La regulación de los contratos electrónicos: una comparación entre la posición europea y la norteamericana

Revista Nº 2 Ene.-Mar. 2004

Por Andrew D. Murray 

Biografía

Abogado graduado con honores de la Universidad de Edimburgo (Escocia). Actualmente se desempeña como lecturer en derecho de la tecnología y comercio electrónico del London School of Economics (Inglaterra) y learning tutor del L.L.M. en información, tecnología y telecomunicaciones de la Universidad de Strathclyde (Escocia). Miembro ejecutivo de la Asociación Británica-irlandesa de Derecho, Educación y Tecnología y asociado del Centro de Estudios de la Propiedad Intelectual y de Derecho de la Tecnología, entre otros. Así mismo, actúa como experto independiente para el Servicio Británico de Resolución de Conflictos de Nombres de Dominio (Nominet).

Sumario

Una comparación entre la regulación que en materia de contratación electrónica han realizado los bloques líderes del comercio electrónico, en la que se resalten las ventajas y desventajas de cada uno de los dos sistemas, permitirá a las naciones latinoamericanas desarrollar una mejor regulación. Sin la certeza que ofrece la obligación legal de suministrar bienes o servicios los consumidores pierden la confianza en el comercio electrónico, lo que puede generar graves consecuencias económicas.

Abstract Regulating e-contracts: Europe and North America

A comparison on the regulation for e-contracting enacted by the e-commerce leader blocks, highlighting the advantages and disadvantages of each system will enable Latin-American countries to develop a better regulation. Without the certainty offered by the legal obligation to provide assets or services, consumers loose trust in e-commerce, with serious economic consequences.

Contratación electrónica

Comercio electrónico

Ley modelo de comercio electrónico de Uncitral

Firma electrónica

Equivalencia funcional

Protección al consumidor

Mensajes de datos

Negocios en línea

1. Introducción. La ley modelo de Uncitral

El comercio electrónico es uno de los componentes de más rápido crecimiento de las economías occidentales(1). Este crecimiento resulta particularmente importante para los Estados en un momento en el que el resto de la economía de ventas está caído.

La forma como un gobierno de un país escoja regular el comercio electrónico obviamente resulta de gran importancia para su política económica. Si la regulación resulta ser muy estricta se puede llegar a anquilosar la actividad empresarial, causando una recesión en el sector del comercio electrónico. Si es muy débil, se atenta contra la confianza del consumidor, con la misma consecuencia recesiva.

En la base del desarrollo de una comunidad de comercio electrónico se encuentra la posibilidad que tienen los consumidores de celebrar y llevar a cabo contratos en línea. Estos requieren la certeza que ofrece una obligación legal antes de celebrar un contrato con una entidad que no pueden ver, que se puede hallar incluso en otra jurisdicción y que no se puede probar nada más que eso.

La necesidad de garantizar una base legal sólida y equilibrada sobre la cual pudiera surgir el comercio electrónico persuadió a las Naciones Unidas para diseñar una ley modelo, hecha para proveer certeza y seguridad para todas las partes involucradas en transacciones de datos electrónicos. Con ello se adelantaba al desarrollo del comercio electrónico actual.

Comenzó en 1984 como una propuesta de ley modelo para transacciones con intercambio de datos electrónicos (EDI, por su sigla en inglés). Sin embargo, con la rapidez de los avances tecnológicos y la dificultad de llegar a acuerdos sobre estándares, no se pudo terminar sino hasta 1996, convertida en la Ley modelo de comercio electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral). Esta normativa es algo así como una especie de compromiso.

Para 1996, el comercio electrónico significaba diferentes cosas para los distintos actores. Mientras en Europa occidental y en Norteamérica se le daba este nombre al comercio realizado a través de la red, en ciertas partes de Asia, el Lejano Oriente y Suramérica, era asociado con transacciones EDI —que por supuesto habían sido la fuente de la ley modelo en primer lugar—. Por su parte, en algunas partes de África, el subcontinente asiático y aun en Europa del Este, se asociaba con transacciones llevadas a cabo por transmisión de fax.

La ley modelo, en consecuencia, debió tomar una posición tecnológica neutral para definir términos como transmisión de datos, firma electrónica, términos contractuales y transmisiones de protocolos.

