Opinión

La reforma tributaria para los concesionarios de 4G

Revista Nº 201 Mayo-Jun. 2017

 

Andrés Alberto Pachón Luna 

Supervisor 

Andrés Francisco Monroy Fonseca 

Senior II División de Impuestos y Servicios Legales Crowe Horwath Co. S.A. 

1. Introducción

Las concesiones de infraestructura de cuarta generación (4G) han sido un hito en la contratación bajo el esquema de asociación público-privada, caracterizadas por trasladar la iniciativa financiera y operativa al concesionario, y donde los impactos fiscales que pueda tener el modelo financiero del proyecto son trascendentales para la ejecución del mismo por parte del concesionario. En esta oportunidad queremos poner de presente algunos aspectos puntuales relacionados con la causación del ingreso para efectos del impuesto de renta y CREE en esta clase de concesiones de infraestructura vial, y poner de presente algunos comentarios sobre la posibilidad de que la utilidad contable sea la base gravable del impuesto de renta, esto es, bajo el nuevo marco normativo contable NIF, como ha sido expresado por la comisión de expertos encargada de realizar sugerencias al gobierno para una futura reforma tributaria(1). Así mismo, haremos referencia a las reglas finalmente adoptadas por la reforma tributaria recién expedida (L. 1819/2016) en materia de tributación de concesiones para fines del impuesto sobre la renta, frente a las sugerencias de la comisión de expertos.

2. Realización del ingreso tributario año gravable 2016

Desde el punto de vista del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre la renta para la equidad, CREE, el primer análisis para desarrollar es del momento en el cual se considera realizado el ingreso para el concesionario 4G, teniendo en cuenta que, según este modelo contractual, la retribución del concesionario se genera a partir de la culminación y entrada en operación de cada unidad funcional. Así lo dispone expresamente el artículo 5º de la Ley 1508 del 2012, al establecer que la retribución para el concesionario está condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad de la obra.

A la luz de la normativa tributaria vigente para el año gravable 2016 y anteriores (E.T., arts. 27 y 28, antes de su modificación por la L. 1819/2016), para efectos del impuesto sobre la renta y CREE, los ingresos se entienden causados para los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación y, por ende, sujetos a tributación, cuando nace el derecho a exigir su pago. En este tipo de contratos la retribución o el ingreso del concesionario para efectos fiscales solo se genera con el cumplimiento de la condición, esto es, con la suscripción del acta de inicio de la respectiva unidad funcional en operación, es decir, el ingreso tributario se causa a partir de la entrega de cada unidad funcional del proyecto de infraestructura vial y según la fórmula de cálculo de remuneración prevista en el contrato de concesión que se suscribe con la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI). Esta especificidad conlleva dos efectos tributarios importantes para el concesionario.

Ahora bien, en los contratos de concesión 4G la retribución del concesionario está dada principalmente por tres factores, a saber: i) el recaudo de peajes instalados en la carretera; ii) los ingresos por explotación comercial; y iii) los aportes de la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, (este último componente solo se presenta en las APP de iniciativa pública, elemento de remuneración usualmente ausente en las APP de iniciativa privada). Cada uno de estos factores pueden generarse en momentos diferentes a lo largo del contrato de concesión, incluso sin que se haya entregado de la primera unidad funcional del proyecto; así, por ejemplo, el concesionario puede haber instalado un peaje en un tramo de la vía y no haber culminado la primera unidad funcional (usualmente, estos proyectos contemplan de 3 a 5 unidades funcionales, que se entregan en diversos hitos o momentos del contrato de concesión), o generar ingresos por explotación comercial en el corredor del proyecto como pueden ser la publicidad, la venta de bienes o servicios a los usuarios del proyecto y cualquier otro flujo de caja adicional (reiteramos, sin haber terminado la primera unidad funcional).

Frente a estas situaciones, la regulación contractual dispone que todos los ingresos que se generen antes de la entrega de la unidad funcional ingresen al patrimonio autónomo del proyecto, y que solo puedan reconocerse para el concesionario como remuneración al momento en el que culmine y entregue la primera unidad funcional del proyecto; lo que significa que si el proyecto tiene de 3 a 5 unidades funcionales, tendríamos de 3 a 5 momentos en los cuales se genera remuneración en favor del concesionario según lo previsto en el contrato de concesión.

