente además es un producto intermedio para llegar al código objeto. Pero esta falta de “propósito comunicativo” de los programas de ordenador no impidió la aplicación del derecho de autor(17).

En mi opinión, el hecho de que la obra no sea comprensible por ciertas personas en forma alguna impide su protección. La versión en idioma japonés de una obra de García Marques o de Borges no será comprensible por la mayoría de los lectores latinoamericanos que no hablen ese idioma, pero no deja de ser una obra protegida por el derecho de autor.

El segundo aspecto que se cuestionó respecto del firmware fue su carácter utilitario y funcional, lo que se consideró fuera del ámbito del derecho de autor —que ampara obras intelectuales y artísticas— y más propio del derecho de patentes.

Tampoco este argumento es adecuado. Existen numerosas obras intelectuales de carácter funcional, por ejemplo los mapas o los manuales, o incluso extensas bases de datos. No hay ningún requisito legal que exija que la obra intelectual sea artística o de entretenimiento. Nadie lee por placer una base de datos o las páginas blancas o páginas amarillas, son elementos de consulta claramente utilitarios pero no por ello dejan de ser obras intelectuales amparadas por el derecho de autor si reúnen los requisitos necesarios de originalidad. Al respecto Gómez Segade sostiene: “en los últimos tiempos cada vez cobra más presencia e importancia el que se podría denominar derecho de autor tecnológico —technology copyright—, mediante el que se tiende a proteger creaciones práctico funcionales, cuya protección estaba reservada tradicionalmente al derecho de patentes...”(18).

En tercer lugar, y dado el aspecto funcional de estas obras, también se recurrió al argumento de la diferencia entre idea y obra y allí se postuló la merger doctrine como defensa. Se intentó sostener —sin éxito— que había una sola forma de hacer el firmware y por lo tanto se fundirían la idea y la expresión, y este no sería protegible.

Obviamente, existen muchas formas de escribir diversos programas de ordenador, las opciones no son limitadas sino ilimitadas, y estas opciones constituyen una de las tantas expresiones de la idea. La merger doctrine tiene su lógica cuando hay una sola forma de hacer algo. Por ejemplo, un formulario para un sorteo, puede contener campos básicos como ser nombre, domicilio, teléfono, y un tercero podrá usar ese mismo formulario con esas mismas expresiones, pues la idea de un formulario para sorteos se funde con la obra como tal.

Cuando se intenta reducir la idea al relacionarla con un software específico, con el objeto de limitar el universo de ideas, la respuesta debe ser la misma. No hay por otra parte un “derecho a lograr la compatibilidad” en la escritura de un programa de ordenador cuando ello implica reproducir la totalidad de un programa previo amparado por el derecho de autor. Más allá de los problemas que para el derecho de la competencia pueda generar esta situación, el caso sería el mismo de una persona que trata de hacer una secuela de una obra literaria exitosa, copiando necesariamente los personajes —amparados por el derecho de autor— de la obra original.

3. Jurisprudencia sobre protección del firmware por el derecho de autor

En esta sección analizaremos los casos que decidieron amparar el firmware a través del derecho de autor. No se incluyen por lo tanto casos donde la base de protección fueron los secretos comerciales, el derecho de patentes o el régimen especial que ampara el diseño interno de los circuitos integrados —conocido como esquemas de trazado o topographies—.

3.1. El caso Apple Computer v. Franklin Computer

En Estados Unidos, país donde inicialmente se debatieron estas cuestiones, existían dudas sobre la protección del firmware por el derecho de autor. Dichas dudas fueron dirimidas en el caso Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corporation(19).

La empresa Apple(20) lanzó al mercado su serie de ordenadores Apple que revolucionó el mercado por su interfaz de manejo, sus capacidades gráficas y su facilidad de uso. Apple había lanzado en 1977 el sistema operativo para la Apple II diseñado, entre otros, por Steve Wozniak. Al momento del litigio se habían vendido 400.000 ordenadores Apple II, siendo el primer ordenador personal en copar el mercado y llegar a los hogares. Este ordenador corría programas hechos por Apple y por desarrolladores independientes. Había competencia en el mercado de software, no así en el de hardware, pues su contenido era propiedad de Apple.

En 1982 la empresa Franklin Computer Corporation introdujo en el mercado norteamericano el ordenador “Franklin Ace 100”, que era un clon de la computadora “Apple II”. Esta réplica del código le permitía correr programas de Apple II. Esto sin duda constituía una amenaza para el sistema cerrado de Apple que no permitía ordenadores compatibles.

Apple determinó que grandes tramos del código del programa ROM de la computadora ACE 100 y de su sistema operativo habían sido copiados directamente del firmware de la Apple II. El 12 de mayo de 1982 Apple inició una demanda cautelar por infracción al derecho de autor del sistema operativo y del software contenido en la ROM del Apple II. En la demanda se enumeraban un total de 14 programas copiados por Franklin, todos integrantes del sistema operativo de Apple. También se invocaba competencia desleal, infracción de patentes y la doctrina de la missapropriation. La demanda citaba la presencia de líneas de código en muchas partes del programa de la demandada que eran idénticas al programa original de Apple, incluyendo la aparición de algunos nombres como “James Huston” —el nombre de un programador de Apple— y la palabra “Applesoft”, en ambos programas(21).

Con estas pruebas presentadas al tribunal, a la demandada no le quedó más remedio que reconocer que había copiado el software de Apple. Postuló en cambio que era totalmente impráctico reescribir totalmente de nuevo el código informático con su propia versión y mantener la compatibilidad con el sistema Apple. Alegó que había escrito su propio sistema para manejo del disco y que estaba trabajando en otras versiones del programa en forma independiente.