Esta posición trae muchos beneficios. En primer lugar, facilita su promulgación por todos los países sin importar el estado de su red de comercio electrónico. Segundo, permite una fácil promulgación para todos los sistemas legales: románico, de derecho común o aquellos basados en leyes religiosas. Por último, y el más importante, garantiza una “equivalencia funcional”, es decir, el reconocimiento de otras formas de documento o transacción como el equivalente legal de una forma preexistente de documento o transacción. Se trata de una herramienta de gran importancia en la transición del mundo de las transacciones físicas al ciberespacio o en la transición de transacciones, las cuales son “atoms to bits”(2).

La ley modelo empieza por otorgarle reconocimiento legal a las transmisiones electrónicas de datos. El artículo 5º exige a las naciones: “no se negará efecto legal, validez o ejecutabilidad a la información aduciendo únicamente el que se presente como un mensaje de datos” (3).

A partir de esa base, la ley modelo asegura que se incluyan los principios de soporte requeridos para asegurar el reconocimiento de los contratos electrónicos. En efecto, le otorga equivalencia funcional a la documentación electrónica al exigir en el artículo 6º: “Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que este contiene es accesible para su ulterior consulta”. Así mismo, el artículo 7º de la ley indica que las naciones deben darle reconocimiento legal a la firma electrónica(4). De la misma manera, en el artículo 11 se reconoce formalmente la legalidad a los contratos electrónicos. Esta última disposición establece: “En la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos”.

Los cuatro artículos señalados anteriormente, en su conjunto, conforman los cuatro pilares de la ley modelo. Estos son: equivalencia funcional de los datos electrónicos, documentos y firmas (formalidades) y la paridad legal de los contratos electrónicos.

 

Dos elementos resultan inmediatamente claros con relación a las normas de la ley modelo. En primer lugar, es integralmente neutra respecto de la tecnología. Esto es un reflejo de las demandas conflictivas arriba discutidas. Dicha neutralidad trae ventajas adicionales. En efecto, se trata de una de las pocas normativas internacionales sobre comercio electrónico que no es susceptible de volverse obsoleta puesto que, sin perjuicio de lo que traiga el futuro, bien sea sistemas biométricos, tecnología inalámbrica —llamada móvil o comercio móvil— o cualquier cosa que no se haya desarrollado aún, sus contenidos podrán ser aplicados.

En segundo lugar, la ley modelo está diseñada sobre la base de la equivalencia funcional. Si bien se hizo así por razones de necesidad, trae consigo grandes beneficios. En efecto, permite una fácil y rápida implementación de las normas, sin importar el nivel tecnológico, y otorga un marco de referencia claro y simple para los consumidores. Si alguien sabe que de acuerdo con su sistema legal una oferta y aceptación escrita puede terminar en un contrato, al aplicar la equivalencia funcional sabrá que un correo electrónico logrará el mismo resultado. Para aquellos que no tienen conocimiento legal, la equivalencia funcional provee un grado de certeza.

2. La implementación de la ley modelo. El ejemplo de los Estados Unidos y de la Unión Europea

La ley modelo ha sido adoptada y adaptada por economías digitales de vanguardia, como son la Unión Europea y los Estados Unidos. Estos dos grandes bloques comerciales han tomado medidas tanto para lograr el reconocimiento legal, como para hacer obligatorios los contratos electrónicos. Esto se ha logrado a través del reconocimiento de los principios contenidos en la ley modelo, sin necesidad de adoptar la totalidad de la normativa allí contenida.

2.1. La regulación de los Estados Unidos

Como es de esperarse de un país que tiene el mayor desarrollo de comunidades de comercio electrónico, los Estados Unidos han liderado el camino hacia la promulgación de varias normas diseñadas para adoptar la ley modelo. Es así como esta normativa es reconocida por la Ley uniforme de transacciones electrónicas (UETA).

