La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia

Revista Nº 11 Abr. Jun. 2005

Jaime Enrique Granados Peña(*) 

Profesor de la Universidad de los Andes, 

Miembro de la Comisión preparatoria del Acto Legislativo 3 del 2002 y 

de la comisión constitucional redactora de los proyectos de reforma penal 

(Colombia) 

Sumario

La reforma procesal penal en Colombia introduce innovaciones en el régimen probatorio, sobre las cuales es necesario reflexionar. Específicamente, se analiza el tema de la prueba pericial, donde se presentan cambios de gran magnitud, como es el hecho mismo de su definición. Toda vez que, bajo el esquema anterior, era considerada como tal el informe realizado por el perito, mientras que el nuevo esquema le da carácter probatorio al examen cruzado que en juicio se le realiza al experto.

Temas relacionados

Medios de prueba; prueba pericial; prueba novel; evidencia; testigo experto; contrainterrogatorio; polígrafo; sistema acusatorio.

Bajo el esquema de corte acusatorio introducido por el Acto Legislativo 3 del 2002 y la Ley 906 del 2004, la prueba recibe la importancia debida en un moderno sistema procesal penal, toda vez que el juicio ha pasado a ser el centro del proceso penal y se concentra en la contienda que la fiscalía y la defensa desarrollan alrededor del debate probatorio en donde el juez, como tercero, analiza de manera directa y concentrada para tomar una decisión.

El nuevo modelo implica, en concreto, que la investigación pierde su carácter de juicio previo(1) y, por el contrario, se desarrolla de manera continua, pues la actividad probatoria no se agota en esta, comprendida como una etapa procesal, sino que continuamente se va llevando a cabo aun en sede de juicio. Es decir, la búsqueda, hallazgo y aseguramiento de la prueba se presentan primeramente, para que luego, su práctica, contradicción y valoración sean desarrolladas en juicio oral, ante el juez imparcial. De esta manera, se introducen cambios que implican una refundación del sistema procesal penal de Colombia.

Por consiguiente, es en este contexto en el que se destaca la relevancia de tratar la prueba pericial y, en particular, la prueba novel(2), pues la producción, el manejo y la presentación de este medio de prueba se verá afectada, por los cambios que ahora se introducen.

Como primera medida, se hará una breve presentación de la prueba pericial, dado que el espacio de este escrito no permite que sea desarrollada en toda su dimensión. Paso seguido, se analizarán los cambios adoptados por la reforma a este respecto y, para finalizar, se tratará de manera específica la prueba novel, con énfasis en la prueba del polígrafo.

1. Naturaleza de la prueba pericial

Existen objetos de conocimiento de determinada complejidad que los torna inconocibles o incomprensibles si no se tiene especial capacitación en el área específica de la ciencia, del arte o de las técnicas de que estos tratan(3). En el procedimiento penal, la peritación(4), o como suele denominarse, el peritaje, cumple la función procesal de brindar el conocimiento técnico que requiere la comprobación de un hecho controvertido o la determinación de sus causas o efectos, cuando nada tienen que ver con el conocimiento específicamente jurídico que debe ostentar el juez(5). Se considera que el perito cumple una doble función en el proceso: ser instrumento de percepción y de deducción de hechos o reglas de experiencia que el común de la gente y, en especial el juez, ignora(6).

Hay que tener presente que no se dispone como imperativa o mandatoria la presencia del perito en determinado caso y, por el contrario, se limita la posibilidad de acudir a esta prueba, únicamente en aquellos procesos en los que se requiera de conocimiento especial, para entender mejor los hechos. Existen algunos casos en los cuales es definitiva y determinante la presencia de un perito, piénsese en la constatación de responsabilidad médica o para establecer la insanidad mental(7), el maltrato a la mujer, delitos sexuales(8), el abuso de menores, determinación de embriaguez y lesiones personales.

En la tradición angloamericana(9), y a manera de ejemplo, se expone el caso de las reglas de evidencia de Puerto Rico(10), se establecen tres requisitos básicos para la admisión del testimonio pericial, que son básicamente los mismos que consagra la Ley 906 del 2004:

1. Este debe ser una ayuda para el juzgador por razón de la presencia de un asunto técnico, científico o especializado.

2. El perito debe estar cualificado para serlo.

3. Es necesario contar con una base adecuada, para la opinión pericial.

Mucho se discute sobre la naturaleza del medio de prueba de la peritación(11): algunos autores consideran que consiste solo en un apoyo para el juez, más no se constituye por sí mismo como prueba(12), y quienes sí lo consideran medio de prueba sostienen que, al permitir la comprobación de unos hechos o circunstancias, se constituye como tal(13). Particularmente, me encuentro entre estos últimos, pues considero que la peritación es una actividad procesal que, por su naturaleza, se da en el marco de un proceso jurídico, sin que la función probatoria excluya la colaboración que presta al juez; pues, como todo medio de prueba(14), tiene como fin llevar al juzgador al convencimiento sobre ciertos hechos o circunstancias(15), sin que la peritación obligue o determine la decisión a tomar por este(16).

2. La prueba pericial(17) y la reforma procesal penal en Colombia 

Aspectos generales

El esquema acusatorio concibe el perito como un experto en una ciencia, técnica, arte, oficio, afición o idioma que aporta conocimiento veraz, específico y especializado a la justicia(18), y lo hace, dentro de un proceso penal, para responder una petición expresa de las partes litigantes, bajo juramento y de manera documentada y oral. En el juicio oral y público, el perito desempeña un rol de testigo, pero debido a los conocimientos especializados que posee, se le permite que aporte sus conceptos y opiniones, aunque no haya sido testigo presencial de los hechos, en la forma de evidencia testimonial(19).

Esta afirmación pone de presente dos planteamientos que deben ser desarrollados seguidamente: 1. la concepción en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia; y 2. se concibe la figura del testigo experto, como se tratará a continuación.

Bajo los sistemas de Puerto Rico y Estados Unidos, el perito también se denomina testigo experto. Se considera que es un testigo, que, por sus conocimientos en determinada materia, se ubica en una posición superior a los otros participantes del juicio y que, por este experticio se le permite, a diferencia de los demás declarantes, expresar su opinión en un determinado asunto(20).

El anteproyecto del Código de Procedimiento Penal colombiano consagraba la categoría de testigo experto o perito(21) —expresiones que debían ser entendidas indistintamente—, cualquier persona natural que, al poseer especiales conocimientos en ciencias artes u oficios, siguiendo unas ciertas reglas establecidas en el mismo articulado, podía actuar como testigo experto o perito.

