La Reforma a la Seguridad Social - Ley 1122 de 2007

Revista Nº 140 Mar.-Abr. 2007

Esta ley no se hizo para recortar derechos ciudadanos, sino que es el fruto de la preocupación inversa. 

Gerardo Arenas Monsalve 

Tratadista, catedrático y asesor-consultor en seguridad social 

1. Aspectos generales

La primera característica de la Ley 1122 de 2007, que expidió el Congreso y acaba de sancionar el Gobierno Nacional, está contenida en el artículo 1º: esta ley se hizo para el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. A diferencia de las últimas reformas de seguridad social (L. 797/2003 y A.L. 1/2005) esta ley no se hizo para recortar derechos ciudadanos, sino que es el fruto de la preocupación inversa: hay problemas en el sistema de salud y es preciso crear mecanismos para solucionarlos.

Otras características conceptuales de esta ley son las siguientes:

• Fijación de criterios de racionalidad financiera en el sistema de salud: las decisiones de la entidad reguladora (la CRES) que se refieran al régimen contributivo “deberán consultar el equilibrio financiero del sistema, de acuerdo con las proyecciones de sostenibilidad de mediano y largo plazo”; y las que se refieren al régimen subsidiado “en cualquier caso serán compatibles con el marco fiscal de mediano y largo plazo” (art. 7º, par. 3º).

• Meta de cobertura universal del régimen subsidiado en tres años, es decir, que el sistema se propone como meta tener asegurada toda la población pobre del país al régimen subsidiado para el año 2010 (art. 9º).

• Establecimiento de una concepción contractualista del aseguramiento en salud, que asigna a las EPS la responsabilidad de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Lo positivo de esta concepción es que se fijan con claridad las responsabilidades de las EPS frente a los afiliados y beneficiarios, pero lo negativo es que se disminuye el énfasis de la seguridad social en salud como derecho del ciudadano, para concebirlo como un simple contrato de aseguramiento. En todo caso, este carácter contractual no puede perder de vista la concepción constitucional y legal de la seguridad social como un derecho organizado como servicio público.

• Criterio de programación del gasto y de pago oportuno de cuentas y servicios en la operación del sistema de salud: En el régimen subsidiado, el gasto de los recursos que provienen del régimen contributivo se debe programar anualmente y girar anticipadamente a los entes territoriales; y los pagos de la entidad territorial a las EPS deben hacerse también en forma anticipada. Se dispone también que las EPS de ambos regímenes deben pagar oportunamente a los prestadores, y en algunos casos en forma anticipada (art. 13).

• Mecanismos de fortalecimiento de la red pública prestadora de servicios en el régimen subsidiado: Las EPS del régimen subsidiado deben contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las empresas sociales del Estado, preferiblemente en el municipio de residencia del afiliado. Y las EPS públicas del régimen contributivo deben contratar también como mínimo el 60% del gasto en salud con las empresas sociales del Estado que se hayan escindido del Seguro Social (art. 16).

• Fortalecimiento de la inspección, vigilancia y control del sistema de salud y en general de la presencia del Estado en el sistema, como se explica más adelante.

• Obligación de crear mecanismos de afiliación de la población reclusa del país, en armonía con importantes pronunciamientos de tutela de la Corte Constitucional en tal sentido (art. 9º).

El contenido más importante de la Ley 1122 tiene relación con el fortalecimiento del régimen subsidiado de salud. Adicionalmente, la Ley 1122 introduce ciertas modificaciones al régimen contributivo, aunque conserva la estructura del mismo.

2. Modificaciones al régimen contributivo

Nueva cotización en salud

La cuantía de la cotización fue fijada originalmente en la Ley 100 en el 12% del ingreso base. La Ley 1122 de 2007 aumentó la cuantía de la cotización total para el sistema de salud, quedando en el 12.5% del ingreso base. Para los asalariados, la distribución es ahora la siguiente: 8.5% a cargo del empleador y 4% a cargo del trabajador (artículo 10, que modificó el artículo 204 de la Ley 100).

