La reglamentación de la justa causa de despido y de retiro por reconocimiento de la pensión de vejez

Revista Nº 176 Mar.-Abr. 2013

Gustavo José Gnecco Mendoza 

Asesor y consultor en derecho laboral y seguridad social. 

Miembro de la firma Tobar & Romero Abogados.  

Como es sabido, el inciso 1º, del parágrafo 3º, del artículo 9º, de la Ley 797 del 2003, que subrogó al 33 de la Ley 100 de 1993, estableció que “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”.

Al estudiar la constitucionalidad de ese precepto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1037 del 2003, lo declaró exequible “[s]iempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.

Dentro de las razones que adujo la corporación judicial para exigir esa condición, indicó:

“11. La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas de pensionados correspondiente.

“La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su estatus de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador.

“Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.N., arts. 2º y 5º). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado solo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

“La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.N., art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral”.

Desde que se produjo la citada decisión, para los empleadores que acudieron a la utilización de la justa causa de despido y de retiro diversas, se presentaron dificultades de orden práctico al momento de hacer efectivo el condicionamiento dispuesto por la Corte Constitucional, porque no existían reglas precisas acerca de la inclusión en nómina de los pensionados, principalmente en el régimen de prima media con prestación definida, como tampoco sobre el momento en que debía producirse esa actuación y la forma de notificarla.

Con el fin de solucionar esos inconvenientes, evitar que exista solución de continuidad entre la percepción del salario y la de la mesada pensional (que fue uno de los argumentos centrales de la Corte Constitucional para condicionar la exequibilidad de la norma) y regular la manera como deberá darse aplicación a la terminación del contrato de trabajo con base en lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º, de la Ley 797 de 2003, se expidió el Decreto 2245 del 31 de octubre del 2012, en el que se establece el trámite que debe seguirse en caso de despido o retiro motivados en el reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador.

El decreto que se aplica a los empleadores de los sectores público y privado y a las administradoras de los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad, estipula el siguiente procedimiento:

• Las administradoras, una vez emitan y notifiquen el acto de reconocimiento de la pensión, deberán, a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes, comunicar al último empleador registrado el acto por el cual se reconoce la pensión, acompañando copia de este.

• Por su parte, el empleador que desee terminar el contrato de trabajo o retirar al servidor público, deberá informar a esa administradora, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, acompañando copia del acto administrativo de retiro del servicio o de la carta de despido, según el caso. Con todo, la fecha de terminación del contrato de trabajo será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.

• Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de tal comunicación, la administradora deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, que deberá ser dentro del término indicado por el empleador para efectuar la desvinculación del trabajador. En todo caso, el retiro o despido quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados.

• Sobre los servidores públicos, el decreto también determina que no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales.

• Por último, el decreto dispone que el incumplimiento de lo dispuesto en este acarreará las sanciones señaladas en la ley.

Sin duda, el decreto reglamenta el ejercicio de una justa causa de retiro y de terminación del contrato de trabajo, de modo que no debe verse como una norma que se limita a establecer un simple trámite porque, aunque lo hace, también consagra verdaderos derechos para los trabajadores, como el de tener conocimiento previo de la fecha en la que terminará su contrato de trabajo. Por otra parte, fija límites al disfrute de un derecho prestacional, en cuanto señala un término para comenzar a recibir las mesadas pensionales, lo que, en sentir de algunos, puede exceder la facultad reglamentaria del ejecutivo, con mayor razón si no se conocen las razones para que se haya fijado un plazo de por lo menos tres meses para la inclusión en nómina del pensionado y la consecuente extinción del vínculo laboral. Término que puede resultar excesivo si ya existe el reconocimiento de la prestación, por el cumplimiento de los requisitos para ello.

Han surgido algunas inquietudes sobre los alcances del decreto y del proceso que debe seguirse que, aunque sencillo, puede generar inconvenientes en algunos casos. A continuación presentamos esos interrogantes acompañados de un breve comentario de nuestra parte:

• ¿El decreto convierte en obligatorio el despido o el retiro del trabajador o servidor público?

