La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos

Revista Nº 60 Jul.-Sep. 2017

Mercedes Herrera Guerrero 

Máster en Derecho penal por la Universidad de Alcalá (España). Doctora en Derecho (doctorado europeo) por la Universidad de Navarra (España). Profesora de Derecho penal y Derecho procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

(Perú)

Sumario

El artículo se aborda desde dos ejes temáticos: el lavado de activos y la prueba indiciaria, analizando sus respectivos elementos, para luego analizar la pertinencia de este medio de prueba para este delito y la carga de la prueba respectiva, estudiando también la inversión de esta carga.

Temas relacionados

Lavado de activos; indicio; carga de la prueba; procedencia ilícita de los bienes; vinculación razonable; inversión de la carga de la prueba; certeza.

1. Introducción

El lavado de activos o blanqueo de capitales comprende el conjunto de operaciones mediante las cuales bienes o dinero obtenidos a través de una actividad delictiva se insertan o integran al mercado, proporcionándoles una apariencia de legalidad(1).

En el Perú de acuerdo con el Informe de la Unidad de Inteligencia Financiera del año 2015 el monto aproximado proveniente del lavado de dinero ascendería a mil quinientos millones de dólares y los delitos de los que provendrían los fondos son narcotráfico, minería ilegal y corrupción.

El lavado de activos se aprecia como una conducta intolerable dentro de los presupuestos básicos en la convivencia social, en la medida que afecta gravemente el sistema económico-financiero, al integrar fondos ilícitos con un coste considerablemente inferior al propio de otras actividades económicas regulares o lícitas(2). Con ello se lesiona un bien jurídico colectivo como es el orden socioeconómico(3).

Como se desprende de la anterior definición de lavado de activos, una característica esencial de este delito consiste precisamente en la existencia de un nexo o vínculo entre el acto de lavado y el delito previo o delito fuente, mediante el cual se han obtenido los bienes, ganancias, dinero o activos. En el Decreto Legislativo 1106, los bienes blanqueados deben tener un “origen ilícito”, provenir de determinados delitos, haberse producido por “actividades criminales” o haberse generado “ilegalmente”. Es decir, exige una conexión de los activos lavados con el llamado “delito fuente”, “delito precedente”, “delito determinante”, “delito antecedente” o “delito previo”.

Si bien inicialmente el delito de lavado de activos nace estrechamente vinculado a la criminalidad organizada, fundamentalmente en el seno de mafias dedicadas al narcotráfico o con el terrorismo, este delito ha ido evolucionando en la legislación comparada, a tal punto que hoy toma como base un abanico más amplio de delitos graves(4).

Con la regulación del delito previo a través del mismo Decreto 1106, si bien el artículo 10 de la norma citada señala delitos graves como ejemplos, también establece de manera general “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”. Conforme a esta norma, la voluntad del legislador comprendería cualquier delito que genere ganancias ilícitas(5).

En los delitos económicos será habitual acudir a la prueba indiciaria para determinar la responsabilidad penal. En el delito de lavado de activos, debido a la complejidad y muchas veces al carácter transnacional de esta actividad delictiva, de las operaciones realizadas o de los medios con que se cuenta para dar apariencia de legalidad a los fondos, el Estado —en la mayoría de las ocasiones— no puede abdicar del recurso a la prueba por indicios.

En la presente investigación pretendemos acercar al lector a la lógica de la prueba indiciaria, muchas veces enigmática. Cómo se aplica la prueba indiciaria en general, y concretamente en el lavado de activos.

Entendemos que una mayor eficacia punitiva del delito de lavado de activos en el Perú no va en una línea de flexibilización de las normas sustantivas y procesales, sino en una adecuada interpretación. Además, el tema central a nivel procesal es la prueba. Precisamente, una de las cuestiones más problemáticas es la prueba de la procedencia delictiva de los bienes.

2. Prueba indiciaria. Requisitos

Antes de definir la prueba indiciaria, interesa responder a la pregunta sobre qué recae la prueba. ¿Debe la prueba indiciaria abarcar todos los aspectos del delito? En la doctrina y jurisprudencia en general se entiende que sí. Sin embargo, si volvemos concretamente al delito que nos ocupa, advertimos que la prueba por indicios es de gran utilidad, y en muchos casos necesaria, para acreditar básicamente uno de los elementos del delito: la procedencia delictiva de los bienes. Los actos concretos que según nuestra legislación constituyen lavado de activos, pueden acreditarse normalmente a través de prueba directa.

La prueba indiciaria puede definirse como aquella que está orientada a demostrar determinados hechos —indicios— que no son objeto de acusación, pero a través de los cuales, por medio de un proceso lógico se puede llegar a proporcionar al juez la certeza del hecho delictivo y la intervención del acusado, proceso que aquel ha de motivar en función de un nexo causal claro y coherente entre los hechos probados —indicios— y el que se trata de probar(6). Se trata en definitiva de la formulación de una hipótesis por parte del juez, quien a partir de los indicios reconstruye el hecho delictivo(7).

