La regulación de la inversión extranjera en los TLC

Revista Nº 40 Jul.-Sep. 2013

por Carlos F. Aguirre Cárdenas

1. Introducción

La práctica cotidiana de los acuerdos comerciales y tratados de libre comercio —en lo sucesivo “TLC”—, nos lleva a reconocerlos como instrumentos que principalmente otorgan el beneficio a exportadores e importadores de poder acceder a mercados nacionales gozando de preferencias arancelarias.

Sin duda, la práctica cotidiana de los TLC tiene que ver con la aplicación de preferencias arancelarias por la importación de bienes. Sin embargo, los TLC regulan diversas materias, lo que contribuye a brindar un marco de seguridad al comercio, no solo para el intercambio de bienes tangibles, sino también para el comercio de servicios, transparencia, propiedad intelectual e inversiones.

De las materias que indicamos, ocupa nuestro análisis la relativa a la protección de la inversión extranjera, un tema de especial importancia para los países desarrollados al momento de participar en las negociaciones de los TLC, por ser los principales exportadores de inversión extranjera directa —en adelante “IED”—.

Si bien la inversión extranjera puede presentarse en niveles que van desde la celebración de contratos de asistencia técnica o mediante la transferencia de tecnología, hasta la participación en el mercado bursátil de otro país, de los distintos niveles de inversión extranjera, ocupa nuestra atención la protección que los TLC brindan a la inversión: a la IED.

Ahora bien, para definir nuestro objeto de estudio debemos precisar qué se entiende por IED. Para ello, hacemos uso de la siguiente definición proporcionada por la Organización Mundial de Comercio —en lo sucesivo “OMC”— en su comunicado de prensa 57, del 9 de octubre de 1996:

“Se habla de inversión extranjera directa —IED— cuando un inversor radicado en un país —el país de origen— adquiere un activo en otro país —el país receptor— con la intención de administrar ese activo. El elemento de administración es lo que diferencia la IED de una inversión de cartera en acciones, obligaciones y demás instrumentos financieros extranjeros. En la mayor parte de los casos el inversor y el activo que este administra en el extranjero son sociedades mercantiles. En este caso, el inversor suele conocerse con el nombre de “sociedad matriz” y el activo con el de “filial” o “empresa afiliada”.

Con base en la anterior definición, reconocemos como parte de la IED a la inversión que realiza una entidad extranjera en otro país, con la finalidad de mantener su presencia en el mismo. Frecuentemente, la IED se puede presentar a través de la adquisición de acciones de una sociedad previamente establecida, la compra de sus activos para que sean operados por una nueva empresa o la constitución de una nueva sociedad y apertura de plantaproductiva.

Las razones por las que una empresa decide invertir en el extranjero son variadas. Coincidimos con algunos autores que enlistan algunas de las razones para ello (Folsom, Gordon, Sapnogle, 2009), tales como las siguientes:

i. Cuando existe la experiencia previa de negocios en el país que recibe la inversión, si la participación en el mercado ha crecido y justifica el invertir directamente en ese país.

ii. Si a través de la IED se logra reducir costos de producción para abastecer el mercado del país receptor de la inversión, a través de la disminución u optimización de costos por concepto de fletes o de mano de obra.

iii. En caso de que el tamaño del mercado interno del país receptor sea lo suficientemente grande para justificar —incluso, hacer atractiva— la IED en el mismo.

A lo anterior, debemos agregar algunos casos adicionales que hemos visto en la práctica:

i. Cuando el país receptor de la inversión cuenta con una red de acuerdos comerciales que hacen posible comercializar los bienes fabricados en ese país y acceder con preferencia arancelaria —o libre arancel— en otros.

ii. En el caso de que un productor decida establecerse en un país y solicite a sus proveedores —llamados “Tier 1 Suppliers” o proveedores de primer nivel—, establecerse en el mismo para lograr el abastecimiento oportuno y sin contratiempos de materiales.

Lo anterior, sin dejar de reconocer que en la práctica se pueden presentar otras razones, incluso de orden fiscal o político.

Independientemente de las razones que lleven a una empresa a invertir directamente en otro país, el inversionista buscará lograr una protección adecuada de su inversión, objetivo que se puede alcanzar a través de la regulación contenida en los TLC.

Los TLC también incluyen una definición de inversión, que va más allá de la IED. La protección en materia de inversión abarca no solo a la adquisición y administración de activos —conforme a la definición de IED—, sino también a determinados instrumentos de deuda de una empresa; la participación en una empresa que le permita al propietario participar de los ingresos o utilidades de la misma o en la liquidación de la misma; bienes raíces u otra propiedad tangible o intangible, así como la participación del capital y recursos destinados al desarrollo de la actividad económica.

Proponemos al lector desarrollar el tema que nos ocupa a partir del análisis de las disposiciones contenidas en el capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte —en lo sucesivo “TLCAN”—, con una explicación basada en un caso práctico, con referencias a otros TLC que regulan también la materia. Asimismo, consideramos importante referirnos a los casos más emblemáticos que se han seguido en contra de México al amparo del TLCAN, lo que procederemos a hacer al final de nuestro estudio.

Consideramos que las controversias seguidas al amparo del TLCAN representan una importante experiencia que puede ser considerada para analizar la aplicación de las disposiciones de TLC suscritos por países latinoamericanos.

2. Definición de caso práctico

Para cada una de las ocasiones en que empleamos ejemplos con la finalidad de ofrecer al lector una explicación de los temas que se abordan, emplearemos la expresión “e.g.” —exempli gratia—, partiendo de los siguientes antecedentes:

E.g. La empresa Mexicana Manufacturera de Motores, S.A. —en adelante “MMMSA”—, tiene como objeto la producción de motores para uso automotriz y otras autopartes. MMMSA ha abierto una planta de producción de autopartes en un país de América Latina que recientemente se ha independizado, la República de Tulenia.

Tulenia es un país que recientemente ha celebrado un tratado de libre comercio con México y es miembro de la OMC.

El acuerdo suscrito con México incluye un capítulo sobre inversiones, similar al previsto en el TLCAN.

A través del desarrollo del tema explicaremos los principios protectores de la inversión y los mecanismos de defensa del inversionista, a la luz del caso práctico que indiquemos.

3. La protección de la inversión extranjera en los TLC

La regulación sobre la inversión extranjera puede establecerse a través de tres tipos de normas:

i. Disposiciones adoptadas por el país receptor, a través de normas constitucionales adoptadas por el legislador ordinario o por las autoridades administrativas y que pueden imponer un límite a la participación de la inversión extranjera en determinados sectores económicos o prohibir dicha participación.

E.g., Tulenia, con un sistema legal similar al mexicano, mantiene disposiciones constitucionales que limitan la participación de inversionistas extranjeros en la adquisición de propiedad inmobiliaria en playas; además, mantiene la explotación exclusiva de determinadas áreas económicas, tales como la extracción de petróleo y acuñación de moneda, en donde la inversión extranjera no es permitida. Adicionalmente, su Congreso ha expedido una ley sobre inversión extranjera que limita la participación de este tipo de inversión en determinadas áreas a un porcentaje determinado del capital social, tales como la transportación aérea y las instituciones de seguro(1).

ii. Reglas aplicadas por el país de residencia del inversionista, como lo son las normas en materia de competencia económica y las que prohíben incurrir en actos de corrupción.

E.g., el Congreso de Tulenia ha aprobado una legislación similar a la de los Estados Unidos de América —en lo sucesivo “EE.UU.”— en materia de combate a la corrupción y límites a la inversión en países enemigos.