En nuestra opinión, la norma simplemente regula el trámite para el ejercicio de la justa causa de desvinculación laboral, pero no modifica lo establecido en la norma legal reglamentada, de modo que el despido o el retiro seguirán siendo una facultad de la que gozan los empleadores, y de la que podrán hacer uso de manera discrecional.

Por ello, el procedimiento previsto en el decreto solamente tiene aplicación cuando el empleador vaya a terminar el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, de ahí que, si no es su interés extinguir el vínculo laboral, así deberá manifestarlo a la administradora de pensiones cuando esta le comunique el reconocimiento de la pensión.

El decreto no establece qué sucede en tal caso, pero estimamos que es razonable inferir que la administradora podrá incluir al trabajador en la nómina de pensionados, pero debe tenerse en cuenta, respecto de los servidores públicos, la discutible restricción sobre percepción simultánea de salario y mesadas, que el propio decreto prevé en relación con esos trabajadores, que se analizará en forma breve más adelante.

Lo anterior no significa que, con posterioridad a la notificación del reconocimiento de la pensión, el empleador no pueda hacer uso de la justa causa de desvinculación, pero en tal evento, además de que es conveniente que esa decisión se produzca en un plazo razonable a fin de evitar discusiones sobre la oportunidad de la extinción del vínculo laboral, habrá de seguirse el trámite establecido en el decreto, de manera que se deberá avisar a la administradora la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, acompañando copia del acto administrativo de retiro del servicio o de la carta de despido, para que se inicie todo el procedimiento. Y si, por cualquier motivo, el trabajador ya ha sido incluido en la nómina de pensionados, de todos modos es aconsejable cumplir con el término de preaviso para la terminación del contrato o el retiro.

• ¿El decreto modifica el término de preaviso señalado en el último inciso del literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, para las pensiones reconocidas directamente por el empleador privado, a que alude el numeral 14 de ese artículo?

Entendemos que el decreto solamente se aplica a las pensiones que sean reconocidas por una de las administradoras del sistema general de pensiones, que son a las que hace expresa referencia la norma legal reglamentada, pero no en relación con las pensiones que, por cualquier razón, sean reconocidas directamente por el empleador público o privado. Y no tendría sentido que se aplicara a estas pensiones, porque respecto a ellas no se presentan los inconvenientes que pretende remediar el decreto, en materia de solución de continuidad entre la percepción del salario y la de la mesada pensional, ya que el reconocimiento y pago de ambos están a cargo del empleador.

• ¿Qué sucede si, por cualquiera circunstancia, la entidad administradora no incluye en la nómina al pensionado en el término indicado por el empleador para la terminación del contrato de trabajo?

En este evento, indiscutiblemente, la administradora deberá ser sancionada en los términos fijados en el decreto, sino existe una razón que justifique la tardanza.

En cuanto a la terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, no puede quedar en el aire porque desde el mismo momento en que ella se comunique debe existir claridad del día en el que se producirá. Tampoco puede quedar sujeta a que se contabilice un nuevo término de preaviso que no está previsto en la ley reglamentada.

Por esa razón, lo lógico, en nuestro sentir, es entender que en caso de incumplimiento de la inclusión en nómina el despido o el retiro se harán efectivos en la fecha en que el pensionado sea realmente incluido en la nómina, lo que hace aconsejable que en la carta de despido o en el acto administrativo de retiro, según sea el caso, se le indique al trabajador que, si en la fecha que señale la entidad administradora no efectúa la inserción en la nómina, el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria se terminarán el mismo día en que esa inclusión se produzca.

• ¿Es posible que la entidad administradora incluya en nómina al pensionado antes de la fecha indicada por ella al empleador y al trabajador?