El recurso a la prueba indiciaria es de gran importancia en el proceso penal, ya que no siempre se dispone de pruebas directas de la culpabilidad del acusado; sin embargo, no puede negarse que esta presenta múltiples peligros, realidad que exige un uso mesurado y prudente de la misma.

La prueba indiciaria no es menos solvente que la prueba directa para producir en el tribunal la certeza acerca de la realización de un hecho delictivo; puesto que la decisión del juzgador dependerá siempre de una evaluación racional de los medios probatorios presentados por las partes, sean estos directos o indirectos(8).

En ambos tipos de prueba media un conocimiento indirecto por parte del juez, en la medida que este debe realizar siempre una valoración de los medios de prueba —de la credibilidad del testigo, por ejemplo—. La diferencia reside fundamentalmente en la relación entre la prueba —en su acepción de medio de prueba— y el thema probandum, entendiéndose por prueba directa aquella que se vincula con el objeto de prueba de forma inmediata; es decir, que proviene de una relación directa entre el hecho a probar y el medio de prueba(9).

La prueba indiciaria es compleja en la medida en que está compuesta por varias operaciones. En primer lugar es necesario valorar si cada uno de los indicios que la conforman está debidamente acreditado; en un segundo momento el juez lleva a cabo un razonamiento que le permite inferir la culpabilidad del acusado gracias a la vinculación entre los indicios y una regla de la experiencia o de la ciencia(10).

La Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22 —Pleno Jurisdiccional de las Salas penales permanentes y transitorias—, de 13 de octubre del 2006 ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento los presupuestos materiales que legitiman la prueba indiciaria.

“Que, respecto al indicio, (a) éste —hecho base— ha de estar plenamente probado —por los diversos medios de prueba que autoriza la ley—, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar —los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia —no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí— […]; que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”.

Los indicios no solo deben ser plurales —de manera excepcional se admite que la prueba indiciaria esté conformada por un solo indicio— y convergentes, sino que estos deben estar acreditados a través de prueba directa. Contrario sensu, si no se prueban los indicios, no se puede construir o conformar válidamente la prueba indiciaria. Por ejemplo, si el indicio de móvil delictivo no se ha probado a través de declaraciones testimoniales, prueba pericial, documentos u otros medios de prueba —directa— no puede deducirse válidamente la responsabilidad penal de “X” apoyando la fuerza de la inferencia en el móvil delictivo.

La cuestión que surge inmediatamente es ¿cuál es el estándar probatorio del indicio?, o, en otras palabras, ¿es necesario probar el indicio con certeza, o basta una probabilidad alta?, ¿cuántos medios probatorios son necesarios para acreditar un indicio?

Ni el CPP del 2004 ni la jurisprudencia penal y constitucional se han pronunciado al respecto. Tampoco ha sido un tema desarrollado por la doctrina nacional. Sin embargo, del artículo 158 inciso 3º del CPP del 2004 es posible deducir que basta un medio probatorio para acreditar el indicio, sobre todo cuando se trata de documentos, videos u otro medio de tipo objetivo. Más discutible sería —en mi opinión— tener por acreditado un indicio con una sola declaración testimonial. En este punto, la defensa juega un papel relevante, en la medida que puede cuestionar que el indicio haya sido probado, por ejemplo, poniendo en duda la credibilidad del testigo.

Los indicios deben acreditarse por medios de prueba practicados en el juicio oral, puesto que es allí donde se hacen efectivas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Las diligencias sumariales no son verdaderas pruebas, por ello —salvo en casos excepcionales— no desvirtúan la presunción de inocencia(11). En esta línea, en virtud del principio de contradicción el juez no puede construir la prueba indiciaria con base en indicios cuya validez no haya sido expuesta en el juicio oral(12). El acusado debe haber tenido la posibilidad de cuestionar la validez de todos y cada uno de los indicios.

No se puede negar la posibilidad de la falsificación de indicios, lo que obliga al juez a realizar un análisis crítico detallado de cada indicio, de su contenido y credibilidad(13). Este es uno de los aspectos que debe quedar claramente reflejado en la motivación de la sentencia.

Así mismo, el razonamiento o enlace debe ser claro, fuerte, perceptible por quienes asisten al juicio oral y por los que leen la sentencia. No se cumple con este requisito si el enlace es débil, abierto o indeterminado(14).

Si bien el CPP del 2004 no prevé expresamente como requisito la motivación, debe entenderse que la prueba por indicios sí exige un estándar alto en la fundamentación de una sentencia de condena. Si se incurre en una motivación aparente, es posible acudir a la vía constitucional a través de un habeas corpus(15).

A este tenor, conviene subrayar que la condena con base en prueba indiciaria lleva consigo la obligación de exteriorizar la explicación clara y coherente de cómo se cumplen los requisitos antes señalados, de tal suerte que la motivación debe entenderse como un requisito esencial de validez de la prueba indiciaria.

3. Cuestiones probatorias en el delito de lavado de activos

3.1. La procedencia delictiva de los bienes

El Acuerdo Plenario 03-2010 del 16 de noviembre del 2010 también establece que “el delito fuente […] es un elemento objetivo del tipo legal […] y su prueba condición asimismo de tipicidad”(16).

