La quiebra de las sociedades ‘off shore’. El caso Boskoop

Revista Nº 14 Ene.-Mar. 2007

por Carlos Molina Sandoval 

1. Introducción

Es un hecho notorio que debido a las facilidades de comunicación y los avances tecnológicos la actividad negocial de las sociedades comerciales ha tendido a internacionalizarse(1). En la actualidad, es común vislumbrar que la transnacionalización(2) de este fenómeno abarca incluso a pequeñas y medianas empresas(3).

Pese a las diferencias con las sociedades nacionales(4), las posibilidades comerciales de las sociedades extranjeras son múltiples(5) y abarcan desde la realización de un acto singular o aislado o estar en juicio (Ley de Sociedades Comerciales —en adelante, LSC—, art. 118, párr. 2.º)(6), el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto y el establecimiento de sucursal, asiento o representación permanentes (LSC, art. 118, párr. 3º, incisos 1º a 3º), o participar —mediante constitución o adquisición de cuotas sociales— en otras sociedades (LSC, art. 123))(7). Todo ello, teniendo en cuenta que en el sistema argentino, y en la mayoría de los esquemas normativos(8), la sociedad se rige, en cuanto a su existencia y forma, por la ley del lugar de constitución (LSC, art. 118, párr. 1º)(9).

Por ello, esta actividad y los requisitos de inscripción en el registro público de comercio, según la modalidad de actuación, que tienden a mantener la aplicación del derecho extranjero en las relaciones societarias, no es “ilimitada”, sino que se encuentra sometida a ciertas restricciones que se basan en el principio de realidad económica y en evitar la elusión injustificada del derecho local(10). Una de estas limitaciones, el fraude a la ley —fraude legis—, de orden internacional, tiene una generalizada aceptación y se configura cuando los socios, para efectos de eludir un cierto orden societario, constituyen la sociedad en el extranjero para que les sea aplicable la ley extranjera. Una versión moderada, y que no necesariamente debe concordar con el fraude en cuestión, se encuentra contenida en el artículo 124 de la LSC, que impone la consideración de la sociedad extranjera como local, cuando se configuren ciertos supuestos expresamente previstos en esa normativa.

2. El caso “Boskoop” y el análisis del tribunal

En el fallo traído a análisis(11), el Consorcio de Propietarios de la calle Ecuador 1320 esquina Charcas 2601/09/11 interpuso una demanda judicial para que se declarara la quiebra de Boskoop S.A., sociedad constituida e inscrita en la República Oriental del Uruguay, bajo el régimen de la Ley 11073 de ese país. La compañía opuso una excepción de falta de competencia, al afirmar que se trataba de una sociedad constituida e inscrita en el extranjero —Uruguay— y que, de conformidad con el artículo 40 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo, de 1940, el competente para entender acerca del proceso concursal era el juez del lugar de su constitución —es decir, el uruguayo—.

El tribunal de primera instancia en lo comercial rechazó la excepción y declaró la quiebra de la sociedad extranjera. De esta manera, Boskoop presentó recurso de apelación ante la Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial y expresó agravios.

La Fiscalía de la Cámara en lo Comercial aconsejó rechazar el recurso de apelación. Para ello indicó que la Ley 11073 uruguaya regula el régimen de las sociedades anónimas financieras de inversión (SAFI), cuya actividad principal es la inversión en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios (art. 1º) y prohíbe cualquier tipo de actividad en la República Oriental del Uruguay (arts. 1º y 2º).

Agregó, además, que Boskoop no realizaba ni podría realizar en Uruguay ninguna actividad comercial, salvo tener acciones en otras sociedades off shore o tener saldos en cuentas corrientes inferiores al 10% de su activo (art. 7º). Por otro lado, la sociedad extranjera realizaba actividades habituales en la República Argentina, consistentes en la explotación de un garaje y playa de estacionamiento, sin que dicha “actividad habitual” haya sido inscrita en la entidad administrativa —Inspección General de Justicia, en adelante IGJ—, en los términos del artículo 118 de la LSC.

Finalmente señaló que por tratarse de una sociedad extranjera in fraudem legis, dado que realizó una actividad habitual sin cumplir con el deber de registrarse, la norma de competencia del cuarto inciso del artículo 3º de la Ley de Concursos y Quiebras —en adelante, LCQ— era específicamente aplicable al caso. Esta normativa prevé que los casos de las sociedades no constituidas regularmente deben ser conocidas por el juez del lugar de la sede y, en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.

En consecuencia, concluye que al juez argentino le corresponde decidir acerca de la declaración de quiebra de una sociedad constituida e inscrita en el extranjero, la cual desarrolla una actividad comercial habitual y única en el país sin haberla inscrito ante la IGJ. Esto por cuanto el artículo 40 del Tratado de Montevideo no le da primacía al domicilio estatutario, sino al lugar donde el comerciante tiene el asiento principal de sus negocios.

3. El fraude a la ley y el texto del artículo 124 de la LSC

La norma citada textualmente indica que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República Argentina o que su principal objeto esté destinado a cumplirse en ella, será considerada como local, para efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. A pesar de la confusa redacción del precepto, la finalidad de la norma es clara y loable y procura evitar la elusión del ordenamiento pertinente cuando el punto de conexión con el derecho aplicable no tenga fuerza suficiente. Sobre la naturaleza jurídica de esta disposición, existe suficiente consenso doctrinario en que la norma en cuestión tiene carácter de “policía unilateral”(12).

4. Fundamento

La disposición mencionada no solo está destinada a prevenir el problema internacional del “fraude a la ley” sino que procura conjurar la actuación de la sociedad extranjera con el principio de realidad económica. Ella permite determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y atiende a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan.

Pero, en esencia, el problema del fraude a la ley se deriva de aquel principio económico, más amplio. Por ello, la finalidad primordial del artículo 124 de la LSC procura evitar que la sociedad constituida en el extranjero bajo condiciones más favorables —y a la que, por aplicación del párrafo 1º del artículo 118 de la LSC, le serían de aplicación las normas del lugar de constitución— realice actividad en el país en las mismas condiciones que una sociedad local —constituida en el país y sometido al derecho argentino—. Ello aun cuando no exista una verdadera intención de la sociedad de eludir el régimen societario local.

Es oportuno señalar que la LSC estima aplicable un determinado derecho —el local— cuando se dan ciertas hipótesis que la ley presume con cierto y elevado grado de conexión normativa.

5. Supuestos

El artículo 124 de la LSC adquiere fuerza normativa con relación a la sociedad extranjera —y no respecto de la sociedad externa(13)— en dos supuestos: (i) cuando la sociedad tenga su sede en la República y (ii) si su objeto principal está destinado a cumplirse en Argentina.

6. Sede social

6.1. Domicilio y sede social

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado la palabra “domicilio” con jurisdicción territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se constituye la sociedad y cuya autoridad es competente para autorizarla e inscribirla en el registro. Por su parte, “sede social” se tiene como el lugar preciso de determinada ciudad o población donde funciona la administración o gobierno de la sociedad —calle, número, piso, oficina— y se le asigna competencia concursal en ciertos casos (LCQ, art. 3º, inc. 4º).

