La prueba pericial informática en los procesos civiles y los equivalentes funcionales de escrito, original y firma(1)

Revista N° 27 Abr.-Jun. 2010

por Juan Camilo Castro Alarcón 

1. Introducción

El concepto de equivalentes funcionales fue introducido en Colombia en la Ley 527 de 1999. Dichos equivalentes han ido afianzándose lentamente como un elemento determinante para todo el ordenamiento jurídico colombiano, facilitando la aplicación de este en los entornos informáticos.

Sin duda alguna en materia probatoria es donde se encuentra mayor utilidad a la existencia y en general a la aplicación de estos equivalentes funcionales, pues, si estos están contenidos en un documento electrónico, será posible darle el mismo valor probatorio de un documento físico.

Si bien existe un consenso más o menos generalizado sobre la necesidad de utilizar otros medios de prueba cuando un mensaje de datos no contiene ninguno de los equivalentes funcionales, actualmente no hay claridad acerca de si se puede o no utilizar un medio de prueba para suplir la ausencia y/o falta de claridad de alguno de los requisitos necesarios para la existencia de estos, o si, por el contrario, se deben descartar aquellos requisitos que se presenten al interior del documento en los casos que no alcancen a constituir algún tipo de equivalente funcional y acudir a otros medios de prueba de manera directa.

Pese a que el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil establece libertad general en materia probatoria(2), la especialidad técnica de los entornos informáticos y la necesidad de conocimientos avanzados para su comprensión efectiva hacen del peritaje el medio idóneo para tratar de llenar aquellos vacios que se suscitan ante el incumplimiento de uno o más de los requisitos de los equivalentes funcionales.

El presente texto tiene como objetivo central determinar la viabilidad de un peritaje para suplir la no claridad y/o ausencia de uno o más requisitos necesarios para determinar la existencia de uno o más equivalentes funcionales al interior de un mensaje de datos, vislumbrando las posibilidades que puede tener y, en general, las características especiales que este tipo de peritaje habrá de contener.

2. Mensaje de datos y documento electrónico

Del estudio de la Ley 527 de 1999, así como del Decreto 1747 del 2000, reglamentario de esta, no es posible obtener una definición de documento electrónico, pero sí se desarrolla el concepto de mensaje de datos.

El artículo 2.º literal a) de la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos en los siguientes términos:

“a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos —EDI—, Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.

Del análisis de esta definición, se puede observar una de las primeras razones que explican por qué el mensaje de datos no es lo mismo que documento electrónico. Mientras que mensaje de datos es cualquier información “generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos”, el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil exige que para que un elemento determinado sea considerado como documento, el mismo tiene que tener la característica de ser declarativo o por lo menos representativo de la voluntad.

Un segundo elemento para diferenciar el documento del mensaje de datos es el referente a la comprensión humana. Esta constituye un factor determinante para entender en qué casos se puede hablar de que un acto de comunicación electrónica —como el mensaje de datos— debe ser considerado como un documento. Esta diferencia puede expresarse al definir el documento como aquella “información que está contenida cuya estructura permite la comprensión humana”(3). De acuerdo con lo anterior, un mensaje de datos solo podrá considerarse documento electrónico cuando la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares está estructurada para permitir la comprensión humana y tiene un contenido declarativo o por lo menos representativo de la voluntad.

3. Definición de equivalentes funcionales

Aunque se pueda establecer la existencia del documento electrónico, en muchas ocasiones no es suficiente, ya que la legislación colombiana puede tener en cuenta otros aspectos jurídicos, como, por ejemplo, si el documento está escrito, si está firmado o si es el original. Frente a esta situación el legislador colombiano incorporó al derecho interno el concepto de equivalente funcional.

Para comprender el concepto de los equivalentes funcionales, se debe tener en cuenta que su antecedente directo es la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI— y aprobada, con el texto guía para su incorporación al derecho interno, mediante la Resolución 51/162 de la Asamblea General de la ONU. En este documento, se explica que los equivalentes funcionales son un criterio basado en “un análisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentación de un escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones”(4) por medios electrónicos. En el mismo sentido la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia ha dicho que “En virtud del principio de los equivalentes funcionales consagrado en la Ley 527 de 1999, a través de las técnicas electrónicas se pueden cumplir los propósitos y funciones que cumple el documento”(5).