En el seno de la comisión redactora constitucional, no se presentó mayor discusión al respecto; sin embargo, en el proyecto del Código de Procedimiento Penal, presentado por el Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio, se consagra que la prestación del servicio de peritos estaría en cabeza de los expertos de la policía judicial y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Proyecto, art. 437) y que, cuando ello no fuere posible, se recurrirá a expertos de otras entidades públicas o particulares, en nombramiento especial (Proyecto, art. 438). Además, se consagraba que se admiten como testigos expertos a quienes se encuentren acreditados y calificados como tales, pudiendo ser presentados por la fiscalía o la defensa (art. 454). De acuerdo con esto, ¿el perito pasa a ser entonces un experto de la curia y el testigo experto de las partes?

Esto introduce la otra idea planteada: el perito no es del juez o de la curia, como consideran algunos autores es propio de la peritación(22), como se entendía bajo nuestro esquema anterior y como finalmente quedó consagrado en el Código de Procedimiento Penal. En efecto, la Ley 906 del 2004, en el artículo 406, estipula que el servicio de peritos será prestado por expertos de la policía judicial y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y por expertos de otras entidades públicas o particulares.

Se introduce entonces una “tasación” o “categorización” de peritos, pues se consideran en primera medida los de medicina legal y la policía judicial y, en último recurso, los particulares (*CPP, art. 406), al momento de ser designados por el juez, extinguiéndose finalmente la concepción del perito como testigo experto y de las partes.

Debe entenderse que el perito es de las partes en un sistema acusatorio. Como pruebas que son, fiscalía y defensa aportan un experticio para comprobar determinado hecho o circunstancia, en esta misma medida, se someten al contrainterrogatorio respectivo. Naturalmente, el valor probatorio de la peritación deberá incorporar los elementos que permitan establecer su credibilidad, supremacía, rigor científico, técnico, artístico o artesanal especializado y, por supuesto, la sinceridad y veracidad, en su declaración, características que no ostenta la peritación por el solo hecho de que se trate de un perito oficial (CPP, art. 406) o que hayan sido designados de oficio por el juzgador.

Piénsese también en el hecho de que, si el perito no fuera de las partes y el juez lo nombrara para que le ayudara a comprender algún concepto, lo dicho por este experto sería tenido como verdadero para el juez, o al menos su concepto u opinión prevalecerían sobre el de un experto presentado por las partes y, en esa medida, ¿qué pasaría con el principio de la contradicción de la prueba?

Bajo el modelo acusatorio actual, se continúa con el dictamen escrito en la prueba pericial, perpetuando en cierta medida la tradición del esquema mixto o inquisitivo; solo que ahora deberá declarar el perito en la audiencia pública(23). Es así como, aunque el perito debe plasmar su conocimiento en un informe pericial, considerando la base de la opinión pericial, para que este informe sea convertido a prueba pericial, debe someterse al principio de contradicción. Por lo tanto, dentro del juicio oral, mediante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, al cual se somete el perito, las partes tienen la oportunidad de controvertir la prueba pericial, pues es este debate oral el que se constituye como prueba.

El concepto de la base de la opinión pericial (*CPP, art. 415), no puede confundirse, como se ha afirmado, con la prueba pericial propiamente, pues es tan solo un instrumento en forma de resumen, que junto con todos los datos relevantes va a ser tenido en cuenta por las partes para poder desarrollar el interrogatorio y contrainterrogatorio al perito(24).

Se plantea el cuestionamiento de cuándo debe revelarse la base de la opinión pericial. De manera innovadora en Puerto Rico, como afirma el profesor Chiesa Aponte, de acuerdo con la Regla 58 de Evidencia, el perito solo está obligado a revelar la base de su testimonio hasta que se lleve a cabo el contrainterrogatorio, es decir, que el interrogatorio puede manejarse sin aludir a la base de la opinión, de esta manera, se presenta la prueba con toda libertad y, se evita inclusive el recurso a la pregunta hipotética de “suponga usted” o “qué pasaría en caso de” puesto que el perito es libre de opinar(25). En Colombia, este informe debe revelarse al menos cinco días antes de la audiencia pública (*CPP, art. 415), como será analizado más adelante.

Por último, respecto a las interdicciones (*CPP, art. 409) cabe decir que no tiene sentido excluir la posibilidad de ser peritos a los menores de 18 años y a los enfermos mentales. Los menores pueden estar cabalmente preparados en determinado conocimiento, incluso en mejor forma que muchos adultos —piénsese en los videojuegos, por ejemplo—. En relación con los enfermos mentales, es claro que estos, independientemente de su condición mental, pueden ser manejadores y expertos de determinada área de conocimiento, por lo que dicha interdicción significaría que uno que otro premio Nobel no podría servir de perito en Colombia(26).

Finalmente, nada dista tampoco para que un perito sea familiar o pariente en grado próximo del acusado o del fiscal, o incluso del juez, puesto que el perito no está siendo procesado. Además, si se trata de un eventual interés en el caso, dado lo anterior, tampoco podría entonces ser remunerado por las partes. Por tanto, carece de sustento la regulación de impedimentos y recusaciones a los peritos prevista en el sistema actual(27).

Presentación del informe pericial

En el nuevo sistema (*CPP, arts. 413, 414), una vez que se ha solicitado la práctica de la prueba pericial, en sede de la audiencia preparatoria (*CPP, art. 412), el juez deberá proceder a designar al perito —o peritos—, en un orden que daría la impresión de preferir a los expertos de la policía judicial, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de las entidades públicas y, por último, los particulares (*CPP, art. 406) situación que especialmente rechacé en la comisión constitucional redactora, pues nada obsta para que la defensa, si así lo desea, no recurra a estas instituciones, valga aclarar dependientes de la Fiscalía General de la Nación, sino que directamente acudan a los peritos que consideren más idóneos para soportar su teoría del caso(28), partiendo por supuesto de la veracidad de la opinión que este presente para sostener lo que se alega.

Se entiende que la idea de permitir a la defensa acudir a estos organismos busca garantizar la igualdad, entre las partes, al actuar en el proceso penal; sin embargo, si esta situación, antes que una garantía para la defensa, se torna en la obligación de acudir a estos órganos por su carácter oficial, porque en esa medida su opinión va a prevalecer sobre aquellos particulares que por sus especiales conocimientos pueden hacer importantes aportes para la solución del caso y, por qué no decirlo, pueden inclusive constituir mejores aportes en algunas áreas del conocimiento, arte, ciencia, etc.

No puede inferirse entonces una “tasación de peritos” o un orden de preferencia de facto, toda vez que las únicas características que se requieren para ser perito, según se consagra en el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, son la cualificación y demostración del conocimiento y experticio de aquel cuyo conocimiento se pretende presentar en sede del juicio, para ser tenido en cuenta como prueba pericial. Debe quedar clarificado también que, al designarse órganos estatales como prestadores de servicios periciales, debe entenderse que dichos servicios están al alcance de las partes, en virtud del principio de igualdad, pero nunca como una imposición o necesidad para determinar la suerte de un juicio(29).