Aunque el domicilio o la sede se trasladen a otra jurisdicción, en principio —y por aplicación del párrafo 1º del artículo 118 de la LSC— seguiría siendo de aplicación la lex societatis del lugar de constitución. Por ello, el artículo 124 de la LSC presume que cuando la sede de la sociedad se ubique en el país esta deberá considerarse como local.

6.2. Hipótesis de aplicación

A pesar de que se haya constituido una sociedad en el extranjero, su “sede social” podrá ubicarse en la República Argentina por tres motivos fundamentales: (i) cuando de manera originaria, la sociedad se constituya en el extranjero(14), pero la sede funcione, ab initio, en el país; (ii) también puede darse el supuesto de que la sede social se constituya originariamente en el extranjero pero que luego, por cualquier razón, se traslade a la República Argentina y (iii) finalmente, puede ocurrir que la sede, registralmente o por decisión de los socios, se sitúe en el extranjero, pero que en los hechos, con el concepto antes señalado, funcione en la República Argentina. También se plantea la situación en la que el domicilio —y no necesariamente la sede social— de la sociedad extranjera se traslade de allí al país.

Todos estos casos pueden considerarse incluidos en la hipótesis legal del artículo 124 de la LSC, sea que la sede social se configuró originariamente o que se trasladó con posterioridad o, incluso, considerando el “domicilio” en un sentido amplio, cabe la aplicación de la ley argentina. Obviamente, esto siempre que dicha transferencia se haya operado en la realidad y que no sea una mera maniobra elusiva de otros ordenamientos.

6.3. Situación inversa

Este supuesto —en su sentido inverso— está permitido, incluso, en la LSC, ya que se exige la constitución de una asamblea extraordinaria para resolver la “transferencia del domicilio al extranjero”. Pero la LSC no lo considera como un caso intrascendente, sino que lo toma como un supuesto especial, en el que la mayoría se formará con las acciones con derecho a voto, “sin aplicarse la pluralidad de voto” (LSC, art. 244). Además, le confiere al accionista disconforme con la decisión el derecho de receso (LSC, art. 245). Ello también acontece en la sociedad de responsabilidad limitada (LSC, art. 160).

7. Cumplimiento del objeto

7.1. Precisiones

La otra hipótesis que activa la consecuencia prevista en el artículo 124 de la LSC tiene que ver con la realización del objeto en el país. Esta normativa procura aplicarle el régimen societario local a la sociedad que, a pesar de haberse constituido en el extranjero, ejerce su actividad en Argentina. Sin embargo, es preciso efectuar ciertas precisiones.

El objeto societario está configurado por el conjunto de actos que la compañía puede realizar en la aplicación de los aportes “a la producción o intercambio de bienes o servicios” (LSC, art. 1º) o a los fines por los cuales ella se constituyó(15). Por ello, se ha dicho que debe distinguirse claramente “objeto social” de “actividad”. En efecto, “el objeto está determinado por la categoría o categorías de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento”(16). Se trata de una estipulación esencial, entendida como un fin que sirve de medio para la obtención de aquellos propósitos perseguidos por los socios(17).

El objeto puede abarcar actividades distintas (LSC, arts. 63, inc. 1º, lit. c) y 64, inc. 1º, lit. a) y 66) o principales (LSC, art. 124)(18) y está constituido por el “ramo” al que la sociedad se va a dedicar(19). También puede obedecer a criterios clasificadores diversos: principal o complementario; comercial —financiero, económico, de inversión—, civil(20), etc.; puro o mixto; convencional o legal(21), etc. En el sistema argentino, salvo el legal, carece de relevancia jurídica y tiene solo un matiz metodológico.

7.2. Centro de explotación

A pesar de la referida precisión técnica, el artículo 124 de la LSC hace referencia tanto al objeto social como a la actividad societaria, siempre que alguna de ellas se cumpla en la República y teniendo en cuenta que se debe priorizar la actividad al objeto, ya que aquella tiene una clara connotación económica y responde a un principio de realidad económica, universalmente admitido en todos los ordenamientos. Además, la propia redacción de la norma arroja la mencionada conclusión, ya que el cumplimiento del objeto solo puede realizarse mediante la actividad y, por ello, será esta y no necesariamente aquel la que determinará la calificación de objeto social.

Incluso, algunos autores se refieren directamente a cambio del “centro de explotación del extranjero”(22). No obstante, esto no es compartido por Halperín, quien señala que el artículo 124 de la LSC no se refiere al lugar de la efectiva explotación, sino a que “su principal objeto esté destinado a cumplirse” en la República(23).

7.3. Objeto principal

La ley alude a que su “principal” objeto esté destinado a cumplirse en Argentina. Dicha expresión tiene dos consecuencias naturales: la determinación de la extensión de “principal” objeto y la correcta interpretación de “estar destinado a cumplirse”. La referencia al “principal objeto” conduce, necesariamente —según las denominaciones corrientes— a la distinción entre objeto principal y actividades —u objeto complementario—(24). Por ello, y aunque en el derecho societario argentino la distinción carece de reales efectos metodológicos, esto debe interpretarse como las actividades principales o que caracterizan el objeto social(25).

También se ha entendido como la principal actividad de la sociedad en el sentido de “magnitud o trascendencia económica”, sin caer en el espíritu obvio perseguido por el legislador, el cual era evitar que se burle el cumplimiento de la ley argentina(26). Lo cierto es que el adjetivo principal alude o procura abarcar no solo aquellos supuestos en que toda la actividad se realice en el país, sino también aquellos casos en los cuales la actividad se ha localizado en forma mixta: parte en el país y parte en el extranjero. Ahora bien, la principal actividad debe realizarse en el país para que el artículo 124 de la LSC resulte aplicable.

Para determinar qué actividad es la principal deberán tomarse una serie de elementos que permitan enfatizar lo adecuado de la afirmación: el volumen económico de las transacciones o actividad material efectiva realizada por empleados en el país, la contratación de los principales servicios profesionales, el porcentaje de proveedores o consumidores de productos, la ubicación de plantas productivas, la centralización de la publicidad y de las estrategias de marketing, etc.

7.4. Interpretación en el caso concreto

Es claro que se trata de una cuestión casuística que deberá determinarse en cada supuesto en concreto y que las particularidades circunstanciales variarán significativamente en cada estructura societaria. En caso de duda respecto de si la actividad realizada por la sociedad en el país reviste naturaleza de “principal” o no, parece prudente entender que la actividad principal se realiza en el lugar de su sede o, en su defecto, en el lugar de constitución.

Esto por cuanto el artículo 124 de la LSC configura una excepción a la regla de la lex societatis establecida por el párrafo 1º del artículo 118 de la LSC —y como toda excepción impone restricción en la interpretación—. Adicionalmente, pues es de la naturaleza de las cosas —y al menos en el estado actual de la evolución tecnológica—, la sociedad debe ejercer su actividad en el lugar de su sede o en donde se constituyó.

