La prueba del ingrediente normativo en el delito de usurpación de marcas y patentes en Colombia

Revista Nº 7 Abr.-Jun. 2005

por Juan Carlos Prías Bernal y Paula Cadavid Londoño 

1. Introducción

En pocas ocasiones se tiene la oportunidad de analizar una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre el tema de la referencia. Hoy, por la vía de la casación excepcional, el país se encuentra frente a un pronunciamiento que constituye un importante precedente en relación con la prueba del ingrediente normativo del tipo de usurpación de marcas y patentes, contenido en el artículo 306 del nuevo Código Penal colombiano(1). Esto a partir de una controversia sobre la aplicación de su inmediato antecesor (C.P. de 1980, art. 236) , que en lo sustancial y especialmente en lo que hace al punto en materia, en nada difiere de la norma vigente.

Se trata de la Sentencia 19702(2) del 2004, cuyos términos han generado toda suerte de comentarios. Esto por cuanto resulta evidente su trascendencia, no solamente en relación con la cobertura de la protección que la ley penal otorga a los derechos de propiedad industrial —de indudable valor estratégico para la empresa y la inversión y, por ende, para el orden económico social—, sino por el efecto que necesariamente tendrá en los múltiples procesos que por este delito se adelantan actualmente en Colombia.

De manera sucinta la Corte precisó en su fallo que en el juicio de responsabilidad criminal por la comisión del delito de usurpación de marcas y patentes, la prueba del ingrediente normativo que califica al objeto material —derecho de propiedad industrial—, no se puede deducir, incluso si se trata de un hecho notorio, sin la acreditación de una serie de presupuestos objetivos que permitan derivar su existencia más allá del simple conocimiento privado del juez.

Fue así como el alto tribunal concluyó que en este tipo de casos se debe probar al menos —en relación con el ingrediente normativo comentado— el registro del derecho de propiedad industrial, así como la existencia de su respectivo titular(3).

Ahora bien, el tratamiento de este tema admite un desglose por tópicos en consideración a los diversos fundamentos de naturaleza jurídica en que se apoya el fallo, cuyo sumario puede traducirse en los siguientes aspectos:

a) Aspectos del orden económico social.

b) Tipicidad y prevalencia del derecho sustancial.

c) Hecho notorio y conocimiento privado del juez.

d) De la marca notoria y su prueba.

e) Derechos de la víctima en el tratamiento de los delitos económicos en el nuevo procedimiento penal colombiano.

2. Aspectos del orden económico social

Lamentablemente no son muchos los pronunciamientos que sobre este tema se conocen por parte de la Corte Suprema de Justicia colombiana, debido a la limitación que por el monto de las penas establece la ley procesal para su conocimiento por la vía de la casación. Es así como esta providencia resulta de singular importancia si se tiene en cuenta que la categoría del bien jurídico tutelado, más que un criterio de calificación sistemática del derecho penal especial, constituye el aporte sustancial del delito en términos de su antijuridicidad material.

Así, de manera simplista podría señalarse que mientras la tipicidad otorga al comportamiento punible su continente, la antijuridicidad —mediante el análisis del interés jurídico que se tutela— hace lo propio con su contenido.

Aunque sobre este particular el alto tribunal apenas realiza un breve esbozo, resulta muy interesante conocer su sentido en orden a establecer una pauta de interpretación —e incluso de integración— de los tipos penales que atentan contra el orden económico social. En principio, se reconoce la dificultad de arribar a un concepto unívoco acerca de este bien jurídico, consagrándose las tradicionales acepciones relativas a la libre competencia bajo la dirección general de la economía por el Estado, por una parte, y a la actividad económica privada(4), por la otra.

La conclusión que se deriva de la Sentencia 19702 en relación con este punto es que para la corporación, el orden económico social constituye un punto de confluencia, de equilibrio entre valores de naturaleza colectiva y valores de naturaleza individual(5), dejando apenas planteada su naturaleza “plural” y sin indicar la manera como se derivaría tal equilibrio. Bien importante resultaría que la Sala Penal de la Corte se pronunciara en el futuro con mayor detalle sobre asuntos de actualidad en esta materia, tales como la expresión del contenido de bienes jurídicos de naturaleza colectiva y su carácter mediato o inmediato(6). Así mismo, sobre la inusitada expansión del derecho penal en estos temas y su armonía con los propósitos de la pena(7) y sobre la forma como se afecta el bien jurídico tutelado en los delitos contra la propiedad industrial(8).