La ley de combate a la corrupción prohíbe sobornar a oficiales extranjeros con la finalidad de obtener o mantener negocios(2).

A la vez, ha adoptado legislación que prohíbe a sus inversionistas realizar negocios con países enemigos e impone sanciones económicas a quien lo haga(3).

iii. Normas adoptadas por instrumentos internacionales.

Las normas adoptadas en instrumentos internacionales pueden contar con instrumentos multinacionales, como es el caso del Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio —conocido como “AMIC”— suscrito en el marco de la Organización Mundial de Comercio.

Dichas normas también pueden estar reflejadas en acuerdos bilaterales, a través de los llamados acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones —conocidos como “APPRI”— o como parte de los capítulos incluidos en los TLC.

Tabla 1. Relación de APPRI suscritos por Chile, Colombia, México y Perú(4)

País
Chile
Colombia
México
Perú
Alemania
X
 X
X
Argentina
X
 X
X
Austria
X
 X
 
Australia
  X
X
Belarús
  X
 
Bélgica –Luxemburgo
X
 X
X
Bolivia
X
  X
Brasil
X1
   
China
X
X1
X
 
Corea
  X
X
Costa Rica
X
   
Croacia
X
   
Cuba
X
 X
X
Dinamarca
X
 X
X
Ecuador
X
  X
Egipto
X1
   
El Salvador
X
  X
España
X
X
X
X
Finlandia
X
 X
X
Filipinas
X
   
Francia
X
 X
X
Gran Bretaña e Irlanda del Norte
X
X1
X
 
Grecia
X
 X
 
Guatemala
X
   
Honduras
X
   
Hungría
X1
   
India
 X1
X
 
Indonesia
X1
   
Islandia
X
 X
 
Italia
X
 X
X
Japón
 X1
  
El Líbano
X1
   
Malasia
X
  X
Nicaragua
X
   
Noruega
X
   
Nueva Zelandia
X1
   
Países Bajos
X
 X
X
Panamá
X
 X
 
Paraguay
   X
Perú
 X
  
Polonia
X
   
Portugal
X
 X
X
Rep. Checa
X
 X
X
Rep. Dominicana
X1
   
Rep. Eslovaca
  X
 
Rumania
X
  X
Singapur
  X
 
Sudáfrica
X1
   
Suecia
X
 X
X
Suiza
X
X
X
 
Tailandia
   X
Trinidad yTobago
  X
 
Túnez
X1
   
Turquía
X
   
Ucrania
X
   
Uruguay
X
 X
 
Venezuela
X
  X
Vietnam
X1
   

X1. Firmado, no en vigor.

Tabla 2. Relación de TLC suscritos por Chile, Colombia, México y Perú, con capítulo específico sobre inversiones(5)

TLC
Chile
Colombia
México
Perú
AELC - Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza -
 X2
X2
X2
Australia
X
   
Canadá
X
X
 X
Centroamérica —El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua—
  X3
 
Chile
X
X
X
X
China
   X
Colombia
  X
 
Corea
X
  X
Costa Rica
  X
 
EE.UU.
X
X
 X
Japón
X
 X
X
México
X
X
 X
Panamá
   X
Perú
X
 X
 
Singapur
   X
TLCAN —Canadá, EE.UU., México—
  X
 
Triángulo del Norte —El Salvador, Guatemala, Honduras—
 X
  
Uruguay
  X
 

X2. No prevé mecanismo de solución de controversias.

X3. Hasta el 6 de enero del 2013, este acuerdo no ha entrado en vigor entre México y Costa Rica.

En ambos casos, tanto en los APPRI como en los TLC, se incluyen compromisos de los países que los suscriben —a quienes denominamos “Partes”— de otorgar un tratamiento justo y equitativo a la inversión, incluyendo reglas para llevar a cabo expropiaciones y cómo deben determinarse las indemnizaciones respectivas.

Asimismo, se establece un mecanismo de defensa para el inversionista que lo lleva a situarse, incluso, en una posición de mayor ventaja que los medios de impugnación disponibles para nacionales de la parte que recibe la inversión.

En caso de violación a los principios de los acuerdos —APPRI o TLC—, el inversionista puede presentar directamente su reclamación en contra de la parte a quien se le impute la violación —a la cual denominamos “parte contendiente”—. La reclamación puede derivar en un mecanismo de solución de controversias seguido bajo la modalidad de arbitraje, en donde la parte contendiente tendrá, evidentemente, una menor influencia en la decisión que se tome que la que podría tener si la controversia fuera resuelta por sus propios tribunales nacionales.

La posibilidad de presentar una reclamación en contra de las partes no se extiende a los nacionales del mismo, quienes, en caso de violaciones a sus propios derechos como inversionistas nacionales, tendrán que seguir los procedimientos contenciosos —en caso de que estos existan— en contra de las decisiones de su propio Estado.

4. Normas contenidas en los acuerdos internacionales

Hemos indicado que los TLC regulan diversas materias, entre las cuales, dependiendo del acuerdo de que se trate, puede incluirse la regulación sobre inversión; en tanto que los APPRI son acuerdos internacionales cuyo objetivo central es crear un marco regulatorio que brinde protección al inversionista.

A continuación nos referiremos a los principios y disposiciones principales que regulan la inversión en los TLC, resaltando la similitud que presentan en relación a las contenidas en los APPRI. Para ello tomaremos como base las disposiciones del capítulo de inversiones del TLCAN.

El TLCAN, como ocurre en el caso de otros TLC, distingue dos secciones en la regulación sobre inversiones. La primera, relativa a las normas protectoras a la inversión y la segunda, al procedimiento de solución de controversias.

Al final de esta sección, incluimos una tabla comparativa entre diversos TLC y APPRI, con la finalidad de brindarle al lector el fundamento legal de cada uno de los principios y normas adjetivas que se analizan.

4.1. Trato nacional. 

Tanto los inversionistas de otra parte, así como las inversiones de inversionistas de otra parte, deben recibir un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a los inversionistas de la parte que recibe la inversión.

El principio de trato nacional es uno de los pilares del comercio internacional, siendo reconocido y regulado en el propio Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio —GATT por su sigla en inglés— desde 1947.

E.g. la filial de MMMSA en Tulenia debe estar sujeta a las mismas obligaciones tributarias, requisitos para la operación de negocio, aspectos societarios —obligación de celebrar asambleas, otorgar poderes, etc.—, mercantiles, obligaciones laborales, entre otros aspectos de la operación de la empresa, que los establecidos a sociedades constituidas por capital local.

4.2. Nación más favorecida —NMF— 

Un inversionista de otra parte o las inversiones del inversionista de otra parte deberán recibir un trato no menos favorable que el otorgado a inversionistas o inversiones de inversionistas de un país que no sea parte.

La cláusula de NMF es la norma fundamental del comercio internacional, reflejada en el artículo I del GATT de 1947. Su presencia se encuentra no solo en el caso del comercio tangible, sino también en el comercio de servicios(6) y en diversas disciplinas comerciales, como es el caso de la materia que estamos abordando.

E.g., en virtud de un acuerdo entre gobiernos, no reflejado en un tratado sobre inversiones o de libre comercio, Tulenia ha otorgado a los nacionales de la República de Tayikistán la posibilidad de invertir en la explotación de minas, un área que, de conformidad con la legislación de Tulenia, solo está reservada a nacionales. Al extender el beneficio a los nacionales de Tayikistán, de conformidad con el principio de NMF, Tulenia debe otorgar el mismo trato a los inversionistas mexicanos, en caso de que MMMSA quiera invertir en dicho sector.