Es de tener presente que se asegura para el imputado la comparecencia compulsiva de los peritos, en virtud del derecho constitucional a la defensa (*CPP, art. 8º, lit. k), el cual consagra que, aun por medios coercitivos, los testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate deben comparecer a juicio. Así mismo, de acuerdo con lo consagrado en los instrumentos internacionales incluidos en nuestro ordenamiento mediante el bloque de constitucionalidad, entre estos, el artículo 8º numeral 2º literal f) de la Convención Americana de Derechos Humanos(30), que estipula que la defensa tiene derecho a la comparecencia de testigos y peritos. La Ley 906 del 2004 lo consagra en el artículo 412.

Por otro lado, al ser de forzosa aceptación y ejercicio el nombramiento del perito, si se trata de servidor público (art. 410), este deberá, salvo excusa válida —enfermedad que lo imposibilite—, elaborar y rendir el informe pericial bajo la gravedad del juramento, de manera individual o colectiva, pero en este último caso, en la parte pertinente a su trabajo.

Si se trata de un particular, en ausencia de servidor público, también podrá excusarse, además de la enfermedad, en el hecho de afectar gravemente sus intereses(31). El problema es que no queda claro cuáles intereses se están considerando: económicos, sociales, políticos, personales, de conciencia, etc. Es de pensar, cómo sería el caso de un perito que deba rendir informe en un asunto en donde el afectado sea una entidad determinante en el cargo en que laboralmente se desempeña el perito.

En forma contradictoria, el sistema actual (arts. 413-415), contempla la posibilidad del recibo de informes de peritos de confianza de las partes y, de ser admitidas por el juez, deberá concurrir al juicio oral. Supongo que la admisión a la que se refiere la norma es la de la audiencia preparatoria.

En cualquier evento, ya se trate de peritos nombrados por el juez a petición de las partes, o de peritos directamente aportados por estas, deberá elaborarse, por la parte interesada en la práctica de la prueba, el informe resumido donde se exprese la base de la opinión pericial, con una antelación mínima de cinco (5) días a la celebración de la audiencia pública (art. 415).

Debe reiterarse que no constituye prueba alguna ni el informe pericial propiamente, ni el elaborado como base de la opinión pericial, si el perito no declara oralmente en el juicio.

Empero, tengo duda acerca de la valoración del informe una vez haya declarado el perito, pues si bien es cierto que puede estimarse como prueba documental, si ha sido exhibida y sometida a autenticación en la audiencia, su estimación técnicamente es de evidencia(32), no de prueba, pues esta solo sería la pericial expuesta en audiencia.

En las reuniones de la comisión redactora constitucional, sostuve que el informe de policía judicial nunca puede tener valor de prueba, como se pensó en caso de no asistir a audiencia la persona que lo elabora. Lo que se requiere es que declare el investigador o el perito, teniendo de presente que el informe no puede ser objeto de contrainterrogatorio y, por tanto, no puede dársele carácter de prueba en ningún caso(33). En este sentido, si no se presenta el perito a audiencia, no podrá hacerse valer como prueba lo conocido por este, las partes deberán hacerlo comparecer en la medida de sus posibilidades o deberá el juez hacerlo de acuerdo con lo establecido en el artículo 412.

La declaración del perito en el juicio oral

En general, el perito es interrogado siguiendo las reglas de la prueba testimonial; sin embargo, el nuevo sistema establece unas reglas particulares que parecen propias del antiguo, limitando el desarrollo del proceso adversarial y de la finalidad misma de la prueba, entendida como la contradicción de la declaración del experto (*CPP, arts. 417 y 418).

El interrogatorio busca presentar la evidencia, pero aún más, con ello se quiere convencer al juzgador de que la prueba es creíble(34). Con el interrogatorio al perito, se pretende demostrar la cualificación del testigo para establecer la confiabilidad en la ciencia y la evaluación por él realizada(35). En esa medida, las limitaciones que establece la Ley 906 del 2004, no permiten que fluya naturalmente la presentación de la prueba, limitaciones que se ven aún más innecesarias, si se recuerda que la prueba va a ser controvertida(36).

Respecto al contrainterrogatorio(37), es esencial la posibilidad de poner a prueba la veracidad de las declaraciones del perito de la contraparte, en lo que se refiere a su idoneidad como tal y a las materias que puedan impugnar la credibilidad de la opinión pericial(38). Se contrainterroga al perito sobre el objeto de su testimonio, sobre aquello en que se fundamenta y sus cualificaciones, esto último de suma importancia, para estimar el valor probatorio de la prueba pericial. Tal como quedó en la Ley 906 del 2004, se restringe el contrainterrogatorio a refutar lo que el perito ha informado(39), limitándose de esta forma la naturaleza misma y finalidad de este.

La posibilidad material de realizar un interrogatorio y contrainterrogatorio cobra mayor importancia, cuando se analiza bajo el entendido que estas actuaciones componen o hacen parte del derecho constitucional a la defensa y se aprecian en toda su dimensión e importancia a la luz de la Constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad(40) y, en concordancia, con los demás derechos fundamentales, como la contradicción y la inmediación.

En relación con la cuestión última de la opinión pericial, el derecho comparado se ha inclinado por restringirla en atención a que, de facto, reemplazaría el criterio del juez de conocimiento convirtiéndose el perito en juez(41). En legislaciones como las de Puerto Rico, el escepticismo a este respecto ha sido superado, pues se considera que es en la “cuestión última” —v.gr., decidir la imputabilidad del acusado o decidir si este actuó en legítima defensa o no—, en lo que el juez requiere más ayuda. Esta interpretación tiene sustento en el hecho que el juez tampoco está obligado a seguir la opinión o conclusión del perito(42). Sin embargo, el espíritu de lo dispuesto, bajo el esquema actual, en lo referido a la inimputabilidad (CPP, art. 421)(43), ha seguido la tendencia a restringir la opinión del perito en lo referente a la cuestión última.

Se destaca la importancia de la prueba pericial junto con la figura introducida en el nuevo esquema del descubrimiento de la prueba. Varios países(44) y estatutos de tribunales internacionales(45) regulan el descubrimiento que se activa con la presentación de la acusación(46). En el escrito de acusación, la fiscalía fija los hechos del proceso, es decir, los actos por los cuales acusa al imputado de haber cometido un delito. Junto con esos hechos, la fiscalía debe hacer una relación de los elementos que quiere introducir al debate, con el fin de convertirlos en pruebas.

La Ley 906 del 2004 establece que las partes, fiscalía y defensa, deben descubrir los elementos que se pretenden hacer valer como prueba en el juicio oral(47). La presencia de un perito en juicio permite analizar, según su experticio, los materiales encontrados, en la escena del crimen, por ejemplo, la forma como la evidencia fue recolectada y analizada, si recibió el tratamiento adecuado, etc., toda vez que estos métodos, protocolos de procedimiento y anotaciones pueden ser descubiertos al no encontrarse restringida su revelación.