Pero además Franklin planteó que no había protección legal por dos motivos: parte del software estaba grabado solamente en un circuito integrado —memoria ROM—, y no estaba “impreso” como sucedía con otras obras intelectuales, y además ese software no contenía noticias de copyright.

La defensa también sostenía que el firmware del Apple II estaba unido a la máquina, de tal modo que su forma estaba dictada por los requerimientos de la técnica, y que ello generaba que la única forma de obtener compatibilidad fuera mediante una copia exacta de la ROM del Apple II. Esta copia del programa en ROM de Apple II le permitía a la demandada el uso de las funciones de la ROM para lograr la compatibilidad, por ende esas funciones no deberían ser protegibles. En síntesis, el sistema operativo de Apple era un sistema o método de operación no amparable por el Derecho de Autor. Frente a estas defensas Apple introdujo en el juicio pruebas de que Franklin podría haber escrito el programa de manera diferente, y que existían otros sistemas operativos compatibles con el de Apple II en el mercado, desarrollados por terceros sin infringir el derecho de autor de Apple.

El juez de primera instancia rechazó la demanda cautelar pese a reconocer que había existido una copia casi completa de la ROM de Apple —Franklin solo había modificado 16 bytes de los 9.000 que contenía el programa y había borrado las noticias de Copyright de Apple—.

Respecto a la verosimilitud del derecho el juez sostuvo que la Comisión Contu(22), que había elaborado la reforma de 1980 a la ley de copyright incluyendo al software como obra protegible no se había pronunciado sobre el código objeto en forma de ROM, por lo tanto el tema de fondo del litigio podría ser debatible. Añadió que de otorgar la cautelar, la empresa demandada iría a la quiebra y que por su tamaño la empresa demandada no resultaba una amenaza para Apple.

Apple apeló la decisión adversa a la Cámara Federal del Tercer Circuito. Para fortuna de Apple, este mismo tribunal había decidido un caso muy similar —el caso Williams Electronics v. Artic International(23)—, tres días antes del fallo de primera instancia en su caso.

En el caso Williams Electronics v. Artic International la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito había concluido que el código objeto, esto es el programa no legible por humanos y los programas embebidos en una memoria ROM, eran amparables por el derecho de autor. En ese caso la actora fabricante de un conocido videojuego había demandado a una empresa que copió el videojuego Defender. El programa era un videojuego de acción en el que el jugador debía defender a la raza humana evitando que las naves alienígenas descendieran y secuestraran a humanos.

El juego estaba incluido en un chip, donde se habían volcado los comandos o instrucciones, los gráficos y los sonidos y conectado a una pantalla. La actora había registrado en la CopyrightOffice como obra intelectual tanto el programa como las pantallas del videojuego, ya fuera en modo attract —descanso— o en modo game —juego—. El demandado hizo un programa de ordenador llamado “Defense Command” copiando casi todo el contenido disponible en la memoria ROM. El tribunal consideró que había infracción de copyright de la actora y que el programa de ordenador era amparable aun contenido en una memoria ROM.

Para el tribunal de apelaciones, las cuestiones a decidir en el caso Apple eran tres:

— Si el código objeto era amparable por el derecho de autor;

— Si el programa era protegible pese a estar almacenado en una ROM;

— Si los sistemas operativos eran amparables por el derecho de autor.

Las dos primeras cuestiones habían sido resueltas en el caso Williams Electronics v. Artic International. La decisión de primera instancia había hecho una lectura del concepto de obras literarias muy limitado.

El programa en ROM, como cualquier otro programa, debía ser considerado obra literaria bajo la Copyright Act. La cámara cita casos donde se consideró obra literaria a un libro de códigos que el demandado había copiado(24). Esos códigos tenían un significado preestablecido, pero fuera de ese acuerdo no tenían ningún sentido para terceros. Sin embargo, la jurisprudencia los consideró obra literaria.

En el caso Apple se concluyó que había obra intelectual, y esta estaba fijada en un soporte. La cámara de apelaciones revocó la decisión de primera instancia y falló a favor de Apple(25) con cita del holding del caso Williams.

Respecto a los sistemas operativos, se rechaza la posibilidad de que serán considerados un proceso o sistema de conformidad con el precedente Baker v. Salden y la sección 102(b) de la Copyright Act. En cierta forma, este argumento se contradecía con el reconocimiento que Franklin había hecho de la protección de los programas. Además la definición de programa de ordenador de la Copyright Actno diferenciaba entre aplicaciones y sistemas operativos.

Respecto a diferencia entre idea y obra, el tribunal sostuvo que si otros programas pueden ser escritos y cumplen las mismas funciones que el sistema operativo de Apple, entonces ese programa es una expresión de la idea y por lo tanto protegible por el derecho de autor. Es el mismo procedimiento para verificar si la idea y la obra se han fundido, lo que ocurre cuando existen pocas formas de implementar una idea.

Se sostuvo finalmente que en materia de copyright debía presumirse, con la prueba de la copia, el daño irreparable a los derechos intelectuales de la parte accionante.

Esta decisión ayudó a estabilizar la protección legal de los programas de ordenador en Estados Unidos(26). En aquella época había gran incertidumbre sobre la extensión de la protección que otorgaba el derecho de autor y si un sistema operativo y un programa contenido en ROM podría ser considerado un programa o era un simple método de operaciones no amparable.