4.3. Nivel mínimo de trato 

Cada una de las partes debe otorgar a las inversiones de inversionistas de la otra parte un trato acorde con el derecho internacional, justo y equitativo, que brinde protección y seguridad jurídica plenas.

El nivel mínimo de trato incluye la obligación de las partes de no adoptar medidas discriminatorias para el inversionista, en el caso de que dicho inversionista haya sufrido pérdidas por conflictos armados o contiendas civiles.

Por lo tanto, si derivado de conflictos armados o contiendas civiles, tanto el inversionista local como el extranjero sufren pérdidas en sus inversiones, la parte no podrá adoptar medidas diferentes para cada uno de ellos, en caso de prever, por ejemplo, el derecho a una indemnización.

Conforme a la jurisprudencia desarrollada respecto de este principio —a la cual nos referimos en el análisis de casos seguidos en contra de México—, este principio implica que el Estado receptor de la inversión debe otorgar un trato al inversionista conforme a los principios de derecho internacional consuetudinario.

Si bien se puede discutir cuándo una norma ha sido aceptada internacionalmente como obligatoria y, por lo tanto, se convierte en una norma de derecho consuetudinario(7), con base en la jurisprudencia, podemos advertir que entre las normas de este tipo se encuentran los principios de acceso a la justicia y debido proceso legal —incluyendo el derecho de defensa—, así como la prohibición de actos arbitrarios por parte del Estado.

Es importante resaltar que en el texto de TLC posteriores al TLCAN se incluye una definición de los casos en que el principio no es respetado —coincidiendo con la aplicación del debido proceso y garantía de acceso a la justicia—.

E.g., la filial de MMMSA realiza la importación a Tulenia de un insumo —un lubricante— empleado en la producción de las autopartes. Pasados 6 meses desde la importación, personal de la aduana de Tulenia se presenta en la planta, embargando la totalidad de la negociación y exigiendo el pago de una cantidad millonaria por concepto de multas e impidiendo la operación de la empresa.

La filial de MMMSA busca acceder a algún medio de defensa pero la aduana le indica que no hay procedimientos de impugnación para revocar el acto y que solo pagando logrará destrabar el embargo. Argumenta la aduana que la importación del lubricante estaba sujeta a un permiso de importación que se estableció mediante una circular interna y aplica a la exportación de ese producto.

Entonces, la empresa acude a los tribunales de Tulenia pero desechan su reclamación porque carecen de competencia para conocer asuntos en materia aduanera.

En nuestro ejemplo, las autoridades de Tulenia han conculcado el principio de debido proceso legal —la empresa no fue oída en el procedimiento sancionatorio—, el de legalidad y transparencia —al requerir el cumplimiento de un permiso de importación no dado a conocer de forma pública y que, además aplica a un régimen aduanero distinto a la importación— y el de acceso a la justicia —al impedir que la empresa pueda impugnar la resolución dictada por la autoridad.

4.4. Prohibición de requisitos de desempeño 

Ninguna de las partes puede adoptar medidas cuyo cumplimiento exija a una inversión de inversionistas de la otra parte, ni a inversionistas de terceros países, que tengan como objeto limitar el establecimiento, expansión, administración, conducción u operación de la inversión:

i. Exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios.

E.g., conforme a la legislación de Tulenia, las empresas de capital extranjero que deseen invertir en el sector automotriz y de autopartes deben exportar el 50% de su producción, para conservar el registro de productor nacional, necesario para efectos de obtener permisos de importación de maquinaria y equipo propiedad del residente en el extranjero.

En nuestro ejemplo se está condicionando la operación de la inversión al cumplimiento de un requisito: alcanzar un porcentaje de exportación.

ii. Cumplir con un grado de contenido nacional.

E.g., conforme a las reglas establecidas por Tulenia, para conservar el registro de proveedor nacional de autopartes, la filial de MMMSA requiere cumplir con un grado de integración nacional del 40%, calculado sobre el costo de producción(8).

iii. Otorgar preferencias a bienes producidos en su territorio originarios de la parte o servicios prestados en el territorio de la misma.

E.g., en un proceso de licitación pública para el suministro de refacciones para vehículos de uso oficial, el gobierno de Tulenia está requiriendo de un estudio de carácter técnico sobre la calidad y duración de las refacciones. La filial de MMMSA participa en el proceso, el cual se presenta como un importante proyecto de expansión de su inversión en el país.

En consecuencia, presenta un estudio elaborado por ingenieros mexicanos. El gobierno de Tulenia rechaza el estudio y establece como condición para participar en el proceso de licitación, la presentación del estudio de ingeniería que deberá ser realizado por una empresa local de consultoría en ingeniería.

iv. Condicionar el volumen de importaciones al valor de las exportaciones o la entrada de divisas provenientes de dicha inversión.

E.g., Tulenia ha implementado un sistema de aprobación previa de facturas en operaciones internacionales como condición para permitir la importación de mercancías. La filial de MMMSA en ese país solicitó la licencia para poder efectuar la importación de maquinaria necesaria para llevar a cabo la producción de autopartes.

La licencia le fue negada y cuando la empresa solicitó aclaración de la negativa, fue informada por un funcionario de Tulenia que la licencia se le otorgaría siempre y cuando se comprometiera a comprar y exportar vinos producidos en Tulenia(9).

v. Establecer restricciones a las ventas en territorio de la parte o a la prestación de servicios, condicionadas a las ventas, valor de exportaciones o ganancias que deriven en ingreso de divisas.

E.g., si la filial de MMMSA en Tulenia estuviera sujeta al cumplimiento de un porcentaje de exportación, como condición para efectuar ventas en el mercado local.

vi. Forzar la transferencia de tecnología del proceso productivo o conocimiento reservado a una persona residente de su territorio, salvo en el caso de que dicha transferencia se efectúe en cumplimiento de una resolución judicial para reparar violaciones en materia de competencia económica.

E.g., para participar en procesos de licitación, el gobierno de Tulenia requiere a los participantes efectuar la transferencia de patentes y de tecnología a ese país(10).

vii. Actuar como proveedor exclusivo de bienes o servicios en un mercado específico, regional o mundial.

No se permite que las partes mantengan medidas que condicionen la recepción de una ventaja o impidan que la inversión siga gozando de la misma y que, como en algunos de los supuestos que hemos señalado:

i. Requieran el cumplimiento de un grado de contenido local;

ii. Otorguen preferencias a bienes producidos en el territorio de la parte o servicios prestados en la misma;

iii. Condicionen el volumen de importaciones al valor de exportaciones o entrada de divisas; o

iv. Establezcan restricciones a las ventas basadas en el valor de exportaciones o ingreso de divisas.

Excepcionalmente, bajo razones justificadas y no arbitrarias, las partes pueden adoptar medidas que restrinjan la inversión, para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal, preservar recursos naturales no renovables o cuando se trate de la aplicación de normas que no sean incompatibles con las contenidas en el tratado.

4.5. Altos ejecutivos 

Las partes no pueden requerir que una empresa que sea una inversión del inversionista de la otra parte, designe a personas de una determinada nacionalidad para que ocupen puestos de alta dirección en esa empresa.

Sin embargo, las partes pueden exigir que la mayoría de los miembros del consejo de administración o de algún comité de ese consejo sean de determinada nacionalidad, siempre y cuando no se limite la posibilidad del inversionista de ejercer control sobre su inversión.

4.6. Transferencias 

Las partes deben asegurar —sujeto a determinadas excepciones que deriven de casos de quiebra, infracciones penales, cumplimiento de decisiones en casos contenciosos, entre otros— que las transferencias que deriven de la inversión realizada por el inversionista se realicen de forma libre y sin contratiempos.