Según el artículo 345 numeral 3º del Código de Procedimiento Penal, referente a las restricciones al descubrimiento de prueba, ya que estos no son considerados apuntes personales, ni evidencian la teoría del caso y, por el contrario, pueden equipararse a lo que, para el testimonio, es la manera como se condujo una entrevista o se realizó una deposición, que se encuentra excluida expresamente de la restricción al descubrimiento, razón por la cual se reitera sí pueden ser descubiertos y, por tanto, objeto de evaluación pericial así como objeto de análisis para determinar que no existió violación de derechos humanos.

Finalmente, considero pertinente al menos esbozar, dado el espacio del que dispongo, lo que se consagra al respecto de la prueba pericial en las disposiciones de la Corte Penal Internacional, esto ante la importancia que tiene para Colombia la ratificación del Tratado de Roma. En general, en las reglas de la Corte Penal Internacional se aceptan los distintos medios de prueba conocidos, entre estos el testimonio, incluyendo el testimonio de expertos.

El perito debe rendir informe y, con base en este, se lleva a cabo el correspondiente interrogatorio y contrainterrogatorio. Tienen derecho a interrogar al testigo, sobre cuestiones relacionadas con su testimonio, sobre su credibilidad y otras cuestiones pertinentes, las partes, es decir, fiscalía y defensa, así como la Sala de Primera Instancia(48). Este puede ser instruido por la Cámara de la Corte, Chamber of the Court, de acuerdo con las regulaciones de la misma(49).

De acuerdo con el Estatuto de Roma, los Estados parte deben colaborar con la Corte en su labor de investigar y procesar. Entre estas ayudas se establece, en el artículo 93, literal b), que los Estados deben colaborar en la consecución y producción de evidencia, incluyendo opiniones y reportes de expertos, por su parte, el literal f) consagra que los Estados deben también facilitar la comparecencia de testigos y expertos ante la Corte.

La secretaría de la Corte, a petición del fiscal, podrá adoptar las medidas que sean necesarias para velar por la eficiencia e integridad de las actuaciones y, en particular, para proteger los derechos de la defensa, víctima y testigos, por ejemplo, formular recomendaciones o dictar ordenanzas respecto del procedimiento que habrá que seguirse, ordenar que quede constancia de las actuaciones, nombrar a expertos, autorizar al abogado defensor del detenido o de quien haya comparecido ante la Corte a nombrar otro para que comparezca y represente los derechos de la defensa y adoptar todas las medidas que sean necesarias para reunir o preservar las pruebas(50).

Por otro lado, uno de los antecedentes de la Corte Penal Internacional, el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia(51), regula en la Regla 94 bis(52) lo referente al testimonio del experto. Consagra que la declaración de un experto llamado por alguna de las partes, debe ser revelada por un tiempo límite que determina el Trial Chamber o el pre-trial Judge, al término de 30 días o el tiempo que prescriba el Trial Chamber o el pre-trial Judge, la contraparte deberá notificar que acepta el testimonio o que desea contrainterrogar al experto, en consecuencia, se llevará a cabo en juicio un examen cruzado. Debiendo especificarse si busca desacreditar al testigo como experto o, si versará sobre algún aspecto específico del testimonio. Si la contraparte acepta el testigo este no tiene porque ser llamado a juicio y se acepta como prueba su reporte o informe(53).

Específicamente, en relación con el tema médico, se consagra en la Regla 74 bis(54), que el Trial Chamber, en caso de considerarlo pertinente o a solicitud de parte, puede ordenar un examen psiquiátrico o psicológico al acusado, lo cual debe ser encomendado a alguno de los expertos que aparezcan en el registro de expertos y sea aprobado por el bureau —cuerpo integrado por el presidente, vicepresidente y el juez que presida el Trial Chamber—(55).

3. La prueba novel

El régimen de procedimiento penal actual, en el artículo 422(56), procede a resolver uno de los temas más difíciles en relación con la prueba pericial científica, comoquiera que el debate sobre conocimiento científico en lo ya establecido no reviste de mayores objeciones. El asunto de debate versa sobre el conocimiento científico novel, el cual hace referencia a la evidencia cuya fuerza de convencimiento radica en principios novedosos de la ciencia, matemática o técnica que se hacen comprensibles porque un experto explica los datos, resultados o principios en los que reposa su confiabilidad como prueba. La pregunta difícil es ¿qué tan bien establecido debe estar un principio o proceso científico para ser aceptado como prueba pericial?(57).

La discusión se remonta al célebre debate nacido del caso Frye vs. United States (293 f. 1013, 1923) y en donde se pautó que solo sería conducente, como prueba científica, aquella que tuviera una general aceptación, lo cual en la práctica, significaba el rechazo de la prueba novel, dado que resultaba entendible que la generalización de la aceptación de un tema científico podría tardar meses o años.

Posteriormente, a raíz del célebre caso de Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceutical (509 vs. 579, 1993), en donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos revocó la doctrina de Frye, por estimar que lo fundamental para aceptar la prueba pericial, basada en el conocimiento científico, es el carácter mismo de ser científica, esto es, basarse en la metodología y procedimientos de la ciencia(58).

En consecuencia, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos pautó que existen factores que pueden ayudar a determinar si la prueba es científica, por lo tanto, admisible por esta vía.

Los criterios son:

— Si la teoría o técnica subyacente ha sido o podría ser probada.

— Si la teoría o técnica ha sido objeto de revisión por la comunidad científica y ha sido publicada.

— El índice de error de una particular técnica científica.

No se requiere entonces que la prueba científica tenga aceptación general, en la comunidad científica. Puede no gozar aún de tal aceptabilidad general, pero sí se requiere que tenga suficiente valor probatorio para compensar el efecto perjudicial indebido que acarrea su admisión(59).

Así las cosas, queda claro que el texto del artículo 422 del Nuevo Código de Procedimiento Penal(60) tiene como guía lo resuelto en Daubert, por lo que podrían ser admisibles y valoradas pruebas como el polígrafo, que hasta la fecha generan dudas, para su aceptación en los procesos penales en Colombia.

De esta manera, cuando se valora una prueba científica, se “debe darle gran peso al grado de confiabilidad o certeza que la ciencia confiere al tipo de prueba en cuestión” (Regla 82 de Evidencia de Puerto Rico), criterio que permite la aceptabilidad de la prueba novel.

El polígrafo(61) 

“El polígrafo es un instrumento científico ultrasensible que graba y registra simultáneamente, los cambios fisiológicos que se producen en la persona cuando dice algo que no es verdad”(62). Entre los usos del polígrafo, que cada día son más variados en distintos ámbitos, se encuentra el de ser un útil elemento para descubrir la inocencia y honestidad de una persona.