De una manera más amplia, Umaña Chaux conceptualiza el término al decir: “La palabra ‘equivalencia’ del concepto da lugar, a la equiparación de la función probatoria de un mensaje de datos a la función que cumple un documento físico o tradicional. Los medios tradicionales de prueba cumplen con unas funciones específicas, y prueban unos hechos particulares; algunos prueban quién creó un documento, otros cuándo se creó, o con qué información se ha comprometido el creador del documento. El principio del equivalente funcional establece que un mensaje de datos que cumpla con esta misma función específica, tendrá los mismos efectos jurídicos que estos medios tradicionales”(6).

En el articulado de la Ley 527 de 1999 se desarrollan cuatro tipos de equivalentes funcionales, de los cuales, para el presente escrito, solo se tendrán en cuenta tres: el equivalente funcional de escrito, de original y de firma.

La existencia de estos tres equivalentes funcionales dentro de un documento electrónico está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos técnicos mínimos. Algunos de estos requisitos son de aplicabilidad general —es decir, son exigibles a los tres equivalentes en mención— y otros requisitos son solamente necesarios para un determinado equivalente funcional.

En todos los casos en donde se hace un cumplimiento parcial de requisitos, se generan una serie de dudas sobre si es posible cumplir ese requisito probándolo por separado, o si por el contrario se debe descartar el equivalente funcional y, en algunos casos, incluso la prueba.

4. Prueba pericial como mecanismo alterno para el cumplimiento de los requisitos exigidos por los equivalentes funcionales de escrito, original y firma

4.1. Razón del peritaje como medio idóneo

Si bien el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil no es restrictivo en cuanto a los medios de prueba que se pueden usar para demostrar un determinado objeto u hecho, es importante tener en cuenta que por las características especiales que tienen los medios electrónicos no todas las pruebas podrán tener la misma eficacia cuando están soportadas en medios electrónicos.

Como primera medida, hay que recordar que los medios electrónicos, y en especial los digitales, son sistemas técnicos complejos, cuya posibilidad de crear multiplicidad de mecanismos para cumplir un mismo requisito hace necesario que quien pueda determinar el cumplimiento o no de un requisito sea una persona que:

a) maneje técnicamente los medios electrónicos, b) conozca las tendencias y medios que se van generando y c) pueda determinar el lleno de los requisitos en duda.

Un segundo elemento, que va ligado con el anterior, es el hecho de que los requisitos para determinar la existencia de los equivalentes funcionales son requisitos técnicos, cuya existencia solo podrá determinarse con otros elementos, tanto o más técnicos, que solo sabe quien realmente tenga unos conocimientos científicos avanzados en la materia.

4.2. Elemento de prueba en el análisis de este tipo de peritaje

El peritaje que aquí se plantea es un poco diferente al común, pues debido a que se trata de un objeto de prueba tan específico tiene varias limitaciones.

Para saber cuáles de los elementos de prueba serán analizados, se hará uso de los que ha descrito Riofrío Martínez-Villaba(7) a saber: fuente, objeto, órgano y medio de prueba.

4.2.1. Fuente y objeto de prueba 

Si describimos como fuente el hecho mismo que se controvierte en el proceso, es decir, como el suceso mismo que da origen a la disputa entre las partes, y por objeto “lo que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede recaer la prueba”(8), que deberá ser pertinente y conducente para que el juez no la rechace en los términos del artículo 178 del Código de Procedimiento Civil. El objeto del peritaje es la demostración de que en la fuente de prueba existen elementos que permiten concluir la existencia de todos los requisitos exigidos para algún equivalente funcional, sin importar si son requisitos generales o particulares.

Es importante diferenciar, frente al objeto de la prueba del peritaje en mención, que su análisis no debe estar orientado a determinar, por ejemplo, si una parte efectivamente envió o no un correo, sino que por medio de los requisitos exigidos por la ley se pueda llegar a esa conclusión.

4.2.2. Órgano 

Es aquella persona que introduce la prueba a un proceso, en materia civil lo pueden hacer las partes, el juez o los terceros, sean interesados o no.

