La reforma laboral del 2002: ¿seguridad jurídica o empleo?

Revista Nº 145 Ene.-Feb. 2008

Javier N. Rojas 

Desde que se promulgó la Ley 789 del 2002, que introdujo cambios sustanciales en la normativa laboral colombiana con el propósito de estimular la generación de empleo en el país, no han desaparecido el inconformismo de los trabajadores ni la crítica regular de algunos expertos, tanto en derecho laboral como en economía, por considerar que los logros en la creación de nuevas plazas de trabajo han sido muy precarios con respecto a las expectativas que inspiró aquella reforma.

Ese inconformismo de los trabajadores se manifestó una vez más a finales del 2006, cuando la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de cuatro artículos de la ley que, según su parecer, han deteriorado los ingresos laborales de los colombianos durante estos años de vigencia, especialmente de quienes se desempeñan en ciertos sectores de la economía.

Los artículos de la ley objeto de la demanda fueron el 25, que amplió el horario ordinario de la jornada laboral; el 26, mediante el cual se redujo el recargo en la remuneración del trabajo dominical y festivo; el 28, que disminuyó la indemnización por el despido sin justa causa, y el 51, que permite el acuerdo entre empleador y trabajador para organizar temporal o indefinidamente turnos de trabajo sucesivos.

Esta demanda se sumó a cuatro anteriores entabladas en contra de la Ley 789 que originaron las sentencias de la Corte Constitucional: C-658 del 2003, que declaró la reforma ajustada a la Carta Política; C-781 del 2003, que analizó la constitucionalidad de algunos apartes del artículo 29; C-801 del 2003, que declaró la exequibilidad del artículo 51, y C-38 del 2004, que estudió la constitucionalidad parcial de los artículos 1º, 25, 26, 28, 29, 30 y 51 de dicho cuerpo normativo.

La intención de la Ley 789 fue muy buena, asegura el ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia Germán Valdés, pues buscó mecanismos para estimular a los empleadores a crear nuevas plazas de trabajo dentro de una filosofía lógica: si se quiere mejorar la condición de los trabajadores, primero se necesita que se puedan catalogar como tales. Pero si se tienen unas tasas muy altas de desempleo y de subempleo, existe un segmento de la población muy alto que no puede acceder a esos beneficios.

Valdés precisa que uno de los mandatos constitucionales esenciales es crear trabajo, mandato del cual hace parte el compromiso de promover el empleo. Pero solo después de que se haya logrado ampliar la base de los que tienen acceso al empleo, es posible buscar la disminución de la tasa de desempleo. Ahí, sí es perfectamente lógico mejorar las condiciones laborales de todos los colombianos, apunta Valdés.

El primer obstáculo que se previó al momento de interponer la mencionada demanda era que la Corte Constitucional no la admitiera, por considerar que se trataba de un asunto que había hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, comenta el vicepresidente de la CUT, Fabio Arias, barrera que fue superada. Recuerda que los trabajadores siempre han tenido la duda acerca de la eficacia del postulado según el cual rebajar los costos laborales contribuye a generar más empleos, fórmula presentada como argumento principal en el debate de la Ley 789.

El abogado laboralista Marcel Silva, catedrático de la Universidad Nacional y asesor del equipo jurídico de la CUT, sostiene que el Estado se comprometió a acatar el principio de progresividad en lo concerniente a las condiciones económicas y sociales de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en los convenios internacionales, especialmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Aclara que la primera vez que la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos nuevamente demandados condicionó tal decisión ala búsqueda ulterior de progresividad para la sociedad en general, pues en la Sentencia C-38 del 2004 reconoce que mediante la Ley 789 se incurre en regresión de los derechos de los trabajadores, pero que omitió esa consideración a cambio de promover un entorno legal favorable a la creación de un mayor numero de empleos en el país.

Constitucionalidad condicionada

Según Silva, la Sentencia C-38 planteó el suspenso de la constitucionalidad definitiva de la Ley 789 hasta que se constatara, mediante la comisión de seguimiento y evaluación, creada a instancias de esta misma norma, el cumplimiento del objetivo de generar empleo. Esta comisión estaba conformada por dos senadores, dos representantes a la Cámara, el Ministro de la Protección Social, el Director del Departamento Nacional de Planeación, el Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, un representante de los trabajadores y un delegado de los empleadores.

De no lograrse tal propósito, se puede inferir, a partir de la argumentación del alto tribunal, que la ley podría ser inconstitucional, sostiene el catedrático.