Suele criticarse su uso en los procesos penales, porque se considera que es una técnica violatoria de los derechos humanos del imputado Lo cierto es que esta consideración ha sido superada, puesto que se requiere, para recurrir a esta técnica, el consentimiento previo y cooperativo de la persona que se va a examinar, más aun, es una práctica que se utiliza, en la mayoría de los casos por la defensa, como medio para comprobar la inocencia del defendido, y no para acusar o comprobar culpabilidad. Por otro lado, su uso implica una serie de requisitos, condiciones impuestas para la utilización del polígrafo con el fin de proteger los derechos fundamentales del examinado(63).

El polígrafo como prueba es un medio que utiliza la técnica y el estudio científico para evaluar las reacciones del sistema autónomo de una persona y de esta manera averiguar si habla con la verdad o no. En esta medida, el poligrafista es un experto y en el marco procesal, un perito. Bajo este entendido y a pesar de la discusión que genera su uso, en concordancia con los artículos 422 y 373 de la Ley 906 del 2004, este instrumento puede ser aceptado como medio de prueba, al establecer que los hechos y circunstancias de interés, para la solución correcta de un caso, podrán ser probadas por cualquier medio establecido en el código o por cualquier medio técnico o científico, siempre que no viole los derechos humanos, entre estos, la presunción de inocencia y el derecho a la no autoincriminación.

Es así como nuevas y mejores técnicas en el descubrimiento de la verdad —los estudios determinan que un poligrafista experto es entre 95% y 100% efectivo en su dictamen— pueden ser, en el marco de un proceso penal, de invaluable colaboración como prueba fundante de unas inferencias lógicas o indiciarias. Así como el polígrafo, existen variadas técnicas y métodos, producto de la inventiva del hombre, útiles en la comprobación de determinados hechos, situaciones o circunstancias y que con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 422, y con el respeto correspondiente a los derechos humanos, son una preciada ayuda para el juez al tomar una decisión en el marco de un proceso penal(64).

Conclusión

El presente artículo ha reforzado la importancia de la prueba pericial en el nuevo procedimiento penal. Aunque no se logró que se aprobaran todas las transformaciones que fueron propuestas, y que son propias de un sistema acusatorio garantista —v.gr., entender que el perito es un testigo experto de las partes y no del juez o de la curia—, bajo este nuevo sistema se evidencian características que se constituyen en innovaciones respecto a lo que se llevaba a cabo en nuestro país en materia probatoria y que favorecen la efectividad del principio de inmediación y concentración. Es así como deja de tener carácter de prueba el informe pericial y se considera como tal al interrogatorio y contrainterrogatorio que en juicio hacen las partes al experto.

Por otro lado, se introduce la prueba novel, como medio de prueba. En este sentido, herramientas como el polígrafo son viables en la búsqueda de la verdad en el marco del respeto a los derechos fundamentales. En este contexto, Colombia se ubica con una legislación de avanzada, no solo en relación con América Latina, sino también a la tradición jurídica continental europea. Lo anterior supone el más firme respeto a los derechos fundamentales de los sujetos e intervinientes, con miras a lograr un sistema procesal penal ágil, cumplido y transparente al servicio de la sociedad que queremos.

(*) Este escrito contó con la colaboración de la profesora Ana Linda Solano López.

(**) La abreviatura CPP, contenida en este escrito, se refiere a Código de Procedimiento Penal.

(1) Como ocurre bajo el esquema anterior, Ley 600 del 2000, donde los elementos materiales tienen carácter y valor de prueba desde esta etapa, para ser valorada por el fiscal que actúa de esta manera como juez, y parte al tomar decisiones que afectan los derechos fundamentales del implicado.

(2) Entendida esta como la evidencia que aún no goza de aceptación general, pero que si el principio que subyace es confiable o válido, de acuerdo con los criterios establecidos en la ley, es aceptada como prueba científica.

(3) Cfr. Arenas Salazar, J. Pruebas penales. Doctrina y ley, Bogotá: 1996, p. 145.

(4) “Trabajo o estudio que hace un perito”. Veáse: Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Espasa, 2001, p. 1733.

(5) Cfr. De Santo, V. La prueba pericial. Editorial Universidad, Buenos Aires: 1994, p. 432.

(6) Al respecto afirma Víctor de Santo: “Tiene necesariamente un doble aspecto: comprobar hechos que exijan conocimientos técnicos, artísticos o científicos que se hallan fuera de la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos y aportar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar el convencimiento de aquel sobre tales hechos y para ilustrarlo con el objeto de que los entienda mejor y pueda valorarlos con exactitud”. Ibídem, p. 438. En el mismo sentido, en el proceso alemán se considera la prueba pericial de dos formas “el perito puede ayudar al órgano jurisdiccional, por medio de sus conocimientos profesionales, en el enjuiciamiento de una cuestión probatoria: comunicando sus saberes generales, constatando hechos que requieren conocimientos profesionales, o extrayendo de reglas científicas conclusiones a las que solo por medio de esos conocimientos profesionales puede llegarse”. Gómez Colomer, J. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Bosch, Barcelona: 1985, p. 143.

(7) Ver al respecto a Perlin, M. Law and mental disability. Michie, 1994.

(8) Ver al respecto a Balos, B. Fellows, M. Law and violence against women, cases and materials, on systems of oppression. Carolina Academic Press,1994.

(9) Véase: Reglas federales de evidencia EE.UU., Regla 701. En: Mauet, T. Trial tecniques. Fifth edition. Aspen Law and Business, New York: 1999, p. 558.

(10) Cfr. Chiesa, E. Tratado de derecho probatorio. TI JTS Luiggi Abraham Editor, República Dominicana: 1998, p. 545.

(11) Sobre está discusión véase: De Santo, La prueba pericial, cit., pp. 458-468.

(12) Entre los que sostienen la primera tesis de De Santo cita a Pietro Castro, Serra Domínguez, Ricci, Betti, Manzini, Satta, Massari, Leone y Nannini, entre otros.

(13) Entre los que sostienen esta tesis De Santo cita a Schönke, Mittermaier, Rosenberg, Lessona, Silvia Melero, Guasp. En este sentido, también se pronuncian Parra Quijano, J. Manual de derecho probatorio. Librería del Profesional, Bogotá: 2002, pp. 533, 534; Arenas Salazar, J. Pruebas penales. Doctrina y ley, Bogotá: 1996, p. 145.