Consideramos que no es posible porque el artículo 3º del decreto establece que las administradoras deben cumplir el procedimiento. Además, no sería lógico que la administradora anticipara la inclusión en nómina porque se trata de un plazo que la beneficia en muchos aspectos administrativos y financieros y esa conducta generaría dudas sobre la fecha real de terminación del vínculo laboral.

Aparte de lo anterior, el decreto, como se vio con antelación, preceptúa en el literal b) del artículo 3º que la administradora deberá informar la fecha exacta de la inclusión en la nómina general de pensionados, observando lo dispuesto sobre la fecha señalada por el empleador para la extinción de la relación laboral. Si se habla de una fecha exacta, esa es la que debe cumplirse necesariamente.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el literal a) del artículo 3º del decreto dice que, en todo caso, la fecha respectiva será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación, lo que indica que, cuando menos, esa debe ser la fecha de la inclusión en nómina.

• ¿El término otorgado a las administradoras para la inclusión del pensionado en la nómina se extiende a todos los casos de reconocimiento de una pensión de vejez, o solamente se aplica a aquellos en que el empleador decida terminar el contrato de trabajo con justa causa por razón de ese reconocimiento?

El decreto gira en torno al despido y retiro con justa causa por reconocimiento de la pensión de vejez y sus objetivos específicos son los de establecer un trámite para hacer uso de esas facultades y evitar que exista solución de continuidad entre la percepción del salario y el disfrute efectivo de la pensión. La norma que se reglamenta, como se ha visto, se refiere puntualmente a la justa causa de despido y de retiro, mas no a las condiciones generales en las que debe hacerse efectivo el disfrute de un derecho prestacional.

Por lo tanto, el decreto no podía incluir previsiones generales sobre el disfrute del derecho pensional, pues ello equivaldría a un exceso de la potestad reglamentaria.

Así las cosas, es nuestro criterio que el ámbito de aplicación del decreto es restringido y, en consecuencia, sus disposiciones no pueden ser ampliadas a todos los casos de reconocimiento de una pensión de vejez.

Si ello es así, fuerza concluir que el término para incluir en nómina a un pensionado no se extiende a la generalidad de los casos, sino solamente se aplica frente a aquellos en que exista certeza de que el empleador terminará el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria con base en la justa causa, lo cual también significa que si el afiliado no es un trabajador dependiente, no se aplicará el término para la inserción en la nómina de pensionados.

• ¿La prohibición para que los servidores públicos reciban simultáneamente salario y pensión, tiene un alcance general? O, por el contrario, ¿debe entenderse restringida a los efectos del decreto, esto es, a la terminación del contrato o de la relación legal y reglamentaria de trabajo por el reconocimiento de la pensión?

Como se ha visto, acerca de los servidores públicos el decreto estipula que no podrán recibir simultáneamente el salario y la mesada pensional, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales.

Esta disposición, aparte de lo preceptuado en el artículo 128 de la Carta Política(1) y en la Ley 4ª de 1992, puede tener origen en el argumento obiter dicta expuesto por la Corte Constitucional cuando en la Sentencia C-1037 del 2003 declaró la exequibilidad condicionada del varias veces citado inciso 1º del parágrafo 3, del artículo 9º, de la Ley 797 del 2003, razonamiento según el cual, con la condición exigida por esa corporación, “[n]o se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.N., art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral”.

El precepto del decreto bajo comentario está dirigido a que el servidor público que será retirado o despedido por el reconocimiento de la pensión de vejez no pueda devengar salarios y, al mismo tiempo, la mesada pensional, de tal forma que, al ser efectivamente incluido en nómina, no siga prestando sus servicios. Esa limitación se corresponde con la naturaleza de la prestación por vejez, cuando tiene su fuente de financiación en recursos públicos, y con los reiterados desarrollos jurisprudenciales sobre el punto.