Esto por cuanto la referencia al interés jurídico tutelado por parte de la providencia mencionada parece ser apenas una breve introducción, en tanto la solución del caso se plantea en términos estrictamente formales, sin una conexión —al menos expresa— con este tema, lo cual sirve de puente para realizar los comentarios sobre la prevalencia del derecho sustancial.

3. Tipicidad y prevalencia del derecho sustancial

Uno de los mensajes que arroja el fallo de la Corte Suprema de Justicia es que un elemento meramente procedimental puede conducir a la falta de aplicación del derecho sustancial. En el caso decidido, la ausencia del registro de la marca de jabón en el expediente trajo como consecuencia el desconocimiento de la protección legal de la que goza tal derecho de propiedad industrial y la absolución de un sujeto respecto de quien se encontró verificada la existencia de la conducta típica de usurpación y su responsabilidad sobre la misma.

Dos aspectos agravan el panorama. El primero, la falta de diligencia de los funcionarios judiciales encargados de la investigación y el juzgamiento de este proceso penal, al no haber solicitado a la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria)(9) copia del registro correspondiente, cuando ya se había imputado el delito de usurpación de marcas y patentes. Se debe recordar que en el ámbito penal el funcionario judicial no solo tiene la facultad de solicitar pruebas de oficio, sino que tiene la obligación de hacerlo. Esto con el propósito de lograr el esclarecimiento de los hechos y la atribución de la responsabilidad que corresponda por la comisión de los mismos.

El segundo, por su parte, tiene que ver conque el ordenamiento jurídico colombiano protege la marca que estaba en disputa, esto es el jabón Fab. Basta tan solo con ingresar a la página web de la Superindustria para encontrar que pertenece a la empresa Colgate-Palmolive y que se encuentra debidamente registrada, tanto a la fecha, como en el momento de comisión de los hechos. Esto indica claramente que Fab es una marca protegida por la ley.

Por esta razón sorprende otro de los argumentos de la demanda: si no se hubiera supuesto la prueba del registro de la marca que no fue incorporado a la actuación, el fallo tendría que haber sido absolutorio. En términos generales, no se entiende el análisis planteado por el agente del Ministerio Público, más aún cuando este fue un sujeto procesal que actuó en el proceso penal y que pudo haber solicitado a la Fiscalía General de la Nación o al juzgado de conocimiento, que se requiriera a la Superindustria para que remitiera el mencionado registro. Esto resulta inexplicable porque es claro que se trata de una marca legalmente protegida, en la medida en que se encuentra debidamente registrada.

Es así como en la sentencia de casación mencionada se extraña el principio de derecho que afirma la prevalencia del derecho sustancial y que entiende al derecho procesal como un mecanismo para hacer viable ese derecho sustancial.

Respecto a la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, la Corte Constitucional colombiana ha reiterado su posición en diversos pronunciamientos. Al referirse al artículo 228 de la Constitución Política, el alto tribunal señaló: “El entendimiento cabal del precepto constitucional apenas conduce a definir las normas procesales, y el proceso en sí, como un medio para realizar el derecho, para que la norma jurídica se aplique al caso concreto”(10).

Respecto a la obligación del funcionario judicial en torno a la verificación y cumplimiento de tal primacía del derecho sustancial, la Corte precisó: “La primacía del derecho sustancial, en principio, no obliga al legislador, sino a los encargados de administrar justicia. En realidad, podría decirse que el artículo 228 contiene una regla de interpretación, dirigida al juez”(11).