Cabe recordar que los elementos objetivos del tipo son factores que no se agotan en manifestaciones externas descritas en el tipo —como puede ser la ajenidad del bien en el delito de hurto—, sino que comprenden también valoraciones normativas y en ocasiones pueden estar referidos a aspectos subjetivos del autor —por ejemplo, a actividades finales(17)—. Aplicando este concepto y lo establecido en el Acuerdo Plenario antes citado, la procedencia delictiva de los bienes debe acreditarse tanto en su aspecto objetivo, como en lo que concierne al conocimiento del sujeto acerca de ese concreto origen delictivo de los activos de los que se trate.

En nuestra opinión el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 únicamente establece una autonomía procesal, cuando dispone: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria.

El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente decreto legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos tributarios, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podría inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”.

El segundo sector de la doctrina nacional, al que hacíamos referencia supra, considera que el delito fuente no es elemento normativo del tipo; por el contrario, se afirma que el delito de lavado de activos es un delito autónomo a nivel sustantivo o material, que se desvincula de los actos delictivos previos. En este sentido, se afirma que los actos de lavado no constituyen fases del agotamiento del delito anterior, ya que el bien jurídico protegido es distinto(18). Si bien esta última afirmación podría ser plenamente suscrita aquí, evidentemente el delito de lavado de activos protege un bien jurídico distinto —orden socioeconómico— al objeto protegido por el delito previo, no puede afirmarse una desvinculación total y absoluta con respecto al delito fuente, en la medida que el Decreto Legislativo 1106 y la propia estructura típica del delito de lavado de activos contiene como uno de sus elementos “la procedencia delictiva” de los bienes o activos. Mientras este sea un elemento objetivo del tipo, no es posible postular una autonomía sustantiva del delito de lavado de activos entendida como una desvinculación absoluta con respecto al delito previo. Lógicamente estamos frente a un tipo penal distinto y solo en este sentido “autónomo”. No obstante, el Decreto Legislativo 1106 hace referencia al conocimiento acerca de la procedencia delictiva de los bienes. El Decreto Legislativo Nº 1249 (publicado en el diario oficial El Peruano, el 26 de noviembre del 2016) modifica el Decreto Legislativo N.º 1106, así en su artículo 10 establece: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena

El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el financiamiento del terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194º del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. […]”.

Sin embargo, esta modificación no enerva en absoluto la necesidad de acreditar la procedencia delictiva de los activos, ya que el Decreto Legislativo 1249 no ha modificado la estructura típica de este delito prevista en el Decreto Legislativo 1106, conforme a la cual, la procedencia delictiva de los bienes es un elemento objetivo del tipo, y como tal, debe acreditarse.

En la doctrina nacional Gálvez Villegas, quien postula la autonomía sustantiva o material del delito de lavado de activos, afirma que si se considerase una estructura típica totalmente dependiente del delito previo, el delito de lavado de activos resultaría inaplicable, que en muchos casos en nuestro país, diversos procesos se archivaron precisamente bajo el argumento que no se había acreditado el “delito previo” en un debido proceso(19). Desde esta perspectiva, según este autor, considerar el delito fuente o delito previo como un elemento normativo del tipo conduciría a la frustración de la finalidad político-criminal del lavado de activos, al hacer ineficaz la persecución de este delito(20). Coincidimos en parte con este autor, en el sentido de que no sería exigible la prueba del delito previo en sí mismo, como si se tratase de una sentencia condenatoria de aquel. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza jurídica de la “procedencia delictiva de los bienes”, que es precisamente un elemento objetivo del tipo, no compartimos la conclusión a la que llega sobre la autonomía material del delito de lavado de activos.

En la doctrina nacional se ha discutido también acerca de si es necesario probar la vinculación del delito fuente con todas sus circunstancias de espacio y tiempo; o si, por el contrario, sería suficiente probar la vinculación de los activos con una actividad delictiva en general, no circunstanciada.

Esta no parece ser una cuestión sustantiva sino procesal, en la medida que se refiere al derecho de defensa, concretamente al principio de imputación necesaria que hace posible que un sujeto investigado por lavado de activos pueda plantear una defensa adecuada a partir de una tesis fiscal concreta. Sin una hipótesis clara acerca de un delito concreto, el respeto a la vigencia de los principios procesales antes mencionados devendría en ilusorio. El Decreto Legislativo 1106 que regula el delito de lavado de activos en nuestro país, si bien tiene una clara finalidad represiva, debe ser interpretado teniendo en cuenta garantías penales y procesales mínimas, una de ellas, de gran relevancia en todo proceso penal en un Estado de Derecho, es precisamente el principio de imputación necesaria(21).

Efectivamente, son varios los autores de la doctrina nacional que siguen la línea establecida por el Acuerdo Plenario 03-2010/CJ-116(22), en el que se señala que no hace falta una demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos partícipes en el mismo —lo mismo implicaría, ni más ni menos, a concebir este delito como de imposible ejecución(23). Así García Cavero(24),aunque admite que la cuestión de si ese conocimiento debe ser genérico o debe identificarse la naturaleza del delito, es un asunto discutido. Señala que la regulación actual admite la posibilidad de realización con cualquier delito fuente, por lo que el conocimiento del autor no debe ser necesariamente preciso.