En tal oportunidad, precisa Silva, la corte indagó sobre la constitucionalidad de la Ley 789, pero en esta demanda se pretende que la analice, en particular, con relación a los contenidos normativos de los convenios y los tratados internacionales relacionados con los derechos de los trabajadores.

La demanda que dio origen a la Sentencia C-38, acota Silva, exigió la revisión de la proporcionalidad de las medidas adoptadas con base en la ley cuando todavía no era posible comprobar los resultados de aquellas. Por su parte, en la reciente demanda, se pide un examen de verificación y evaluación, en aras de determinar si se alcanzaron tales objetivos. Sostiene que la comisión conformada para ese fin no logró su cometido, entre otras razones, porque cuando se reunió, no había transcurrido el tiempo suficiente para adelantar una comprobación fundada, en cuanto al aumento del empleo producto de la ley.

Mediante la Ley 789, no hay pérdida de beneficios en sentido estricto, comenta Germán Valdés, pues hay cambio en las condiciones de trabajo para algunas personas que laboran en determinadas circunstancias. El hecho de que se amplíe el día laboral y de que eventualmente se reduzca el ingreso por la disminución del recargo nocturno no implica que se estén suspendiendo beneficios a los trabajadores.

Valdés explica que no se está eliminando de tajo el beneficio del que se disfrutaba plenamente antes e insiste: “con la extensión de la jornada laboral ordinaria, se están rebajando las condiciones de algunos servicios, no de todos, que se prestan entre las 6 de la tarde y las 10 de la noche, con el propósito de incentivar al empleador a que, en lugar de un turno, tuviera dos, con los mismos costos”.

Todos los empleadores colombianos libran una fuerte competencia con el mercado internacional como consecuencia de la globalización, advierte Valdés, y si no mejoran en términos de competitividad, “van a perder mercado y, en consecuencia, reducen sus plantas o las cierran con unos efectos desastrosos para el empleo”.

En la Sentencia C-38, la Corte Constitucional estuvo de acuerdo en el hecho de que el legislador quiso incentivar las oportunidades de trabajo, lo que, por si solo, no es inconstitucional, afirma Valdés. “Creo que si una ley no da resultado, no la hace inconstitucional, sino inútil. Que una ley plantee condiciones de trabajo distintas en cuanto a los beneficios, tampoco la hace inconstitucional, pues se trata de opciones, posibilidades”. Señala, entre las alternativas que incorpora la Ley 789, el subsidio al desempleo y la reducción de las cargas parafiscales, que tuvieron la misma meta de promover el empleo general en Colombia.

La especialista en derecho laboral Martha Monsalve cree que es conveniente analizar las causas por las cuales no se ha producido el empleo esperado. “Hay muchísima gente trabajando, pero no en un trabajo dependiente que cumpla con los requisitos de un salario digno y de la seguridad social y de una labor decente”. Una amplia proporción de individuos está en la informalidad. Por ejemplo, con la proliferación de las cooperativas de trabajo asociado, numerosas personas que laboran por intermedio de aquellas no están reportadas como trabajadores dependientes.

Valdés también llama a la reflexión sobre las razones por las cuales los empleadores no acogieron esa invitación a generar más empleos. “Algunos creemos que esa reacción negativa es por desconfianza, por ejemplo, a las inexequibilidades retroactivas”.

Dudas sobre estabilidad jurídica

“Los empleadores no tienen confianza en nuestro sistema, que es tremendamente inseguro desde el punto de vista jurídico”, expresa Valdés. Y agrega: “uno ve que se establecen determinadas leyes y después se desconocen a través de tutela”.

Explica que múltiples factores dan origen a tal inseguridad: las constitucionalidades condicionadas, las inconstitucionalidades retroactivas y algunos pronunciamientos de tutela. En cuanto al tema legislativo, señala el cambio eventual de criterio en ese tema y, a veces, las inclusiones de “micos” en las leyes. “Todo eso genera desconfianza, que también se extiende a los jueces y al Ejecutivo. O sea, no hay una coherencia plena dentro de nuestra legislación”, acota el ex magistrado.

Valdés cree que una manifestación adicional de esa percepción de inseguridad jurídica por parte de los empleadores está atada a las demandas de inexequibilidad que se han instaurado en contra de la Ley 789. “Existe tan escasa confianza que después de que la Corte Constitucional ha dicho que es exequible, vuelven a demandar la ley, porque concluyen que puede cambiar el criterio. Eso desdice, en general, de la confianza que hay en las instituciones”.