7.5. Explotación sucesiva o simultánea

Actualmente es común que se presente la “explotación multinacional sucesiva o simultánea”. Para ello se han previsto algunas alternativas, tales como el cambio de la ley aplicable cada vez que la explotación se traslade o que la sociedad esté regida “simultáneamente” por todos los derechos en los que se produce la explotación. Pero se ha entendido que tales interpretaciones no son razonables(27).

Cuando exista simultaneidad en la actividad societaria —tanto en el país como en el extranjero— parece prudente entender aplicable el artículo 124 de la LSC, si en el país se sitúa el principal centro de explotación, debiendo elegirse este entre todas las alternativas. El carácter de principal debe determinarse con base en los cánones antes señalados, teniendo una relevancia fundamental el aspecto económico.

Ahora bien, si de manera principal o incluso exclusiva la actividad societaria se va realizando en diversos países, ¿cuál será el ordenamiento aplicable en los términos del artículo 124 de la LSC? Sin duda, el supuesto planteado es sumamente difícil y una solución adecuada solo puede provenir de un minucioso análisis del caso planteado, teniendo fundamental incidencia la diferenciación entre la actividad realizada en fraude a la ley aplicable o la que la realiza por otras razones que no tienen que ver con la elusión de normativas societarias, fiscales, laborales, entre otras, más rígidas. También deberán valorarse los intereses especialmente comprometidos —fisco, acreedores, socios, etc.—.

En caso de que la ley aplicable no haya sido eludida fraudulentamente, cabe considerar que deberá determinarse dónde parece coherente —desde un punto de vista económico, contable, administrativo e incluso jurídico— posicionar el centro de explotación. Además, en la elección de esta centralización tiene especial relevancia el tema del lugar desde el cual se imparte la dirección unificada u otros aspectos de interés —v. gr., control externo—.

Ahora bien, si la constitución societaria tiene una finalidad espuria, la cuestión cambia y, por ello, deberá tenderse a aplicar la ley eludida, salvo que se acrediten otros elementos de relevancia.

7.6. Efectivo cumplimiento del objeto

Por otra parte, y al menos textualmente, la LSC solo exige que el objeto esté destinado a cumplirse y no que este se cumpla de manera efectiva. Sin embargo, una interpretación rígida de la norma podría llevar a una clara desvirtuación de la finalidad del precepto. Por ello, se cree que la norma apunta fundamentalmente a la actividad realizada por la sociedad, y no solo a la mera posibilidad, la cual no puede tener entidad suficiente para modificar el punto de conexión si la actividad no se realiza en el país, pues esta requiere de un precepto que no tiene una conexión real con el derecho que se pretende aplicar.

Quizás una solución diferente se podría dar en el caso de la sociedad cuyo objeto “solo” puede realizarse en el extranjero —existen algunas tipologías societarias (v. gr. off shores) en el ordenamiento comparado que prohíben la actividad societaria en el país de constitución—. Esto por cuanto la imposibilidad de realizar el objeto en el ordenamiento de la constitución justamente importa una desvinculación inicial de los posibles contactos que la sociedad pueda tener con el lugar de constitución.

7.7. Hipótesis inversa

Un tema de indudable interés se sitúa, justamente, en la “interpretación inversa” del artículo 124 de la LSC. Esto es, cuando la sociedad es constituida en el país, pero su principal objeto está destinado a cumplirse en el exterior.

Sin duda, no se admite una interpretación contraria a la norma citada, sino que la solución está prevista en el ordenamiento mismo: el párrafo 1º del artículo 118 de la LSC establece que la sociedad se rige por el derecho del lugar de constitución. No obstante, esta solución no impide que en ordenamientos del derecho comparado con disposiciones similares —v. gr., C.C. italiano, art. 2505; Ley 16060 uruguaya, art. 198; C.C. paraguayo, art. 1198, etc.— existan normas de policía similares o más estrictas que el artículo 124 de la LSC y, por ello, resulten aplicables ordenamientos foráneos.

De todas formas, y de constatarse un elemento subjetivo en el tema —fraude legis— y aun cuando no existan disposiciones normativas expresas, se aplicarían las soluciones del derecho internacional privado. Sería entonces aplicable, ya no el artículo 124 de la LSC, sino el cúmulo de principios de esta área jurídica y, por ello, el derecho eludido por esta maniobra. El fraude a la ley, caracterizado como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquel les prohíbe(28), tiene como consecuencia directa la ineficacia de la norma indirecta escogida, aplicándose derechamente el esquema legal esquivado(29) —en el caso, y como lo señala el artículo 124 de la LSC, se considera como “local” la sociedad constituida en el extranjero, pues no es más que una seudo sociedad extranjera (pseudo-foreign corporation(30))—.

8. Tipos o modalidades de actuación aplicables

8.1. Tipos societarios

Existe especial interés con relación al tipo de sociedad extranjera a la que el artículo 124 de la LSC le puede resultar aplicable. Cuando se alude a “tipo” de sociedad extranjera no se hace en sentido estricto —sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, anónima, etc.—, sino a la modalidad de actuación de la misma.

Lo cierto es que la mencionada disposición se aplica a todos los tipos societarios, independientemente de que se limite la responsabilidad de los socios, siempre que la sociedad se haya constituido en el extranjero —y por ello, los tipos aplicables serían los del lugar de constitución y no los tabulados por la LSC, sin perjuicio de que en caso de tipos desconocidos, se determinen las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor (LSC, art. 119)—.

8.2. Modalidades de actuación de las sociedades extranjeras

El sistema societario argentino tiene cuatro modalidades de actuación en el país de las sociedades constituidas en el extranjero:

a) Para la realización de “actos aislados”(31) y estar en juicio —no se necesita la inscripción en la IGJ—.

b) Para el “ejercicio habitual” de actos comprendidos en el objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación —siendo necesario cumplir los extremos de los incisos 1 a 3 del artículo 118 de la LSC—.

c) “Constituir o participar en sociedades” —en cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 123 de la LSC—.

d) Sociedades que realizan actividad habitual y que “no se han inscrito” —las que tienen un régimen sancionatorio no previsto por la LSC—.

Se cree que el artículo 124 de la LSC se aplica en todos los casos, aun en aquellos en que la sociedad haya logrado la inscripción en los términos de los artículos 118 ó 123 de la LSC(32). Con mayor razón se aplica en los supuestos en que siendo exigida su inscripción, no lo hubiesen hecho. Los motivos son claros:

a) La ley no diferencia entre estas modalidades. Lo que importa es que se configuren las conductas previstas por el artículo 124 de la LSC.

b) La sola inscripción de la sociedad extranjera —en los términos de los artículos 118 ó 123 de la LSC— permitiría —indirectamente— eludir el régimen societario mediante una maniobra formal y simple.

c) El fundamento axiológico claro de la norma sub-examine radica en el principio de realidad económica, ya que procura aplicar el peso de la ley local cuando en la práctica se demuestre que la sociedad realiza su principal objeto en el país.

d) El artículo 124 de la LSC no exige necesariamente la intención de eludir el régimen local o que el sistema normativo extranjero que resulta aplicable en virtud del párrafo 1º del artículo 118 de la LSC sea más beneficioso que el local. Simplemente se requiere el cumplimento de las hipótesis tasadas por la ley.