Acerca de este medio punto adicional a la cotización que estableció la Ley 1122, la norma trae una expresión confusa en el último párrafo: “El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 del 2003, el cual solo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”. Al respecto debe entenderse que se está haciendo alusión al aumento de la cotización pensional que se previó en la Ley 797 para el año 2008: se proyectó un punto adicional a partir de ese año (pasaba del 15.5% al 16.5%), pero condicionado al incremento del PIB en más de 4% en dos años. Ahora, la Ley 1122 señala que ese aumento, que podrá decretar el gobierno si se da la condición prevista de crecimiento de la economía, no será de un punto sino de medio, con lo cual se busca disminuir el impacto del aumento de la cotización.

Ingreso base de cotización de trabajadores independientes al sistema de salud

Para los trabajadores independientes que sean contratistas de prestación de servicios, la Ley 1122 dispuso que cotizarán al sistema de salud “sobre una base de cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato”. Y para los demás contratos y tipos de ingreso, es decir, para los demás independientes que no sean contratistas de servicios, el gobierno deberá reglamentar un sistema de presunción de ingresos (L. 1122, art. 18).

Controles a la integración vertical y exigencias de contratación a las EPS

Con la finalidad de corregir desviaciones en la relación entre las EPS y las IPS, consistentes en que las primeras estaban contratando prácticamente en forma exclusiva con su propia red de prestadores, la Ley 1122 del 2007 fijó una regla sobre “regulación de la integración vertical”.

Aunque la Ley 100 no limitó la integración vertical que puede surgir entre las EPS y las IPS, el debate técnico sobre este punto es complejo. En la Ley 1122 se optó por una posición intermedia, consistente en limitar parcialmente la misma: las EPS no pueden contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud; y pueden distribuir ese 30% “en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad” de los servicios del POS (art. 15).

Se exige también a las EPS del régimen contributivo que garanticen la inclusión en sus redes de prestadoras a instituciones de carácter público (art. 15, par.). Así mismo, se exigió a las EPS públicas del régimen contributivo contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las empresas sociales del Estado (ESE) escindidas del Seguro Social, si cumplen ciertas condiciones mínimas (art. 16). Estas reglas tienen la finalidad de contribuir al fortalecimiento de la red pública de salud y de evitar situaciones monopólicas en la escogencia de los prestadores.

Obligaciones de pago oportuno

Otro de los grandes problemas del funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud ha sido, desde su creación en 1993, el problema del flujo de los recursos: las entidades obtienen importantes beneficios financieros reteniendo los pagos que deben efectuar, con lo cual afectan significativamente la estabilidad económica de las entidades y personas que deben recibirlos. Al efecto, la Ley 1122 fijó importantes reglas que pretenden obligar al pago oportuno entre los operadores del sistema:

• Como criterio general, se faculta al gobierno para tomar medidas para asegurar el flujo ágil y efectivo de los recursos del sistema (art. 13, par. 1º). Aunque muchas de las reglas fijadas al respecto se aplican principalmente al régimen subsidiado, se aclaró que estos mecanismos también se deben aplicar a las EPS del régimen contributivo (art. 13, par. 2º).

• Las EPS deben pagar los servicios a los prestadores en forma oportuna según la modalidad de contratación: si los contratos son por capitación, deben pagar el 100% mes anticipado; en las demás modalidades de contratación deben pagar como mínimo el 50% anticipadamente y el saldo a los 30 días (art. 13, d).

• De igual forma, se dispuso que cuando las EPS no paguen a las prestadoras oportunamente deben reconocer intereses moratorios (art. 13, par. 5º).

• Finalmente, se ordenó a las IPS pagar “oportunamente a los profesionales que les prestan sus servicios”, y si no lo hacen deberán reconocer también intereses moratorios (art. 13, par. 6º).