Pero algunos autores señalaron el efecto que el fallo tendría sobre los sistemas operativos abiertos y cerrados. Así Howard Abrams(27) sostuvo que el caso impide a un fabricante que quiera hacer un ordenador compatible con los programas de Apple poner ese hardware en el mercado, pues para correr los programas requieren hacer llamadas al software contenido en el hardware de Apple. Si el programa es desarrollado en forma independiente y cumple la misma funcionalidad, entonces parece ser que tal programa no infringe los derechos de autor de Apple. Sin embargo, para que ello ocurra el nuevo programa debe tener llamadas o rutinas con la misma dirección del programa original.

3.2. El caso Apple Computer v. Formula International

Los hechos del caso fueron los siguientes. Formula International era un vendedor e importador de partes electrónicas y de kits de electrónica. En mayo de 1982 Formula comenzó a vender en Estados Unidos, luego del éxito de Apple, un ordenador llamado “Pineapple”. El ordenador era compatible con Apple II y podía correr todos los programas de ordenador. El kit que vendía Formula tenía dos programas de ordenador de Apple contenidos en una ROM.

La demandada no fue muy original en sus argumentos. Sostuvo en su defensa que la cautelar de primera instancia no debió ser concedida porque se basó en el error de considerar que los programas de ordenador, cualquiera fuera su función, son obras intelectuales. Formula sostuvo que los programas del juicio eran solo ideas o procesos, pues controlaban las operaciones internas del ordenador, y por lo tanto, a diferencia de un aplicativo, no eran obras intelectuales. También se basó en el concepto de idea y expresión reconocida en el caso Baker v. Selden, y alegó que los programas son protegibles en tanto son expresión de una idea que es comunicada al usuario cuando el programa corre en el ordenador, lo que no ocurre en el caso del sistema operativo que no comunica nada al usuario final.

El tribunal del noveno circuito rechazó todos los razonamientos de la demandada(28). Sostuvo que los argumentos eran contrarios a la Ley de Derecho de Autor, al debate legislativo y a los casos que interpretaban la cuestión. El tribunal citó en su apoyo el caso el Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., resuelto sobre una cuestión similar, y precisó que los argumentos de la demandada no tenían base legal(29).

3.3. El caso Nec v. Intel

En el caso NEC Corp. v Intel Corp(30), se extiende el concepto del caso Apple al microcódigo contenido en un chip. El caso es una disputa que enfrenta a NEC con Intel. Las partes estaban relacionadas por licencias cruzadas. NEC estaba autorizado a fabricar los procesadores 8086 y 8088 que contenían cerca de 90 microrutinas. Mientras los fabricaba, comenzó a desarrollar sus propios chips compatibles, llamados NEC V20 y NEC V30. NEC estaba autorizado a copiar el hardware pero no el software. Durante ese desarrollo, un programador de NEC desensambló y listó todo el código de los procesadores 8086 y 8088 de Intel.

Cuando NEC desensambló el microcódigo de un chip de Intel, realizó tres versiones —Rev. 0, Rev. 1 y Rev. 2— del código, pero solo comercializó la tercera versión. Esta última versión tenía varios detalles que llamaron la atención de Intel, que formuló un reclamo legal extrajudicial. NEC lo demandó sosteniendo que el derecho de autor estaba inválido o que NEC no infringía los códigos de los procesadores 8086 y 8088. Intel reconvino por infracción al derecho de autor.

El tribunal rechazó la postura de NEC sobre la inexistencia de propiedad intelectual debido a lo cortas que eran las instrucciones y al hecho de que consistían en pasos obvios dictados exclusivamente por la arquitectura del microprocesador. También se rechazó el argumento de NEC acerca de que el microcódigo era una parte integral de la computadora. Según el tribunal el micro código era un programa de ordenador.

El tribunal entendió que la primera versión era una copia directa del código de Intel pues el programador admitió que había desensamblado el código del chip de Intel. Pero la versión final no era sustancialmente similar al código de Intel, por lo tanto el tribunal consideró que no había infracción de la propiedad intelectual de Intel.

El juez concluyó que los microprogramas de Intel contenidos en los integrados 8086 y 8088 eran programas de ordenador amparados por la Ley de Derecho de Autor con cita de los dos casos anteriores(31).

Asimismo, sostuvo que la función ejecutada por los microprogramas de los procesadores 8086 y 8088 en modo alguno afectaba su estatus como obras intelectuales citando nuevamente el caso Apple Computer, Inc. v. Formula International, Inc.(32).

3.4. El caso Apple en Australia

El éxito que tuvo Apple hizo que se intentaran crear clones en varios países, lo cual originó litigios en Australia y Canadá. En el caso australiano Computer Edge Pty v. Apple Computer(33), se trató del mismo supuesto, pero el resultado fue un final negativo para Apple.

El objeto del litigio era un clon de Apple importado y vendido en Australia bajo el nombre de “Wombat”, fabricado en Taiwan. Apple alegaba que el demandado había copiado los aspectos centrales del programa almacenado en la ROM del Apple II. Por ello Apple demandó por infracción a los derechos de autor en los tribunales australianos. Las pruebas indicaban que la única diferencia entre ambos códigos era el reemplazo de la palabra Apple por la palabra “Wombat” en todos los listados.

En primera instancia se rechazó la demanda(34). Se sostuvo que los programas informáticos de Apple contenidos en la memoria ROM no eran obras literarias en los términos definidos por el common law(35). La definición de la ley limitaba el concepto de obra intelectual a obras cuya finalidad fuera proveer información, instrucciones o entretenimiento en la forma de lectura. Según el tribunal la sola función del programa informático de Apple era controlar la secuencia de operaciones realizadas por el ordenador, y no brindar información a un ser humano, por lo tanto no podían ser calificadas como obras literarias.