Sin embargo, como sin razón aparente la norma involucra a las pensiones de sobrevivientes, cuyo reconocimiento no tiene relación con la justa causa, y alude a unas “excepciones legales”, sin precisar ninguna de ellas, surge la inquietud de saber si la restricción establecida tiene un alcance más general, esto es, si no está limitada al caso del retiro y del despido con justa causa y cobija otras situaciones relacionadas con pensionados en el sector público.

Cualquiera que sea la interpretación que se acoja, lo cierto es que el decreto revive una añeja discusión jurídica —que, sin embargo, cuenta con nuevas expresiones normativas y jurisprudenciales que, por obvias razones, no puede ser estudiada, con la profundidad que amerita en este breve espacio—: la de determinar si en la expresión “asignación” contenida en el artículo 128 de la Constitución Política caben las pensiones de vejez del sistema de seguridad social.

Cabe recordar, por otro lado, y sin pretender agotar el tema, que si bien de tiempo atrás se ha entendido que los servidores públicos no pueden recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario, ese razonamiento se ha expuesto bajo el entendido de que la pensión sea pagada con cargo a recursos de naturaleza pública.

Sin embargo, no puede perderse de vista que hoy día las pensiones del régimen de prima media con prestación definida, que se costeen exclusivamente con las cotizaciones del empleador público y del trabajador, no pueden considerarse financiadas con cargo exclusivo a recursos del tesoro público, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia(2), aunque, desde luego, la cuestión no es tan clara con aquellas costeadas, en los dos regímenes, también con bonos pensionales a cargo de entidades estatales.

Si lo anterior es así en relación con las pensiones del régimen de prima media con prestación definida, con mayor razón lo debe ser respecto de las del régimen de ahorro individual con solidaridad, que se financien solamente con cotizaciones.

Cabe preguntarse si, de tener la restricción establecida en el decreto un alcance general, y no circunscrita al proceso de desvinculación del trabajador, ¿podría ella ser legalmente concebida por un decreto reglamentario, si en la norma legal reglamentada de manera puntual no se hace referencia a esa salvedad?

En nuestro sentir, ello no sería posible porque se trataría de la restricción del ejercicio de un derecho prestacional, lo que tiene reserva legal y, en ese orden de ideas, no podría ser fijada por una norma reglamentaria, en cuanto se excedería el ámbito de la facultad que tiene el ejecutivo para reglamentar las leyes.

Por todas las anteriores razones, es importante que en el futuro se precisen los alcances de la restricción dispuesta en el decreto que, a no dudarlo, será materia de amplios debates doctrinales y judiciales.

• ¿El trámite dispuesto en el decreto es de obligatorio cumplimiento?

En nuestra opinión, el procedimiento para la desvinculación laboral del trabajador debe seguirse siempre que el empleador aduzca como razón para la extinción del vínculo el reconocimiento de la pensión de vejez de los regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993. Así se desprende de los términos perentorios en que está redactado el ya citado artículo 3º del decreto, en cuanto ordena que “En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento (...)” (el resaltado no es de texto de la norma).

Lo anterior significa que el reseñado trámite, incluyendo los términos y los preavisos que contiene, forma parte de la justa causa de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria por reconocimiento de la pensión de vejez, establecida en el inciso 1º del parágrafo 3, del artículo 9º, de la Ley 797 del 2003, que subrogó al 33 de la Ley 100 de 1993, de tal suerte que, de no cumplirse el procedimiento, se puede afectar la legalidad de la utilización de esa justa causa.

En efecto, interesa advertir que, en el sector privado y en relación con la obligación de preavisar antes de terminar el contrato de trabajo, que existe para las justas causas de despido establecidas en los numerales 9º a 15 del literal a), del artículo 7º, del Decreto 2351 de 1965, en una época la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideraba que el incumplimiento de ese preaviso, que, dada su similitud, es equiparable al establecido en el Decreto 2245 del 2012, incidía en la legalidad del despido y lo convertía, para todos los efectos legales, en un despido sin justa causa, así esta en verdad existiera(3).