4.7. Expropiación e indemnización 

La expropiación directa o indirecta de la inversión, o cualquier medida similar a la expropiación o nacionalización de bienes, solo puede llevarse a cabo por una parte, cuando se reúnen las siguientes condiciones:

i. Una causa de utilidad pública debe justificar la medida;

ii. No debe decretarse la medida sobre una base discriminatoria para el inversionista;

iii. Se debe respetar la garantía de legalidad y de seguridad jurídica; y

iv. Debe otorgarse al inversionista una indemnización.

La indemnización a la que hacemos referencia debe ser equivalente al “valor justo de mercado”, el cual se determina atendiendo a criterios como el valor corriente, valor del activo y valor fiscal declarado para bienes tangibles.

El pago debe efectuarse sin demora y de forma íntegra.

4.8. Otras disposiciones 

Algunas disposiciones adicionales complementan la primera sección del capítulo de inversiones, como lo son las relativas a la denegación de beneficios(11), reservas(12), relación con otros capítulos y la excepción de la aplicación de las disposiciones del capítulo en el caso de normas que protejan el medio ambiente.

5. Controversias inversionista - Estado.

Hemos indicado que la característica principal de las normas internacionales protectoras de la inversión es la posibilidad de que los inversionistas efectúen reclamaciones directamente al Estado receptor de la inversión.

La reclamación en contra de una parte la puede formular un inversionista de la otra parte a cuenta propia o en representación de una sociedad que sea, a su vez, propiedad del inversionista o esté bajo su control.

En ambos casos, la reclamación puede presentarse en contra del incumplimiento de las disposiciones sustantivas del capítulo de inversiones, por violación a las disposiciones en materia de empresas del Estado o cuando los actos se atribuyen a un monopolio designado por el Estado en contra de quien se formula la reclamación.

Esto es, siempre y cuando el acto u omisión que se le impute a la parte haya causado —o sea la consecuencia de— una pérdida o daño a la inversión.

El plazo para presentar la reclamación es de tres años a partir de la fecha en que el inversionista tuvo o debió tener conocimiento de la violación.

5.1. Consultas

Previo a la etapa de arbitraje se establece un proceso de consultas y negociación cuya finalidad será buscar una solución al conflicto planteado.

Dicha etapa de consultas y negociación tiene verificativo una vez que el inversionista ha presentado su aviso de intención de someter su reclamación a arbitraje, esto mediante escrito que se presenta ante la parte a la que se le reclama la pérdida o daño.

En el caso de México, dicho aviso es presentado ante la Dirección General de Inversiones Extranjeras de la Secretaría de Economía.

El aviso debe presentarse cuando menos 90 días antes de someter su reclamación a arbitraje. El sometimiento de la controversia a arbitraje podrá realizarse una vez que hayan transcurrido seis 6 meses desde que ocurrieron los hechos u omisiones que motivan la reclamación.

Por lo tanto, el inversionista que acceda al procedimiento previsto en el TLCAN deberá tomar en cuenta tres plazos: el primero, los tres 3 años para presentar la reclamación; el segundo, presentar el aviso noventa 90 días antes de someter su reclamación a arbitraje, plazo durante el cual se llevarán a cabo las consultas y negociaciones —cuyo agotamiento es mandatorio en términos del TLCAN; y el tercero, solo podrá someter a arbitraje la controversia cuando hayan pasado seis 6 meses desde que ocurrieron los actos que se le imputan a la parte contendiente.

5.2. Aviso de reclamación 

En la práctica, el sometimiento a arbitraje tiene lugar a través de la formulación de un aviso de reclamación por escrito, en donde el inversionista señala cuáles serán las reglas conforme a las cuales se llevará a cabo el procedimiento arbitral. Para ello, el TLCAN le otorga al inversionista la facultad de decidir una de las siguientes tres opciones:

i. Las disposiciones del Convenio del CIADI, cuando la parte contendiente como la parte del inversionista son Estados parte del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados —Convenio CIADI—.

Los actos que se reclamen a México, por ejemplo, no pueden someterse a las reglas del Convenio del CIADI, toda vez que México no es parte del Convenio del CIADI. Canadá solo lo ha firmado, pero no lo ha ratificado —el proceso legislativo canadiense requiere la aprobación de las provincias que componen el país, lo que no ha ocurrido a la fecha—, lo que en la práctica provoca que un inversionista que someta una reclamación a arbitraje no pueda seleccionar la aplicación de estas reglas.

ii. Las contenidas en el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la parte contendiente o la parte del inversionista, pero no ambos, sean Parte del Convenio del CIADI.

En el caso del TLCAN, hasta que Canadá no ratifique el Convenio del CIADI o México llegue a ser parte del mismo, dichas reglas aplicarán cuando la controversia sea iniciada por un inversionista de los EE.UU. en contra de actos de México o Canadá; o por inversionistas mexicanos o canadienses en contra de los EE.UU.

iii. Las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —“CNUDMI”—.

El aviso de reclamación se presenta ante las siguientes instancias:

i. El secretario general del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —en lo sucesivo CIADI—, si el procedimiento se lleva a cabo conforme al Convenio del CIADI o conforme al Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI.

ii. Ante la parte contendiente, si el procedimiento se rige por las reglas de arbitraje de la CNUDMI.

En el aviso de reclamación, el inversionista debe incluir la declaración formal de aceptación de someter la resolución de la controversia al arbitraje que se establezca, además de que debe renunciar expresamente a su derecho de iniciar o a continuar cualquier procedimiento administrativo o judicial al cual pueda acceder conforme a la legislación de las partes o a cualquier otro medio de solución de controversias que proceda en contra del acto que origina la reclamación.

En el caso de que la reclamación sea presentada por el inversionista, por cuenta propia, la renuncia al acceso a los procedimientos administrativos, judiciales o alternos debe formularte directamente por el inversionista o, en caso de que la reclamación tenga que ver con una empresa que sea propiedad del inversionista, también deberá expresarse que la empresa renuncia a ese derecho.

Si la reclamación se presenta por un inversionista, en representación de una empresa, la renuncia deberá presentarse a nombre tanto del inversionista como de la empresa.

Una vez que se ha expresado la renuncia al derecho de acceso a la justicia local o a mecanismos alternos de solución de controversias, el inversionista sólo puede acudir a los tribunales locales, administrativos o judiciales, de la parte contendiente, cuando solicite la aplicación de medidas suspensivas, declaratorias o extraordinarias, sin la posibilidad de reclamar el pago de daños ante dichas instancias.

De lo anterior, destacamos que el mecanismo de solución de controversias previsto en el TLCAN no impide al inversionista iniciar procedimientos judiciales internos —toda vez que el propio lenguaje del tratado permite renunciar a la continuación de los procesos administrativos y judiciales—. La práctica de las reclamaciones presentadas al amparo del TLCAN así lo demuestran.

Otro de los aspectos destacados de la regulación de los TLC en materia de controversias entre inversionistas y Estados, tiene que ver con la conformación del arbitraje. La regla general nos indica que, en materia mercantil, el arbitraje sólo puede surgir a partir de que las partes que suscriben un acuerdo expresan formalmente y por escrito su intención de dirimir sus controversias a través de ese procedimiento —la llamada “cláusula compromisoria”—.

Si bien en el caso de las controversias iniciadas por inversionistas no necesariamente contaremos con un acuerdo o contrato suscrito entre el inversionista contendiente y la parte contendiente, la expresión de la voluntad de ambas partes de someter la controversia a arbitraje se advierte de las propias reglas establecidas en los TLC.