En la apelación esta decisión fue revocada por una votación de 2 contra 1. La mayoría entendió que un lector podría comprender el código informático leído, y que las instrucciones tenían también un significado para la mente humana. Asimismo, se sostuvo que un sistema operativo podía ser visto como una obra expresada por escrito al ser impresa o escrita, independientemente de la cantidad de información que provea al ser humano. En opinión del juez Fox la versión del código objeto del programa era una suerte de “traducción” del código fuente.

En un voto concurrente, el juez Lockhart sostuvo la misma postura: “... object code is essentially a mechanical translation of the source programme into another language. The computer adds no creative element to the source programme. Given the source programme the object code version is predetermined by it. Object code is not a mysterious language which only computers can read. It is a language devised and developed by persons skilled in computer science which they can read and indeed translate into various computer languages...”.

En un voto en disidencia, el juez Shepparrd sostuvo que el código objeto no podía ser considerado una traducción porque según la legislación esta debe poder ser entendida por los seres humanos. Consideró que la impresión en hexadecimal del código contenido en el chip no era comprensible por humanos, solo por el ordenador y por lo tanto la creación no cabía dentro del concepto tradicional del derecho de autor. Finalmente, diferenció los casos de pianolas —un rollo donde la música es grabada en una notación especial e interpretada en forma automática solo por la pianola—, porque en estos casos la música podía ser oída por las personas cuando se toca en la pianola, en cambio el código informático sería inteligible solo por el ordenador.

Contra esta decisión la empresa demandada apeló a la Corte Suprema de Australia, y el alto tribunal revocó la decisión de la cámara. La mayoría de jueces de la Corte Suprema sostuvieron que el chip de silicio contenía una secuencia dinámica de impulsos eléctricos que no estaban sujetos a la protección del derecho de autor(36).

La doctrina inglesa, sin embargo, le resta importancia al caso sosteniendo que el resultado fue modificado con un cambio legislativo(37). En efecto, en 1984 se había reformado la ley de copyright australiana incluyendo a los programas de ordenador bajo el ámbito del derecho de autor.

3.5. El caso Apple en Canadá

En Canadá en el caso Apple Computer, Inc. v. Mackintosh Computers Ltd. se llegó a las mismas conclusiones(38) que en el caso estadounidense Apple v. Franklin. El demandado era una empresa que fabricó un clon no licenciado de la computadora Apple II+, capaz de correr el software diseñado para Apple. Para que esto fuera posible el demandado había copiado dos programas de Apple contenidos en la ROM del Apple II llamados “Autostart” y “Applesoft”. Estos programas habían sido escritos por los ingenieros de Apple, quienes luego de convertirlos al sistema hexadecimal los grabaron en las memorias ROM del Apple II+. Apple tenía registrados ambos programas con la finalidad de protegerlos por el derecho de autor.

En el juicio por infracción al derecho de autor que la empresa Apple inició contra el fabricante en Canadá se probó que los chips en cuestión de la Apple II habían sido copiados en memorias EPROMs(39) instaladas en los ordenadores de la empresa demandada. En su defensa el demandado sostuvo que si bien el programa escrito en assembler era amparable por el derecho de autor, no había infracción al derecho de Apple porque se habían copiado solo los contenidos de la memoria ROM que no eran protegibles.

En este caso los tribunales canadienses de las tres instancias fallaron a favor de Apple. Se concluyó que el código disponible en los chip de la ROM del Apple II era una traducción y reproducción del programa de assembler propiedad de Apple.

El juez de primera instancia(40) concluyó que el software “quemado”(41) en las memorias EPROM de la demandada era una traducción y reproducción del código assembler propiedad de Apple y por lo tanto era una obra protegible por la sección 3(1) de la Copyright Actcanadiense. También se consideró que la copia era una forma de ejecución de una obra intelectual —contrivances— que estaba vedada por la sección 3(1)(d) de la Copyright Act canadiense —similar a una obra de teatro hecha sobre la base de un libro—. También se rechazó la idea de que la copia del programa contenido en el chip fuera una copia solo de la idea, y que la idea estuviera fundida con la obra. Contra esta sentencia condenatoria los demandados apelaron.

La cámara de apelaciones rechazó la apelación(42). Dos de los jueces consideraron que el código objeto era una reproducción del programa en lenguaje assembler de Apple, mientras que un tercer juez sostuvo que el código objeto podía ser considerado o bien una traducción o bien una reproducción, pero en ambos casos el resultado estaba amparado por el derecho de autor. La decisión fue apelada a la Corte Suprema.

La Corte Suprema de Canadá fue más allá, y rechazó la defensa fundada en la merger doctrine(43), pues entendió que los programas de ordenador contenidos en una ROM eran una forma de expresión.

La Corte Suprema de Canadá se negó a seguir otro precedente del common law, el caso Computer Edge Pty. Ltd. v. Apple Computer, Inc. de la Corte Suprema de Australia —comentado en el punto anterior—, que había sido resuelto bajo los mismos hechos similares. El tribunal aclaró que se debía llegar a una conclusión diferente que la de sus pares australianos, pues ello reflejaba la diferencia existente entre ambas normas de derecho de autor, la australiana y la canadiense.

Luego del fallo, Canadá modificó su Ley de Derechos de Autor incluyendo al software como obra literaria dentro de la Copyright Act.