Sin embargo, parece lógico —rectius: evidente— que el artículo 124 de la LSC no tendrá aplicación en aquellas sociedades que realicen actos aislados o estén en juicio, salvo que hayan trasladado su sede a la república. Ahora bien, si esta sociedad modifica su sede y la ubica en Argentina, parece difícil creer que solo realizará actos aislados o estará en juicio. La cuestión aquí es de principios: si ejerce actos aislados, difícilmente realizará su principal objeto en la república o mutará su sede social. Si lo hace, quizás la calificación que corresponda no sea la del ejercicio de actos aislados, sino que será la del párrafo 2º del artículo 118 de la LSC —esto es, el ejercicio de actos habituales—.

Por ello, cabe señalar que lo importante en orden a una correcta interpretación de la norma en cuestión no es tanto el esquema normativo aplicable, sino que se den las hipótesis activantes para que esta pueda ser considerada local —esto es, que tenga su sede o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la República Argentina—.

9. Interpretación restrictiva

Aunque la LSC no lo establece expresamente, parece adecuado entender que el precepto debe interpretarse de manera restrictiva. Esto por cuanto existen muchos supuestos en los que quedan dudas acerca de considerar a la sociedad extranjera como local y en los que la interpretación, en un sentido u otro, engendran relevantes consecuencias.

Además, como el artículo 124 de la LSC, es una “excepción al régimen general” previsto en el párrafo 1º del artículo 118 de la misma normativa. Este precepto señala que la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma —a lo que, de conformidad con la doctrina existente y el anteproyecto de reforma(33), cabe agregar: validez intrínseca, atribución de personalidad jurídica, finalidad, capacidad, funcionamiento, disolución, derechos y obligaciones de los socios— por su lugar de constitución. La primera norma indica que si bien se presentan ciertos supuestos, deberá considerarse como local. En atención a lo anterior, y como toda excepción, debe interpretarse de manera restrictiva, lo que significa que no deben agregarse requisitos jurisprudenciales para la aplicación del precepto en cuestión —máxime si se tienen en consideración los fines tutelados—.

Lo señalado implica que si en el caso concreto se generan dudas sobre la aplicación del artículo 124 de la LSC, por no estar adecuadamente probados los extremos requeridos o por no existir certeza en la configuración de la dinámica societaria, cabe aplicar el derecho societario del lugar de constitución y no el local.

Ello no excluye las pruebas que surgen a partir de presunciones, pues en ningún supuesto práctico puede hacerse, según las cuales, al probar ciertos indicios se logra demostrar los hechos en los que se asienta el artículo 124 de la LSC. Sobre todo teniendo en cuenta que con excepción del supuesto de la mutación de la sede social, los demás extremos implican la pesada carga de demostrar la realización de actividad por parte de la sociedad. Tampoco se excluye la eventual aplicación de las cargas probatorias dinámicas, de conformidad con las cuales, quien esté en mejores condiciones de hacerlo deberá probar los extremos que invoca en defensa de sus derechos.

10. No es necesario acreditar otros requisitos

La activación de la norma en cuestión no requiere de elementos o requisitos adicionales a los expresamente previstos en el artículo 124 de la LSC. No se exige ningún requisito extra. Si se acredita que la sociedad extranjera tiene su sede en el país o que su principal objeto está destinado a cumplirse en Argentina, deberá ser tenida en cuenta como sociedad local.

10.1. Extremos alternativos o conjuntos

Los mencionados supuestos deben darse de manera alternativa y no necesariamente en forma conjunta. Ahora bien, a pesar de que el precepto utiliza solo la conjunción disyuntiva “o” y no la copulativa “y”, en caso de presentarse ambos supuestos, esta circunstancia será suficiente para aplicar las consecuencias del artículo 124 de la LSC. Incluso, esta situación presenta la ventaja de que aun cuando se invoquen ambos supuestos, si solo se logra acreditar alguno de ellos la sociedad deberá considerarse, igualmente, como local.

Además, lo mencionado da pie para dos inferencias fundamentales que hacen a la correcta aplicación de la figura: no es necesario acreditar la existencia de fraude a la ley —en cualquiera de sus variantes(34)— ni que se haya producido daño a terceros, a los socios o a la propia sociedad.

10.2. Fraude a la ley

Con relación al extremo subjetivo, cabe señalar que la LSC no lo exige expresamente y tampoco puede decirse que la norma se haya regulado teniendo en consideración exclusivamente los supuestos de fraude a la ley. Quizás lo determinante del artículo 124 de la LSC es el principio de realidad económica y no estrictamente los casos de fraude legal. No hay duda de que estas hipótesis sean plenamente aplicables, pero para ello deberán —como cualquier otro caso— acreditar al menos uno de los dos supuestos legales. Por ello, aun cuando se produzca y pruebe el fraude a la ley, si no se dan los extremos legales, la disposición mencionada no resultará aplicable, sino los principios generales del derecho internacional privado —cuyas consecuencias en la especie tienen un evidente parecido—.

En este sentido, cabe señalar que la configuración conjunta de los extremos del artículo 124 de la LSC y del fraude a la ley permite la aplicación de un “plus sancionatorio” y no solamente considerar a la sociedad como local. En efecto, y con relación a los efectos del fraude, se ha señalado que el fraude a la ley “provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes. Solo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la evasión mediante la sumisión del acto a su derecho propio. Las partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho Y. El legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisión fraudulenta de las partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer también. Así, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente, acaece con otros puntos de contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgárselos no ocurridos”(35).

10.3. Daño

El artículo 124 de la LSC, la cual tiene carácter de norma de policía unilateral, tampoco exige que la actuación de la sociedad extranjera ocasione un daño a terceros —acreedores o no—, a los socios o accionistas o a la sociedad misma. Solo se requiere acreditar los extremos expresamente previstos. Por supuesto, ello no implica que cualquiera pueda solicitar su aplicación. Para ello, como para cualquier actuación en derecho, se requiere estar legitimado sustancialmente. Así, si se trata de un tercero, este deberá acreditar su condición de acreedor o, al menos, que tiene un interés legítimo en aplicar la gravosa consecuencia normativa.

Ahora bien, respecto de los socios o de otros miembros de la estructura orgánica societaria, la cuestión es distinta, ya que el interés surge in re ipsa. La sola condición de participar en la sociedad comercial tiene consistencia suficiente para activar la legitimación.