El estatus legal de la UETA es inusual. Estados Unidos, como cualquier Estado federal, recoge normas tanto federales como estatales. La responsabilidad de legislar temas relacionados con el comercio recae sobre los Estados y, en consecuencia, el gobierno federal no puede intervenir. Sin embargo, los requerimientos del comercio interestatal exigen una respuesta uniforme por parte de las legislaturas estatales, lo que se constituye como la base del Código de Comercio Uniforme (UCC, por su sigla en inglés), estatuto común para ventas y alquileres, papeles comerciales, depósitos bancarios, cartas de crédito y otros.

El UCC se debe actualizar periódicamente para reflejar nuevas prácticas y tecnologías. A pesar de no estar contenida en el UCC, la UETA hace parte de este proceso. Durante una revisión del artículo 2º del UCC, como parte del proceso de la Ley uniforme de transacciones comerciales (Ucita), la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes (NCCUSL, por su sigla en inglés)(5) decidió examinar las leyes aplicables a la contratación electrónica. Influenciados sin duda por la ley modelo, la NCCUSL anunció el proceso de revisión en 1997 y, después de un rápido examen, fue aprobada y recomendada su promulgación en todos los Estados durante su conferencia anual en Denver (Colorado) en 1999.

La UETA no es entonces una ley federal ni estatal, sino simplemente otra ley modelo. Solo adquiere autoridad mediante la promulgación que realicen los legisladores estatales. Su legitimidad depende de los Estados.

Al momento de escribir este artículo (1º de diciembre del 2003), esta ley ha sido promulgada por 43 Estados incluyendo California, Texas y Florida y estaba en proceso de promulgación en Alaska, Illinois y Massachussets.

Adicionalmente, ha alcanzado reconocimiento federal en la Sección 102(a) de la Ley sobre firmas electrónicas en el comercio nacional y global (E-sign, 2000)(6). Esta disposición establece que la UETA puede modificar, limitar o reemplazar las disposiciones relacionadas con la contratación electrónica de la E-sign, bajo condiciones especiales. Lo anterior quiere decir que, a pesar de tener un estatus de ley uniforme, la UETA es la normativa actual de contratación electrónica en los Estados Unidos.

Los principios de equivalencia de la ley modelo son reconocidos en la sección 7 de la UETA, que consagra “el reconocimiento legal a los archivos electrónicos, firmas electrónicas y contratos electrónicos”. En cuatro cortas y simples subsecciones, se replican todos los principios necesarios de la contratación electrónica. Veamos:

En primer lugar, la sección 7 recoge el artículo 5º de la ley modelo de Uncitral, al establecer: “Un archivo o firma no puede ser desprovisto de reconocimiento legal o ejecutabilidad únicamente por presentarse por medios electrónicos”. Reconocido el principio de equivalencia para la documentación electrónica, la ley rápidamente acoge los principios de los artículos 6º, 7º y 11 en el resto de la sección indicada.

Por su parte, el artículo 11 es recogido en la sección 7(b) al decir: “No se le puede negar efecto legal o ejecutabilidad a un documento únicamente por haberse utilizado un archivo electrónico en el proceso de su formación”. De la misma manera, la sección 7(c) acoge el artículo 6º de la ley modelo al señalar: “en el evento que la ley exija que un archivo se presente por escrito, un archivo electrónico será suficiente”. Finalmente, el artículo 7º es aceptado en la sección 7(d) que indica: “si la ley exige una firma, una firma electrónica será suficiente”.

De todo lo anterior se concluye que las normas contenidas en la UETA reconocen y replican los cuatro pilares de la ley modelo, es decir, la equivalencia funcional para los datos, documentos y firmas electrónicas y la paridad legal para los contratos electrónicos. Es igualmente importante señalar que esa normativa replica el modelo de neutralidad tecnológica que tiene la ley modelo.

Se debe aclarar que en ningún momento la UETA pretende definir la tecnología que se debe utilizar, excepto cuando define lo que se debe entender por “formato electrónico”, explicado ampliamente en la Sección 2(5) como: “Aquel que se refiere a tecnología que tenga capacidades eléctricas, digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas o similares”(7).

Un tratamiento similar ha sido adoptado por el gobierno federal al promulgar la E-sign. Esta regulación tiene como propósito aclarar el estatus legal de los archivos y firmas electrónicas dentro del contexto de los requisitos de escritura y firma impuestos por la ley.