El procedimiento es la forma mediante la cual el derecho se hace viable, exigible, aplicable y produce los efectos previstos por la norma. Por su parte, el procedimiento penal otorga al funcionario judicial las herramientas para cumplir el curso del proceso de adecuación típica de la conducta cometida por el sujeto, de esclarecimiento de los hechos y de atribución de responsabilidad. Es un medio para lograr un fin: la verificación de la justicia.

“El procedimiento no es, en principio, ni debe llegar a ser impedimento para la efectividad del derecho sustancial, sino que debe tender a la realización de los derechos sustanciales al suministrar una vía para la solución de controversias sobre los mismos (...) . Esta corporación al establecer el alcance de la mencionada norma ha dicho: ‘Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la administración de justicia ‘prevalecerá el derecho sustancial’, está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio”(12).

Sin embargo, en el proceso objeto de análisis parece que sucedió justamente lo contrario. Fue la norma procedimental la que imperó e impidió el ejercicio del derecho sustancial, aun cuando todos los presupuestos de esta se encontraban verificados.

En efecto, cada uno de los elementos del tipo penal previsto por el artículo 236 del Código Penal de 1980, así como del artículo 306 del Código Penal vigente, pudieron ser esclarecidos en el curso de la investigación. La discusión giró solamente en torno a la protección legal de la marca —reiterando que se pasó completamente por alto la usurpación del nombre comercial—. No obstante, ese debate no puede incluir duda alguna sobre la efectiva protección, toda vez que esta es un hecho jurídico real y existente, sino que se refiere única y exclusivamente a la prueba de la misma, en la medida en que la autoridad no solicitó a la entidad competente el registro de marca del producto fraudulento.

Lo anterior nos lleva a afirmar que el derecho sustancial fue sacrificado en aras de la defensa de una norma procedimental, así como por la falta de diligencia y el incumplimiento de los deberes legales de los funcionarios judiciales competentes para adelantar la correspondiente investigación y juzgamiento.

Se afirma que la cuestión es solamente procedimental, en la medida en que no se pudo haber afectado derecho alguno al sindicado porque la marca, en efecto, se encuentra legalmente protegida. Ese es el elemento normativo cuya inexistencia se esgrime para defender la violación de los derechos del sindicado. Sin embargo, no se tuvo en cuenta que ese elemento normativo estaba configurado.

Por último, se debe mencionar que este curso de actuaciones desafortunadas de los funcionarios judiciales encargados de este proceso obedece a la falta de entendimiento del sistema jurídico como un solo ordenamiento, integrado por diversas ramas y materias, pero como un todo que representa la institucionalidad del Estado social y democrático de derecho. Este concepto unificado se desvertebra cuando desde una jurisdicción se desconoce por completo la protección que otra otorga a un determinado derecho.

4. Hecho notorio y conocimiento privado del juez

Como se ha expresado anteriormente, la providencia comentada se fundamenta en el aserto de que al no acreditarse en el proceso la certificación de la protección legal del derecho de propiedad industrial el fallador habría procedido a dar por probado el ingrediente normativo con fundamento exclusivo en su conocimiento privado.

Respecto de este punto la Corte reiteró su jurisprudencia anterior y señaló: “La notoriedad exige su propia prueba”. Esto significa que la prueba debe fundamentarse en presupuestos de carácter objetivo obrantes en debida forma en el proceso, de tal manera que tengan la posibilidad de ser debatidos por todos los sujetos procesales.

Desde esta perspectiva se debe concluir que la censura del fallo recurrido en casación no se fundamenta en la imposibilidad de demostrar la protección legal de un bien de propiedad industrial, como hecho notorio, sino en la necesidad de acreditar objetivamente su notoriedad, y, adicionalmente, que dicha circunstancia tenga oportunidad de ser debatida procesalmente. Sobre este particular ya había manifestado Eugenio Florián: “De ahí que, en conclusión, la notoriedad no exonera por sí misma de prueba a los hechos que vincula; pero sí los podrá eximir de prueba cuando, una vez planteada como objeto de controversia en el proceso, la cuestión de su existencia, no surjan discusiones al respecto”(13).