Sin embargo, debe aclararse que lo señalado requiere escindir necesariamente el ámbito aplicativo en dos partes: (i) los requisitos para aplicar el artículo 124 de la LSC y (ii) el interés —variable según quien lo invoque, el tercero o los socios— que el accionante debe acreditar para poder peticionar la aplicación de la disposición señalada.

11. Consecuencias

11.1. Alguna posible interpretación

Quizás, el tópico de los efectos de la norma en cuestión es el más relevante de todos, pues su interpretación, además de generar algunas dudas, puede variar. Algunos autores(36) han sintetizado las consecuencias de la aplicación del precepto comentado del siguiente modo:

a) Si la sociedad constituida bajo la ley foránea careciera de pluralidad de socios ello conduciría a desconocer la existencia de la estructura societaria como instrumento de limitación de la responsabilidad del socio único.

b) El objeto social deberá cumplir con los requisitos de licitud, posibilidad, determinación y precisión requeridos por nuestra legislación pudiendo ser pasible de las sanciones de los artículos 18, 19 y 20 de la LSC.

c) Aun cuando no se dieran algunas de las circunstancias previamente citadas, al desconocerse eficacia extraterritorial al acto social constitutivo en Argentina, si la sociedad realiza actos en el país su régimen legal será el de los artículos 21 a 26 de la LSC(37).

Esta interpretación deriva de considerar a la sociedad extranjera como local, para efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

11.2. Aclaraciones indispensables

Tal vez el primer inconveniente engendrado de la redacción legal se ubica en la correcta determinación del verbo “considerar” —rectius: “será considerada”, como dice la LSC—. Sin duda, será el ordenamiento eludido quien asignará los alcances de haber omitido las pautas por él exigidas.

Si bien la ley solo alude a “formalidad en la Constitución” y contralor de funcionamiento, debe interpretarse en forma más amplia: no solo abarca a las formalidades —v. gr. las del artículo 11 de la LSC—, sino también los presupuestos de existencia de esta. Tal afirmación surge de un evidente argumento a fortiori: si puede abarcar lo menos —que es controlar los requisitos del artículo 11 de la LSC—, podrá lo más —que es constatar la efectiva existencia de sociedad para el ordenamiento societario local—.

Según el ordenamiento local, para que haya sociedad esta debe contar con elementos indispensables, tales como: la pluralidad subjetiva, aportes, organización y comunidad de beneficios y riesgos. Sin estos elementos, no existe y por ello, la LSC no puede considerar a una organización como tal.

Ahora bien, quedan algunas dudas con relación al tipo societario, ya que si bien el artículo 1º de la LSC se trata de un elemento esencial tanto para la existencia de sociedad comercial —no lo sería en función del artículo 124— como para la existencia de persona jurídica, ya que existen ciertas sociedades que no responden a un tipo predeterminado —v. gr. las de hecho—. Por ello, si el tipo societario —como conjunto de normas tendientes a la regulación de una determinada estructura societaria— no condice exactamente con el ordenamiento local, debería aplicarse el equivalente bajo el criterio de la “razonable analogía” (anteproyecto de reforma, art. 118). También quedan dudas con relación a ciertos tipos societarios en los que no existe capital social o el mismo tiene un matiz variable —lo que le quita su verdadera naturaleza jurídica al esquema—.

Finalmente, si la sociedad se adecua a todos los preceptos societarios, cabe preguntarse si resulta derechamente aplicable el régimen de las sociedades de hecho o irregulares. Una lectura apresurada de la cuestión podría llevar a tal solución, ya que si la sociedad actuante en el país, en violación al artículo 124 de la LSC no se ha inscrito como cualquier otra sociedad —y no solamente como una sociedad extranjera en los términos del artículo 118 de la LSC— será irregular, por no haber culminado el iter constitutivo. El ordenamiento reconoce la existencia de la sociedad, pero no reconoce la inscripción realizada en el extranjero, pues debe considerarla como local.

11.3. Diferenciación de consecuencias: contraposición de los artículos 118 y 124 de la LSC

Una primera advertencia radica en una clara diferenciación de la falta de inscripción, según los términos de los artículos 118 y 123 de la LSC(38), de la aplicación de los efectos en virtud del artículo 124. El hecho de que la sociedad seudo extranjera se haya inscrito en el país para ejercer actos habituales o participar en sociedades no la libera de las posibles consecuencias de esta norma(39). Por ello, deberá considerarse a la sociedad extranjera como local y las eventuales sanciones podrían diferir o, incluso, acumularse, si no se ha registrado en tales términos.

Por otro lado, y teniendo en cuenta que deben diferenciarse los supuestos que no son iguales, en el tratamiento de la sociedad pseudo-extranjera deberá distinguirse, según se acreditó, de manera efectiva, el fraude a la ley local. Si en el proceso se confirma la existencia de este elemento elusivo subjetivo, la norma del artículo 124 de la LSC deberá aplicarse con todo su rigor y las consecuencias serían mucho más terminantes. Ahora bien, si no existe fraude legal, sino que solo se acreditaron los extremos de la mencionada disposición, parece razonable conferir un plazo para la regularización —o transformación(40)— societaria y evitar caer en soluciones sin valor.

Esta es, también, la interpretación de prestigiosa doctrina: “En supuestos de cambio de estatuto —esto es, de sede o exclusivo centro de explotación seriamente radicado en el extranjero y que se localice luego en nuestro país— el artículo 124 no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular a la sociedad constituida en el extranjero sin fraude a la ley argentina. Ella será juzgada en la república como sociedad regular, aun mientras no haya cumplido con las exigencias impuestas por el artículo 124, si se hubiesen iniciado las gestiones tendientes a llenarlas en un tiempo razonable. En rigor, convendría regular con mayor precisión el cambio de estatuto y la adaptación societaria, a fin de mantener la más justa seguridad jurídica, garantizando la continuidad de la personería societaria por medio de su mudanza de un sistema jurídico extranjero al nuestro”(41).

Este sistema luce acorde con las noveles resoluciones de la IGJ, como la 12 del 2003, en la que en su fundamento se adopta el régimen de regularización(42).

12. Aspectos concursales

Como se vio, en el caso resuelto se trata de una sociedad off-shore que no tenía ninguna actividad en la jurisdicción de la constitución o registro societario —República Oriental del Uruguay— y que toda su actividad consistía en la titularidad de un inmueble y la explotación de una playa de estacionamiento y garaje. La sociedad comercial extranjera cuya quiebra se solicitó reviste una “tipología” uruguaya que ha sido muy común en la República Argentina —las llamadas “SAFI” uruguayas—, mediante las cuales se operaba comercialmente con mucha asiduidad.

El principal objetivo buscado con esta forma societaria off-shore —además del impositivo que originariamente tuvo, pero que fue revertido con motivo de la reforma tributaria de la República Argentina— radica en el anonimato de las acciones y en la posibilidad de la emisión de acciones al portador, lo que permite su transmisión inmediata mediante la mera entrega de la tenencia, sin necesidad de registro público ni privado —en el libro de accionistas—. Así, permite “tener” un inmueble en forma “oculta” a través de títulos al portador depositados en alguna caja de seguridad.