El término archivo electrónico se define ampliamente en la sección 106(4) de la E-sign, así: “Un contrato o archivo creado, generado, enviado, comunicado, recibido o archivado a través de medios electrónicos”. La firma electrónica, está definida en la sección 106(5) y consiste en: “Un sonido, un símbolo o proceso electrónico anexo o lógicamente asociado con un contrato o archivo y que es ejecutado o adoptado por una persona con la intención de firmar el archivo”.

Estas dos normas le han permitido a los gobiernos federal y estatal de los Estados Unidos implementar la formativa básica de la ley modelo. Se otorga equivalencia, sobre una base tecnológicamente neutral, a los datos y documentos electrónicos. Los contratos celebrados a través de estos medios son reconocidos formalmente y la mecánica de la firma electrónica está regulada.

2.2. Las regulaciones de la Unión Europea

La Unión Europea (UE) ha reconocido la ley modelo a través de dos directivas principales. La primera de ellas es la Directiva sobre firmas electrónicas la cual, a pesar de resultar importante para la formación de los contratos, es de poco valor, ya que solo llega en un comienzo a exigir la formalidad o evidencia. La segunda es la Directiva sobre comercio electrónico, que actualmente es objeto del debate que se describe a continuación.

En esta normativa, las disposiciones relacionadas con la contratación electrónica se encuentran en el capítulo II, sección 3: “Contratos celebrados por medios electrónicos”. Esta sección contiene tres artículos cuyo propósito no es solamente introducir el principio de la equivalencia, incluido en la ley modelo de Uncitral en la UETA y en la E-sign de los Estados Unidos, sino que además establece unas reglas básicas relacionadas con la formación de los contratos electrónicos.

La principal regulación al respecto se encuentra en el artículo 9º el cual, salvo algunas excepciones detalladas en el 9(2) —que se analizará más adelante—, establece la equivalencia de la documentación electrónica. Esto concuerda tanto con el artículo 6º de la ley modelo como con las secciones 7(a) y (c) de la UETA. Sin embargo, normas posteriores, es decir los artículos 10 y 11, no reflejan esta concordancia. En este punto, la directiva busca armonizar algunas de las reglas básicas de la formación de los contratos respecto de los celebrados a través de medios electrónicos.

En el artículo 10, la reglamentación establece estándares mínimos de información exigidos para los contratos de negocios electrónicos con consumidores (B2C). Se debe precisar que esta disposición no pretende ser una regulación de las reglas de formación contractual.

Finalmente, el artículo 11 establece algunos principios que se deben aplicar para determinar el momento en el cual se concluye un contrato electrónico.

2.2.1. La adopción de los contratos electrónicos en Europa. La ‘Directiva sobre comercio electrónico’ (Dir. 2000/31/EC) 

Los artículos 9º a 11 de la Directiva de comercio electrónico fueron diseñados para cumplir tres funciones asociadas pero igualmente separadas:

a) Equivalencia.

b) Protección al consumidor.

c) Armonización de las normas sobre la formación de los contratos.

Como ya lo hemos visto, la principal función es la de equivalencia de la documentación electrónica. Sin el reconocimiento de este principio, la contratación a través de medios electrónicos se hace imposible, salvo en relación con contratos simples e informales. Ya que se encuentra incluido en el artículo 9º, será el primero al que nos referiremos.

El artículo 9(1) establece: “Los países miembros se asegurarán que sus sistemas legales permitan la celebración de contratos por medios electrónicos. Los países miembros deberán asegurarse particularmente de que los requisitos legales aplicables al proceso contractual no creen obstáculos para la utilización de contratos electrónicos ni que hagan que dichos contratos sean desprovistos de efectividad y validez legal por cuenta de haber sido suscritos por medios electrónicos”(8).

En su nivel más básico esta norma exige que los Estados partes se aseguren que su sistema legal “permita que los contratos puedan celebrarse por medios electrónicos”. Así, la disposición se refiere al asunto de la “forma”, exigida en el artículo 5º de la ley modelo de Uncitral. Junto con el artículo 5º de la Directiva sobre firmas electrónicas, crea una equivalencia funcional para los documentos electrónicos tanto para contratos formales como informales(9).