En esta misma línea(25) también Paucar Chappa(26), quien niega que la vinculación con el delito previo sea un elemento objetivo del tipo, y sostiene que el lavado de activos requiere únicamente un mínimo de acreditación del origen ilícito y no de un delito precedente concreto. Asimismo, Gálvez Villegas(27), quien afirma que la autonomía material del delito de lavado de activos implica que el delito previo no es un elemento objetivo del tipo penal; por el contrario, establece con toda claridad que es un delito autónomo del delito previo y únicamente exige que los activos que constituyen el objeto del lavado tengan conexión con una actividad criminal previa, considerada de modo general y abstracto, por lo que no sería necesario acreditar la comisión de un delito específico, cometido en una fecha concreta, con circunstancias de lugar y otras.

En esta misma línea, Rosas Castañeda critica la jurisprudencia peruana en cuanto exige una vinculación entre el delito fuente y los activos de origen ilícito, que determine el delito previo en todos sus aspectos de espacio y tiempo y sostiene, por el contrario, que el texto nacional vigente no contiene esa exigencia, lo único que establece como necesario es que se tenga conocimiento del origen ilícito, sin que se comprendan todos los aspectos o circunstancias de la comisión del delito previo(28). En este sentido, a partir de la autonomía sustantiva que este autor defiende, postula que este tipo penal ya no se refiere a un delito previo concreto circunstanciado, sino a la actividad delictiva en general, lo cual a efectos probatorios trae como consecuencia que simplemente se establezca el nexo razonable entre los activos materia del delito de lavado de activos y la actividad criminal en general.

De un parecer distinto, más similar al que a continuación expondremos, Pariona Arana, quien señala: “no es lógicamente posible afirmar que determinados bienes son de origen ilícito, si no se determina que provienen de determinado delito. Y la referencia a “determinado delito” supone la indicación de un delito concreto “con nombre y apellido”, es decir, no un delito de manera general o “en abstracto”, sino un delito concreto que nuestra legislación contempla, como por ejemplo, el delito de minería ilegal, defraudación tributaria, cohecho, entre otros. Conforme a la lógica jurídica, para afirmar que los bienes son de “origen ilícito” hay que probar que provienen de determinado delito”(29).

Por nuestra parte, y tomando como base que la procedencia delictiva de los activos es —desde nuestra perspectiva— un elemento objetivo del tipo, consideramos que la vinculación entre el delito fuente y el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes debe abarcar los aspectos esenciales del delito. No satisface el principio de imputación necesaria la vinculación con una actividad delictiva en general.

Conforme lo hemos señalado antes, el elemento objetivo del tipo consiste en la “procedencia delictiva” de los bienes, no en el delito previo en sí mismo. Ahora bien, desde la perspectiva de la imputación necesaria que vincula este elemento propio de la configuración típica del lavado de activos con el plano procesal, específicamente con el tema probatorio, no se cumple esta exigencia si la prueba de este elemento normativo se agota en una referencia vaga y genérica a una “actividad criminal previa”, sin mayores especificaciones. En este punto, la exigencia procesal de una imputación concreta y detallada de esa procedencia delictiva implica que esta debe comprender los aspectos esenciales del delito, los hechos aparentemente delictivos que correspondan en sus circunstancias básicas.

En este sentido, nuestra postura puede considerarse como “intermedia”, en la medida que el delito de lavado de activos regulado por el Decreto Legislativo 1106 no exige un conocimiento exhaustivo del delito previo, pero sí la determinación de los aspectos básicos o esenciales, los que permiten al investigado por este delito plantear adecuadamente su defensa(30).

Consideramos que la autonomía absoluta que postulan los autores citados supra, lejos de coadyuvar a la actividad de los fiscales en la persecución y sanción del lavado de activos, perjudica la coherencia y solidez de su teoría del caso, ya que no se exige la referencia a un delito concreto, sino solo a una “actividad criminal en general”. Aplicar esta tesis sustantiva al ámbito procesal es problemático, más aún, desde la perspectiva de las garantías procesales, concretamente desde las exigencias propias de la imputación necesaria, es insostenible. El artículo IX del título preliminar del CPP del 2004, que regula el derecho de defensa, establece claramente que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a que se le comunique de manera detallada la imputación.

Recordemos que solo una imputación correctamente formulada permite abrir “desde dentro” la llave de una defensa eficiente. Es preciso, por tanto, contar con una atribución específica, circunstanciada en tiempo y espacio para poder ejercer adecuadamente este derecho. Como en efecto, no es el delito previo lo que debe probarse, sino la vinculación o procedencia delictiva de los bienes, no será exigible una determinación completa, exhaustiva o acabada de todos los aspectos del delito fuente, pero sí de los aspectos o elementos esenciales de esa “procedencia delictiva” que, como hemos afirmado, es un elemento objetivo del tipo penal.