No obstante, en la actualidad esa corporación judicial modificó el anterior discernimiento, al diferenciar el despido ilegal del despido injusto, de todos modos hoy entiende que el incumplimiento del preaviso debe producir una consecuencia, que no es, eso sí, la de que se considere el despido sin justa causa, sino una reparación del perjuicio que demuestre haber sufrido el trabajador por la omisión del preaviso, que en ningún caso será inferior a los días del término de preaviso omitido(4).

De seguirse el criterio jurisprudencial vigente, podría concluirse que la omisión del trámite y, en particular, la del preaviso para la terminación del contrato de trabajo, convierten el despido en ilegal pero no sin justa causa, lo que podría implicar el pago de la indemnización de los perjuicios causados al trabajador que, en todo caso, no será inferior al valor de los salarios del tiempo de preaviso que se incumplió.

Lo anterior, claro está, bajo el supuesto de que el trabajador se halle incluido en la nómina de pensionados, pues, de no ser así, ya se sabe que el despido será sin justa causa, por razón de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia varias veces comentada en este escrito.

En síntesis, pese a los anteriores interrogantes, puede concluirse que el Decreto 2245 del 2012, al reglamentar el procedimiento que debe seguirse, ofrece mayor claridad a la utilización de la justa causa de retiro y de despido con justa causa por el reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador, lo que no obsta para que se considere que algunas de sus disposiciones, como la relativa a los servidores públicos, puedan ser fuente de futuras controversias.

(1) Importa anotar que, en lo pertinente, esa norma preceptúa que nadie “[p]odrá recibir más de una asignación del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.

(2) Así lo explicó, entre muchísimas otras, en la sentencia del 18 de septiembre del 2012 (rad. 41158), en la que, al rememorar su reiterado criterio sobre el particular, dijo lo siguiente: “Por último, la conclusión final del tribunal no es la más afortunada en su redacción, considera la Corte pertinente aclarar y repetir, que los dineros que administra el ISS no pertenecen al tesoro público, porque provienen de los aportes de trabajadores y empleadores para conformar un fondo económico de afectación parafiscal, destinado al pago de las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes, así las cotizaciones provengan de una entidad oficial, dado que como lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala, esos aportes contribuyen con el financiamiento de ese fondo común y dejan, por tal razón, de pertenecer al erario y tampoco son de propiedad del Seguro Social”. Aunque en la sentencia se alude al ISS, es claro que el razonamiento se aplica también a Colpensiones.

(3) En la sentencia del 26 de mayo de 1977 se dijo: “En resumen: cuando el despido se produce por los motivos señalados en los ordinales 9º a 15 del artículo 7º, del Decreto 2351 de 1965, para que pueda considerarse como terminación unilateral con justa causa es requisito indispensable que se dé previamente el aviso de quince días. Si así no procede el patrono, incumple con una obligación señalada por la ley y en consecuencia la terminación del contrato no puede considerarse como hecha con justa causa, por lo cual la indemnización a que tiene derecho el trabajador es la contemplada en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. La omisión del preaviso no es irregularidad que pueda subsanarse con el pago del equivalente a quince días de salario, sino que es presupuesto necesario del trámite señalado en la ley para que el patrono pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con justa causa”.

(4) En la sentencia del 16 de mayo del 2001, radicación 14777, se expresó: “En consecuencia, lo hasta aquí comentado y los argumentos que se exponen en el salvamento de voto que se trajo a colación sobre el punto materia de controversia, impone rectificar el criterio jurisprudencial vigente respecto a la incidencia que tiene de no dar el aviso previsto en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, en el sentido que la consecuencia de ello es reconocer los perjuicios que se demuestren sean fruto de tal omisión, los que en ningún caso podrán ser inferiores al valor de los 15 días de salario correspondientes al mínimo de anticipación con que se debe dar el preaviso; criterio al cual se acudirá para la solución del recurso objeto de estudio”.