Lo anterior es así, toda vez que al inversionista se le establece una condición inicial para someter su controversia a arbitraje, tal como lo hemos mencionado anteriormente, al estar obligado a expresar por escrito que acepta someter la resolución de la controversia a arbitraje.

Una vez que el inversionista ha expresado su intención de seguir el arbitraje, la parte contendiente no puede rechazar esa vía de resolución de la controversia. Esto debido a que en el propio texto de los TLC se establece el consentimiento de las partes de someter la solución de controversias al arbitraje.

Con ello, tanto el inversionista —al formular su reclamación— como el Estado al que se le reclama el acto, expresan su consentimiento de dirimir la controversia a través de arbitraje, lo que hace las veces del acuerdo por escrito entre partes, lo que ocurre en la llamada cláusula compromisoria.

5.3. Arbitraje 

Con independencia de las reglas para el arbitraje que el inversionista haya seleccionado —conforme al Convenio del CIADI, el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI o las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI—, el TLCAN incluye disposiciones que aplican al procedimiento arbitral, entre ellas las relativas a la designación de árbitros e integración del tribunal arbitral, notificaciones entre partes, intervención en el proceso de una parte no contendiente, sede del procedimiento arbitral, derecho aplicable, actuación de expertos y laudo definitivo.

De dichas disposiciones, efectuamos una breve referencia a las relativas al laudo definitivo y al procedimiento de ejecución del mismo.

En el laudo definitivo, el tribunal arbitral puede condenar a la parte contendiente al pago de daños pecuniarios e intereses, puede ordenar la restitución de propiedad y efectuar condena en costas.

Ahora bien, no puede ordenarse mediante el laudo el pago de daños de carácter punitivo. “Daño punitivo” es un concepto del derecho anglosajón, que es impuesto al demandado como reproche, con la intención de castigar el exceso de su actuación, su malicia, conducta fraudulenta o reprochable.

En términos del TLCAN, el laudo tendrá el carácter de definitivo, si bien el inversionista o la parte contendiente tendrán acceso a los mecanismos de revisión del laudo que apliquen conforme al derecho que rija al lugar en donde se lleve a cabo el arbitraje.

Será obligatorio únicamente para los contendientes —no tiene el carácter de declaración general— y solamente para el caso que se haya planteado en la controversia.

Se puede solicitar la ejecución del laudo en los siguientes plazos:

i. Si el arbitraje se llevó a cabo conforme a las reglas del Convenio del CIADI, si han pasado 120 días desde que el laudo fue dictado y ninguna de las partes ha solicitado su revisión o anulación o cuando los procesos de revisión y anulación han concluido.

ii. En el caso de que el arbitraje se haya regido por el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI o por las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, si han pasado tres meses y no se ha presentado solicitud para revisar, desechar o anular el laudo o cuando no pueda recurrirse una decisión de tribunal que hayadesechado o admitido la solicitud de reconsideración, desechamiento o anulación del laudo.

En caso de que la parte contendiente no dé cumplimiento oportuno al laudo, la parte en donde resida el inversionista contendiente puede solicitar el establecimiento de un panel arbitral al amparo del mecanismo de solución de controversias previsto en el propio TLCAN.

El inversionista podrá solicitar la ejecución del laudo con base en el Convenio del CIADI, la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras —“Convención de Nueva York”— o conforme a la ConvenciónInteramericana sobre Arbitraje Comercial Internacional —“Convención de Panamá”—.

5.4. Disposiciones contenidas en los TLC y APPRI

A continuación ofrecemos al lector una referencia de la base normativa contenida en TLC y en APPRI. Para ello, hemos seleccionado los siguientes TLC:

i. El TLCAN, siendo el primer acuerdo comercial suscrito por un país latinoamericano con los EE.UU., en vigor desde 1994.

ii. El Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de los Estados Unidos de América, en vigor desde 2004 —en lo sucesivo TLC Chile - EE. UU.—.

iii. El Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos, en vigor desde 2009 —en lo sucesivo APC Perú—.

iv. El Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos, en vigor desde 2012 —en lo sucesivo “APC Colombia”—.

De los APPRI hemos seleccionado los acuerdos que han suscrito Chile, Colombia, México y Perú con España, advirtiendo que su estructura y contenido no necesariamente reflejarán la totalidad de temas y el tipo de estructura que podemos encontrar en otros acuerdos sobre inversión.

Tabla 3. Relación de disposiciones contenidas en TLC

Materia
TLCAN
TLC Chile - EE. UU.
APC Perú
APC Colombia
Artículos
Ámbito de aplicación
1101
10.1
10.1
10.1
Trato nacional
1102
10.2
10.3
10.3
Trato NMF
1103
10.3
10.4
10.4
Nivel de trato
1104
   
Nivel mínimo de trato
1105
10.4
10.5
10.5
Tratamiento en caso de contienda
Forma parte del 1105
Forma parte del 10.4
10.6
10.6
Requisitos de desempeño
1106
10.5
10.9
10.9
Altos ejecutivos y directivos
1107
10.6
10.10
10.10
Reservas y excepciones, o medidas disconformes
1108
10.7
10.13
10.13
Transferencias
1109
10.8
10.8
10.8
Expropiación e indemnización
1110
10.9
10.7
10.7
Formalidades especiales y requisitos de información
1111
10.10
10.14
10.14
Relación con otros capítulos
1112
 10.2
10.2
Denegación de beneficios
1113
10.11
10.12
10.12
Medidas relativas a medio ambiente
1114
 10.11
10.11
Implementación
 10.13
  
Objetivo de los procesos de solución de controversias
1115
   
Reclamación del inversionista por cuenta propia
1116
   
Reclamación del inversionista por cuenta de una empresa
1117
   
Consultas y negociación
1118
10.14
10.15
10.15
Aviso de intención
1119
Se encuentra en el proceso del 10.15
Se encuentra en el proceso del 10.16
Se encuentra en el proceso del 10.16
Reclamación a arbitraje
1120
10.15
10.16
10.16
Condiciones y límites para el arbitraje
1121
10.17
10.18
10.18
Consentimiento al arbitraje
1122, 1125
10.16
10.17
10.17
Selección de árbitros
1123
10.18
10.19
10.19
Integración del tribunal cuando no se designe árbitro
1124
   
Notificaciones
1127
   
Participación de una parte
1128
   
Documentación
1129
   
Sede del procedimiento arbitral
1130
   
Realización del arbitraje
 10.19
10.20
10.20
Transparencia
 10.20
10.21
10.21
Derecho aplicable113110.2110.2210.22
Interpretación de medidas disconformes
1132
10.22
10.23
10.23
Informes de expertos
1133
10.23
10.24
10.24
Acumulación de procedimientos
1126
10.24
10.25
10.25
Medidas provisionales
1134
   
Laudos
1135
10.25
10.26
10.26
Ejecución de laudo
1136
   
Entrega de documentos
 10.26
10.27
10.27
Disposiciones generales
1137
   
Definiciones
 10.27
10.28
10.28

En el TLC Chile - EE. UU., el APC Perú y el APC Colombia, se define qué se debe entender por “trato justo y equitativo” —no denegación de justicia y respeto al debido proceso legal— y “protección y seguridad plenas” —nivel de protección policial—, en tanto que en el TLCAN su aplicación depende de la interpretación de los tribunales arbitrales.