3.6. Jurisprudencia en Nueva Zelanda

En el caso International Business Machines Corporation v. Computer Imports(44), la Corte Suprema de Nueva Zelanda también trató el tema de la copia de un programa contenido en un circuito integrado. El caso fue resuelto bajo la ley de derechos de autor de ese país, antes de la reforma requerida en virtud del ADPIC que incluyó a los programas de ordenador como obras literarias.

El tribunal comenzó su decisión reconociendo que el código fuente podía ser adecuadamente protegido por la ley, dado que era un texto que era tipeado o grabado en el ordenador y podía ser visualizado en la pantalla del ordenador.

Respecto al código objeto, el tribunal recordó las decisiones en conflicto en el Commonwealth: el fallo de 1986 de la Corte Suprema de Australia —que negaba la protección— y la decisión de 1987 de la Cámara Federal de Apelaciones de Canadá que sí otorgaba amparo legal al software contenido en un integrado. Ambos tribunales estaban de acuerdo en que el código fuente era amparado como una obra literaria, pues era un texto comprensible por la mente humana. No sucedía lo mismo con el código objeto.

El tribunal decidió seguir la postura canadiense, y concluyó que el contenido del chip era una obra intelectual. Se razonó que si bien no era una obra literaria, era una reproducción del código fuente volcado al chip y por lo tanto implicaba una infracción autoral. Era posible comparar el código original con el copiado en el chip de silicio, por ejemplo mediante una impresión de los ceros y unos volcados del chip, y no había ninguna exigencia en la ley vigente de que el código fuera legible o entendible por humanos.

3.7. Jurisprudencia argentina sobre ‘firmware’: caso Ubiquiti v. HSU

Un caso con sustrato fáctico similar a los comentados ocurrió en Argentina en el año 2013. El caso Ubiquiti v. Hsu es el primero en otorgar protección al firmware, esto es, el programa de ordenador contenido en un microchip o circuito integrado en la Argentina.

La decisión consistió en una medida cautelar dictada por un juzgado civil(45)a solicitud del titular del programa de ordenador que corre en dispositivos inalámbricos. La decisión fue inicialmente apelada por las demandadas, pero las partes llegaron a un acuerdo y el fallo de primera instancia quedó firme.

En el caso, un fabricante de productos wireless(46) descubre que estaban ingresando a Argentina productos falsificados procedentes de China. Como no tenía la marca registrada en la Argentina y no era posible accionar invocando la Ley 22.362, recurre al fuero civil para frenar el uso no autorizado del software. Cada dispositivo contenía un circuito integrado con un programa de ordenador denominado Airos propiedad de la accionante.

Se inicia una medida cautelar de embargo y secuestro de los dispositivos que contienen el programa de ordenador titularidad de la actora. Se solicita asimismo su prohibición de ingreso a través de la Aduana.

El juez encomendó a un perito que se pronunciara sobre la pericia realizada en forma privada por la actora y adjuntada al escrito de solicitud de la cautelar —que probaba la existencia del software en las copias no autorizadas—. Una vez comprobado que casi la totalidad del código hallado en los productos infractores era similar al software original, se concede la medida cautelar.

Las demandadas apelaron alegando que el código no estaba amparado por derecho de autor por ser funcional y que además tenía software de código abierto. La cámara nunca decidió el caso pues las partes arribaron a un acuerdo amigable, pero hubiera sido interesante tener una opinión de la cámara de apelaciones sobre el efecto del software libre en programas propietarios y su inclusión en firmware.

Lo novedoso del caso es que era la primera vez que se discutía judicialmente la protección legal del software contenido en un circuito integrado o microchip. Hasta el dictado de ese fallo, todos los casos versaban sobre típicos casos de piratería en materia de software enlatado: el demandado copiaba o instalaba sin permiso el programa de ordenador, generalmente distribuido en discos o bajado de la red.

El caso acepta la protección del firmware como obra intelectual, y en base al tratado del ADPIC ordena medidas para su amparo legal. La decisión del tribunal es acertada, ya que el software está protegido en nuestro derecho independientemente del soporte en el cual se encuentre y de la forma que adopte —ej. Código fuente, objeto, ejecutable, etc.—.

Es indiferente que el programa de ordenador se distribuya almacenado en un disquete, un CD, un DVD-ROM, un pen drive, se aloje en un servidor o esté almacenado en un microchip como fue el caso bajo comentario.

En tal sentido, es interesante señalar que la ley argentina de promoción de software, incluye en la definición de software al programa almacenado en un integrado(47). Aunque esta definición legal en una ley no es dada a los fines de amparar el software, sino con la finalidad de definir el objeto beneficiado por la promoción, sirve de ejemplo para demostrar que en el Derecho argentino se recepciona al firmware como una forma del programa de ordenador. A similares conclusiones llegó la doctrina argentina(48).

Por otra parte el fallo se basó en el artículo 50 del ADPIC para conceder la medida cautelar(49). Esta medida se incluyó en el ADPIC con el objeto de hacer efectiva la protección de la propiedad intelectual en todas sus vertientes: patentes, marcas, diseños, secretos comerciales y derecho de autor. Sin estas medidas procesales, la protección de fondo no pasaría de ser una declaración abstracta sobre derechos.

El caso planteaba no solo el derecho de reproducción vulnerado por la inclusión no autorizada del software en los dispositivos no originales, sino también del derecho de distribución previsto en el artículo 6º del Tratado de Derecho de Autor de la OMPI(50).

El fallo comentado reconoce también este derecho en cabeza del titular del software y por ello prohíbe distribuirlo a quien no está autorizado por el dueño de la obra. Esto tiene mucha lógica. Si el hardware del demandado ha incluido el software en sus chips, entonces cada vez que se vende un producto se está distribuyendo sin permiso el programa de ordenador.