Enfermedades de alto costo y medicamentos excluidos del POS

Una situación muy compleja del sistema de salud, que ha originado problemas de todo tipo, ha sido la de los tratamientos y medicamentos de alto costo excluidos del plan obligatorio de salud (POS).

La Corte Constitucional ha establecido una doctrina según la cual las restricciones reglamentarias de los derechos de los afiliados que afecten derechos fundamentales, hacen procedente la tutela para obtener de la EPS respectiva los tratamientos o medicamentos requeridos, pero esta tiene derecho a recobrar al Fosyga lo no cubierto en las reglamentaciones.

En este contexto, la Ley 1122 del 2007 tomó decisiones que buscan equilibrar la carga financiera del Fosyga y responsabilizar a las EPS en el manejo de las exclusiones, señalando lo siguiente (art. 14, j): en los casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el POS, las EPS deben llevar a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos, de modo que si no estudian oportunamente tales solicitudes ni las tramitan ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.

Programas de promoción y prevención a cargo de las EPS

En el marco original de la Ley 100 las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad se establecieron dentro del plan de atención básica (PAB) a cargo del ministerio respectivo y financiadas por el Fosyga, de modo que solo indirectamente se asignaron a las EPS responsabilidades en esta materia. Con la Ley 1122 del 2007 se asigna a las EPS la responsabilidad de poner en marcha programas de promoción y prevención (art. 14, k).

Obligación de atención efectiva a los usuarios

Un mecanismo que algunas EPS han venido utilizando para proteger sus intereses económicos ha sido la práctica de demorar la autorización de atención al usuario y la fijación de citas médicas, en perjuicio de los afiliados al sistema. En otros casos, estos problemas se presentan por exceso en el número de afiliados a la EPS de acuerdo con su capacidad de gestión. Para atender a estos problemas, la Ley 1122 del 2007 dispuso que todas las EPS “deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios”; y que las citas médicas “deben ser fijadas con la rapidez que requiera un tratamiento oportuno por parte de la EPS” (art. 23). La misma norma autorizó al gobierno para fijar “los límites de afiliación a las entidades promotoras de salud”, de acuerdo a sus capacidades.

Desde luego, estos problemas no se venían presentando por ausencia de normas, pues de los criterios normativos originales de la Ley 100 se derivan estas mismas obligaciones de atención efectiva y oportuna. No obstante, estas nuevas reglas son importantes en cuanto reflejan criterios de política para exigir el cumplimiento de las mismas.

Otras regulaciones del régimen contributivo

La Ley 1122 del 2007 introdujo otras importantes modificaciones al régimen contributivo: limitó los períodos mínimos de cotización en el régimen contributivo a un máximo de 26 semanas y reguló la posibilidad del afiliado para trasladarse de EPS voluntariamente a partir de un año de permanencia, o en cualquier tiempo si se afecta la libre escogencia o promesas incumplidas de servicios (art. 25).

3. Reestructuración del régimen subsidiado

Criterios de pertenencia al régimen subsidiado

La Ley 1122 del 2007 señaló que serán afiliadas al régimen subsidiado las personas clasificadas en los niveles I y II del Sisbén que no estén en el régimen contributivo (art. 14, a).

Respecto de la población del nivel III del Sisbén, se establece que la ampliación de cobertura con subsidios parciales se hará cuando se haya logrado una cobertura del 90% de los niveles I y II (art. 14, b); y que se promoverá que esa población pueda acceder al régimen contributivo (art. 14, d).

Finalmente, se establece que no habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados al régimen subsidiado clasificados en el nivel I del Sisbén (art. 14, g).

Las EPS del régimen subsidiado

En el lenguaje de las reglamentaciones del régimen subsidiado anteriores al 2007, las instituciones que se dedicaran a administrar este régimen se conocían como ARS. Con la Ley 1122 se unifica el lenguaje y se señala que las entidades que lo administran se denominarán entidades promotoras de salud del régimen subsidiado y deberán cumplir con los requisitos de habilitación que se establezcan (art. 14).