Según lo anterior, en los primeros años de ejecución del contrato no hay derecho a remuneración alguna a favor del concesionario, a pesar de que haya peajes o flujos de caja por servicios adicionales, de manera que los recursos que ingresan al patrimonio autónomo del proyecto no son susceptibles de ser declarados ni gravados con el impuesto sobre la renta y CREE en cabeza del concesionario.

2.1. Imputación de costos y gastos deducibles

Los costos y los gastos que el concesionario deba imputarle al proyecto, deben ser registrados para fines fiscales como activos diferidos, al menos durante los primeros años del proyecto, donde no existen ingresos asociados contra los cuales puedan imputarse tales costos y gastos, dado que en los primeros años aún no se ha entregado la primera unidad funcional del proyecto (la misma se encuentra en etapa de construcción) y, en consecuencia, no se han causado los ingresos. De manera pues, que el concesionario solamente tomará los gastos deducibles a medida que perciba ingresos del contrato de concesión, es decir, a partir de la entrega en funcionamiento de las respectivas unidades funcionales en que se encuentre dividido el proyecto de infraestructura vial. Al respecto, es recomendable que cada unidad funcional se administre como un centro de costos independiente con el fin de atribuir de forma organizada a cada una de estas, los costos y los gastos en que se haya incurrido para obtener los ingresos de cada unidad funcional, respectivamente.

2.2. Amortización de costos y gastos

Por otro lado, a la luz del artículo 143 del estatuto tributario y en lo referente a los contratos de concesión, las inversiones necesarias para los fines del negocio o la actividad son susceptibles de amortización en un término no inferior a cinco años, por el método de línea recta o reducción de saldos, o cualquier otro de reconocido valor técnico aceptado por la DIAN. Al respecto, es válido aplicar el método de reducción de saldos o cualquier otro reconocido por la DIAN (para implementar el método especial de amortización de cargos diferidos para fines fiscales en concesiones, se requiere de autorización expresa y previa de la DIAN, mediante acto administrativo) para que el año en que se perciba el ingreso —entrega de la unidad funcional— se le impute la mayor cantidad de gasto deducible al mismo. Sin embargo, este análisis debe hacerse de manera puntual para cada proyecto de concesión, pues su aplicación varía según las condiciones y plazos de pago de la retribución al concesionario que se estipulen en el respectivo contrato de concesión.

3. Efectos que habría tenido el acogimiento pleno de propuesta de la comisión de expertos en los contratos 4G

En su momento, la Comisión de Expertos para la Equidad y Competitividad Tributaria propuso que la determinación de la base gravable del impuesto sobre la renta de los contribuyentes que fueran titulares de una concesión de cuarta generación se hiciera a partir de la utilidad contable antes de impuestos, determinada bajo los principios de las Normas Internacionales de Información Financiera, NIIF. Finalmente, la Ley 1819 del 2016 no incorporó esta propuesta de manera plena, aunque sí reguló el tratamiento fiscal de los contratos de concesión 4G, lo cual es acertado pues de haber implementado la propuesta de comisión de expertos tributarios, los efectos para estos contratos hubieran sido bastante negativos como se expone a continuación.

En su momento, la Comisión de Expertos para la Equidad y Competitividad Tributaria propuso que la determinación de la base gravable del impuesto sobre la renta de los contribuyentes que fueran titulares de una concesión de cuarta generación se hiciera a partir de la utilidad contable antes de impuestos, determinada bajo los principios de las Normas Internacionales de Información Financiera, NIIF. Finalmente, la Ley 1819 del 2016 no incorporó esta propuesta de manera plena, aunque sí reguló el tratamiento fiscal de los contratos de concesión 4G, lo cual es acertado pues de haber implementado la propuesta de comisión de expertos tributarios, los efectos para estos contratos hubieran sido bastante negativos como se expone a continuación.