(14) Entendiendo por prueba, “un hecho que se da por supuesto como verdadero, y que se considera como debiendo servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de otro hecho” Bentham, J. Tratado de las pruebas judiciales. TI Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá: 2000, p. 9; la prueba jurídica es también entendida como “el acto o conjunto de actos, cuyo artífice es el sujeto del derecho —la persona en cualquiera de sus manifestaciones y papeles en el mundo jurídico— encaminados a la verificación de la veracidad de un juicio social, científico, fáctico y reconstructivo de carácter jurídico, con una utilidad a la vez social y judicial. Cuello Iriarte, G. Derecho probatorio – Pruebas judiciales penales – Parte general. Bogotá: 1994, p. 52; o como lo indica Michele Taruffo, “en el fondo de las concepciones que, en los distintos ordenamientos, se refieren a la prueba judicial está la idea de que en el proceso se pretende establecer si determinados hechos han ocurrido o no y que las pruebas sirven precisamente para resolver este problema”. Taruffo, M. La prueba de los hechos. Trotta. 2002, p. 21. Véase además: Parra Quijano, J. Manual de derecho probatorio. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá: 2002; Cfr. Chiesa, E. Tratado de derecho probatorio. T I JTS, Luiggi Abraham Editor. República Dominicana. 1998; Stein, F. El conocimiento privado del juez. Traducción de Andrés de la Oliva Santos. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid: 1990; Vishinski, A. Ediciones Pueblos Unidos, Uruguay: 1950, pp. 11-25.

(15) Teniendo presente que “Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho”. Véase: Roxin, C. Derecho procesal penal. Editores del Puerto, Buenos Aires: 2000, p. 185.

(16) Claramente lo expresa la Regla 52 de Evidencia de Puerto Rico, al consagrar que: “Cuando conocimiento científico, técnico o especializado sea de ayuda para el juzgador entender la evidencia o determinar un hecho en controversia, un testigo capacitado como perito en relación con la materia sobre la cual va a declarar podrá testificar en forma de opiniones o de otra manera”. Se le otorga entonces carácter de prueba a la peritación, asimilándola al testimonio, aunque con especiales características, y se sigue el criterio de ayuda al juzgador. Véase: Chiesa Aponte, E. Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Vol. III. Forum, Bogotá: 1993, pp. 450, 451.

(17) La prueba pericial se encuentra consagrada en la Ley 906 del 2004, en los artículos 405-423.

(18) Características estas que no se dan por sentado en la declaración, sino que se tienen que establecer mediante el examen cruzado que se le realiza al perito, en virtud del principio de contradicción.

(19) Cfr. International Criminal Investigative Training Assistance Program, Icitap. El testimonio pericial en el sistema acusatorio colombiano, lección: El rol del perito. Desarrollado por Mora Izquiero, R. Junio del 2004.

(20) Cfr. Lilly, G. An introduction to the law of evidence. West Publishing Co., Minnesota: 1987, p. 483.

(21) ART. 371.—“Podrán declarar como testigos expertos o peritos las personas naturales que de acuerdo con las reglas siguientes posean especiales conocimientos en ciencias, artes u oficios” —énfasis suplido—.

(22) Cfr., De Santo, V. La prueba judicial. Editorial Universidad, Buenos Aires: 1994, p. 449.

(23) Si estuviéramos en un proceso no adversarial o acusatorio, como por ejemplo el español, que presenta una clara fase de instrucción sumarial, entonces tendría sentido lo que afirma la doctrina y la jurisprudencia de ese país, conforme a la cual la prueba pericial se compone del acto pericial —reconocimiento, operaciones y conclusiones— y el informe pericial, que bajo el esquema inquisitivo o mixto es el que constituye propiamente la prueba en sí misma. Véase al respecto a Climent Durán, C. La prueba penal. Tirant lo Blanch, Valencia: 1999, pp. 463-466.

(24) En la Ley 906 del 2004, se establece que este informe debe preceder toda declaración de perito, el cual se pone en conocimiento de las demás partes, al menos con cinco días de anticipación a la celebración de la audiencia pública, en donde se recepcionará la peritación. Las fuentes tendidas en cuenta, para la redacción de este documento, fueron el Código de Procedimiento Penal de Bolivia, 1999, artículo 349; Código de Procedimiento Penal, 2000, artículo 329; Código de Procedimiento Penal, Ecuador, 2000, artículo 258; El Salvador, Código de Procedimiento Penal, 1998, artículos 329 y 346; Honduras, Código de Procedimiento Penal, 1999, artículos 245 y 310; Nicaragua, Código de Procedimiento Penal, 2001, artículos 287 y 308. Respecto a las fuentes, cabe decir que en el caso de Bolivia se sigue considerando que el dictamen escrito es lo que es la prueba. En el caso del informe médico, la prueba es el informe como tal que se presenta en juicio como prueba documental, no la declaración del médico en juicio para ser controvertida por la contraparte. Véase al respecto: Pomareda, C. y Stippel, J. El nuevo Código de Procedimiento Penal. De la teoría a la práctica. Gtz, Bolivia: 2002, p. 400. El artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se limita a la posibilidad del juez de disponer que las operaciones periciales se practiquen en audiencia y se ordenará la lectura de las conclusiones de los dictámenes.

En este mismo sentido, los códigos de El Salvador y Honduras, continúan dando valor probatorio al informe escrito y aunque consagran un juicio oral, el perito se presenta es para aclarar o complementar preguntas respecto a su dictamen. Por otro lado, Chile consagra en el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal que “Durante la audiencia, los peritos y testigos deberán ser interrogados personalmente. Su declaración personal no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren”, es decir, que se entiende por prueba la presentación del perito en juicio y la base de la opinión pericial no puede ser tenida como prueba. En este mismo sentido, se encuentran las legislaciones de Ecuador y Nicaragua.

(25) La Regla 58 de Evidencia de Puerto Rico consagra que: “Un perito puede declarar en términos de opiniones e inferencias y expresar las razones en que funda su testimonio, sin que antes de declarar haya expresado los hechos o datos en que sus opiniones o inferencias están basadas, salvo que el tribunal así lo disponga. El perito puede, en todo caso, ser contrainterrogado con relación a la materia en que basa sus opiniones o inferencias, quedando obligado a revelar la misma”. Véase: Chiesa, E. Op. cit., pp. 456-458.

A este mismo respecto véase: Bailey, L.; Rothblatt, H. Cross- Examination in Criminal Trials, Clark, Bardman, Callaghan: 1978, pp. 421-422.

(26) Aunque se quiere llamar la atención del lector sobre este punto, sí cabe un ejemplo concreto respecto a lo afirmado, el doctor John Forbes Nash Jr., premio Nobel de Economía en 1994, quien padeció de esquizofrenia.

(27) Para algunos autores, se pueden presentan problemas de imparcialidad cuando el perito se identifica con alguna de las partes, por lo que en sistemas como el de Puerto Rico se prevé la figura de los peritos del tribunal. Al respecto véase: Chiesa Aponte. Op. cit., pp. 458, 459.

(28) El doctor Jesús Ignacio García manifestó, respecto al artículo sobre los órganos técnicos científicos, que se presentaba un desequilibrio respecto al proceso adversarial, en la medida en que, por un lado, se tiene a la fiscalía provista de medicina legal y demás apoyos técnicos y, por otro, la defensa que no cuenta con los mismos medios. En su concepto, la defensa debía poder acudir a estos órganos —Andrés Ramírez afirmó que se había hecho la sugerencia que el Instituto de Medicina Legal no debía depender de la Fiscalía General de la Nación— o fortalecerse la defensoría pública con un cuerpo de peritos evitando así un desbalance. Cfr. Acta Nº 19 de la comisión constitucional redactora. Véase: Osorio Isaza, L., y Gustavo Morales, M. (ed.). Proceso penal acusatorio. Ensayos y actas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá: 2005, p. 432.