Contratación de prestadores por las EPS en el régimen subsidiado

Sobre la contratación por parte de las EPS del régimen subsidiado de prestadores de servicios de salud, la Ley 1122 fijó algunos criterios para fortalecer la red pública y mejorar la atención a los usuarios: Las EPS están obligadas a contratar un 60% del gasto en salud con las ESE del municipio de residencia del afiliado (art. 16). El valor total de la unidad de pago por capitación (UPC) del régimen subsidiado, debe ser entregado a las EPS de este régimen (art. 14, f). Las actividades propias del POS subsidiado —incluidas las de promoción y prevención— serán ejecutadas a través de las EPS del régimen subsidiado.

Las fuentes y el manejo de los recursos del régimen subsidiado

Sobre las fuentes de financiación, la nueva norma (art. 11) modifica expresamente el artículo 214 de la Ley 100 y clasifica los recursos del régimen subsidiado en tres categorías: recursos de las entidades territoriales, recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de otras fuentes. Adicionalmente se previó una fuente transitoria (art. 12).

Una importante norma de la Ley 1122 establece los criterios que deben aplicarse para la administración, flujo y protección de los recursos del régimen subsidiado (art. 13).

a) Separación de cuentas y racionalidad financiera: los recursos de salud de las entidades territoriales deben tener un manejo contable y presupuestal independiente, mediante “cuentas maestras” en entidades financieras que garanticen intereses razonables.

b) Pagos oportunos a las EPS del régimen subsidiado: se ordena a las entidades territoriales efectuar los pagos a las EPS por bimestre anticipado y mediante giro electrónico a cuentas previamente registradas.

c) Pagos oportunos de las EPS a los prestadores: así mismo, se ordena a las EPS del régimen subsidiado pagar a los prestadores en forma oportuna, para lo cual se establecen reglas diferentes según la modalidad de contratación.

d) Recursos para interventoría y entidad de control: se ordena a los municipios y distritos contratar servicios de interventoría con entidades previamente habilitadas al efecto, conforme se reglamente, y se les ordena contribuir a la financiación de la inspección, vigilancia y control de la superintendencia.

Atención de la población no afiliada al sistema

Con un criterio de derechos humanos, el sistema colombiano de seguridad social dispone que la población más pobre y vulnerable que no está afiliada al régimen subsidiado tiene derecho a la atención de salud, en la forma que se señala a continuación. En ese contexto, la Ley 100 señaló que debía garantizarse el acceso al servicio a quienes no estén amparados por el sistema, es decir a los “vinculados”. En la Ley 715 de 2001 se cambió el lenguaje y se habló de “población pobre no cubierta con subsidios a la demanda”, asignando a los departamentos la competencia para financiar esos servicios.

En la Ley 1122 del 2007 se dispuso que la atención de esta población la deben contratar las entidades territoriales con empresas sociales del Estado; y que solo cuando la oferta de servicios sea insuficiente se podrá autorizar que se contrate con otras IPS (art. 20). En todo caso, se fijó la prohibición expresa a las entidades territoriales para prestar servicios de salud directamente (art. 31).

4. Regulaciones de salud pública

También cabe destacar en la Ley 1122 del 2007 la introducción de importantes regulaciones en salud pública, definida como un conjunto de políticas para garantizar la salud de la población por medio de acciones de salubridad individuales y colectivas; dichas acciones serán dirigidas por el Estado y deberán promover la participación de la comunidad (art. 32).

Dentro de las mencionadas políticas estatales, se ordena al gobierno definir un “plan nacional de salud pública”, el cual debe quedar expresado en el plan nacional de desarrollo. La ley indica el contenido de ese plan y señala que “su objetivo será la atención y prevención de los principales factores de riesgo para la salud y la promoción de condiciones y estilos de vida saludables, fortaleciendo la capacidad de la comunidad y la de los diferentes niveles territoriales para actuar” (art. 33). También se ordena a las EPS y a las entidades territoriales presentar anualmente un plan operativo de acción en salud pública.