Así, durante las diligencias que originaron el fallo objeto de análisis bien pudo acreditarse —incluso pericialmente— que los empaques, rótulos, logotipos, etc., fueron falsificados por el procesado para otorgarlos a un producto que ciertamente no era el manufacturado por su conocido productor. Sin embargo, extraña a la Corte, aun frente al ineludible hecho de que el procesado no era ciertamente el titular de los derechos de propiedad industrial, que no se demostrara la existencia de la protección legal del titular de la marca.

Más que el hecho de la notoriedad en la protección legal de la marca en un caso como el que se menciona, quizá lo que cuenta es su evaluación expresa —como notoria— dentro de la imputación, con el fin de que las partes puedan debatirla. Lo primero porque esa notoriedad es fácilmente deducible de los elementos objetivos que se ponen de relieve en la providencia, no por conocimiento privado del juzgador, sino por una deducción lógica de acuerdo con las normas de la experiencia.

En efecto, nadie falsifica o adultera con un propósito genérico o neutralmente falsario y menos cuando se trata de la presentación o el contenido de un producto de consumo masivo, cuyo propio empaque —pericialmente acreditado como falso— contiene la denominación clara de su productor. Para el caso mencionado este no es el procesado sino una multinacional conocida en el ámbito mundial y de arraigo en Colombia por varias décadas.

Pero, además, esa presentación contiene el signo “®”, que señala el atributo de protección legal. De ahí que se pueda deducir, no solamente por conocimiento privado del juez, sino por lógica, que la protección legal existe y que esta resulta conocida prácticamente de manera general, comenzando por el propio condenado quien acude a la falsificación precisamente para burlarla.

En adición a lo anterior, mal se puede argumentar que la existencia de la compañía y de la marca, cuya acreditación se finca en una de las más importantes inversiones en publicidad nacional y mundial, hace parte de un conocimiento particular. Esto por cuanto la empresa es reconocida no solo por su diversidad, valor y reiteración hacia los consumidores, sino por su permanencia en Colombia durante al menos los últimos 40 años. Prescindir de la notoriedad sobre la existencia y titularidad de una marca de tal naturaleza supondría un grado de aislamiento no predicable del común de las personas y mucho menos de la formación e inserción social atribuible a un juez de la República.

Por otra parte, presumir que semejante inversión económica, traducible en derechos que son fácilmente reconocidos por el Estado, se realizaría en ausencia de la mencionada protección resulta poco menos que ingenuo y, además, evidentemente contrario a las normas de la experiencia. Así, de manera muy respetuosa se disiente del contenido del fallo comentado, no desde luego en relación con los principios generales que el mismo sostiene, sino en su aplicación al caso concreto. A contrario sensu se estima que, a partir del propio texto de la decisión, se adujeron todos los elementos objetivos necesarios para que se concluyera la notoriedad de la existencia de un derecho de propiedad industrial y su protección legal.

Ahora bien, se podría afirmar que tal evento —la notoriedad— no tuvo la oportunidad de ser debatido o controvertido por no haberse manifestado de manera expresa en la imputación. Sin embargo, tal como consta en lo trascrito por el fallo de casación en relación con el contenido de las providencias de primera y segunda instancia que determinaron la condena del procesado, al parecer este fue un debate propuesto a instancias de la posición del Ministerio Público.

Pero, además, no fue este propiamente un argumento dispuesto por el procesado y su defensa, sino por el representante de la compañía, a partir de una visión eminentemente formal del proceso y de la prueba. Desde luego, esta anotación no pretende sustentar el argumento según el cual los sujetos procesales asumieron de manera tácita una especie de acuerdo para entender probado el ingrediente normativo del tipo imputado a espaldas de todo elemento objetivo. Por el contrario, sirve para indicar que es fácilmente deducible el hecho de que ni el propio procesado ni su defensa acudieron a este tipo de argumentaciones enfrente de las circunstancias de flagrancia que dieron origen a las diligencias.