(29) En las reuniones de la comisión redactora constitucional, se presentó la propuesta de que el Instituto Nacional de Medicina Legal no perteneciera a la Fiscalía General de la Nación, de esta manera tendría un carácter neutro, pudiendo prestar sus servicios tanto a la fiscalía como a la defensa de manera objetiva —Acta Nº 27. Osorio Isaza, L., y Gustavo Morales, M. (ed.). Op. cit., pp. 655 a 694— o, la posibilidad de fortalecer el sistema de defensoría nacional para prestar estos servicios a la defensa; véase nota al pie Nº 28 ninguna de estas propuestas se plasmaron en el Código de Procedimiento Penal.

(30) American Convention on Human Rights, opened for signature November 22, 1969, entered into force July 18. 1978.

(31) En Colombia, quedó consagrada la obligatoriedad del cargo de perito, tratándose de servidor público, para los particulares se torna obligatorio ante falta absoluta de aquellos (art. 410). La obligatoriedad consiste en que el nombramiento es de forzosa aceptación, salvo excepciones que se consagren. En los procesos penales en general, el cargo de perito suele ser obligatorio, cuando es designado por el juez, salvo impedimento legal o incapacidad; en este sentido, se orientan los códigos de procedimiento penal de Argentina; en el actual se consagra en su artículo 233 la obligatoriedad de dicho cargo (ART. 233.—El designado como perito tendrá el deber de aceptar y desempeñar fielmente el cargo, salvo que tuviere un grave impedimento. En este caso, deberá ponerlo en conocimiento del juez al ser notificado de la designación. (...)”. Énfasis suplido; España, ART. 462.—“Nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del juez para desempeñar un servicio pericial, si no estuviere legítimamente impedido”; además de Panamá, artículo 274 e Italia artículo 314, valga citar a manera de ejemplo. Véase: De Santo, V. Op. cit., p. 469.

(32) Entendida la evidencia como los elementos que permiten objetivar una observación, útil para apoyar o confrontar una hipótesis. Cfr. Icitap. Op. cit., Lección: conceptualización de la evidencia física. O como cualquier asunto verbal o físico que pueda ser usado para soportar la existencia de una proposición fáctica. Cfr. Lilly, G. Op. cit., p. 2. Véase sobre evidencia: Brichetti, G. La evidencia en el derecho procesal penal. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires: 1973.

(33) Aclarado este punto, que en caso de no asistir a audiencia el experto que realiza el informe, no puede tenerse el documento como prueba, Andrés Ramírez afirma que este documento debe tenerse solamente para efectos de refrescar la memoria del testigo técnico. Véase: Osorio Isaza, L., y Morales Marín, G. (ed.). Op. cit., p. 869.

(34) Cfr. Fontanet, J. Principios y técnicas de la práctica forense. Jurídica Editores, Puerto Rico: 1999, p. 1.

(35) Véase al respecto: Fontanet, J. Op. cit., pp. 206 a 220.

(36) Véase al respecto de las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio a Thomas, M. Trial Tecniques. Fifth edition. Aspen Law and Business; New Cork: 1999, pp. 95 y ss.

(37) Cfr. Código de Procedimiento Penal de Chile, 2000. Artículos 318 y 329; Código de Procedimiento Penal de Nicaragua, 2001. Artículos 204 y 308.

(38) Cfr. Icitap., op. cit., Lección: contrainterrogatorio del testigo experto. En el artículo 418 del Código de Procedimiento Penal, se limita el contrainterrogatorio a lo que el perito ha informado durante el interrogatorio.

(39) El anteproyecto de Código de Procedimiento Penal prevé para contrainterrogar al perito las mismas reglas que para el testigo, teniendo como fundamento, además, las hipótesis de su nivel de cualificación, la solidez científica, artística o técnica de su declaración; la confiabilidad de su base científica o técnica de la peritación; su grado de parcialidad y la corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio (art. 380).

(40) El derecho constitucional a la defensa, que en el artículo 8º, literal k) del Código de Procedimiento Penal consagra: ART. 8º—Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

(...). k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”. Y el artículo 8º, numeral 2º, literal f) de la Convención Americana de Derechos Humanos, referente al derecho a un juicio justo, Right to fair trial que consagra: “Derecho de la defensa de interrogar testigos presentes en juicio y de obtener la comparecencia de testigos, expertos u otra persona que arroje luz sobre los hechos”.

(41) Véase Regla Federal 704 de Estados Unidos y Regla 57 de Puerto Rico.

(42) Cf. Chiesa Aponte. Op. cit., p. 455.

(43) ART. 421.—Limitación a las opiniones del perito sobre insanidad mental. Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del acusado. En consecuencia, no se admitirán preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable.

(44) Nicaragua: Código Procesal Penal, artículos 269, 273, 274, 275; Paraguay: Código de Procedimiento Penal, Ley 1ª, 286 de 1998, artículo 352; Chile: Nuevo Código Procesal Penal, por Ley 19.696, del 12 de octubre del 2000, artículos 182, 227, 272, 333; Argentina: Código Procesal Penal de la Nación, 21 de agosto de 1991, art. 354; Guatemala: Código Procesal Penal, Decreto 51-92 de 1999, arts. 340, 347; Puerto Rico: Reglas de procedimiento criminal, 1995, reglas 95, 95A, 95B.

(45) Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 67, numeral 2º; Reglas de procedimiento y evidencia, tribunal adhoc para la antigua Yugoslavia, Revisión Nº 22 de diciembre 13 del 2001, reglas 66, 67, 68 y 69, 71.

(46) Cfr. Acto Legislativo 3 del 2002, artículo 250, numeral 9º, inciso 3º.

(47) Bailey, L. y Rothblatt, H. citan los pasos que debe seguir el descubrimiento, y lo que debe hacer el defensor. En: Investigation and preparation of criminal cases. New York: CBC, 1985, pp. 298 a 305. Los pasos pueden resumirse así: investigar los archivos de la Corte, con el fin de saber si se ha expedido una orden de arresto; explotar al máximo los procedimientos de descubrimiento, en particular de cara a mociones de supresión de evidencia; analizar cuidadosamente la evidencia presentada en la audiencia preliminar; establecer la forma en que la fiscalía presentará su caso; preguntar a los testigos de la defensa si han sido interrogados por la fiscalía; analizar todas las declaraciones hechas por el acusado; inspeccionar la evidencia física; procurar el descubrimiento, lo antes posible, de los testigos que llamará la fiscalía, e investigar sus características, etc.