Hay que recordar que el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil establece serias restricciones al peritaje, pues lo limita a uno solo frente a los hechos excepto si es objetado. Aunque esta excepción no aplica en dos casos:

i. Cuando el peritaje fue realizado fuera del proceso previa audiencia de las partes.

ii. Cuando el juez lo crea determinante para su decisión.

Según el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1.º del Decreto 2282 de 1989 numeral 5.º, el dictamen tampoco podrá objetarse en los casos en que sea presentado como prueba de las objeciones al dictamen original.

En principio, esta prueba pericial solo es viable en dos situaciones:

i. En la medida que se presente como prueba para objetar una prueba documental electrónica, ya sea para demostrar o no que sí se cumple con los equivalentes.

ii. Cuando una de las partes la presenta junto al documento electrónico para alegar la inexistencia de uno o más equivalentes funcionales.

Según lo anterior, solo se podrán presentar dos peritajes sobre el mismo objeto cuando la parte que aportó el documento también haya aportado el primer peritaje y cuando el juez no le baste con el existente y necesite de otro para poder fallar.

4.2.3. Medio de prueba 

Los medios de prueba son los mecanismos que se utilizan con el objeto de demostrar o desvirtuar la existencia de la fuente del litigio. En materia civil, la concepción de los medios de prueba es amplia y se encuentran regulados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, en donde se establece que cualquier mecanismo puede servir como medio de prueba para el convencimiento del juez. El medio de prueba se debe entender como el vehículo que tiene el juez para llegar a la fuente de la prueba.

Sin embargo, en materia documental electrónica, es común que dicho “vehículo” se vea afectado por la forma en que se presentó la prueba, en especial cuando al juez no se le permite obtener los elementos que le permitan fallar sobre la veracidad de la información que se le está presentado. Solo en estos procede el análisis del documento no como fuente sino como medio de prueba.

5. Decreto de peritaje de oficio

A pesar de lo dicho anteriormente, el objeto de este peritaje es la demostración de que en el documento electrónico, como fuente de prueba, se cumplieron los equivalentes funcionales de acuerdo con las exigencias de ley, y, por tanto, el análisis de este peritaje no debe versar sobre el documento electrónico como medio de prueba. Desafortunadamente la forma más común en la que surge la duda en cuanto al cumplimiento de los equivalentes funcionales se produce por la forma como se aportan al proceso judicial, por ejemplo cuando se imprimen. Es en estos casos cuando el juez tiene que decretar el peritaje de oficio, siempre y cuando la parte contraria no objete la prueba y la misma sea determinante para el fallo.

Es importante destacar, en cuanto a los equivalentes funcionales y a sus requisitos técnicos, que pese a que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil establece que si la otra parte no alega su falsedad se presumirá como auténtico, no es posible conocerlos al imprimir el documento electrónico, lo que significa para el juez dos opciones: o asume el documento aportado en físico como un documento individual que nada tiene que ver con que exista de uno electrónico, en los términos del artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, o debe negarle valor probatorio al documento, de acuerdo con las exigencias que establece la Ley 527 de 1999, especialmente las descritas en el artículo 11.

En el mismo sentido Umaña Chaux afirma que “Un juez puede negar valor probatorio a un mensaje de datos cuando considere que las condiciones de su generación, transmisión o conservación del mismo no son confiables. Por ejemplo, si en la creación de un mensaje de datos no se utilizó ningún mecanismo técnico para dejar constancia de que fue una determinada persona quien creó el mensaje de datos, un juez podría llegar a considerar que, al no existir certeza sobre el creador del mensaje de datos, no puede dársele valor probatorio, salvo que haya un reconocimiento expreso de —la parte— a quien se opone. El juez, en este caso, consideraría que el mensaje de datos, al no ser lo suficientemente confiable, no puede cumplir con la función para la que supuestamente fue creado”(9).

6. Equivalente funcional de escrito

El requisito del equivalente funcional de escrito es desarrollado en el primer párrafo del artículo 6.º de la Ley 527 de 1999(10) en los siguientes términos:

“ART. 6º—Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta”.

Siendo la accesibilidad para su posterior consulta el requisito técnico determinante para la existencia del equivalente funcional de escrito, se deben observar dos aspectos: la accesibilidad y la consulta.