Por tanto, cuando los fiscales aplican la tesis de la “autonomía absoluta”, vulneran el principio de imputación necesaria, lo que lógicamente tarde o temprano tendrá como consecuencia que ese concreto proceso no prospere. Una buena defensa puede conseguir sin especiales esfuerzos que el caso se archive, se anule o se absuelva a un investigado por lavado de activos, debido a un aspecto básico, esencial: la vulneración de una garantía insoslayable como es el derecho de defensa.

Es precisamente la procedencia delictiva de los bienes el extremo más difícil de probar en el delito de lavado de activos, ya que los verbos rectores que contempla el Decreto Legislativo 1106 (convertir, transferir, custodiar, recibir, etc.) son conductas que pueden normalmente ser acreditadas a través de prueba directa tales como documentos de depósito, ventas, etc. Lo difícil es demostrar la procedencia delictiva de los bienes. Es precisamente aquí donde encontramos el nudo gordiano de la prueba en el delito de lavado de activos, que conduce finalmente al archivo de un gran número de procesos(31).

Resumiendo, a nivel de prueba son básicamente tres los extremos que deben acreditarse: 1) El verbo o verbos rectores aplicables al caso: convertir, transferir, utilizar, ocultar etc. 2) La procedencia delictiva de los bienes; 3) el dolo del sujeto que a su vez abarca los dos elementos anteriores.

Es posible, por tanto, identificar un aspecto objetivo, que concierne a la procedencia delictiva de los bienes. En este primer aspecto, será preciso acreditar los aspectos esenciales de un delito específico y la conexión del imputado con alguno de los delitos, que a título de ejemplo, menciona el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, o de cualquier otro que pueda generar ganancias ilegales. El aspecto subjetivo comprende el dolo, que puede ser eventual(32).

3.2. Grado de convicción para determinar procedencia delictiva. ¿Vinculación razonable o certeza?

Siendo consecuentes con la postura asumida de considerar el delito fuente un elemento normativo del tipo, no compartimos la postura de aquellos autores que señalan que sería suficiente establecer una vinculación razonable entre los activos y el delito fuente. Así, por ejemplo, Gálvez Villegas considera que la acreditación de la vinculación entre el delito previo y los bienes o activos no requiere elementos probatorios de la misma intensidad que los que se requiere para condenar por el delito(33).

Este punto de vista es coherente con la naturaleza jurídico-penal que estos autores atribuyen al delito previo, o más concretamente a la vinculación con el delito fuente —procedencia delictiva—, al afirmar que estamos frente a un delito autónomo a nivel material o sustantivo. Sin embargo, para quienes postulamos que el Decreto Legislativo 1106 únicamente regula una autonomía procesal del delito de lavado de activos, y consideramos al mismo tiempo que la procedencia delictiva de los bienes constituye un elemento objetivo o normativo del tipo, no es posible —si se es coherente— suscribir el planteamiento de Gálvez Villegas. Al ser la procedencia delictiva un elemento objetivo del tipo penal, este debe acreditarse con un nivel de certeza igual que los demás elementos típicos del delito de lavado de activos.

La particularidad procesal establecida por el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, conforme a la cual para la investigación y procesamiento del delito de lavado de activos no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación judicial, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria, no significa un relajamiento probatorio de este elemento constitutivo del delito, en este sentido en el proceso penal concreto debe estar suficientemente acreditada —con certeza— este elemento del delito, sin que pueda flexibilizarle esta exigencia(34).

En el mismo sentido, también Pariona Arana considera el origen delictivo de los bienes un elemento objetivo del tipo, y estima que tal elemento típico debe probarse fehacientemente —como regla general a través de prueba indiciaria—; esto es, que debe alcanzarse certeza sobre la procedencia delictiva de los bienes(35).

3.3. Características de la prueba indiciaria en el delito de lavado de activos

Para probar el delito de lavado de activos será frecuente acudir a la prueba indiciaria(36), la misma que debe referirse a todos los extremos del delito, también a la procedencia delictiva o vinculación con el delito fuente; es decir, determinar que los activos provienen efectivamente de un delito que se ha cometido previamente, tales como minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, delitos contra la administración pública, secuestro, proxenetismo, trata de personas, tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, delitos tributarios, extorsión, robo, delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales. El carácter delictivo de los bienes no puede afirmarse de modo general, sino que es necesario probar que tales ganancias provienen de algunos de los delitos graves señalados por ley.

Adviértase que no es lo mismo “prueba indiciaria” que indicios. La prueba indiciaria(37)es aquella que está orientada a demostrar la certeza de determinados hechos —indicios— que no son objeto de acusación, pero a través de los cuales, por medio de un proceso lógico y utilizando las reglas de la experiencia, se puede llegar a proporcionar al juez la convicción acerca de la certeza del hecho delictivo y la intervención del acusado; proceso que aquel ha de motivar en función de un nexo causal claro y coherente entre los hechos probados —indicios— y el que se trata de probar(38).

Debe tenerse en cuenta que el uso de prueba indiciaria es siempre más complejo en la medida que esta solo será capaz de fundamentar una sentencia de condena cuando se cumpla con determinados requisitos materiales y procesales. Cuando ello no ocurre, la defensa tiene una puerta abierta para impugnar la sentencia que se basa en la prueba indiciaria.