Así mismo, establece que cualquier cosa que se pueda lograr a través de documentos escritos debe poder obtenerse a través de documentos electrónicos. De esta manera, la Directiva sobre comercio electrónico parece dar efecto a los cuatro pilares de equivalencia establecidos en la ley modelo de la misma forma que lo hace la UETA, pero con algunas restricciones.

En primer término, están incluidos aquellos temas relacionados con la formalidad y sensibilidad de algunas relaciones contractuales y la utilización de la documentación en papel como una muestra de formalidad. El artículo 9(2) permite que algunos contratos puedan excluir el principio de equivalencia del 9(1). Esto se permite respecto de cuatro clases específicas de contratos, sin ser clara la razón por la cual se incluye esta lista.

La primera clase tiene que ver con “aquellos contratos que crean o transfieren derechos sobre inmuebles, con excepción de los derechos de arrendamiento”(10). Se puede afirmar que esta categoría fue incluida por la carga de formalidad que comporta el documento escrito(11). Los individuos reconocen la extensión de la responsabilidad que asumen al celebrar un contrato de esta naturaleza mediante la exigencia de seguir un procedimiento formal. Algunos temieron que la eliminación de la solemnidad propia de las reglas formales le quitara efecto a la relación.

En segundo lugar, el artículo 9(2)(b) establece “Aquellos contratos que por ley exigen la participación de las cortes”. En este caso no resulta evidente la razón de por qué deben excluirse. No existe una necesidad de formalidad en la medida que la participación de las cortes cumple con esta función. Adicionalmente, es difícil imaginar cuáles contratos se tenían en mente en esta norma. En los primeros borradores de la directiva, esta sección estaba redactada de manera muy diferente. Originalmente se buscaba su aplicación a “aquellos contratos que para su validez deben ser registrados con una autoridad pública”.

La razón que se encontraba detrás de la redacción original del artículo 9(2)(b) era los altos costos de sistematizar todos los registros públicos dentro de la UE. La modificación de la redacción en la versión final de la directiva resulta por lo tanto bien extraña, ya que al haber quitado la excepción de la autoridad pública, los gobiernos se verán obligados a sistematizar las oficinas de registro público.

La tercera excepción se refiere a “aquellos contratos de garantía y garantías otorgadas por personas que actúen para propósitos por fuera de su actividad negocio o profesión habitual”. Esta norma fue adicionada después de bastante actividad de lobby por parte de protectores de los consumidores y varios miembros del sector de servicios financieros.

La preocupación giraba alrededor del peligro de que la digitalización de los contratos de garantía les quitara algún grado de formalidad requerida para transmitir a los consumidores la gravedad del acuerdo que suscribían, tal y como ocurría con la excepción relacionada con los bienes inmuebles. Es decir, la formalidad era la principal razón para permitir esta excepción.

Finalmente, se incluyeron en la lista “aquellos contratos regidos por el derecho de familia o por leyes sucesorales”. Esta resulta ser una propuesta sensata que permite a los Estados desproveer del principio de equivalencia documentos familiares sensibles, tales como testamentos, papeles de adopción y certificados de divorcio. Una vez más, esto puede parecer como la aplicación del principio de la formalidad, pero igualmente puede ser visto como un mero respeto a la vida familiar y a la familia como tal.

Siguiendo los principios de equivalencia encontrados en el artículo 9º, el 10 se enfocó en otorgar transparencia y protección al consumidor en las transacciones en línea. Para conseguirlo, la disposición exige a los proveedores de servicio informar los procedimientos técnicos que los consumidores deben seguir para llevar a cabo un contrato, tales como corregir errores y proveer información acerca de los códigos de conducta, términos contractuales y condiciones generales(12).

El propósito de este artículo es otorgar al consumidor medidas suficientes que reemplacen la formalidad previamente asociada al documento escrito. De la misma forma, refleja aquellas preocupaciones en torno a la digitalización respecto de estos aspectos:

a) La pérdida de formalidad en la formación contractual, lo que podría significar que los consumidores podrían celebrar contratos obligatorios sin darse cuenta de la gravedad de los mismos.

b) La pérdida de familiaridad con las contrapartes que podría perderse por falta de interacción física.

c) La existencia de un riesgo cada vez mayor de errores en los documentos electrónicos debido a la naturaleza informal del medio utilizado.