Los procedimientos de arbitraje, si bien conservan los mismos principios de negociación previa, avisos de intención y reclamación, integración del tribunal arbitral, son abordados de manera distinta en los TLC que relacionamos. Por ejemplo, en el TLCAN se incluye una disposición que regula específicamente al laudo y otra para la ejecución del mismo en sus artículos 1135 y 1136, mientras que en el TLC Chile - EE. UU., en su artículo 10.25, el APC Perú, en su artículo 10.26 y en el APC Colombia, en su artículo 10.26, ambas cuestiones son normadas en un mismo precepto.

Tabla 4. APPRI suscritos con España

Materia
APPRI Chile
APPRIColombia
APPRI México
APPRI Perú
Artículos
Definiciones
1
1
I
1
Promoción y admisión
2
2
II
2
Tratamiento nacional y cláusula de NMF
 3
  
Protección
3
 III
3
Tratamiento
4
 IV
4
Nacionalización y expropiación
5
4
V
5
Pérdidas
 5
VI
6
Transferencias
6
6
VII
7
Otras disposiciones
 7
  
Condiciones más favorables
7
 VIII
 
Subrogación(13)
8
8
IX
8
Controversias entre partes contratantes
9
9
X
10
Controversias entre parte contratante e inversores
10
10
XI
9
Ámbito de aplicación
 11
  
Consultas
 12
  
Entrada en vigor, prórroga, denuncia
11
13
XII
11
Definiciones —de procedimientos—
  Apéndice,títuloprimero
 
Solución de controversias entre parte e inversionista
  Apéndice, títulosegundo
 
Sometimiento al arbitraje
  Apéndice, títulotercero
 
Número y nombramiento de árbitros
  Apéndice, títulocuarto
 
Acumulación de procedimientos
  Apéndice, título quinto
 
Derecho aplicable
  Apéndice, título sexto
 
Laudo
  Apéndice, títuloséptimo
 
Ejecución de laudo
  Apéndice, título octavo
 
Pagos conforme a contratos de seguro o garantía
  Apéndice, títulonoveno
 
Publicación de laudos
  Apéndice, títulodécimo
 

6. La experiencia mexicana

Las disputas entre inversionistas y Estado no son ajenas a los países latinoamericanos que son parte del Convenio del CIADI; algunos de ellos han tenido una vasta experiencia en la materia, como se indica a continuación:

Tabla 5. Controversias presentadas ante el CIADI en contra de países latinoamericanos

País
Parte del Convenio CIADI desde
Número de casos presentados en su contra
Argentina
1994
49(14)
Chile
1991
3
Colombia
1997
0
Costa Rica
1993
6
El Salvador
1984
3
Guatemala
2003
3
Honduras
1989
3
Nicaragua
1995
1
Panamá
1996
1
Paraguay
1983
3
Perú
1993
12
Uruguay
2000
1

Adicionalmente, México, que no es Parte del Convenio del CIADI, ha recibido 15 reclamaciones en su contra, en virtud de la posibilidad que tiene el inversionista, al amparo de los TLC o de APPRI suscritos por dicho país, de seleccionar las disposiciones del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI.

En total, considerando los casos tramitados mediante el mecanismo del CIADI y los que se han seguido mediante las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, un total de 25 casos se han presentado al amparo del mecanismo de protección a la inversión. De ellos, 5 corresponden a casos en los que los inversionistas solo presentaron el aviso de intención de reclamación; 3 a casos con aviso de intención vigente; 2 a casos activos y 15 a casos concluidos.

Del listado de casos presentados en contra de México hemos seleccionado dos para su estudio. El primero, un caso emblemático por ser el primero que fue resuelto a favor del inversionista, es el caso Metalclad Corporation v. los Estados Unidos Mexicanos, que se siguió bajo el procedimiento del CIADI —Caso CIADI ARB(AF)/97/1—.

La sede del arbitraje fue la ciudad de Vancouver, Canadá.

El segundo es un caso iniciado en 2004 y que fue resuelto en definitiva por la Suprema Corte de Justicia de Canadá en 2012, se trata del caso Cargill Inc. v. los Estados Unidos Mexicanos —Caso CIADI ARB(AF)/05/02—.

La sede del arbitraje en este segundo caso fue la ciudad de Toronto, Canadá.

6.1. El caso Metalclad

Los hechos más relevantes del caso Metalclad Corporation —en adelante “Metalcad”— se exponen a continuación:

i. Metalclad, una sociedad constituida conforme a las leyes de los EE. UU., realizó inversiones en México, a través de una sociedad mexicana, para el establecimiento de un confinamiento de residuos peligrosos en La Pedrera, lugar ubicado en la comunidad de Guadalcázar, Estado de San Luis Potosí.

ii. Para la operación del confinamiento, Metalclad obtuvo diversos permisos del Gobierno Federal y del gobierno de San Luis Potosí, hasta que concluyó las labores de construcción y programó la apertura de las instalaciones en 1995.

iii. Desde su apertura en 1995 se impidió a Metalclad la operación del confinamiento.

iv. Uno de los argumentos que esgrimieron las autoridades locales para impedir la operación del confinamiento fue la omisión por parte de Metalclad de solicitar un permiso para la construcción del confinamiento, permiso que es otorgado por el gobierno local de Guadalcázar; cuando el inversionista solicitó dicho permiso, el gobierno local negó otorgarlo.

v. La empresa llevó a cabo negociaciones con el Gobierno de México que concluyeron en un convenio para permitir la operación del confinamiento.

vi. El gobierno local, en oposición al convenio, presentó un recurso administrativo ante la instancia federal —la Procuraduría Federal del Medio Ambiente Profepa— una de las entidades públicas ante quien se suscribió el convenio —siendo la otra el Instituto Nacional de Ecología— y, al ser negado su recurso, acudió a la vía de amparo —juicio constitucional en México— en contra de la Profepa.

vii. El juez de distrito —juez constitucional que conoce del amparo— ordenó la suspensión provisional de operaciones del confinamiento. La demanda de amparo por parte del gobierno de Guadalcázar sería posteriormente rechazada.

viii. En enero de 1997, Metalclad presenta aviso de intención de someter su controversia a arbitraje conforme a las disposiciones del TLCAN.

ix. En septiembre de 1997, el gobierno del Estado de San Luis Potosí emite un decreto mediante el cual se declara área natural para la protección de un cactus único, una zona territorial que abarcaba la totalidad del área en la que se encontraba el confinamiento, por lo que, de hecho, se impidió a Metalclad seguir operando.

El tribunal arbitral que se constituyó analizó la violación a los principios de trato justo y equitativo y de prohibición de expropiación a la luz de las disposiciones contenidas en el TLCAN, además de advertir que las obligaciones de las partes —en este caso de México— también se extienden a sus gobiernos locales —en el caso, tanto el gobierno de San Luis Potosí, como el de Guadalcazar—.

El tribunal arbitral consideró que México no había otorgado un trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plena a Metalclad, toda vez que le otorgó al inversionista permisos federales para la operación del confinamiento, además de que el gobierno de San Luis Potosí le había otorgado previamente un permiso de uso de suelo.

La operación del confinamiento fue obstaculizada a partir de la exigencia de contar con un permiso de construcción otorgado por el gobierno local de Guadalcázar, cuando la legislación federal le otorga la facultad exclusiva de otorgar permisos para la construcción de confinamientos a la federación.

Si bien, de conformidad con los preceptos contenidos en la Constitución mexicana, los municipios tienen facultades para otorgar licencias de construcción, lo cierto es que la legislación federal en materia ambiental no le otorga la facultad de regular la materia y, en consecuencia, el gobierno local de Guadalcázar, al negar la licencia, no debió basarse en consideraciones ambientales como lo hizo.