Este derecho puede ser caracterizado como un derecho general de distribución o un derecho de puesta en circulación(51). Pero, cualquiera que sea la posición que se adopte respecto a este derecho, la distribución de piezas de hardware incluyendo firmware en forma no autorizada afecta al titular del programa informático.

Finalmente, otro aspecto original del caso es establecer el bloqueo en Aduana. El artículo 51 del ADPIC permite bloquear el ingreso en Aduana de productos en infracción a ciertos derechos de propiedad intelectual —marcas y derecho de autor—(52). La forma usual en que este opera es mediante el sistema de asientos de alerta en Aduana(53), pero nada impide recurrir a los tribunales reclamando esta misma protección por medio de una cautelar.

El citado artículo del ADPIC contiene una nota aclaratoria respecto del concepto “mercancías pirata que lesionan el derecho de autor” mencionado en el artículo 51 del ADPIC. Lo define como “cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de importación”.

Es decir, que del propio texto del tratado surge que las normas de prohibición de ingreso y liberación de Aduana de productos falsificados se aplican a productos protegidos por derecho de autor como es el caso del software y no solamente a supuestos de infracciones marcarias. En el caso Ubiquiti Networks v. Hsu, la medida dispuso frenar el ingreso de productos falsificados, que contenían el software de la actora, en infracción al derecho de autor que amparaba el programa de ordenador.

4. Conclusiones

Toda novedad tecnológica plantea problemas a los derechos que amparan los intangibles. El software y las tecnologías relacionadas con los circuitos integrados fueron un problema en la década del ochenta para la industria informática. La industria buscó amparar los resultados tecnológicos que constituían la base de los ordenadores: el software y el hardware, y dentro de este último los circuitos integrados y el firmware.

El software como fenómeno de la Revolución Tecnológica ha tenido siempre un difícil encasillamiento en las ramas de la propiedad intelectual existentes. Se optó por el derecho de autor por diversos motivos.

El caso del firmware fue complejo porque esta forma de programas de ordenador transita una naturaleza híbrida entre el hardware y el software. Pero finalmente el resultado fue positivo para la industria del software, pues se logró amparar a los programas contenidos en circuitos electrónicos con un régimen ya conocido, sin necesidad de desarrollar una nueva forma de protección como ocurrió con las topografías o las bases de datos.

(1) El término firmware fue inventado por Ascher Opler en una nota publicada en el año 1967 en la revista Datamation. Cfr. Opler, Ascher, “Fourth-Generation Software”. Datamation 13 (1): 22-24 —January 1967—.

(2) El Sistema Básico de Entrada/Salida —Basic Input-Output System o BIOS—, conocido simplemente con el nombre de BIOS, es un programa informático grabado en componentes electrónicos de memoria Flash existentes en la placa base. Este programa controla el funcionamiento de la placa base y de dichos componentes. Se encarga de realizar las funciones básicas de manejo y configuración del ordenador.

(3) Se podría decir que está “hard coded ad eternum”.

(4) Ver el amplio desarrollo de estas críticas en la obra de Cabanellas (h), Guillermo. Propiedad intelectual sobre programas de Computación. Buenos Aires: Heliasta, 2011.

(5) El Tratado de Derecho de Autor de la OMPI —L. 25.140— reafirma esta amplitud de protección, pues dispone en su artículo 4.º: “Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el artículo 2.º del Convenio de Berna del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión”.

(6) El ADPIC —L. 24.425— dispone en su artículo 10.1 lo siguiente: “Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna —1971—”.

(7) CNCrim, sala 1, 17/11/1988, Leibovich Manuel J. y otros, JA 1988-IV-708 y DAT año I, n.º 3, p. 2 —1998—.

(8) Palazzi. Reseña de jurisprudencia: “El software en la Ley 11.723”, JA 1995-III-1053.

(9) CCC, Sala 1.º, causa 45.486, en “Derecho de alta tecnología”, año X, n.º 110, octubre 1997, p. 4, con cita del artículo de Langenauer, Inés B. El software en la L. 11.723, “E.D.”, t. 132, p. 629. El mismo criterio se siguió en los precedentes dictados en las causas: 2.030, “Pellicori, O.”, 17/10/94; 2.262, “Barrasa, M.E.”, 17/10/94, y 6.238, “Sianca, F.J.”, 17/2/97; también en el fallo de la misma CCC, Sala II causa 41.123, “Bausch y Lomb Argentina S.A.”, 28/5/92, y en la resolución de la CCC. Fed., Sala I, causa 24.829, “Lotus Development”, 4/4/94, y Sala II, causa 14.495, “Microsoft Corporation Inc. s/den. Ley 11.723”, 29/5/98; asimismo, en la sentencia dictada por la C.N. Civ., Sala D, 24/2/97, “AGISA c. Kaiser, Alberto Jorge”, “E.D.”, t. 176, en p. 415, con nota de Inés B. Langenauer. La obra de software está amparada en la ley de propiedad intelectual 11.723.

(10) Ver síntesis completa de casos en Palazzi. “Daños por uso no autorizado de software”, en Revista de Derecho de Daños 2013-2, p. 225 —número especial dedicado a “Daños a la propiedad intelectual”—, Rubinzal, Rosario, 2013.

(11) Palazzi. “Los conceptos de idea y obra en el derecho de autor”, E.D. 234-189.

(12) Baker v. Selden, 101 U.S. 99 —1880—.