Ante deudas por expensas, el consorcio de propietarios inició una petición de quiebra en contra de la sociedad uruguaya Boskoop. Pese a la existencia del inciso 3º del artículo 3º de la LCQ, el cual señala que en caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, entiende el juez del lugar del domicilio, el acreedor optó por solicitar la quiebra de la sociedad extranjera directamente en la jurisdicción donde esta tenía la explotación del inmueble y de la playa de estacionamiento.

13. Sentido práctico

La opción del acreedor tuvo sin dudas varios objetivos, pero todos ellos tendientes a un mejor y más adecuado ejercicio de sus derechos. En primer lugar, se procuró la simplificación procesal de litigar en jurisdicción conocida. Es claro que los costos del proceso suelen encarecerse cuando debe encomendarse el diligenciamiento del pleito a profesionales de una jurisdicción extraña. En este sentido, no solo se requieren servicios profesionales para la declaración de la quiebra sino también para el reconocimiento del crédito y los eventuales trámites a llevar a cabo.

Además, tiene un claro sentido práctico, ya que la garantía patrimonial de la sociedad radica justamente en el inmueble —y eventual flujo de fondos— de la sociedad que se ubica no en el lugar de constitución sino en el lugar en el que se generó el crédito. A la postre, si la sociedad uruguaya no podía tener activos en su país de constitución, ¿qué sentido tenía iniciar un proceso de quiebra en la República Oriental del Uruguay, para luego solicitarle al juez argentino que procediera a subastar los bienes en cuestión? Y, en sentido macro: lo que importa es agregarle pasos procesales a un objetivo concreto como es la liquidación del patrimonio constituido en Argentina.

Por otro lado, eventualmente evitó la “circular” generación de la quiebra en el país. En efecto, el artículo 4º de la LCQ señala que la declaración de concurso —léase, quiebra— en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en Argentina.

14. Competencia argentina

El razonamiento de la fiscalía procuró habilitar la competencia del tribunal argentino para declarar la falencia de la sociedad off-shore inscrita en Uruguay. Para tales fines, luego de analizar puntualmente lo señalado en el artículo 124 de la LCQ, “será considerada como sociedad local” para efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento, lo que corresponde en especie al inciso 4º del artículo 3º de la LCQ. Al analizar la competencia concursal en materia de sociedades irregulares, este precepto señala que en el caso de sociedades no constituidas regularmente conoce el juez del lugar de la sede. En su defecto, el competente será el del lugar del establecimiento o explotación principal. Pese a que se comparte plenamente el resultado final del fallo en cuestión —esto es, el juez concursal competente para entender en una sociedad off-shore es el argentino y, en concreto, el del establecimiento o explotación principal, el esquema argumental no puede ser el invocado.

Por su parte, en el caso se acreditó que la sociedad Boskoop no estaba inscrita en los términos del artículo 118 de la LSC. Si bien existe numerosa doctrina que entiende que la sociedad no inscrita en el lugar donde esta ejerce efectivamente su actividad habitual —en el caso, IGJ— debe ser tratada como una sociedad irregular en los términos del artículo 21 y siguientes de la LSC, lo cierto es que —y pese a lo loable de la opinión— muchas de las soluciones destinadas a regular la sociedad de hecho no pueden tener una clara aplicación en este caso.

Más aún, de aplicarse tal postura, la quiebra de la sociedad Baskoop traería consigo la quiebra automática o extensión de quiebra (LCQ, art. 160) de todos los socios con responsabilidad ilimitada. Es decir, si se acepta la posición de considerar irregular la sociedad extranjera no inscrita, su quiebra en el país importa directamente la quiebra por extensión de sus socios.

Más allá de la opinión puntual sobre este discutible tema en el que existen cuatro posiciones excelentemente fundadas, lo cierto es que para solucionar el tema de la competencia hubiera bastado invocar el artículo 124 de la LSC, en el sentido de que la sociedad cuyo principal objeto está destinado a cumplirse en Argentina será considerada como local. De igual manera se debe considerar para efectos concursales.

Por ello, si la sociedad no tiene el domicilio constituido en la República Argentina —como es obvio, pues el artículo 124 de la LSC justamente busca paliar estas situaciones— deberá considerarse como tal el de la administración principal de su negocio. Pero la aplicación no puede llevar directamente a la aplicación del inciso 4º del artículo 3º de la LCQ, sino que solo podría aplicarse en forma analógica (C.C. argentino, art. 16). Otra situación traería acarreada una solución que puede ser bastante discutible desde el punto de vista jurídico.

15. Otra alternativa analítica

Es claro que no era necesario recurrir al artículo 124 de la LSC, sino que con solo leer los dos incisos posteriores del artículo 3º de la LCQ se hubiera logrado el objetivo práctico pretendido por el acreedor. El inciso quinto de esta última disposición señala que respecto de los deudores domiciliados en el exterior —como podría ser perfectamente el presente caso— conocerá el juez del lugar de la administración en el país. A falta de este, será competente el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

Entonces, era innecesario generar el esquema argumental ideado, pues el propio inciso 5º del artículo 3º de la LCQ provee la solución. Esto porque pueden ser sujetos de concurso los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país, según lo dispone el inciso 2º del artículo 2º de la LCQ.

Así, Heredia señala que esta disposición sustenta un “foro de patrimonio”, de acuerdo con el cual no interesa que el deudor domiciliado en el extranjero tenga agencia, representación o sucursal argentina, sino que es suficiente que tenga bienes existentes en el país. Es decir, la norma supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos a la existencia de bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero. De esta forma, al dejarse de lado como elemento que abre la competencia de los jueces de la República al hecho del domicilio del deudor en el territorio nacional, la ley tiende a afirmar la jurisdicción internacional argentina sobre los bienes existentes en él, con el propósito de posibilitar la igualitaria liquidación de tales bienes a favor de los créditos que son exigibles en el país(43). Agrega el autor que no es necesario acreditar que los bienes constituyen un establecimiento independiente o no, ni la importancia relativa que tengan con relación al patrimonio general.

Por su parte, Rouillón señala que aunque el precepto señalado solo alude a la existencia de “bienes” en el país, resulta cierto que si únicamente se configura ese supuesto, pero no hay acreedores locales, desaparecería para la ley argentina todo interés tutelable para abrir el concurso en el país. Es decir, si una persona se domicilia en el extranjero y carece de créditos exigibles en Argentina, la sola existencia de bienes en la república resulta insuficiente para sostener la competencia del juez argentino y estos deberían ser entregados al concurso extranjero, íntegramente, cuando así sea solicitado(44).

(1) Fasulino, E.J. El rol del derecho en el nuevo orden económico internacional. En: RDCO, Buenos Aires: 1990-A, p. 113; Verón, A.V. Nueva empresa y derecho societario. Astrea, Buenos Aires: 1996, p. 13.