En primer lugar, el impuesto sobre la renta se habría tenido que determinar a partir de ingresos que no han sido efectivamente percibidos por el concesionario, porque la contabilización y el reconocimiento fiscal de los ingresos para este tipo de negocios en NIF, es diferente a las reglas que contempla la normativa tributaria, pues bajo NIF el concesionario realiza la medición y el registro por etapas del proyecto. De manera que, a pesar de que no se haya terminado la unidad funcional y que según las reglas contractuales no exista aún el derecho a la retribución a favor del concesionario, este debe reconocer en su contabilidad bajo NIF el ingreso en su totalidad, como si el Estado le estuviera reconociendo una remuneración al concesionario por concepto de contratos de construcción(2), esto es, por avance de obra. Es decir, bajo NIF el concesionario habría tenido que calcular unos ingresos, costos y gastos por concepto de construcción de la primera unidad funcional (y en consecuencia una utilidad contable) en los primeros años del proyecto, a pesar de que en estos, según el contrato de concesión, el concesionario todavía no tiene derecho a una remuneración en términos de flujo de caja del proyecto, por no haber entregado la primera unidad funcional, toda vez que durante los primeros años el proyecto está en construcción.

En segundo lugar, en los primeros años del proyecto de concesión de infraestructura vial, los principios contables bajo NIF obligan al concesionario a calcular una utilidad sobre los costos de construcción en los que incurra, la cual en principio solo tendría efectos contables (bajo las normas vigentes hasta el 31 de diciembre del 2016) porque para efectos fiscales el artículo 165 de la Ley 1607 del 2012 dispuso que las bases fiscales se mantendrían sin alteración durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigencia de las NIF. Si se hubiera aceptado la propuesta de la comisión de expertos en la reforma tributaria de la Ley 1819 del 2016 , esta utilidad —que no es “real” en términos de flujo de caja de efectivo por concepto de remuneración del proyecto a favor del concesionario, porque ni siquiera se ha recibido pago alguno por este concepto, según las reglas del contrato de concesión(3)— hubiera generado el pago del impuesto sobre la renta en cabeza del concesionario, lo cual habría afectado de manera negativa sus proyecciones financieras.

A este respecto, es importante tener en cuenta que en este tipo de contratos el Estado y el concesionario suelen pactar una cláusula de cambio tributario, con la cual se busca mantener un equilibrio económico en el contrato, mediante la regulación ex ante de los efectos económicos que se presentarían después de la imposición de nuevos tributos para el concesionario o la eliminación o variación de los tributos existentes al momento de la presentación de la oferta o de su aceptación.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la mayoría de los contratos de concesión 4G, se establece de forma expresa que no es aplicable a los cambios que se presenten en impuestos que graven la renta, de manera que los incrementos del impuesto sobre la renta y CREE que se generen con ocasión de la modificación de la base gravable bajo NIF, no están cubiertas para el concesionario por la cláusula de cambio tributario del contrato de concesión, y en nuestro criterio comportan una afectación directa al modelo financiero proyectado por los concesionarios y, por ende, una violación al principio de seguridad jurídica.

Adicionalmente, el modelo de contrato de concesión de esta clase de proyectos establece que si el concesionario se ve afectado por un mayor pago de impuestos derivado de la implementación de las NIF, este tiene derecho a pedir una “facilidad de liquidez” o un préstamo a la ANI, para solventar temporalmente dicho incremento de pago de impuestos por la adopción de las NIF. No obstante, como se puede apreciar, esta facilidad de liquidez es un mecanismo transitorio que otorga la ANI al concesionario bajo la modalidad de préstamo, de forma que el concesionario tendría la obligación de reintegrar dichos flujos de caja a la ANI dentro del plazo que se acuerde, y de ser el caso, con el pago de unos intereses. En consecuencia, esta “solución” del contrato de concesión no es perfecta, dado que no otorga una compensación al concesionario en términos de mayor remuneración por efectos del cambio tributario por adopción de base NIF, sino, simplemente una línea de liquidez en la forma de un préstamo en dinero que en todo caso deberá ser repagado por el concesionario en favor de la ANI, en los plazos y condiciones (posible pago de intereses) que acuerden las partes del contrato de concesión.