(13) El caso se encuentra comentado en detalle por Pamela Samuelson en su nota The Story of Baker v. Selden: Sharpening the distinction between Authorship and Invention, en la obra colectiva Intellectual Property Stories, p. 159 —Jane C. insburg y Rochelle Cooper Dreyfuss eds., Foundation Press, 2006—.

(14) El fallo dice: “There is no doubt that a work on the subject of bookkeeping, though only explanatory of well known systems, may be the subject of a copyright, but then it is claimed only as a book. Such a book may be explanatory either of old systems or of an entirely new system, and, considered as a book, as the work of an author, conveying information on the subject of bookkeeping, and containing detailed explanations of the art, it may be a very valuable acquisition to the practical knowledge of the community. But there is a clear distinction between the book as such and the art which it is intended to illustrate. The mere statement of the proposition is so evident that it requires hardly any argument to support it. The same distinction may be predicated of every other art as well as that of bookkeeping. A treatise on the composition and use of medicines, be they old or new; on the construction and use of ploughs, or watches, or churns; or on the mixture and application of colors for painting or dyeing; or on the mode of drawing lines to produce the effect of perspective -- would be the subject of copyright; but no one would contend that the Copyrightof the treatise would give the exclusive right to the art or manufacture described therein. The Copyrightof the book, if not pirated from other works, would be valid without regard to the novelty, or want of novelty, of its subject matter. The novelty of the art or thing described or explained has nothing to do with the validity of the copyright. To give to the author of the book an exclusive property in the art described therein when no examination of its novelty has ever been officially made would be a surprise and a fraud upon the public. That is the province of letters patent, not of copyright. The claim to an invention or discovery of an art or manufacture must be subjected to the examination of the Patent Office before an exclusive right therein can be obtained, and it can only be secured by a patent from the government. The difference between the two things, letters patent and copyright, may be illustrated by reference to the subjects just enumerated. Take the case of medicines. Certain mixtures are found to be of great value in the healing art. If the discoverer writes and publishes a book on the subject (as regular physicians generally do), he gains no exclusive right to the manufacture and sale of the medicine; he gives that to the public. If he desires to acquire such exclusive right, he must obtain a patent for the mixture as a new art, manufacture, or composition of matter. He may Copyrighthis book if he pleases, but that only secures to him the exclusive right of printing and publishing his book. So of all other inventions or discoveries”.

(15) Ver un desarrollo en Palazzi. “Los conceptos de idea y obra en el Derecho de autor”. E.D. 234-189.

(16) Drexl, Josef. What is protected in a computer program? Studies in Industrial Property and Copyright Law, p. 11, VCH, 1994.

(17) Señala Drexl que esta falta de “propósito comunicativo” está relacionada con los límites entre protección y competencia. La falta de “propósito comunicativo” limita el acceso del público al contenido de la idea del programa, pues lo que se suele licenciar y poner en el mercado es el código ejecutable y no el código fuente. Al ser comercializados de esa forma, el programa solo revela la función y la interfaz gráfica —que es parte de la idea—. Ver Drexl, ob. cit., pp. 11-13.

(18) Jose Antonio Gómez Segade en el prólogo a la obra de Miguel Angel Bouza López. El derecho sui generis del fabricante de bases de datos”. Madrid: Reus, 2001, p. 19.

(19) Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., 714 F.2d 1240, 219 USPQ 113 —3d Cir. 1983—. El caso quedó firme en cámara, la Corte Suprema se negó a tomar el caso. Ver cert. dismissed, 464 U.S. 1033, 104 S.Ct. 690, 79 L.Ed.2d 158 —1984—.

(20) http://www.apple.com/.

(21) Es muy común en los casos de copia de software o bases de datos buscar estas palabras llamadas a veces “semillas” cuando son incluidas adrede, que son copiadas junto con todo el programa, pues el demandado no puede explicar su aparición en el programa del infractor.

(22) El informe Contu fue preparado por la comisión del mismo nombre y fue la base a partir de la cual se modificó la Copyright Act para incluir los programas de ordenador. Ver Final Report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, July 31, 1978, Library of Congress, Washington, DC, 1979, disponible en http://digital-law-online. info/CONTU/contu1.html.

(23) Williams Electronics v. Artic International, 685 F.2d 870 —1982—.

(24) Ver Reiss v. National Quotation Bureau, Inc., 276 F. 717 —SDNY, 1921— con voto del juez Learned Hand.

(25) Voto del juez Sloviter.

(26) Jan L. Nussbaum, Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corporation puts the byte back into Copyright Protection for Computer Programs, 14 Golden Gate U. L. Rev. —1984—.

(27) Howard B. Abrams, The Law of Copyright, tomo 1, n.º 3-38 —Clark Boardman Callaghan, 1991—.

(28) Apple Computer v. Formula International Inc., 725 F.2d 521 —9th Cir. 1984—.

(29) Así se sostuvo “... Formula provides absolutely no authority for its contention that the “expression” required in order for a computer program to be eligible for Copyright protection is expression that must be communicated to the computer user when the program is run on a computer. The Copyright Act extends protection to “original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device”. 17 U.S.C. § 102(a). The computer program when written embodies expression; never has the Copyright Act required that the expression be communicated to a particular audience...

(30) NEC Corp. v. Intel Corp., 645 F. Supp. 590 —N.D. Cal. 1986— y Nec v Intel, 10 USPQ 2d 1177 —ND Cal. 1989—. Ver el comentario al caso en Handley, Laura and Yang, Terrance and Contreras, Jorge L., Nec v. Intel: Breaking New Ground in the Law of Copyright—Spring 1990—. Harvard Journal of Law and Technology, vol. 3, n.º Spr, 1990, en http://ssrn.com/abstract=1486713: Elkins, Davir, NEC v. Intel: A Guide to Using “Clean Room” Procedures as Evidence, 10 Computer Law Journal 453 —1990—.