5. Inspección, vigilancia y control del sistema de salud y reestructuración de la Superintendencia de Salud

Sistema de inspección, vigilancia y control

La inspección, vigilancia y control constituye una actividad esencial del Estado sobre las actividades públicas y privadas de interés social, y específicamente sobre las que constituyen un servicio público, como lo es la seguridad social.

Aunque el Decreto-Ley 1280 del 2002 había conformado el “sistema de vigilancia, control e inspección del sector salud”, con la nueva “creación” y regulación del sistema en la Ley 1122 es claro que desaparece la normatividad anterior y el asunto se rige por los nuevos criterios legales.

La Ley 1122 del 2007 introduce unas nociones legales específicas acerca de lo que debe entenderse por inspección, vigilancia y control (art. 35), las cuales enmarcan la actividad de las entidades responsables y los derechos y obligaciones de las destinatarias.

Lo que la ley denomina los “ejes” del sistema son los aspectos que deberá inspeccionar, vigilar y controlar la superintendencia (art. 37): ellos son el financiamiento, el aseguramiento, la prestación de servicios de atención en salud pública, la atención al usuario, la participación social, la información y la focalización de los subsidios, aparte de las acciones y medidas especiales que se requieran.

Objetivos y funciones de la superintendencia

En la Ley 1122 del 2007 se fijaron en forma precisa los objetivos que debe desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud. Tales objetivos (art. 39) se contraen a la fijación de las políticas de inspección, vigilancia y control del sistema; a la vigilancia del cumplimiento de las normas que regulan el sistema; la protección de los derechos de los usuarios; el respeto a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras; el control del abuso de la posición dominante dentro de los actores del sistema; etc.

Las funciones que legalmente le corresponden a la superintendencia provienen de tres fuentes normativas:

• En primer lugar, el Decreto 2165 de 1992 que reestructuró la entidad en el marco de la reforma administrativa de ese año, y le señaló a la entidad las funciones (art. 3º). Entre ellas se destacan la de autorizar el funcionamiento de las entidades de medicina prepagada, asegurar el cumplimiento de sus funciones, regular su régimen tarifario y la calidad de sus servicios; también se fijaron reglas en cuanto a la vigilancia y control de las entidades que administran recursos para la salud.

• En un segundo momento normativo, la Ley 100 (art. 233), adicionó el Decreto 2165 de 1992 con nuevas funciones para la superintendencia. En esta nueva lista de funciones se destaca principalmente la inspección, vigilancia y control de las entidades promotoras de salud, como también los aspectos contables, administrativos y contractuales de los hospitales. La norma describe las facultades específicas de la entidad respecto de sus vigiladas, tales como interrogar bajo juramento, emitir órdenes de suspensión de prácticas ilegales, imponer multas, etc.

• Finalmente, y sin suprimir las funciones asignadas en las normas antes indicadas, la Ley 1122 del 2007 agregó a la entidad nuevas funciones (art. 40). En esta norma se insiste en la inspección, vigilancia y control de las entidades del sistema de salud, y se menciona especialmente al fondo de solidaridad y garantía, como también a las direcciones territoriales de salud. Frente a la eventual multiplicidad de entes de inspección, vigilancia y control, se le asigna una “competencia preferente” para iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzga-miento de competencia de los demás órganos o entidades.

Facultades de conciliación de la superintendencia

La conciliación es un mecanismo de solución alternativa de conflictos que se realiza ante una autoridad judicial o administrativa, en la cual las partes ponen fin a una controversia jurídica estableciendo acuerdos que hacen tránsito a cosa juzgada.

Con la Ley 1122 del 2007 se establece una importante facultad conciliadora que le permite actuar en los conflictos que surjan entre sus vigilados, como también entre estos y los usuarios del sistema de salud, cuando se afecte su acceso al servicio. Caben aquí todas las reclamaciones acerca del contenido del plan de salud respectivo, de los derechos asistenciales que corresponden al usuario, del cumplimiento de los períodos mínimos de cotización, etc.