Bien señala Vishinski al citar a Glaser: “Los hechos en los cuales el tribunal fundamenta su fallo deben ser verdaderos. Esta verdad no puede ser formal —formalle—, es decir, una verdad que descanse en concesiones arbitrarias de las partes, hechas efectivamente por estas o deducidas —directa o indirectamente, en sentido positivo o negativo— de su comportamiento a base de determinadas normas jurídicas, no puede ser una verdad admitida —subjetivamente— para el objeto del asunto criminal concreto, sin más valor: debe ser objetiva, material, de valor universal”. Y agrega: “Lo que el juez establece —reconoce o afirma— debe corresponder a la verdad, debe ser verdad”.

La enorme diferencia con la hipótesis planteada por Vishinski, cuyo texto se acaba de transcribir, radica en que la “verdad real” que surge claramente dentro del caso que da origen a la sentencia comentada, es la de una flagrante violación a los derechos de propiedad industrial.

Finalmente, en lo que hace relación a este punto, es necesario señalar que la sentencia comentada consagra prácticamente una tarifa probatoria en relación con el ingrediente normativo del tipo penal de usurpación de marcas y patentes. Si bien no limita la capacidad del convencimiento del juez a través de cualquier medio de prueba —aun mediante la prueba de los presupuestos objetivos del hecho notorio—, resulta claro que en adelante difícilmente podrá sustanciarse un proceso de esta naturaleza sin la respectiva certificación oficial acerca de la existencia de la protección legal, así como también de la propia existencia y representación legal del legítimo titular.

Naturalmente, tal circunstancia es la deseable en el ánimo de perfeccionar al máximo un proceso de esta naturaleza. Sin embargo, no deja de preocupar el hecho de que en alguna medida —y en atención a la generalización de este tipo de conductas— los mismos se adelanten sin la oportuna y legítima participación de las víctimas de estos ilícitos, cuya intervención evidentemente contribuiría a superar este tipo de dificultades. Este tema será objeto de un breve análisis posterior.

5. De la marca notoria y su prueba

Respecto a la marca notoria se deben plantear algunas apreciaciones, concretamente frente a los argumentos expuestos por las instancias judiciales que conocieron del proceso.

Preocupa del fallo la confusión de conceptos, tanto en las consideraciones planteadas por el a quo, como en las señaladas por el tribunal e igualmente en las indicadas por el demandante y el agente del Ministerio Público. En estos textos se puede apreciar la utilización indiscriminada de las expresiones marca notoria y hecho notorio.

Señala la sentencia comentada: “El a quo sostuvo, en apreciación respaldada por el superior, que siendo Colgate-Palmolive una multinacional su nombre estaba registrado en muchos países, de donde la identificación de sus productos se constituía en un hecho notorio, sin que pudieran emerger dudas al respecto, solo predicables de una empresa que fuese poco conocida, conocimiento personal del juzgador que no podía suplir la prueba del registro mercantil, por desconocerse de esta manera que el hecho notorio a que alude el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no está referido al ‘hecho jurídico o relación jurídica’, que en cada caso debe estar probado”(14).

El tribunal, como lo afirma la propia sentencia, avaló estos argumentos y los asumió como propios en su decisión(15).

Por su parte, el agente del Ministerio Público que intervino en el trámite del recurso extraordinario de casación sostuvo: “La protección de las marcas notoriamente conocidas es para el Ministerio Público una prerrogativa que se deriva de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena (arts. 83 y ss.) pues con base en esta cabe inferir que la firma Colgate-Palmolive, productora del jabón Fab, era una marca notoriamente conocida, rigiendo en su favor una específica protección legal, conforme a los acuerdos internacionales suscritos por Colombia”(16). Más adelante afirma: “La construcción del hecho notorio no obedeció al conocimiento personal de los juzgadores, sino a la aplicación de las normas sobre la materia, aspecto sobre el que no hubo discusión en los espacios probatorios del proceso”(17).

Al momento de analizar el tema del conocimiento privado del juez —aspecto que será objeto de desarrollo en otro apartado de este escrito—, la Corte afirma que a través de ese medio no se puede dar por probado un hecho, así este se califique de notorio. Precisa, además, que la notoriedad exige la presencia de una prueba que la acredite(18).

Lo anterior indica con claridad la confusión originada a lo largo de todo el proceso y que se mantuvo durante el trámite de casación, respecto de los conceptos de marca notoria y hecho notorio.