(31) Se citó Apple Computer, Inc. v. Formula International, Inc., 725 F.2d 521 —9th Cir. 1984— y Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., 714 F.2d 1240 —3d Cir. 1983—.

(32) 562 F.Supp. 775 —C.D. Cal. 1983—.

(33) Computer Edge Pty. Ltd. v. Apple Computer, Inc. —1986—, 65 ALR 33.

(34) Apple Computer, Inc. v. Computer Edge Pty., Ltd. —1983—, 50 Austl. L.R. 581, rev’d —1984—, 53 Austl. L.R. 225, rev’d —1986— FSR 537 y el comentario al fallo de McKeough, Jill, “Case Note on Apple Computer Inc. v. Computer Edge Pty Ltd.” publicado en University of New South Wales Law Journal —1984—, 7(1), p. 161.

(35) El juez se basó en la definición dada en un caso inglés Exxon Corp. v. Exxon Insurance Consultants International Ltd. —1982— Ch. 119.

(36) Corte Suprema de Australia, Computer Edge Pty. Ltd. v. Apple Computer, Inc. —1986—, 65. ALR 33.

(37) Robertson, Ranald. Legal protection of computer software’, p. 43 —Longman, 1990—.

(38) Corte Suprema de Canadá, sentencia del 21 de julio de 1990, Apple Computer, Inc. v. Mackintosh Computers Ltd.; Apple Computer, Inc. v. 115778 Canada Inc. —1990— 2 SCR 209. El texto está publicado en internet en http://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/626 /index.do

(39) Eprom significa erasable programmable read only memory, es decir, un chip regrabable y programable en el cual es posible “insertar” o grabar un código informático.

(40) 1987, 1 F.C. 173, Reed J.

(41) Se usa el término “burn” o “quemado” para describir el proceso de grabado de una memoria Eprom con determinado contenido. El origen de este término está en la forma que originariamente se fabricaban o grababan los chips o circuitos, terminología que luego se trasladó al grabado de DVDs o CD-ROMs.

(42) 1988, 1 F.C. 673.

(43) La merger doctrine sostiene que ciertas ideas solamente pueden expresarse de una o muy pocas maneras, por lo que si la protección de la expresión fuera completa, en la práctica nadie, a excepción del autor, podría utilizarlas. Con el fin de evitarlo, en estos casos, la protección que el Derecho concede al autor se interpreta de forma restringida. En la terminología propia del derecho de autor: no es protegible la expresión imprescindible para poder operar “la expresión funcional”. En otras palabras, la obra se funde (merge) con la idea.

(44) International Business Machines Corporation v Computer Imports Ltd. —1989— 2 NZLR 395.

(45) Juzgado Civil de 1.ª instancia n.º 64, sentencia del 12 de junio de 2012, “Ubiquiti Networks v. Hsu y otros s/medidas precautorias”, publicado en JA, número del 2/10/2013, p. 25 con nota de P. Palazzi y en Revista Iberoamericana de la Propiedad Intelectual, IJ-LXX-536, con nota de G. Cabanellas, software y firmware. Algunas cuestiones jurídicas. Comentario al fallo “Ubiquiti Networks Inc. c/Hsu, Guillermo s/Medidas Precautorias”.

(46) Ver http://www.ubnt.com/

(47) Argentina. Artículo 5.º, Ley 25.922: “A los fines de la presente ley, se define el software como la expresión organizada de un conjunto de órdenes o instrucciones en cualquier lenguaje de alto nivel, de nivel intermedio, de ensamblaje o de máquina, organizadas en estructuras de diversas secuencias y combinaciones, almacenadas en medio magnético, óptico, eléctrico, discos, chips, circuitos o cualquier otro que resulte apropiado o que se desarrolle en el futuro, previsto para que una computadora o cualquier máquina con capacidad de procesamiento de información ejecute una función específica, disponiendo o no de datos, directa o indirectamente”.

(48) Cabanellas (h), Guillermo. Propiedad intelectual sobre programas de computación. Buenos Aires: Heliasta, 2011, pp. 115 a 117; Carranza Torres, Martin. El Derecho de la innovación tecnológica. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008, pp. 236-238.

(49) El artículo 50.1 del ADPIC dispone “Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a a) evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquellas, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana; b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción”. El artículo 50.2 del ADPIC dispone: “Las autoridades judiciales estarán facultadas para adoptar medidas provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable al titular de los derechos, o cuando haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas”.

(50) El artículo 6.º del Tratado de Derecho de Autor de la OMPI, vigente por la Ley 25.140, dispone: “(1) Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad”.

(51) Ver el comentario de Delia Lipzyc. Nuevos temas de Derecho de autor y derechos conexos, p. 128.

(52) “ART. 51.—Suspensión del despacho de aduana por las autoridades aduaneras. Los miembros, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptarán procedimientos para que el titular de un derecho, que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho de autor, pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una demanda por escrito con objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías para libre circulación.

Los miembros podrán autorizar para que se haga dicha demanda también respecto de mercancías que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual, siempre que se cumplan las prescripciones de la presente sección. Los miembros podrán establecer también procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación desde su territorio”.

(53) Miguel B. O´Farrel. “Medidas de frontera. Sistema de asientos de alertas”. E.D. 224-975 —2007—.