Ante ello, el tribunal arbitral resolvió que México había incumplido con su obligación de otorgar un trato justo y equitativo, así como dar una protección y seguridad plenas al inversionista, ante la ausencia de una regla clara que permitiera al inversionista determinar si el permiso era requerido o no, así como ante la falta de un procedimiento establecido para el otorgamiento de licencias de construcción.

Dicho argumento, tal como lo exponemos más adelante, fue desestimado por la Corte de Justicia de la Columbia Británica al resolver la apelación planteada por México.

La segunda cuestión analizada por el tribunal arbitral fue el efecto del decreto que estableció el área ecológica protegida, a la luz de las disposiciones que regulan los procesos de expropiación en el TLCAN.

El decreto fue dictado en un momento posterior al aviso de intención de someter la controversia a arbitraje y tuvo como efecto impedir de forma definitiva la operación del confinamiento.

Las disposiciones del TLCAN en materia de expropiación prohíben a las partes llevar a cabo la expropiación directa o indirecta de una inversión o adoptar una medida equivalente a una expropiación, salvo que sea por causa de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias, con apego al principio de legalidad y seguridad jurídica y mediante el pago de una indemnización.

El tribunal arbitral consideró que, mediante el decreto, México expropió indirectamente la inversión de Metalclad, sin pagar la indemnización respectiva, violando así las disposiciones en materia de expropiación contenidas en el TLCAN.

En consecuencia, el laudo emitido impuso a México la obligación de pago a Metalclad de US$ 16’685,000.00 —dieciséis millones seiscientos ochenta y cinco mil dólares americanos—.

La legislación vigente en la Columbia Británica en Canadá —“Commercial Arbitration Act” / Acta de Arbitraje Comercial—, permite efectuar una solicitud para desechar lo resuelto en el arbitraje, cuando el árbitro ha emitido impropiamente el laudo o ha cometido un error. México tomó esa opción procesal y la Suprema Corte de la Columbia Británica le concedió la razón al indicar que el tribunal arbitral se había excedido al resolver que México había conculcado el principio de trato justo y equitativo.

En su decisión, la Corte indicó que las expresiones “trato justo y equitativo”, así como “protección y seguridad jurídica plenas” deben leerse en conjunto e interpretarse como “trato de conformidad con el derecho internacional”. En su opinión, el tribunal arbitral no acreditó que las normas de transparencia —empleadas para concluir que México no contaba con una regla clara para el procedimiento de obtención de licencias— forman parte de las normas de derecho internacional consuetudinario.

Sin embargo, la decisión de la Corte confirmó que el decreto que designó el área natural protegida sí constituía una expropiación indirecta. Luego, con base en su resolución, se ordenó recalcular el monto de la indemnización para disminuir el monto de intereses derivados de la violación al principio de trato justo y equitativo.

Tanto México como Metalclad apelaron la decisión de la Corte; sin embargo, decidieron abandonar el proceso de impugnación al convenir el pago de una indemnización por US$ 16’002,433.00 —dieciséis millones dos mil cuatrocientos treinta y tres dólares americanos— dando por terminada la controversia.

6.2. El caso Cargill 

El segundo de los casos que analizamos es Cargill Inc. v. los Estados Unidos Mexicanos —Caso CIADI ARB(AF)/05/02—. Este caso se relaciona con la imposición de un impuesto interno a la importación y comercialización de bebidas que contengan fructuosa.

Los hechos relevantes del caso fueron:

i. Cargill, Inc. —en lo sucesivo Cargill—, en conjunto con su subsidiaria Cargill de México, establecieron y desarrollaron en México una línea de negocio para el abastecimiento de jarabe de maíz de alta fructuosa —en lo sucesivo JMAF— a empresas productoras de bebidas carbonatadas.

ii. El JMAF se emplea como endulzante en la industria de producción de bebidas carbonatadas, en sustitución del azúcar de caña.

iii. El sector azucarero en México ha sido tradicionalmente protegido, por lo que su desplazamiento como insumo en la industria de producción de bebidas carbonatadas, por el empleo del JMAF provocó una afectación al sector.

iv. México no produce cantidades significativas de JMAF, toda vez que, para su producción se requiere del empleo de maíz amarillo, que principalmente es importado al país.

v. La apertura comercial que surge a partir de la entrada en vigor del TLCAN, con la consecuente reducción de aranceles, provocó que Cargill incrementara su participación en el mercado mexicano de comercialización de JMAF.

vi. A partir de 2002, el Congreso mexicano modificó la Ley del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios —en lo sucesivo “Ley IEPS”— para imponer un impuesto interno del veinte por ciento —20%—, a la enajenación e importación de bebidas que empleen endulzantes distintos al azúcar.

vii. Asimismo, México estableció el requisito de permiso previo para la importación del JMAF.

viii. Con la modificación de la Ley IEPS, de forma indirecta, se afectó la inversión de Cargill en la comercialización del JMAF, en beneficio de los productores y comercializadores de azúcar de caña, provocando que los productores de bebidas carbonatadas volvieran a emplear el azúcar como edulcorante.

ix. El impuesto fue derogado después de que en 2005 se resolviera la reclamación presentada por los EE.UU. ante la Organización Mundial de Comercio y concluirse que el impuesto violaba el principio de trato nacional en materia de tributación y de reglamentaciones interiores, consagrado por el artículo III del GATT de 1994.

Cargill presentó el aviso de intención en septiembre de 2004 y el aviso de reclamación en diciembre del mismo año.

El laudo arbitral fue emitido en 2009. En dicho laudo, el tribunal arbitral determinó que la imposición del impuesto interno y el establecimiento del requisito de permiso previo constituían medias discriminatorias, pues resultaban en un trato menos favorable que el otorgado a los productores de azúcar nacionales.

Adicionalmente, el tribunal analizó si la medida violaba el principio de trato justo y equitativo previsto por el TLCAN.

Para ello, tomó en consideración lo resuelto en el caso Waste Management II y sostuvo que los principios de derecho internacional consuetudinario que se protegen en virtud del principio de trato justo y equitativo, pueden consistir en el respeto al debido proceso, la falta de transparencia, la denegación o falta grave de justicia o una injustica manifiesta, mala fe o negligencia intencional en el cumplimiento de un deber.

De esta manera, el tribunal arbitral consideró que el requisito de permiso de importación excedía la norma de falta grave de conducta y se asemejaba a un acto de mala fe, soportado por la ausencia de criterios para obtener el permiso y al haberse acreditado que el propósito fundamental de la medida era presionar al gobierno de los EE.UU. para resolver el conflicto entre países en materia del comercio de azúcar.

El tribunal también concluyó que el establecimiento del impuesto interno, si bien gravaba la enajenación e importación de bebidas carbonatadas y no del JMAF, constituía un requisito de desempeño, proscrito por el TLCAN, al otorgar un beneficio fiscal a productores de insumos nacionales —de azúcar—, favoreciendo indirectamente su compra en perjuicio de los importadores y comercializadores del JMAF.

Con base en sus conclusiones, el tribunal arbitral impuso a México la obligación de pagar al inversionista la cantidad de US$ 77’329,240 —setenta y siete millones trescientos veintinueve mil doscientos cuarenta dólares americanos— más intereses y costas judiciales y la mitad de los costos de representación en que incurrió Cargill.

México solicitó ante la Suprema Corte de Justicia de Ontario desechar lo resuelto en el laudo arbitral, petición que fue negada en 2010; México apeló la decisión ante la Corte de Apelaciones de Ontario, quien desechó la petición en 2011.