Al mismo tiempo, si se observan las cosas desde la perspectiva del juez, este medio de prueba complejo supone un mayor nivel de exigencia en la fundamentación de una sentencia condenatoria, ya que se corre el riesgo de condenar con base en meras presunciones, en simples conjeturas o incluso en una intuición más o menos razonable(39), que no se corresponde ni siquiera por aproximación con el estándar necesario para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116 se precisa que a partir de la “prueba indiciaria” se podrá determinar el nivel de conocimiento del agente del origen ilícito de los activos que pretende convertir, transferir, ocultar o mantener en su poder. Se establece que, al realizar la conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia o transporte de activos el sujeto activo conoce o debe presumir que estos activos tienen un origen ilícito.

La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos, como en cualquier delito, debe conducir a la certeza. Para alcanzar este fin es preciso que se atienda a su naturaleza “dialógica”, es decir, que el juez analice cada uno de los indicios y explique cómo están probados —cada uno—, para acudir luego a una regla de la lógica, de la ciencia o máxima de la experiencia que vincule los datos indiciarios con el hecho a probar —la culpabilidad del acusado—. En este proceso discursivo, al que hemos denominado “dialógico”, cobra especial relevancia el papel del abogado defensor, quien podrá señalar la presencia de contra indicios consistentes o de vicios en la motivación que nulifican el uso de la prueba indiciaria(40).

Como ya se ha visto, la prueba indiciaria o prueba por indicios tiene una naturaleza compleja y su aplicación al delito de lavado de activos —a cualquier delito en general— exige un conocimiento acabado de sus características y requisitos, de lo contrario, podrían generarse fácilmente nulidades procesales que convertirían en inútiles todos los esfuerzos del Ministerio Público y de otros organismos del Estado interesados en la persecución y sanción del lavado de activos.

Aplicando estas consideraciones generales al delito de lavado de activos, en primer lugar es preciso considerar que este comprende un conjunto de operaciones normalmente complejas y subrepticias, las mismas que se dirigen a integrar los activos ilícitos en el sistema económico. Por ello, como regla general no será posible contar con prueba directa para probar todos los extremos del delito. El extremo en el que adquiere relevancia la prueba indiciaria es en el relativo al conocimiento del origen delictivo de los bienes o conocimiento de la procedencia delictiva.

También el elemento subjetivo del delito de lavado de activos, concretamente el dolo, pueden acreditarse a través de indicios. Normalmente en un proceso de lavado de activos concurren pruebas directas junto con prueba indiciaria. No obstante, normalmente el papel protagónico lo tiene la prueba indiciaria, porque como veíamos, el extremo normalmente más difícil de acreditarse es el referido al conocimiento del origen delictivo de los bienes.

Ahora bien, en este punto es importante no confundir los indicios con la prueba indiciaria. El indicio es básicamente un elemento de prueba, es decir, un dato que puede probarse a través de uno o más medios de prueba(41). Por ejemplo, el indicio es móvil si puede acreditarse a través de la declaración de un testigo, de una carta, de los documentos contables de una empresa, etc.

En la Ejecutoria Suprema del 8 de agosto del 2012, recaída en el recurso de Nulidad 4003-2011-Lima, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ponderó que la vinculación del procesado con el delito precedente podía acreditarse al constatarse la existencia de determinados indicios: a) una conexión o relación del autor o partícipe con actividades delictivas o con personas o grupos relacionados con dichos ámbitos a partir de determinados hechos concluyentes; b) existencia de un incremento notorio del patrimonio personal de la persona durante el período de tiempo en que se produjo dicha vinculación; c) ausencia de negocios lícitos que justifiquen el patrimonio; d) el hecho de que ante una investigación administrativa o policial no se pueda justificar un depósito bancario, o de otra índole, por una suma de dinero elevada.

El Tribunal Supremo Español mediante Sentencia 693/2015 de 12 de noviembre del 2015, se reitera la doctrina de la Sala sobre el uso de prueba indiciaria en el delito de blanqueo de capitales: así, en los supuestos de acusación por delitos de blanqueo procedentes del tráfico de estupefacientes, son los indicios más determinantes:

a) El incremento inusual de patrimonio, o el manejo de cantidades de dinero que, por su elevada cantidad dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transferencias de dinero.

c) Constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas(42).

De forma similar en el Perú, en el Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116(43)se establecen algunos indicios de un posible delito de lavado de activos:

a) Incremento inusual del patrimonio del imputado. Por ejemplo, la adquisición de bienes sin justificar ingresos, compra a través de terceros, transacciones con respecto a bienes incompatibles o inadecuados en relación con la actividad desarrollada.

b) Indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que, por su elevada cantidad dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros, depósitos o apertura de cuentas en países distintos del país de residencia del titular, o por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. Por ejemplo, el transporte o posesión en efectivo de grandes sumas de dinero, sin justificar su procedencia; utilizar testaferros sin relación comercial alguna para el movimiento de dinero, etc.

c) Que no existan o sean insuficientes los negocios que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

d) La ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anómalas operaciones detectadas. La existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y destino de operaciones anómalas, hace necesaria una explicación exculpatoria que elimine o disminuya el efecto incriminatorio de tales indicios. En el citado Acuerdo Plenario se hace referencia a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Salabiaku del 7 de octubre de 1988, no vulnera la presunción de inocencia en tanto en cuanto tal presunción no tiene carácter irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad probatoria dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho.

e) La constatación de algún vínculo con actividades delictivas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. Ese vínculo o conexión —contactos personales, cesión de medios de transporte, vínculos con personas condenadas por delitos graves: terrorismo, tráfico ilícito de drogas, corrupción— ha de estar en función con un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, lo que evidencia la vinculación entre el delito fuente y el acto de lavado.