El método escogido para aliviar estas preocupaciones es, sin embargo, problemático. La mayoría de los contratos pueden celebrarse sin necesidad de un intercambio específico de información con relación a cómo se va a formar el convenio.

Los acuerdos informales se soportan sobre reglas de principios incluidos en las normas locales sobre formación contractual. Aunque sería preferible que las partes tengan un conocimiento común sobre las reglas de la formación contractual antes de entrar en negociaciones, las reglas del artículo 10 no son lo suficientemente flexibles como para responder a las demandas de las varias relaciones contractuales y asuntos relacionados con el comercio electrónico.

Esto indudablemente añadirá un grado de resistencia a la “economía sin fricción”. Tal como lo nota el profesor Ramberg: “El artículo 10 no resuelve ningún problema práctico. Existen suficientes incentivos en la ley nacional de contratación para que los negocios provean la información que exige la Directiva sobre contratación electrónica. La implementación del artículo 10 solo creará confusión en las legislaciones nacionales de los países miembros y contribuirá a la falta de armonía en la ley dentro de la Unión Europea”(13).

Finalmente, la Directiva sobre comercio electrónico establece, en el segundo inciso del artículo 11 (1): “La orden y el reconocimiento de recepción se entenderán dados cuando las partes en los mismos puedan acceder a ellos”.

Una cuestión crucial de la formación contractual es la manera exacta como los acuerdos electrónicos encajan con los modelos actuales de formación contractual. En este caso la directiva responde a esta inquietud. Ahora sabemos que la entrega efectiva —de una aceptación y por lo tanto el encuentro de consentimientos y la formación del contrato— ocurre cuando una parte puede acceder a la comunicación. Esto significa, primero, que la regla de agencia no aplica a los correos electrónicos sino que estos se sujetan a la regla de entrega y, segundo, que esta regla también se aplica a los contratos en línea, como se venía asumiendo ampliamente.

La regla final del régimen de contratación electrónica de la Unión Europea se encuentra en el artículo 5º de la Directiva sobre firmas electrónicas. Esta norma reconoce dos clases de firma: la “firma electrónica avanzada” —art. 5(1)— y la “firma electrónica” —art. 5(2)—.

La primera está definida en el artículo 1(2) como “una firma electrónica que: a) está ligada de manera única al firmante; b) tiene la capacidad de identificar al firmante; c) haya sido creada utilizando mecanismos que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control; y d) esté ligada a los datos que ella contiene de tal manera que cualquier cambio posterior a ellos pueda ser detectado”. En la práctica, una firma de esta naturaleza contiene una tecnología de encriptación de firma de doble clave que ha sido reconocida por una autoridad certificadora(14).

Por su parte, la firma electrónica consiste en “datos en forma electrónica que se asocian con otros datos electrónicos que sirven como mecanismo de autenticación”.

De lo anterior se concluye que solo aquellas firmas basadas en tecnología de encriptación pueden calificar como firmas electrónicas avanzadas, mientras que cualquier forma de autenticación electrónica, como los datos biométricos, califican como una firma electrónica estándar.

¿Por qué resulta esto importante? Una firma electrónica avanzada tiene gran valor puesto que se hace acreedora a una mayor protección de acuerdo con el artículo 5(1). Esta disposición señala que estas se consideran como “satisfactorias de los requisitos legales para una firma con relación a los datos en formato electrónico de la misma manera que una firma de puño y letra satisface dichos requisitos en relación con datos incluidos en el formato de papel”. Así, esta clase de firmas resulta equivalente a la firma manuscrita.

Las firmas electrónicas estándar, por su parte, se encuentran incluidas en el artículo 5(2) que indica: “no se niega efectividad legal ni admisibilidad como evidencia en los tribunales a una firma solo por estar en formato electrónico”.

Esta, por supuesto, es una categoría menor: mientras que las firmas electrónicas avanzadas son el equivalente de las firmas manuscritas, las firmas electrónicas estándar solo cuentan con la seguridad de no ser discriminadas. Lo anterior tiene consecuencias muy importantes. En efecto, para asegurar la equivalencia, los firmantes deben utilizar una forma específica de firma electrónica, aquella que tenga sistemas certificados de doble clave.