La primera está definida en el artículo 224 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina en los siguientes términos: “Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier país miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido”.

Este concepto tiene como función principal la extensión de la protección de determinados signos distintivos, aun cuando los mismos no se encuentren registrados en el territorio del país en el cual se pretenden hacer valer. Si la marca se encuentra registrada debidamente ante la autoridad competente del país correspondiente, la discusión de la marca notoria se hace inocua. Esto por cuanto el ordenamiento jurídico nacional ya la protege en forma clara y evidente, en razón del registro marcario del que fue objeto.

El hecho notorio, por su parte, se configura como una excepción a la carga de la prueba que corresponde al sujeto que persigue un efecto jurídico determinado. Es hecho notorio entonces aquel que no requiere prueba (CPC, art. 177) y que incluso, según lo ha sostenido parte de la doctrina, no necesita siquiera ser alegado para que sea considerado por el juez en la sentencia(19).

Como se puede apreciar, no son un mismo concepto y, por ende, no puede confundirse su aplicación. La marca notoria tiene el concreto objetivo y razón de proteger una marca no registrada en un territorio determinado, pero que por su especial entidad debe ser protegida de usos indebidos de terceros. Esta no se protege porque se trata de un hecho notorio, sino porque la normativa supranacional sobre propiedad intelectual creó la figura y estableció las reglas para su aplicación. La protección opera, por ende, porque la ley así lo establece.

El único elemento que comparten estos dos términos es el del amplio reconocimiento en la comunidad. Pero su origen, función y forma de aplicación son completamente diferentes.

También parece que en el fallo objeto de análisis exista confusión respecto de dos derechos de propiedad industrial diversos: la marca y el nombre comercial.

En efecto, el demandante afirmó que no se adjuntó al expediente prueba alguna del “registro mercantil de la firma Colgate-Palmolive” y a ese hecho atribuye la violación de los principios de legalidad, asistencia jurídica eficaz, contradicción, igualdad, integración, concepción de la conducta punible, doble instancia y actuación procesal(20). De igual forma, el a quo sostuvo, como ya se indicó, que al tratarse Colgate-Palmolive de una multinacional su nombre estaría registrado en muchos países y por ende la identificación de sus productos se constituía en un hecho notorio(21).

La confusión gira en torno al acto que genera el derecho respecto a la marca y al nombre comercial, es decir, respecto al momento en que cada elemento se debe entender “legalmente protegido”. Respecto a la marca, claro está que el acto que da inicio a la protección y al derecho del titular para evitar usos indebidos por parte de terceros es el registro ante la entidad competente del territorio nacional. Sin embargo, frente al nombre comercial la normativa andina no exige registro, aunque establece los parámetros para realizarlo —registro que tiene por ende un efecto declarativo y no constitutivo—. El nombre comercial se protege así desde el primer uso y hasta tanto ese uso se mantenga(22).

Este punto es de gran importancia para el análisis del caso mencionado, toda vez que en el curso del proceso penal parece que tan solo se consideró la posible usurpación de una marca y no la usurpación del nombre comercial de la empresa Colgate-Palmolive. En efecto, tal como lo demuestran las transcripciones obrantes en el texto de la sentencia, consta en el fallo que fueron hallados al sindicado “rótulos con el logotipo Colgate-Palmolive” y diversos elementos de empaque del jabón Fab, en los que es evidente que aparecía el nombre de la compañía, legítima titular de dicha marca.

En síntesis, dos aspectos preocupan respecto al enfoque dado por las autoridades que intervinieron en el desarrollo del proceso que culmina en estadio de casación. Uno es la evidente confusión de los conceptos de marca notoria y hecho notorio; el otro es la ausencia de consideración alguna respecto de la usurpación del nombre comercial de la compañía Colgate-Palmolive.