Monsalve opina que promulgar leyes condicionadas a la obtención de resultados futuros “abre una puerta bastante peligrosa”, que va a extender el concepto de que en Colombia hay una gran inseguridad jurídica, apreciación que va en contra del interés de incrementar la inversión foránea.

El laboralista Marcel Silva recuerda que antes de la promulgación de la Constitución de 1991, cuando una ley tenía algún aspecto contrario a la Carta, toda la norma se declaraba inconstitucional. Pero desde ese año, la Corte Constitucional adoptó el principio de la conservación del derecho. Es decir, se debe procurar mantener la condición legal de la mayor proporción posible de las normas, para no crear inseguridad jurídica, situación que considera menos desfavorable para los trabajadores, desde el punto de vista jurídico.

Cuando una norma es calificada inconstitucional por una determinada interpretación, pero es exequible por otros aspectos, ese fallo inicial se asume como cosa juzgada relativa. Esto implica que si se vuelve a proponer una demanda por idénticos cargos, aquella primera sentencia pasa a ser cosa juzgada definitiva, pero la misma sentencia es relativa con respecto a una nueva demanda de inconstitucionalidad por otros conceptos.

Por su lado, el procurador delegado para asuntos laborales Oswaldo Duque piensa que no se altera el concepto de cosa juzgada con la última demanda a la Ley 789, en la medida en que no se hubieren confrontado disposiciones internacionales que integren el bloque de constitucionalidad e inclusive algunos textos constitucionales. Pero, en este caso, de lo que se trata es de que la corte además examine, por vía del control de constitucionalidad, si en las actuales circunstancias, por disposición del mismo legislador, se dieron las concisiones que este fijó para la permanencia de ese ordenamiento jurídico en la órbita constitucional. Por tanto, una acción de inconstitucionalidad en sí misma no todas las veces produce los efectos de cosa juzgada absoluta.

Para Valdés, la cosa juzgada en general, que debía ser total y absoluta, ha perdido fuerza en el entorno jurídico colombiano, producto de la forma como se han manejado ciertos criterios de la Constitución. Por ejemplo, “las sentencias de la Corte Suprema, en últimas, son modificadas; muchas sentencias se cambian a través de la tutela contra decisiones judiciales, o sea que la cosa juzgada ha sido afectada”.

La Procuraduría General de la Nación, en su concepto sobre la nueva demanda, le ha atribuido una importancia determinante a los artículos 45 y 46 de la Ley 789, que establecen la creación y las funciones de la comisión de seguimiento y verificación de las políticas de generación de empleo previstas en esta norma.

Artículo de la discordia

Uno de los apartes de la Ley 789 de mayor discusión es el parágrafo del artículo 46, que señala: “transcurridos dos años de la vigencia de la presente ley, la comisión de seguimiento y verificación aquí establecida presentará una completa evaluación de sus resultados. En ese momento el Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo”.

Duque llama la atención sobre el hecho de que en la Ley 789, se haya incluido un aparte que establece el condicionamiento futuro de la norma, situación peculiar que deberá dirimir de manera definitiva la Corte Constitucional. Como hay unas investigaciones que se produjeron en la Universidad Nacional y en otras instituciones, acota Duque, en donde se afirma que no se produjeron los resultados esperados en cuanto a generación de empleo, en la demanda se pide aplicar lo dispuesto en caso de no alcanzar las metas propuestas.

Este experto explica que el mencionado concepto del ente de control no versa sobre el contenido integral de la Ley 789, sino en el sentido de que existe en dicha norma una disposición condicionante que se debe acatar.

Comenta que la corte ya sentenció que la norma era constitucional con respecto a algunos elementos de análisis, pero que se debe “mirar, por ejemplo, el tema de la regresividad, en cuando se refiere a aspectos pertinentes a derechos sociales y económicos que allí están contemplados”. Además, insiste en que la norma se expidió con una finalidad muy precisa y se tiene que mirar con base en la satisfacción de esos fines.

Duque considera novedoso y responsable el condicionamiento que incluyó el Poder Legislativo en la ley, con el objeto de buscar un resultado social positivo en materia de empleo y, en caso de no lograrlo, “las cosas tendrían que volver al estado anterior”. Precisa que esta determinación no se puede calificar como la voluntad de un órgano de control, sino como la del propio legislador. “Allí lo que se tiene que examinar es la vigencia de un interés general, porque esa reforma y cualquier reforma que se haga en materia laboral tiene que mirar no al interés de una de las partes, sino al general de la relación laboral, ya que la constitución no autoriza beneficiar un grupo a costa de repartir miseria en otro”.