(48) Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional, Regla 140.

(49) Regulaciones de la Corte Penal Internacional, Regulación Nº 44.

(50) Véase: Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional, Regla 19: Peritos de la dependencia.

(51) “Uno de los hechos más representativos que significaron una catástrofe humanitaria para el mundo en general, fue la guerra civil que comenzó a vivir Yugoslavia a raíz de su desintegración política. Ante los hechos denunciados, el consejo de seguridad, la asamblea general y la comunidad internacional en su conjunto pidieron una respuesta rápida que ofreciera juzgar sin mayor dilación, a los principales responsables de cometer los crímenes internacionales más sancionados en el derecho internacional.

Los antecedentes se remontan propiamente antes de la creación del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, cuando el consejo de seguridad emitió una serie de resoluciones que condenaban las acciones en contra de la población civil”. Véase: www.cndh.org.mx. Ante este conflicto, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, a través de su Resolución 808 (1993), de 22 de febrero de 1993, establece un tribunal internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de dichas violaciones graves del derecho internacional humanitario.

(52) Rule 94 bis, Testimony of Expert Witnesses.

(Adopted 10th of July 1998).

(A) The full statement of any expert witness to be called by a party shall be disclosed within the time-limit prescribed by the Trial Chamber or by the pre-trial Judge (Amended 14 July 2000, amended 1 Dec. 2000 and 13 Dec. 2000, amended 13 Dec. 2001)

(B) Within thirty days of disclosure of the statement of the expert witness, or such other time prescribed by the Trial Chamber or pre-trial Judge, the opposing party shall file a notice indicating whether:

(i) It accepts the expert witness statement; or

(ii) It wishes to cross-examine the expert witness; and

(iii) It challenges the qualifications of the witness as an expert or the relevance of all or parts of the report and, if so, which parts.

Incluidas las enmiendas del 12 y el 13 de diciembre del 2002.

(C) If the opposing party accepts the statement of the expert witness, the statement may be admitted into evidence by the Trial Chamber without calling the witness to testify in person. Véase: www.icty.org.

(53) Cabe resaltar el hecho de que se le da carácter de prueba al informe presentado, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el tribunal ad hoc para Yugoslavia antecede a lo que hoy se constituye como Corte Penal Internacional, CPI, la que, de acuerdo a sus reglas, considera como prueba solo el examen cruzado que se le realiza al testigo. Vemos entonces cómo la CPI se orienta como un sistema adversarial, superando deficiencias o errores de sus antecedentes no solo a este respecto.

(54) Rule 74 bis, Medical Examination of the Accused —Adopted 10th July 1998, amended 12 Apr. 2001—.

“A Trial Chamber may, proprio motu or at the request of a party, order a medical, psychiatric or psychological examination of the accused. In such a case, unless the Trial Chamber otherwise orders, the Registrar shall entrust this task to one or several experts whose names appear on a list previously drawn up by the Registry and approved by the Bureau”. Véase: www.icty.org

(55) En este mismo sentido, se orientó el Estatuto Internacional para Rwanda. ART. 14.—Reglas sobre procedimiento y sobre pruebas: “A los efectos de las actuaciones ante el Tribunal Internacional para Rwanda, los magistrados del Tribunal Internacional para Rwanda adoptarán las reglas sobre procedimiento y sobre prueba aplicables a la etapa preliminar del proceso, al juicio propiamente dicho y las apelaciones, a la admisión de pruebas, a la protección de las víctimas y los testigos y a otros asuntos pertinentes del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, con las modificaciones que estimen necesarias”.

(56) A diferencia de la anterior legislación (L. 600/2000), que no consagraba expresamente la prueba novel, por lo que esto se constituye en una verdadera innovación respecto al procedimiento anterior.

(57) Cfr. Lilly. Op. cit., p. 492.

(58) Verse al respecto a Chiesa Aponte, E. Tratado de derecho probatorio. Publicaciones JTS TI San Juan: 1998, pp. 605-606 quien sostiene: “La Corte Suprema hace hincapié en que el foco de la determinación judicial debe ser en relación con los principios y metodología de la ciencia subyacente en el testimonio pericial y no en las conclusiones que ella genere”.

(59) Ibídem, p. 461. Pensemos en el caso del investigador científico colombiano Manuel Elkin Patarroyo y su descubrimiento de la vacuna contra la malaria, la cual, parece no gozar aún de la aceptación general científica, pues la respuesta inmunológica que proporciona no es del 100%; sin embargo, nadie puede negar que consiste en el descubrimiento más importante que se ha hecho a este respecto, ni las vidas que ha salvado. El experticio del doctor Manuel Elkin Patarroyo no podría ser aceptado bajo la teoría de Frye, mas sí se puede bajo la de Daubert, que acoge el Código de Procedimiento Penal colombiano.

(60) “ART. 422.—Admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel. Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:

1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada;

2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica;

3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de la opinión pericial;

4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica”.

(61) El polígrafo está entre las técnicas psicológicas que permiten evaluar la credibilidad del testimonio, como el análisis del estrés de la voz y el análisis de contenido, basado en criterios —los cuales emiten un concepto acerca de la confiabilidad de la declaración—. Otras, como la hipnosis y la entrevista asistida con drogas, asumen por sí solas que la persona puede recordar situaciones o detalles que han ocurrido, pero que la persona ha olvidado debido al malestar emocional que le ha causado la situación. Finalmente, existen otras técnicas como el control de realidad, que permite discriminar entre recuerdos primariamente derivados de sucesos internos, de aquellos derivados de sucesos externos; y los indicadores conductuales, que determinan si es probable que la persona examinada está diciendo la verdad o no, al cumplir ciertos criterios no verbales asociados a la mentira. Esta última no cuenta con un gran respaldo, se dice que no permite discernir entre una persona con conducta engañosa y una persona honesta, debido a que personas que simulan o crean la mentira pueden aprender a controlar y manejar sus expresiones tanto corporales y faciales, siendo coherentes con la mentira que están diciendo. Véase: Tapias, A.; Avendaño, A.; Fuentes, A. y Zaldua, J. Viabilidad de la aplicación en Colombia de las técnicas psicológicas: el polígrafo, el análisis del estrés de la voz, el análisis de contenido basado en criterios, la hipnosis y la entrevista asistida con drogas; para evaluar la credibilidad del testimonio. En: www.psicologiajuridica.org.

(62) Novoa Bermúdez, M. La verdad sobre los detectores de mentiras. En: El Poligrafista Internacional Nº 1, Asociación Latinoamericana de Poligrafistas, Bogotá: 2002, p. 9.

(63) Al respecto véase: León Dell, R. El uso del polígrafo y los derechos humanos. En: El Poligrafista Internacional Nº 1, Bogotá: 2002, p. 19.

(64) Cabe agregar que se constituye como prueba el interrogatorio y contrainterrogatorio al que se somete el experto que realiza el examen.