A su vez, consideramos que la propuesta de la comisión de expertos tributarios dejaba a un lado una de las finalidades y propósitos de las alianzas público-privadas en proyectos de infraestructura vial, porque estos proyectos se estructuraron de manera que el concesionario deba asumir la menor carga fiscal posible en la etapa de construcción; es decir, este tipo de proyectos fueron estructurados de forma tal que la sociedad concesionaria pudiera liquidar y pagar impuestos sobre la renta cuando tuviera el flujo de caja derivado del proyecto para pagarlos (entrega de las unidades funcionales del proyecto, con el correlativo derecho de remuneración a favor del concesionario, en los términos del contrato de concesión, según los hitos o momentos contractuales previstos para el pago de remuneración), de manera que la recomendación de la comisión hubiera afectado materialmente la estructuración financiera de esta clase de proyectos de infraestructura vial en Colombia, y seguramente habría implicado litigios contractuales por un desequilibrio económico en el contrato.

Corolario de lo anterior, podemos afirmar que de manera oportuna el Congreso de la República no acogió la propuesta del comité de expertos de determinar el impuesto a la renta a partir de la utilidad contable NIF y, en su lugar, adoptó un mecanismo de ajustes en la base gravable del impuesto sobre la renta bajo las NIF, como veremos enseguida.

4. Reforma tributaria en concesiones 4G - Ley 1819 del 2016

Una vez revisada la recién expedida reforma tributaria (L. 1819/2016), encontramos que para determinar el tratamiento tributario aplicable durante la etapa de construcción de las unidades funcionales, la sociedad concesionaria no debe liquidar el impuesto sobre la renta asociado a la remuneración del contrato de concesión (en lo correspondiente a vigencias futuras y recaudo de peajes), de acuerdo con las reglas que se explican a continuación (L. 1819/2016, art. 31):

a) Para fines fiscales, se considera como único modelo válido el modelo de contabilización fiscal, el de activo intangible establecido en las NIF (sin importar si el proyecto APP es de iniciativa privada o pública), con los cambios y/o excepciones que se mencionan a continuación:

• En la etapa de construcción, el costo fiscal de los activos intangibles corresponderá a todos los costos y gastos devengados durante esta etapa por la sociedad concesionaria, incluyendo los costos por préstamos susceptibles de ser capitalizados(4).

• La amortización del costo fiscal del activo intangible se efectuará en línea recta, en iguales proporciones, teniendo en cuenta el plazo de la concesión, a partir del inicio de la etapa de operación y mantenimiento.

• Todos los ingresos devengados por la sociedad concesionaria, asociados a la etapa de construcción, hasta su finalización y aprobación por la entidad correspondiente (ANI en concesiones 4G), cuando sea del caso, deberán acumularse para efectos fiscales como un pasivo por ingresos diferidos.

• El pasivo por ingresos diferidos se reversará y se reconocerá como ingreso fiscal en línea recta, en iguales proporciones, teniendo en cuenta el plazo de la concesión, a partir del inicio de la etapa de operación y mantenimiento.

• En la etapa de operación y mantenimiento, los ingresos diferentes a construcción, se reconocerán en la medida en que se vayan prestando los servicios concesionados, incluyendo las compensaciones, aportes o subvenciones que el Estado le otorgue al concesionario. Sobre el particular, consideramos que la norma permite que la sociedad concesionaria cause gradualmente sus ingresos de conformidad con el grado de avance en la ejecución de los servicios concesionados.

• En caso de que la sociedad concesionaria deba rehabilitar el lugar de operación, reponer activos, realizar mantenimientos mayores o cualquier tipo de intervención significativa, los gastos devengados por estos conceptos deberán ser capitalizados para su amortización para fines fiscales. Para el efecto, la amortización se hará en línea recta, en iguales proporciones, teniendo en cuenta el plazo de la rehabilitación, la reposición de activos, los mantenimientos mayores o intervención significativa, durante el término que dure dicha actividad. En este punto, consideramos que el plazo de amortización fiscal de estos mantenimientos mayores, debe ser el plazo de “vida útil” del mantenimiento realizado.

• Los ingresos, costos y deducciones asociados a la explotación comercial de la concesión, diferentes de peajes, vigencias futuras, tasas y tarifas (ingresos por explotación comercial en concesiones 4G, por ejemplo), y los costos y gastos asociados a unos y otros, tendrán el tratamiento general previsto en el estatuto tributario (momento de causación del ingreso, costo y gasto, en términos de los marcos contables NIF aplicables, con los ajustes regulados por la Ley 1819 de 2016).