Finalmente, en mayo de 2012, la Suprema Corte de Justicia de Canadá rechazó la solicitud del Gobierno de México de revisar la decisión de la Corte de Ontario, concluyendo las instancias que México pudo seguir en el proceso de impugnación.

7. Conclusiones

De los casos que hemos expuesto podemos tomar diversas lecciones como conclusión del análisis de la normatividad que enriquecen la práctica del derecho internacional, como lo son las siguientes:

Respecto de las normas protectoras a la inversión.

Se otorga a los inversionistas un marco que brinda seguridad jurídica y le impone al Estado receptor de la inversión la obligación de actuar sin discriminar al inversionista, sin tomar medidas arbitrarias y excesivas, concediéndole la posibilidad de acudir a instancias legales y respetando el principio del debido proceso, limitando considerablemente la posibilidad de intervenir afectando el derecho de propiedad.

Respecto del mecanismo de solución de controversias.

En las disputas entre inversionistas y Estados convergen normas que van más allá de la práctica contenciosa común. No solo al implicar el análisis de disposiciones constitucionales y de normas administrativas internas, sino también al requerir del análisis de principios de derecho internacional consagrados por los propios tratados internacionales y por el GATT de 1994.

Una parte fundamental en la definición de los principios de derecho internacional consiste en la aplicación del derecho de casos o precedentes —similar a la práctica de los países con tradición de derecho anglosajón “common law”, a la que llamamos “case law” o derecho de casos— los laudos dictados por los tribunales arbitrales así lo demuestran.

Ambos casos dirimieron controversias en los que la parte social o las políticas públicas jugaron un papel fundamental. En el primero, al rechazar el establecimiento de “basureros” —como se le llegó a calificar al confinamiento de Guadalcázar— de empresas extranjeras; en el segundo, ante la intención de crear medidas de presión al Gobierno de EE.UU. para que cumpliera con sus obligaciones en materia de acceso al mercado del azúcar.

Es posible que dichos intereses sociales o políticos hubieran jugado un rol importante en caso de que ambas controversias se hubieran planteado ante tribunales nacionales. Al acudir al arbitraje se logró una solución objetiva al caso, basada en la aplicación de la ley.

La lección que resulta de ello es, para las autoridades de cualquier nivel de gobierno, el deber de efectuar un escrutinio sobre el impacto que las medidas que adopten tendrán sobre las inversiones; para los inversionistas, conocer que cuentan con recursos de impugnación de las decisiones de las autoridades nacionales que afecten sus intereses, a pesar de que no existan vías de impugnación interna o se les haya negado el acceso a dichas vías.

La experiencia en ambos casos demuestra la importancia de la selección del lugar en que se llevará a cabo el arbitraje, especialmente por el acceso a un mecanismo de revisión en caso de que el arbitraje sea resuelto en contra de la parte que quiera acceder a dicha revisión.

Bibliografía

BLACK, Henry, et al (1991) Black’s Law Dictionary. St. Paul: West Publishing.

CARTER, Barry, TRIMBLE, Phillip (1995) International Law. Nueva York: Little, Brown and Company.

FOLSON, Ralph, GORDON, Michael, SPANOGLE, John (2009) International Business Transactions. St. Paul: West Publishing Co.

VARADY, Tibor, BARCELÓ, John, VON MEHREN, Arthur (1999) International Commercial Arbitration. St. Paul: West Publishing Co.

Glosario de abreviaturas y términos

AMIC Acuerdo Sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio.

APC Colombia Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos.

APC Perú Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos.

APPRI Acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones.

CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, organismo dependiente del Banco Mundial.

CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Convenio CIADI Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.

EE.UU. Estados Unidos de América.

GATT Por su sigla en inglés “General Agreement on Tariffs and Trade” / Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

IED Inversión extranjera directa.

JMAF Jarabe de maíz de alta fructuosa.

Ley IEPS Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios de México.

MMMSA En los ejemplos empleados, es la empresa Mexicana Manufacturera de Motores S.A.

NMF Nación más favorecida.

Parte Cada uno de los países o bloque de países que suscriben un acuerdo internacional —incluyendo TLC y APPRI—.

Parte contendiente País en contra del cual se lleva a cabo un procedimiento de solución de controversias en materia de inversiones.

Partes Los países o bloques de países que han suscrito un acuerdo internacional.

PROFEPA Procuraduría Federal de Protección al Medio Ambiente de México.

TLC Chile - EE.UU. Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de los Estados Unidos de América.

TLC Tratados de libre comercio.

TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte suscrito por los Canadá, los EE. UU. y México.


 

(1) En México, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 27, prohíbe a los extranjeros adquirir el dominio directo de tierras en una franja de 50 kilómetros a lo largo de las playas y el artículo 28 establece las áreas estratégicas de explotación única por parte del Estado, así mismo, la Ley de Inversiones Extranjeras, adoptada por el legislador federal, define las áreas en las que la participación de la inversión extranjera está limitada o condicionada.

(2) Como ocurre en el caso de los EE. UU. a través del “Foreing Corrupt Practices Act” o “Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero”.

(3) Ejemplo de este tipo de legislación lo encontramos en la llamada Ley Helms-Burton —“Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act”— que prohíbe a las empresas de los EE.UU. realizar inversiones en Cuba.

(4) Información al 20 de diciembre de 2012.

(5) Información al 6 de enero de 2013.

(6) Se recoge el principio en el artículo II del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la Ronda Uruguay del GATT de 1994.

(7) Bajo los principios de “opinio juris sive necessitatis” —obligación de cumplir con un deber jurídico— e “inveterata consuetudo” —costumbre invertebrada—, los dos elementos que dan vida a las normas de derecho consuetudinario.

(8) México, hasta 2003, establecía la obligación para proveedores de la industria terminal automotriz, así como para la industria terminal, de cumplir con un porcentaje de valor agregado nacional —VAN—, para poder mantener el registro como proveedor nacional o como empresa de la industria terminal.

(9) Similar a los casos que han originado solicitudes de consultas ante la OMC por medidas que afectan a la importación de mercancías adoptadas por Argentina, presentadas por los EE.UU., Australia, Canadá, la Unión Europea, Guatemala, Japón, México y Turquía.

(10) Hasta julio del 2011, China mantuvo una condición igual, diseñada para promover la innovación local, pero con el efecto adverso para los inversionistas que pretendían participar en el atractivo negocio de compras del sector público.

(11) Una parte puede negar el beneficio de la aplicación de las disposiciones del tratado a un inversionista que, a su vez, sea inversionista de un país con el que no se tienen relaciones diplomáticas o cuando sus propietarios no realizan actividades comerciales sustanciales en el territorio de la parte donde reside el inversionista, con ello, evitando la práctica conocida como “treaty shopping” o abuso de tratado.

(12) Llamadas en otros TLC como “medidas disconformes”, que son los casos en que actos de la parte no pueden resultar en un reclamo por el inversionista. Dichos actos se encuentran definidos en anexos al propio capítulo de inversiones.

(13) La subrogación ocurre cuando el país de residencia del inversionista o una entidad financiera designada por ese país otorgan garantía financiera sobre riesgos no comerciales con relación a la inversión. Si el país o la entidad financiera realizan un pago con cargo a la garantía concedida, se convertirán en beneficiaros directos por cualquier pago que pueden realizarse al inversionista en su carácter de acreedor.

(14) Incluyendo el caso presentado en diciembre del 2012 por Repsol, S. A. y Repsol Butano, S. A.—Caso CIADI ARB/12/38—, derivado del proceso de expropiación de la empresa YPF por el Gobierno argentino.