Preocupa en especial el segundo, por cuanto respecto a este no había sido necesario aportar registro alguno durante el proceso, ni siquiera el de propiedad industrial que se extraña en los escritos de las diversas instancias. Lo anterior por cuanto, se repite, el nombre comercial de la empresa, esto es, del comerciante, se protege desde el primer uso y no requiere registro alguno para que la protección legal que exige el tipo penal del delito de usurpación de marcas y patentes para configurar la conducta, sea efectiva.

6. Derechos de la víctima en el tratamiento de los delitos económicos en el nuevo procedimiento penal

Una de las principales falencias que existe en los procesos por el delito de usurpación de marcas y patentes en Colombia es la ausencia de intervención de los titulares de los derechos vulnerados dentro del desarrollo del debate probatorio. En efecto, los eventos en que se evidencian este tipo de conductas delictivas son de múltiple ocurrencia en todo el país, lo que genera la existencia de un número importante de procesos, sobre los que en muy pocas ocasiones se tiene conocimiento por parte del afectado.

En la reforma promovida por el Acto Legislativo 3 del 2002(23), la posición de los afectados con la conducta punible fue modificada sustancialmente. Obviamente, los titulares de los derechos sobre la propiedad industrial se incorporan dentro del concepto de víctima que incorpora el nuevo sistema penal. En el texto conciliado de la reforma se definió, en el artículo 132, que se consideran como víctimas “las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto”.

Con la modificación del esquema del proceso penal, cuya orientación se determina por el sistema acusatorio, la víctima del hecho punible pierde la condición de sujeto procesal que ostentaba bajo la estructura de la Ley 600 del 2000. Esto sin perjuicio de su protección e intervención efectiva dentro del desarrollo del proceso de adjudicación de responsabilidad penal para lograr la justa reparación de los perjuicios sufridos con el injusto penal, una vez se decrete la responsabilidad penal del acusado(24).

En efecto, el papel de las víctimas y su protección es uno de los deberes y obligaciones de los funcionarios que intervienen en el proceso, especialmente predicable de la Fiscalía General de la Nación —órgano de persecución a quien le corresponde el ejercicio de la acción penal, principalmente en lo que se refiere tanto a la protección de las víctimas como a la información oportuna sobre los derechos que le corresponden dentro del trámite, en forma directa o a través de ella misma—. Paralelamente a la obligación de la Fiscalía se consagran los derechos a favor de las víctimas en su calidad de intervinientes.

El derecho a obtener información, consagrado dentro de los principios rectores del nuevo procedimiento penal, deviene de la concepción de la justicia restaurativa y de los estándares internacionales de lucha contra la impunidad acorde con la protección de los afectados con la comisión de conductas delictivas(25), conceptos que orientaron la implantación del sistema que entrará a regir a partir del año 2005.

No obstante la consagración de tales derechos y deberes, estos se predican siempre que la víctima haya concurrido al desarrollo de la investigación y tenga conocimiento de la misma. Pero la ausencia de información que es necesaria en este tipo de casos se evidencia lastimosamente en la nueva normativa y no se encuentra solución al problema inicial.

Como se señaló, la multiplicidad de casos impide que quienes ostentan derechos de propiedad intelectual puedan realizar un seguimiento continuo y preciso sobre las investigaciones que se puedan surtir en el territorio colombiano y que estén relacionadas con el uso fraudulento de las marcas protegidas a su favor. En especial cuando se trata de marcas y patentes de amplia circulación y reconocida notoriedad.

Pero en la legislación no se observa una obligación clara que exija a las autoridades informar a las víctimas sobre la existencia de investigaciones que puedan o efectivamente generen un daño al bien jurídico protegido como titulares de tales derechos, de suerte que la carencia de información será un obstáculo de importantes consecuencias para el debate probatorio.

En este orden de ideas y tal como se ha observado previamente, el desconocimiento de tales investigaciones ha dejado al margen de los procesos a los titulares de los derechos de propiedad industrial, específicamente del debate probatorio. Esta constante incide en la decisión de los procesos al carecer de certeza sobre los elementos del injusto penal, situación de habitual ocurrencia dentro del régimen establecido hasta la entrada en vigencia de la Ley 600 del 2000, lo que impide ejercer en debida forma las acciones pertinentes para obtener la indemnización por el uso fraudulento de toda marca, patente o enseña que esté debidamente protegida por el ordenamiento jurídico.