En cuanto a la accesibilidad, si este es el punto de disputa frente al documento, el peritaje debe verificar si es posible o no obtener la información que está dentro de aquel. Para lograr esto, se hace indispensable determinar, como primera medida, si la información se encuentra cifrada o no, y de estar cifrada, que desde el momento en que se generó el documento era posible conocer su información.

En la actualidad los sistemas de cifrado se agrupan en dos bloques, los que utilizan el sistema de cifrado simétrico y lo que utilizan el cifrado asimétrico. En cuanto al primero, se puede hacer una analogía de este con las puertas de una casa: “Todo aquel que tenga llave de las cerraduras podrá acceder al lugar protegido con las chapas. Al igual que en la realidad, existen diversos tipos de chapas, algunas con mayor seguridad que las otras, podemos encontrar que existen algoritmos de cifrado simétrico de distintas fortalezas. Siguiendo la analogía, un sistema de cifrado simétrico requiere de la misma llave para cifrar que descifrar. La cerradura requiere de la misma llave para abrir o cerrar la casa. Cuando hablamos de claves, nos referiremos normalmente a este tipo de criptografía —simétrica—”(11).

Frente a este tipo de cifrado, se debe determinar si pese al mismo las partes podían conocer el contenido, pues si una de ellas no lo podía conocer no sería posible imputarle el conocimiento del contenido a dicha parte.

Por otro lado, el cifrado asimétrico maneja dos claves distintas, una para cifrar y otra para descifrar el contenido. En estos casos el peritaje deberá demostrar que ambas partes tenían por lo menos la clave para descifrar el contenido del mensaje.

En cuanto a la posterior consulta, se debe tener en cuenta que la tecnología va cambiando constantemente y los formatos en los cuales se consigna la información también, algunos se adaptan y evolucionan, otros simplemente se olvidan. De acuerdo con esto, el peritaje debe encontrar la forma de extraer la información sin que se pierdan los requisitos técnicos exigidos en el artículo 11 de la Ley 527 de 1999.

7. Equivalente funcional de original

Para la determinación del equivalente funcional de original, el artículo 8.º de la Ley 527 de 1999 determina los requisitos generales de la siguiente manera:

“a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;

b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar”.

Frente a los requisitos exigidos para el equivalente funcional de original, se establece un importante cambio con el original por medios físicos pues por este medio, no existirán las copias, si se cumple con los dos requisitos anteriormente mencionados será siempre original sin importar las veces que se haya reproducido el documento.

De acuerdo con lo anterior, es importante señalar que el objeto del peritaje informático para garantizar que un documento es original, es muy diferente a un peritaje por medios físicos que busque lo mismo, pues, en cuanto a la integridad de la información, el peritaje informático deberá verificar que el documento no se haya modificado, o bien, si tuvo algún tipo de modificación la información, que no sea esencial y se pueda obtener la información original.

Por otro lado, si fue necesario enviar la información a una persona, el peritaje debe demostrar que por lo menos se envió la información a quien se debía. En este caso no se necesita verificar que la persona la recibió, porque, si la persona alega no haberla recibido, se haría necesario probar elementos como error del sistema en el envío y la norma solo exige que pueda ser mostrada y no que hay asido mostrada a la persona a quien iba dirigida.

8. Equivalente funcional de firma

La firma está regulada de manera general en el artículo 7.º y la firma digital —una de sus especies— en el capítulo 1.º, parte III, de la Ley 527 de 1999.

El artículo 7.º determina los siguientes requisitos para la existencia del equivalente de firma.

“a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación,

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado”.

Así mismo, el numeral 5.º del parágrafo del artículo 28 de la misma ley determina, entre otros, que la firma debe estar conforme a las “reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional”.

Por su parte, el artículo 2.º del Decreto 1747 del 2000 determinó que el sistema de certificación de las entidades, para la emisión de firmas, será confiable y apropiado si cumple con los requisitos exigidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. De acuerdo con lo anterior, el equivalente funcional de firma siempre se dará por satisfecho con una firma digital emitida por una entidad de certificación.