Facultades jurisdiccionales de la superintendencia

La Constitución Política (art. 116), al mencionar las instituciones que “administran justicia”, establece que “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”. En desarrollo de esta facultad, la ley ha asignado a algunas superintendencias ciertas facultades jurisdiccionales.

Con la Ley 1122, la Superintendencia Nacional de Salud “podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez”, exclusivamente a petición de parte, los asuntos que se indican de manera precisa en la norma (art. 41): la cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud; el reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias; los conflictos que se susciten en materia de multi-afiliación dentro del sistema; y los conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras.

6. Creación de la Comisión de Regulación en Salud

En la Ley 100 el Consejo Nacional de Seguridad en Salud era el organismo de concertación del sistema. Con la expedición de la Ley 1122 del 2007 (art. 3º), se creó la Comisión de Regulación en Salud (CRES), pero sin que desaparezca el CNSSS, pues a este se le asignó un carácter de asesor y consultor, que mantendrá las funciones originales mientras entra en funcionamiento la CRES.

Las funciones de la CRES (art. 7º) son en algunos aspectos similares a las que correspondían al CNSSS (como definir y modificar los planes obligatorios de salud; definir el listado de medicamentos esenciales y genéricos; definir el valor de la unidad de pago por capitación de cada régimen; etc). Pero tiene otras novedosas funciones (como establecer un sistema de tarifas mínimas incluyendo los honorarios profesionales; presentar al Congreso un informe anual sobre la evolución del sistema general de seguridad social en salud y las recomendaciones para mejorarlo; recomendar proyectos de ley o de decretos, etc.).

7. Creación del defensor del usuario en salud

La Ley 1122 del 2007 (art. 42) creó la figura del “defensor del usuario en salud”, el cual dependerá de la Superintendencia Nacional de Salud en coordinación con la Defensoría del Pueblo, cuya función será la de ser vocero de los afiliados ante las respectivas EPS, respecto de las quejas relativas a la prestación de servicios de salud.

8. Modificación en riesgos profesionales

A partir de la expedición de la Ley 1122 del 2007, las entidades públicas (entendiéndose por tales las del sector central o descentralizado, ya sea del orden nacional, departamental, distrital o municipal) tienen establecida una regla especial sobre escogencia de entidad administradora de riesgos profesionales, en los siguientes términos (art. 24):

• Pueden elegir directamente a la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales, es decir que tal escogencia no requiere concurso alguno.

• En caso contrario, es decir, cuando decide no elegir directamente al Seguro Social, está en la obligación legal de “seleccionar su administradora de riesgos profesionales mediante concurso público”. A ese concurso la entidad pública empleadora podrá invitar diversas ARP privadas, pero debe “invitar obligatoriamente por lo menos a una administradora de riesgos profesionales de naturaleza pública”, es decir, al Seguro Social o a cualquier otra ARP del sector asegurador que sea empresa industrial y comercial del Estado o que sea sociedad de economía mixta con participación estatal mayoritaria.

Con esta modificación se pretende fortalecer el aseguramiento público en riesgos profesionales, pues la ley asume la validez indiscutible que tiene para las entidades del Estado contratar el aseguramiento de los riesgos profesionales de sus servidores con la principal entidad estatal en este campo. Y en caso contrario, la escogencia debe hacerse comparando factores de calidad en concurso en el que participe también alguna entidad pública que sea ARP.

9. Reflexión final

A manera de conclusión, puede afirmarse que la reforma de seguridad social del 2007 constituye, sin lugar a dudas, un fortalecimiento normativo y una oportunidad política para el mismo.

Estos cambios serán exitosos si existe voluntad política para su efectividad; o, por el contrario, serán un fracaso si se limitan a la transformación normativa y burocrática. Solo la perspectiva del tiempo permitirá apreciar si resultaron lo uno o lo otro.