(2) Ciuro Caldani, M.A. Reflexiones acerca de la actividad de las empresas transnacionales en relación al mundo jurídico y al derecho internacional privado. En: RDCO, 1975, p. 1.

(3) Balestra, R.R. Estudios sobre la integración económica, social y jurídica. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1970, p. 48. Véase también, Gagliardo, M. Sociedades en el Mercosur. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1996, p. 45.

(4) Sobre el uso de la palabra “nacionalidad” —que debe ser cuidadosamente distinguido de las personas físicas— véase el clásico trabajo de Batiffol, H. Observations sur le problème de la nationalité des societes. En: Studi in Memoria di Angelo Straffa, Cedam, Padova: 1962, p. 67. También, unos años antes, Aztiria, E.A.C. La nacionalidad de las sociedades mercantiles en la Academia Interamericana. Tea, Buenos Aires: 1948, p. 37.

(5) Aun cuando en el ámbito internacional se han pregonado algunas tesis que lo niegan: Niboyet, J.P. Principios de derecho internacional privado. Reus, Madrid: 1928, p. 128. En lo histórico, desde una orilla despolitizada, véase: Joslin, D. A century of banking in Latin America. To commemorate the centenary in 1962 of the Bank of London & South America Limited. Londres: 1963.

(6) El artículo 118 de la LSC establece: “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución.

(Actos aislados) Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.

(Ejercicio habitual) Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales”.

(7) El artículo 123 de la LSC establece: “Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro público de comercio y en el registro nacional de sociedades por acciones en su caso”.

(8) En el derecho inglés, Cheshire señala que la atribución a una sociedad de una conexión con un país determinado, con el fin de que mediante el sistema legal apropiado puedan determinarse los derechos y obligaciones que la afecten, no carece de dificultades, debido a que los hechos que conectan a la persona física con un país —tales como nacionalidad, domicilio y residencia— son, en una primera aproximación, un tanto incongruentes con la naturaleza artificial de la persona jurídica —Cheshire, G.C. y North, P.M. Cheshire’s private internacional law. Butterworths, 8.ª ed., Londres: 1970, p. 184—.

(9) Molina Sandoval, C.A. Sociedades extranjeras: ¡se acabó la fiesta! En: ED, Buenos Aires: 12 de febrero del 2004, p. 1.

(10) Entre muchas obras, véase el régimen en: Rovira, A.L. Sociedades extranjeras. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1985, p. 81; Boggiano, A. Sociedades y grupos multinacionales. Depalma, Buenos Aires: 1985; Perciavalle, M.L. Sociedades extranjeras. Teoría y práctica de su funcionamiento. Errepar, Buenos Aires: 1998, p. 8; Vítolo, D.R. Sociedades extranjeras y “off shore”. Ad-Hoc, Buenos Aires: 2003; Stratta, A.J. La regulación de las sociedades extranjeras por la Inspección General de Justicia. Ed. El Derecho, Buenos Aires: 2004.

(11) “Boskoop SA s./ quiebra s./ incidente de apelación”, CNCom., Sala A, 18 de abril del 2006. Disponible en: http://diarioelaccionista.com.ar, consulta realizada el 10 de octubre del 2006.

(12) Señala Boggiano: “Estamos en presencia de una norma de policía de derecho internacional privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede y el principal objeto social se localizan en la República”. Su unilateralidad se funda en que el artículo 124 de la LSC solo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio nacional —Boggiano, A. Derecho internacional privado. Abeledo-Perrot, 4.ª ed., t. II, Buenos Aires: 2001, p. 15—.

(13) Otaegui señala que la sociedad externa es aquella constituida fuera del país, que actúa en el mismo y cuya nacionalidad no interesa para ello. La sociedad extranjera es una sociedad constituida dentro o fuera del país y cuya nacionalidad interesa para acordarle determinados derechos o para permitirle o denegarle el ejercicio de ciertas actividades consideradas de interés nacional o para desestimar su personalidad por razones de interés público —Otaegui, J.C. La sociedad constituida en el extranjero o sociedad externa. En: DSE, n.º 183, t. XV, Errepar, febrero del 2003, p. 105—.

(14) Nótese que se alude solo a “constituir en el extranjero” y no a “registrarse” o “incorporarse”, pues no toda constitución requiere indefectiblemente una inscripción societaria. Existen casos en el derecho comparado —y así es en el derecho argentino— en que la sociedad nace como persona jurídica desde la mera constitución, aun cuando no exista registro —v. gr. sociedades irregulares o de hecho (LSC, art. 21)—.

(15) Por ello, se ha distinguido entre el objeto social “inmediato” —aportaciones en los términos del artículo 1º de la LSC— y “mediato” —para referir al objeto propiamente dicho—. Véase Sáenz García de Albizu, J.C. El objeto social en la sociedad anónima. Civitas, Madrid: 1990, p. 38. De manera más completa se ha distinguido entre el objeto del contrato de sociedad —formación de una empresa para el cumplimiento del fin social— de las obligaciones de los socios —aportes— y de la sociedad —conjunto de actividades que la persona jurídica se propone cumplir como sujeto de derecho—. Véase Bernal, R. y Polanía, A. Las desviaciones del objeto social en la empresa colombiana. En: RDCO, 1991-B, p. 28.

(16) Halperín, I. y Butty, E.M. Curso de derecho comercial. Parte general. Sociedades en general. Depalma, vol. I, 4.ª ed., Buenos Aires: 2000, p. 283. Al respecto, dice Broseta Pont: “... la actividad, la empresa, el negocio o las operaciones para cuya explotación la sociedad se constituye o destina su capital” —Broseta Pont, M. Cambio de objeto y ampliación de operaciones sociales. En: Estudios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues, Tecnos, t. I, Madrid: 1971, p. 47—. Por su parte, Farina dice: “El objeto de la sociedad consiste en el conjunto de operaciones o actividad que esta se propone realizar para que los socios logren el fin que se ha propuesto obtener en común” —Farina, J.M. Tratado de sociedades comerciales. Parte general. Zeus, t. I, reimpresión, Rosario: 1980, p. 235—. Igualmente, Gaviria señala: “... la actividad o empresa que la sociedad se propone realizar conforme a la pertinente estipulación estatutaria” —Gaviria Gutiérrez, E. Las sociedades y el nuevo Código de Comercio. Bogotá, Temis: 1978, p. 112—.

(17) Fargosi, H.P. Estudios de derecho societario. Abaco, Buenos Aires: 1978, p. 20. Cit. por Gagliardo, M. Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 2001, 3.ª ed., p. 235.

(18) Otaegui, J.C. Invalidez de actos societarios. Abaco, Buenos Aires: 1978, p. 179.

(19) Malagarriga, C.C. Tratado elemental de derecho comercial. TEA, t. I (primera parte), Buenos Aires: 1958, p. 195.