En todos los casos en donde la firma no se realice con un certificado emitido por una entidad de certificación no se podrá presumir que el sistema es confiable y apropiado, y, por tanto, el peritaje entrará a analizar si los requisitos de confiabilidad y apropiabilidad se cumplieron en el documento electrónico, teniendo en cuenta tanto los estándares para los certificados emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio como la proporcionalidad necesaria según el tipo de comunicación electrónica —teniendo siempre en cuenta que no exista pacto en contrario, según lo establece el artículo 4.º de la Ley 527 de 1999—.

9. Conclusiones

Aunque por medio de la Ley 527 de 1999 y el Decreto 1747 del 2000 es posible identificar los mecanismos para demostrar la equivalencia funcional, como, por ejemplo, la firma digital por medio de certificado emitido por una entidad de certificación, lo más normal es que no se presenten de acuerdo con lo solicitado por la normatividad colombiana, y es por ello que se debe acudir a otros medios de prueba para cumplir con los requisitos exigidos por ley.

Si bien en algunos casos podría considerarse que basta con una inspección judicial, la formación del sistema digital, los constates cambios y, en general, lo técnico del sistema implican que el medio idóneo de prueba de estos requisitos sea el peritaje informático, cuando no se cumple con lo establecido en la Ley 527 de 1999 o los requisitos no son claros.

El peritaje informático propuesto solo es procedente por vía excepcional y debe estar limitado a la intención de declarar que un documento no cumple con los requisitos exigidos para la equivalencia funcional, con el fin de que el juez le niegue valor probatorio o por lo menos le disminuya su fuerza probatoria.

El peritaje sobre el cumplimiento de los requisitos de los equivalentes funcionales, en esencia, es la búsqueda de estos requisitos en su fuente, es decir, solo procede de manera general cuando el documento es la misma fuente de prueba. Solo excepcionalmente se analizará el documento como medio, cuando el juez lo necesite o la otra parte quiera que se declare como falso.

El peritaje solo determinará la existencia de uno de los requisitos, con el fin de establecer si, en efecto, el equivalente funcional existe. Es decir, determinará si objetivamente existen medios en la comunicación electrónica que permitan concluir que se puede dar por satisfecho uno, o más, de estos equivalentes.

Bibliografía

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www.revista.unam.mx/vol.7/num7/art56/jul_art56.pdf.

(1) Trabajo ganador del II Simposio de Estudiantes para Estudiantes organizado por la Universidad-Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Colombia), en Bogotá el 26 de marzo de 2009.

(2) N. del E.: Código de Procedimiento Civil Colombiano: “ART. 175.—Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez” —resaltados fuera de texto—.

(3) Levien, Roger E. The civilizing currency: documents and their revolutionary technologies. En: Leebaert, Derek (ed.) Technology 2001: The Future of Computing and Communications. Massachusetts: MIT Press, 1993.

(4) CNUDMI. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno, junto con su nuevo artículo 5.º bis aprobado en 1998. Naciones Unidas, Nueva York: 1999.

(5) Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 04044586, 18 de junio del 2004.

(6) Umaña Chaux, Andrés Felipe. Algunos comentarios sobre el principio del equivalente funcional en la Ley 527 de 1999. En: Revista GECTI de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. Universidad de los Andes, Bogotá: 2005.

(7) La descripción hecha por este autor de los elementos de la prueba, como él mismo lo dice, es una adaptación de la que hizo Eugenio Florián. La descripción de Riofrío es de suma importancia, porque dicha enunciación de elementos se hace teniendo en cuenta los medios electrónicos —ver Riofrío Martínez-Villaba, Juan Carlos. La prueba electrónica. Temis, Bogotá: 2004—.

(8) Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Temis, Bogotá: 2002.

(9) Umaña Chaux, Andrés Felipe. Algunos comentarios sobre el principio del equivalente funcional en la Ley 527 de 1999. En: Revista GECTI de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. Universidad de los Andes, Bogotá: 2005.

(10) Equivalente que fue declarado constitucional en la Sentencia C-831 de 2001. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

(11) Varela Velasco, Rubén Daniel. Criptografía, una necesidad moderna. En: Revista Digital Universitaria (en línea),vol. 7, 10 de julio del 2006. Disponible en: www.revista.unam.mx/vol.7/num7/art56/jul_art56.pdf.