Para Valdés, la determinación de crear una comisión de seguimiento y verificación de las políticas de generación de empleo buscó la evaluación específica de resultados en este campo, pero no conlleva a “derogar la ley al término de ese periodo, sino a complementarla, mejorarla o modificarla de manera que se ajuste a lo que realmente se necesite”.

A Valdés le parece que establecer condicionamientos a una ley conforme al logro de resultados representa una forma interesante de imprimirle dinamismo a la misma, situación que no cree generadora, por sí misma, de inseguridad jurídica. Si no se alcanzan los objetivos, se podría concluir que fue ineficaz, pero no calificarla de inconstitucional.

A pesar de que se haya vencido el término de la evaluación de la Ley 789, sostiene este experto, se podría “dictar otra ley a través de la cual se mejoren los mecanismos. Se pueden eliminar algunas de esas propuestas, si es que condujeron, por ejemplo, a que hubiera pérdida de la capacidad de empleo”. Sin embargo, opina que eso no se ha producido: “lo que pasa es que no ha mejorado, a través de esa ley, la empleabilidad, pero no necesariamente ha desmejorado, o sea que la ley no está atentando contra aquella”.

Valdés cree que es indispensable que exista la posibilidad de ajustar los beneficios laborales a las disponibilidades de las empresas reales. “No es bueno que so pretexto de mantener unas garantías, se condene a una empresa al cierre”. No obstante, aclara que el límite mínimo de tal flexibilidad es el que señala la ley, las condiciones mínimas en cuanto al salario, la jornada máxima y los demás beneficios. “Eso, obviamente, es intocable”, puntualiza el experto en derecho laboral.

Pesada carga

De acuerdo con Emilio Carrasco, director del Departamento de Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado, no es bueno que en el país siga haciendo carrera que la competitividad y la generación de empleo están vinculados a la reducción de los costos laborales, lo que ha llevado a la pauperización de los trabajadores. Y eso, agrega, como política laboral no sienta un buen precedente.

Si el nuevo fallo de la Corte Constitucional declara la inexequibilidad de los artículos demandados, expresa Marcel Silva, se podría inferir que ha vencido el punto de vista que el legislador descartó al aprobar la Ley 789, según el cual “para sacar adelante el país, hay que darle mayor capacidad de consumo a los trabajadores, unos mejores salarios, a fin de que puedan comprar más productos y las empresas tengan que producir más, lo cual, a su vez, va a aumentar el empleo”.

“El país no puede acostumbrarse a que en el Congreso se recorten los derechos de los trabajadores con la excusa de crear más empleo. Le estamos pidiendo a la Corte Constitucional que corrija este problema”, sostiene Silva.

Este experto también critica que el Gobierno anuncie que si la corte declara inconstitucionales los artículos demandados de la Ley 789, se pondrá en peligro la seguridad económica del país, porque se modifican las reglas de juego para la inversión. Sostiene que tal apreciación es falsa, pues “cualquier empresario que haya hecho inversiones con posterioridad a la Ley 789 y que pretenda basarse en sus disposiciones ha debido tener claro que la vigencia de la ley estaba condicionada a que produjera efectos sobre el empleo”. Comenta que es la primera vez que una ley de naturaleza laboral se demanda nuevamente por inconstitucional.

Duque recuerda que antes de la Ley 789, se adelantó una reforma muy importante que dio lugar a la Ley 50 de 1990, en atención a las recomendaciones de una misión de empleo que hubo en Colombia, que planteó que con la reforma de entonces se podía avanzar hacia el empleo y la solución de unos gastos en materia laboral que las empresas no podían soportar.

Recalca que en el contexto del debate a la Ley 789 se insistió nuevamente en estos problemas y en la necesidad de recortar los derechos de los trabajadores. Dado ese antecedente, “me pareció de mucha creatividad y seriedad que el legislador hubiera sometido la vigencia de esa reforma, cuando ya había existido otra, a unos resultados muy concretos”.

Según Duque, es muy importante, como ha insistido la Procuraduría General de la Nación, que las decisiones en el campo laboral se adopten con sinceridad, de buena fe y con objetividad, pues cree que es la única manera de corregir los desaciertos, si se incurre en ellos. Además, piensa que en todo momento debe prevalecer el interés general y que los legislado-res tienen el compromiso de adelantar el seguimiento a su tarea de expedir leyes.