• Las reglas atrás expuestas no serán aplicables cuando la concesión sea únicamente para la construcción, o únicamente para la administración, operación y mantenimiento.

• Si el contrato de concesión o contrato de asociación público-privada establece entrega por unidades funcionales, se aplicarán las reglas previstas para cada unidad funcional(5). En consecuencia, se mantiene nuestra recomendación de que cada unidad funcional se administre como un centro de costos independiente con el fin de atribuir de forma organizada a cada una de estas, los costos y los gastos en que se haya incurrido para obtener los ingresos de cada unidad funcional.

• Los costos o gastos asumidos por la Nación con ocasión de asunción del riesgo o rembolso de costos que se encuentren estipulados en los contratos de concesión, no podrán ser tratados como costos, gastos o capitalizados por el concesionario en la parte que sean asumidos por la Nación. Consideramos que esta previsión podría aplicar para ciertos sobrecostos en concesiones 4G, en materia predial, ambiental y de redes que, según los contratos de concesión, son asumidos por la ANI (parcialmente) con el cumplimiento de ciertos criterios y condiciones. Sin embargo, en la práctica hemos sugerido estructurar el manejo tributario de dichos sobrecostos en diversos proyectos, a través de la metodología propia de un contrato de mandato para fines fiscales (registro de la operación en cuentas de balance, como una cuenta por cobrar a la ANI que será reembolsada una vez esta reconozca el sobrecosto según los procedimientos contractuales aplicables).

En conclusión, consideramos que la reforma tributaria ha cumplido con el objetivo de brindar seguridad jurídica a los proyectos de concesión 4G, de forma que las sociedades concesionarias a cargo de dichos proyectos no sean afectadas con el pago de mayores impuestos sobre la renta durante la etapa de construcción de las unidades funcionales, por efecto de la adopción de los marcos contables NIF como “punto de partida” en la determinación del impuesto sobre la renta.

(1) Página 12 del “Informe final presentado al Ministro de Hacienda y Crédito Público, diciembre del 2015, preparado por la Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria.

(2) En el modelo de contabilización NIF denominado “activo financiero” (APP de iniciativa pública), la sociedad concesionaria registra los ingresos por avance de obra (con los correspondientes costos y gastos en el estado de resultados) y, posteriormente, por concepto de operación y mantenimiento, contra el registro de una cuenta por cobrar contra la ANI (cuentas de balance), que será descargada (pagada) cuando la ANI libere la remuneración del concesionario (entrega de unidades funcionales del proyecto), según las reglas del contrato de concesión.

Por otra parte, en el modelo de contabilización NIF de activo intangible (APP de iniciativa privada), el concesionario devenga los ingresos por avance de obra en construcción (con los costos y gastos respectivos en el estado de resultados), contra la “construcción” de un activo intangible (cuentas de balance); y, posteriormente, cuando la ANI libere la caja de la remuneración, se genera un ingreso adicional por el monto de la caja liberada por la ANI (entrega de unidades funcionales del proyecto), con el correspondiente gasto por amortización del activo intangible previamente “construido”.

(3) Si bien el modelo de contrato de concesión dispuesto por la ANI prevé que en el evento de una terminación del contrato durante la etapa de construcción, se le podría reconocer al concesionario una suma producto de una fórmula matemática (que en principio pretende remunerar los costos incurridos hasta el momento de la terminación del contrato), lo cierto es que la aplicación de la cláusula contractual de terminación durante la etapa de construcción puede resultar en valores a pagar a favor del concesionario, o en valores a pagar a favor de la ANI, según el nivel de cumplimiento del concesionario y/o las causas de la terminación del contrato de concesión. Por lo anterior, inclusive en un evento de terminación del contrato de concesión antes de la entrega de la primera unidad funcional, es difícil determinar la causación de un ingreso fiscal hasta tanto no se haya dado aplicación concreta a la fórmula de liquidación prevista en el contrato de concesión, de manera que resulte una suma a favor del concesionario (ingresos) o una suma en contra del concesionario (costo o gasto).

(4) Con sujeción a lo establecido en el artículo 66 y demás disposiciones del estatuto tributario.

(5) Para efectos fiscales, se entenderá por unidad funcional, la entrega de obra que otorga derecho a pago o a una remuneración en los términos del contrato de concesión.