3.4. A modo de conclusión. Lavado de activos e inversión de la carga de la prueba

Se afirma que frente a la existencia de datos —indicios— que revelan operaciones financieras anómalas, es necesario una explicación exculpatoria que elimine o disminuya el efecto incriminatorio de tales indicios. Lo mismo puede decirse de los vínculos con personas o actividades delictivas. De tal suerte, que si el imputado no explica razonablemente el origen de esos activos, puede configurarse allí un indicio(44), por ejemplo, el indicio de mala justificación. No obstante, surge la cuestión de si acaso no se está vulnerando el nemo tenetur, en la medida que nadie está obligado a incriminarse a sí mismo.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos —caso Funke contra Francia, de 25 de febrero de 1993; caso Murray, de 6 de febrero de 1996; caso Saunders contra Reino Unido, de 17 de diciembre de 1996; caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio del 2000, entre otros— ha establecido:

— Que es contrario a un derecho a un proceso justo una condena fundada exclusivamente en la negativa a declarar del acusado. Sin embargo, el artículo 6.1 CEDH no impide valorar el silencio del acusado, cuando a vista de las pruebas incriminatorias sea necesaria una explicación.

Esta misma línea se ha seguido en España, así en la STC de 27 de abril del 2010 el Tribunal Constitucional Español señala: “la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviere motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria”. Así mismo, en la sentencia de 22 de julio del 2002 el TC español señala que la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes.

Así mismo, la Sala segunda del Tribunal Supremo en la STS de 26 de octubre del 2009, dictada en los Autos del Recurso de Casación 371/2009, señala que no es admisible la inversión de la carga de la prueba; es decir, que deba ser el acusado quien acredite el origen lícito de los bienes. Un planteamiento de esta naturaleza —según lo señalado en esta sentencia— vulnera la presunción de inocencia, la misma que obliga al acusador a demostrar la culpabilidad del imputado.

En todo caso, una interpretación respetuosa del silencio del acusado en el marco del derecho a no confesarse culpable y del derecho a guardar silencio, puede tener en todo caso un valor argumentativo o de refuerzo o conclusividad, cuando ya se cuenta con prueba de cargo suficiente, que permite en todo caso reforzar la racionalidad de la conclusión al hacer uso de la prueba indiciaria(45).

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Jurisprudencia

STC recaída en el expediente 00728-2008-PHC/TC caso Flor de María Llamoja Hilares.

(1) Vid. Díaz-Maroto y Villarejo, J. El blanqueo de capitales en el derecho español, Madrid: Dykinson 1999, p. 5.

(2) Vid. Diez Ripollés, J.L. Estudios penales y de política criminal, Lima: Idemsa: 2007, p. 831.

(3) Ibídem.

(4) Vid. Bajo Fernández, M. “El desatinado delito de blanqueo de capitales”. En: Bajo Fernández, M. y Bacigalupo, S. (eds.) Política criminal y blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 11.

(5) Vid. García Cavero, P. Derecho penal económico. Parte especial. vol. I, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 578.

(6) Vid. Rives Seva, A. La prueba en el proceso penal doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Navarra: Aranzadi, 1996, p. 73.

(7) Vid. Gascón Abellán, M. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 102.

(8) Vid. Mittermaier, K.J.A. Pruebas en materia criminal, México: Editora Jurídica Mexicana, 2001, pp. 219 y ss.

(9) Vid. Chocano Núñez, P, Derecho probatorio y derechos humanos, Idemsa, Lima, 2da edición, 2008, pp. 162-165.

(10) Vid. Martínez Arrieta, A. “La prueba indiciaria”. En: La prueba en el proceso penal, Madrid: Ministerio de Justicia. Centro de Publicaciones, 1993, p. 60.

(11) Vid. Rives Seva, A. La prueba en el proceso penal doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Navarra: Aranzadi, 1996, p. 76.

(12) Vid. Pastor Alcoy, F. Prueba por indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 162 y ss.

(13) Vid. Martínez Arrieta, A. “La prueba indiciaria”. En: La prueba en el proceso penal, Madrid: Ministerio de Justicia. Centro de Publicaciones, 1993, p. 58.

(14) Vid. Montañés Pardo, M. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Navarra: Aranzadi, 1999, p. 108.

(15) Vid. STC recaída en el expediente 00728-2008-PHC/TC caso Flor de María Llamoja Hilares.

(16) Vid FJ 32.