En adición a lo anterior, la oportuna intervención de los titulares de la marca les permite conocer las actividades usualmente desplegadas por los agentes de la conducta criminosa en este tipo de delitos, lo que facilita la implantación de mecanismos de seguridad para evitar que estas actividades se propaguen, como una medida de protección tanto de sus derechos como de la salud pública y la comunidad en general.

(1) El artículo 306 del Código Penal colombiano dice: “Usurpación de marcas y patentes. El que utilice fraudulentamente nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad o diseño industrial protegido legalmente o similarmente confundible con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro años y multa de veinte (20) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá quien financie, suministre, distribuya, ponga en venta, comercialice, transporte o adquiera con fines comerciales o de intermediación, bienes producidos o distribuidos en las circunstancias previstas en el inciso anterior”.

(2) CSJ, S. Penal, Sent. 19702, jul. 21/2004. M.P. Alfredo Gómez Quintero.

(3) La Corte señaló en su fallo: “A este respecto, el cargo presentado contra el fallo hace ver que a la actuación procesal nunca se allegó constancia del registro de la marca del detergente Fab, pero tampoco de la empresa Colgate-Palmolive que se conoce como su fabricante. El a quo entendió, en criterio seguido por el superior, que la notoriedad de la marca suplía la prueba del registro, extendiendo por este camino la protección penal, a pesar de la falencia probatoria en mención” (p. 17).

(4) Sobre esta materia la Corte acoge los planteamientos precursores de autores como Tiedemann y Bajo Fernández. Cfr. Bajo Fernández, M. Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial. Editorial Civitas, Madrid: 1978, p. 40; Tiedemann, K. Lecciones de derecho penal económico. Editorial P.P.U., Barcelona: 1993, p. 35.

(5) Concluye la providencia comentada: “De manera tal que el orden económico social como bien plural, estaría comprendido por la protección del justo equilibrio que debe surgir entre aquellos valores de orden económico privado y aquellos que son de carácter público e interesan al Estado” (pp. 16-17) .

(6) Cfr. Martínez-Buján Pérez, C. Derecho penal económico – parte general. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia: 1998, pp. 90-92; Luzón Peña, D.M. Curso de derecho penal. Parte general I. Editorial Universitas, Madrid: 1996, pp. 328 y ss.; Puente Aba, L.M. Delitos económicos contra los consumidores. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia: 2002, pp. 100 y ss.

(7) Cfr. Hassemer, W. Persona, mundo y responsabilidad. Editorial Temis, Bogotá: 1999, pp. 11-12; Silva Sánchez, J.M. La expansión del derecho penal. Aspecto de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid: 1999, pp. 102-103.

(8) Cfr. Segura García, M.J. Derecho penal y propiedad industrial. Civitas, Madrid: 1995, pp. 227- 228.

(9) Esta entidad es la encargada del registro de la propiedad industrial en Colombia (N. del D.) .

(10) C. Const., Sent. C-446, sep. 18/97. M.P. Jorge Arango Mejía.

(11) C. Const., Sent. C-543, nov. 25/93, M.P. Jorge Arango Mejía.

(12) C. Const., Sent. C-1069, dic. 3/2002. M.P. Jaime Araújo Rentería.

(13) Florián, E. De las pruebas penales. Editorial Temis, t. I, Bogotá: 1995, p. 138.

(14) Página 6.

(15) Página 13.

(16) Página 9.

(17) Página 10.

(18) Páginas 24 y 25.

(19) López Blanco, H.F. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Pruebas. Dupré Editores, t. III, Bogotá: 2001, pp. 46-47.

(20) Página 5.

(21) Página 14.

(22) Artículo 191 de la Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina de Naciones.

(23) Modificatorio de los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política de 1991 (N. del D.).

(24) El artículo 102 de la Ley 600 establece: “Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. Emitido el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes. Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes”.

(25) Cfr. Exposición de motivos presentada por la Fiscalía General de la Nación de Colombia.