(20) En el sistema jurídico argentino, el objeto comercial o civil solo tiene relevancia en las sociedades de hecho, de conformidad con lo señalado en los artículos 1º, 3º y 21 de la LSC.

(21) Con relación al objeto legal se ha señalado que este corresponde a aquellas actividades en las que el legislador, al utilizar su facultad intervencionista, decide reglamentar y vigilar especialmente a bancos, aseguradores, administradores de fondos de pensiones, etc. —véase Bernal, R. y Polanía, A. Las desviaciones del objeto social en la empresa colombiana..., cit., p. 28—.

(22) Boggiano, A. Derecho internacional privado..., cit., p. 81. Esto es, cuando las operaciones o laborales materiales se ejecutarán, por ejemplo, explotando un tambo, fabricando automóviles o investigando en un laboratorio químico comercial.

(23) Halperín, I. y Butty, E.M. Curso de derecho comercial..., cit., p. 363.

(24) Cuestión discutible y no aceptable por algunos autores —véase, por ejemplo, Boggiano, A. Derecho internacional privado..., cit., p. 81—.

(25) Molina Sandoval, C.A. Régimen de sociedades comerciales. Parte general. Lexis-Nexis, t. I, Buenos Aires: 2004, p. 76.

(26) Rovira, A.L. Sociedades extranjeras..., cit., p. 81.

(27) Boggiano, A. Derecho internacional privado..., cit., p. 17.

(28) Goldschmidt, W. Derecho internacional privado. Depalma, 8.ª ed., reimpresión, Buenos Aires: 1995, p. 109.

(29) Algunos autores son más enfáticos: “La Argentina no persigue constituir sociedades exclusivamente destinadas al consumo externo: en rigor, para dirimir esta cuestión se debe aplicar analógicamente el artículo 124 de la Ley 19550. Si a una sociedad constituida en el extranjero la sometemos al derecho argentino por tener su sede o su exclusiva explotación en el país, simétricamente hemos de combatir el fraude a la ley extranjera, así como combatimos al perpetrado contra la nacional, consiguientemente, se deberá exigir para la constitución en la Argentina que la sociedad tenga sede o centro de explotación aquí” —Boggiano, A. Derecho internacional privado..., cit., p. 40—.

(30) Latty, E.R. Pseudo-foreign corporations. En: Yale Law Review, 65 (1955), p. 137, cit. por Boggiano, A. Derecho internacional privado..., cit., p. 40.

(31) Nissen señala que el concepto debe ser interpretado en sentido restrictivo —Nissen, R.A. Curso de derecho societario. Ad-Hoc, Buenos Aires: 1998, p. 314—. Véase también Vítolo, D.R. Manual económico de la empresa y de las inversiones extranjeras. Ad-Hoc, Buenos Aires: 2003, p. 79 y Sociedades extranjeras y “off shore”. Ad-Hoc, Buenos Aires: 2003. Más recientemente, La Resolución General (IGJ) 8/2003 y los actos aislados cumplidos en el país por una sociedad constituida en el extranjero. En: DSE, n.º 193, Errepar, t. XV, diciembre del 2003, p. 1248.

(32) En contra Vergara del Carril, quien señala que la sanción adecuadora del artículo 124 de la LSC no se aplica al caso de la sociedad extranjera inscrita por el artículo 123 de la misma normativa y que tampoco debería exigirse a la sociedad extranjera cumplir los requisitos de inscripción establecidos en tal precepto, para participar en la sociedad local, acreditaciones vinculadas con sus estados contables o tenencias de activos. De ello podrán ocuparse, llegado el caso, los terceros contratantes con la sociedad participada cuando exijan garantía de la participante —Vergara del Carril, A.D. Inaplicabilidad del artículo 124 de la Ley 19550 a la sociedad extranjera registrada por el artículo 123. En: ED, 24 de junio del 2004, p. 3—.

(33) Véase su publicación en: Revista de las Sociedades y Concursos, n.º 27, Ad-Hoc, Buenos Aires: marzo-abril, 2004, p. 347.

(34) Así, se han advertido numerosos casos de fraude, los que —según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito— pueden ser: (i) “retrospectivo”, que se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad; (ii) “simultáneo”, que falsea los hechos al llevarlos a cabo, con el fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad; (iii) “expectativa”, que manipula los hechos, no porque el acto sincero al momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el futuro se puedan dar tales secuelas que, por ello, de manera previsible y eventual, resuelve apartar —Goldschmidt, W. Derecho internacional privado..., cit., p. 115—.

(35) Boggiano, A. Derecho internacional privado..., cit., p. 501.

(36) Rovira, A.L. Sociedades extranjeras..., cit., p. 81.

(37) Rovira, A.L. Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúan en la República. En: LL, t. 155, p. 983.

(38) Véase una valiosa esquematización de los posibles efectos de la falta de inscripción en los términos del artículo 118 de la LSC en Roca, E.A. Sociedad extranjera no inscripta. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1997. También, Nissen, R.A. Situación legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los registros mercantiles de la República. ED, t. 177, p. 862; Zaldívar, E. y Rovira, A. El artículo 123 de la Ley 19550. Una polémica en torno a su alcance. En: RDCO, 1979; O’Farrell, E. El artículo 123 en el VII Congreso de Derecho Societario. En: LL, 1998-F, p. 1162; Sáenz Valiente, L. Alcance del artículo 123 de la LSC. En: LL, 1999-B, p. 1160.

(39) Así también, García: “Se estableció, como hipótesis, la preeminencia del artículo 124 por sobre los artículos 118 a 123. Estos solo resultan aplicables, sí y solo sí —como enunciado lógico bicondicional— la sociedad extranjera no tiene sede en la república, y si su principal objeto no está destinado a cumplirse en la misma” —García, Ó.A. Sociedades en fraude a la ley argentina. Una aproximación al estudio de la Resolución (IGJ) 7/2003. En: DSE, n.º 192, Errepar, t. XV, noviembre del 2003, p. 1126—.

(40) “El artículo 124 de la LSC contempla la transformación de una sociedad comercial extranjera en una sociedad local, ya sea en forma obligatoria o voluntaria. Es necesario reglamentar legislativamente la operatoria de esa transformación, al igual como lo hace la LSC con la transformación de una sociedad comercial local en otros tipos societarios que prevé” —Ramayo, R.A. La transformación de una sociedad comercial extranjera en sociedad local. En: ED, 18 de febrero del 2004, p. 1—.

(41) Boggiano, A. Derecho internacional privado..., cit., p. 83.

(42) Benseñor, N.R. Adecuación de sociedades extranjeras (RG (IGJ) 12/2.003). En: DSE, n.º 195, Errepar, t. XVI, febrero del 2004, p. 119.

(43) Heredia, P.D. Tratado exegético de derecho concursal. Abaco, t. 1, Buenos Aires: 2000, p. 251.

(44) Rouillón, A.A.N. Cuestiones de derecho internacional privado en la ley de concursal argentina. En: RDCO, nº 102, diciembre de 1984, p. 788.