(17) Vid. Jescheck, H-H. y Weigend, T. Tratado de derecho penal. Parte general. vol. I, Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pacífico, 2014, pp. 402 y ss.

(18) En este sentido Vid. Rosas Castañeda, J. “El autor del delito previo como autor del delito de lavado de activos: legitimidad de la represión del “autolavado””. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. t. 72, setiembre del 2015, Lima: Gaceta Jurídica, p. 148; Vid. Saldaña Pineda, R. “La autonomía y prueba en el delito de lavado de activos”. En: Actualidad Penal, n.º 7, Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 176 y ss.

(19) Vid. Gálvez Villegas, T. “El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo 1106”, Actualidad Penal, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 83.

(20) Ibídem., p. 84.

(21) Sobre esta cuestión sostiene también una postura garantista Caro Coria, D.C. Anuario de derecho penal económico y de la empresa (ADPE), n.º 2, 2012, pp. 22 y ss.

(22) Vid. García Cavero, P. Derecho penal económico. Parte especial. vol. I, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 602.

(23) FJ 35.

(24) Vid. García Cavero, P. Derecho penal Económico. Parte especial. Volumen I, Lima: Instituto Pacífico, 2015,I p. 602.

(25) Aunque, a diferencia de García Cavero, la mayoría de estos autores niegan que la procedencia delictiva de los activos sea un elemento objetivo del tipo de lavado de activos.

(26) Vid. Paucar Chappa, M. La investigación del delito de lavado de activos, Ara Editores, Lima, 2013, p. 59; Paucar Chappa, M. “¿Qué es lo que debe probarse en el delito de lavado de activos? Un análisis a partir de su estructura típica”. En: Actualidad penal. vol. 20, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 118.

(27) Vid. Gálvez Villegas, T. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo 1106, Actualidad Penal, Lima: Actualidad Penal, 2014, pp. 87 y ss.

(28) Vid. Rosas Castañeda, J. La prueba en el delito de lavado de activos, Lima: Gaceta jurídica, 2015, pp. 256 y ss.

(29) Vid. Pariona Arana, R. “Consideraciones críticas sobre la llamada “autonomía” del delito de lavado de activos”. En: ADP 2015, pp. 11 y ss. Disponible de: <http://www.rpa.pe/media/articulos/Lavado_de_activos_-_Pariona_-_ADP_2015.pdf>

(30) Sobre el principio de imputación necesaria Vid. Maier, J. B. J. Derecho procesal penal I. Fundamentos, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, pp. 553 y ss.

(31) Sobre este mismo problema en la legislación argentina, Vid. Durrieu, R. El lavado de dinero en La Argentina. Análisis dogmático y político-criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246) y financiamiento del terrorismo, Buenos Aires: LexisNexis, 2006, pp. 135 y ss.

(32) De forma similar Vid. Ayala Miranda, E.; Nolasco Valenzuela, J.; Velarde López, J. Manual de litigación en lavado de activos. Tendencias acusatorias y resolutivas actuales, Lima: LexisNexis, 2011, pp. 126 y ss.

(33) Vid. Gálvez Villegas, T. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo 1106, Actualidad Penal, Lima: Instituto Pacífico, 2014, pp. 687-688.

(34) Vid. García Cavero, P. Derecho penal económico. Parte especial. vol. I, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 596.

(35) Vid. Pariona Arana, R. “Consideraciones críticas sobre la llamada “autonomía” del delito de lavado de activos”. En: ADP 2015, pp. 4 y ss. Disponible de < http://www.rpa.pe/media/articulos/Lavado_de_activos_-_Pariona_-_ADP_2015.pdf>

(36) Sobre el uso de prueba indiciaria en el delito de lavado de activos en general Vid. Paucar Chappa, M. “La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos”. En: Gaceta penal y procesal penal. t. 70, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, pp. 151 y ss.

(37) Sobre el uso de prueba indiciaria en el proceso penal véase mi artículo: “Algunas consideraciones sobre la prueba indiciaria y el principio in dubio pro reo”. En: Actualidad penal, vol. 7, Instituto Pacífico, 2015, pp. 204-213.

(38) Vid. Rives Seva, A., La prueba en el proceso penal doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Navarra: Aranzadi, 1996, p. 73.

(39) Sobre la necesidad de excluir la intuición de las decisiones judiciales Vid. Nieva Fenoll, J. La valoración de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 206 y ss.

(40) Sobre este aspecto de la prueba indiciaria véase mi artículo: “Algunas consideraciones sobre la prueba indiciaria y el principio in dubio pro reo”. En: Actualidad penal, vol. 7, Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 209 y ss.

(41) Vid. Jauchen, E. Tratado de la prueba en materia penal, Buenos Aires: Rubinzal-culzoni, 2006, p. 583.

(42) FJ Tercero.

(43) FJ 34.

(44) Vid. Gálvez Villegas, T. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo n 1106, Actualidad Penal, Lima: Instituto Pacífico, 2014, pp. 696 y ss.

(45) Vid. Miranda Estrampes, M. “Blanqueo de capitales, presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: Diario La Ley, n.º 7736, Sección Tribuna, Año XXII, Ref. D-342, Editorial La Ley, 2011.