Y comenta: “No creo que existan personas que no estén comprometidas con la circunstancia de que para el país lo ideal y justo es que haya trabajo decente y digno. Tampoco creo que nadie pueda levantar la mano para hablar en términos de reivindicar que haya un trabajo que vuelva nuevamente a la servidumbre o a formas precapitalistas. Es un compromiso constitucional y, por supuesto, la Procuraduría está comprometida con ese tema”.

La especialista en derecho laboral Martha Monsalve advierte: “sería muy grave que se declarara una inconstitucionalidad en bloque, porque si nosotros nos aventuramos a esa reforma, fue, precisamente, tratando de salir adelante en un momento crucial para los colombianos”. No obstante, acota, si no se cumple la finalidad de generar empleo, surge un gran cuestionamiento.

Frente al dilema

Según Monsalve, la Corte Constitucional enfrenta una situación bastante delicada con respecto al nuevo fallo que prepara, pues ya manifestó su exequibilidad. Y, en consecuencia, imagina que el alto tribunal se cuestiona acerca de las implicaciones de buscar ribetes de inconstitucionalidad. “Sería, prácticamente, volverse sobre su propia decisión. A pesar de eso, es posible, porque la Corte Constitucional, dentro de esta vigilancia que debe ejercer, puede entrar a reconsiderar esos puntos”.

Carrasco asegura que antes de la reforma laboral del 2002, había consenso respecto a que estas no generan empleo. Explica que el impacto del abaratamiento de los costos laborales, en términos de estimular la oferta de trabajo, parece reducido, y, en sí mismo, puede ocasionar inestabilidad.

Indica que la realidad económica demuestra que los empleadores no suelen estar dispuestos a crear nuevas plazas de trabajo mientras la demanda de los bienes o servicios que producen no los incentive a hacerlo. Recuerda que en la época del trámite de la Ley 789, “estábamos en una etapa recesiva”, situación que era desfavorable para el empleo.

Considera más importante evaluar la reforma a la luz de los acontecimientos que la sucedieron, pues “ha habido más formalización que generación de empleo, en algunos sectores, mientras, en otros, se destaca el empleo precario”. Por lo tanto, expresa que una norma como la extensión de la jornada laboral benefició a sectores y actividades económicas específicas, es decir que el efecto no fue generalizado.

Este catedrático de la Universidad Externado comenta que varios estudios exponen diferentes análisis sobre las consecuencias de la reforma, pero el problema es que ninguno logra aislar los efectos de aquella respecto de otras causas que podrían haber contribuido a la generación de empleo. Recalca que la caída de la tasa de desempleo puede explicarse más por el crecimiento económico que por la misma reforma. “Si se observa lo que pasó en América Latina, la dinámica económica se volvió a recuperar, y eso es lo que ha explicado el crecimiento. Y hay que mirar, por ejemplo, que los sectores más dinámicos en crecimiento económico, no son los más dinámicos en creación de empleo, y ahí surge una condición que pone en entredicho los alcances de la ley”.

De otro lado, acota Carrasco, se olvida que en la Ley 50 de 1990, un factor de negociación de algunas de las modificaciones que se introdujeron a la legislación laboral, entre ellas la eliminación de la retroactividad de las cesantías, fue otorgar el incremento de la indemnización, beneficio que después de solo 10 años se desmonta, circunstancia que ha contribuido al surgimiento de un clima desfavorable a la Ley 789.

Duque menciona que no hay un antecedente similar al caso debatido. Sin embargo, cuando la Corte Constitucional examinó una acción de inconstitucionalidad relativa a la facultad legislativa de reglamentar la huelga en los servicios públicos esenciales, la corte exhortó al Congreso de la República para que discutiera y legislara al respecto. Si en esta oportunidad la corte encuentra que en las actuales circunstancias la legislación no fue equitativa ni corresponde al espíritu constitucional de la protección al trabajo subordinado, debido a que no cumplió con su cometido, bien porque no es el mecanismo idóneo para generar empleo, bien porque algunos empleadores no la aplicaron, o bien porque otros la utilizaron para acumular más riqueza pero no respondieron con empleos, esta exhortará al Congreso para derogarla y replantear el tema en términos de trabajo digno y decente. Al fin y al cabo esa fue la voluntad del propio legislador, quien hasta el momento no ha actuado en consecuencia. Esto despeja el camino del control constitucional, que es un control constitucional, pero político por esencia.

Por lo pronto, la corte se prepara para proferir una de las sentencias más importantes en materia laboral: la constitucionalidad de la Ley 789.