Así que en contra de lo establecido por la ley modelo, la UETA y la E-sign, la directiva no es tecnológicamente neutra. Las implicaciones de esto, a largo plazo, no son todavía claras, pero sí lo es que la directiva de la UE carece de la flexibilidad que contienen las normas de las Naciones Unidas y de los Estados Unidos.

El efecto colectivo de las directivas sobre comercio electrónico y firmas electrónicas exige que los países miembros otorguen equivalencia a los documentos electrónicos en todos los campos contractuales, con excepción de aquellos incluidos en el artículo 9(2). El objetivo es acabar las barreras que impiden el uso de documentos electrónicos para todos los contratos formales.

Adicionalmente, se deben tomar medidas para garantizar a los consumidores una compensación adecuada al remover la carga de la formalidad otorgada a los documentos escritos. Esto permite garantizar la confianza de los consumidores y la aplicación de la regla de entrega a todos los métodos de comunicación electrónica, lo que se hace a través del artículo 11, todo lo cual si bien propende por el suministro de un cierto grado de armonía, nunca establece el momento en que un contrato queda realmente celebrado.

2.2.2. Un caso particular sobre aplicación errónea. La aproximación del Reino Unido a la contratación electrónica 

Es bien conocido que el gobierno del Reino Unido es particularmente lento para la implementación de las directivas europeas. Por lo tanto, no resultó sorprendente que solo hasta agosto del 2001 se haya lanzado una primera consulta pública sobre la implementación de la directiva, es decir casi 13 meses después de haber sido adoptada.

El Documento de consulta sobre la implementación de la directiva sobre comercio electrónico (UK DTI 2001) estableció la posición inicial del gobierno y buscó solucionar algunas inquietudes.

En cuanto a la implementación del artículo 9(1) el Reino Unido señaló que no adoptaría de una manera generalizada las normas sobre equivalencia que dicho artículo incluye. Al respecto sugirió que “el gobierno está todavía considerando si los requisitos de forma —como las notificaciones o la copia de documentos— debe desaparecer, al igual que aquellos que deben satisfacerse para que un contrato sea ejecutable y aquellas en las que el contexto hace necesaria la existencia de un documento escrito” (UK DTI 2001, 16). La razón para ello es clara: “para hacer esto se requiere una amplia reforma de la respectiva legislación” (UK DTI 2001, 16).

El Reino Unido había considerado en otras ocasiones el tema de la equivalencia, al evaluar en particular la redacción de la Ley sobre comunicaciones electrónicas en 1999 (UK DTI 199, pars. 15-16). En ese momento se rechazó la equivalencia a favor de un tratamiento “caso por caso”(15). Parecía que se iba a adoptar la misma actitud, no obstante que se consultaron cuestiones más técnicas como cuáles eran las consecuencias por no cumplir tanto con el requisito del no-reconocimiento sin ningún retardo injustificado, como con los demás requisitos establecidos en los artículos 10 y 11. Así mismo, se indagó si existían circunstancias en las cuales no sería fácil identificar el punto en el cual las partes a las que se dirigen estos mensajes pudieran tener acceso a los mismos.

Resultaba claro en ese entonces que el DTI había tomado las decisiones de política relacionadas con la implementación. La consulta era solamente un ejercicio cosmético en el cual se indagaba solamente para cumplir con un requisito formal.

Al recopilar las respuestas al término del período de consulta, fue claro que los encuestados no estaban seguros acerca de la posición del DTI con relación a la implementación del artículo 9(1). El gobierno fue requerido en repetidas ocasiones para que eliminara de manera rápida los requisitos legales que exigían el mecanismo escrito.

Varios encuestados sugirieron, incluyendo la Alianza para los Negocios Electrónicos, que la posibilidad de enviar órdenes de compra, incluida en la Sección 8 de la Ley sobre comunicaciones electrónicas del 2000, no incorporaba el artículo 9º de la directiva y que se requería una disposición que regulara la equivalencia de la escritura electrónica.

Evidentemente y sin sorpresas el 7 de marzo de 2002, al publicar el primer borrador de la Regulación sobre comercio electrónico del 2002 —directiva de la UE—, se hizo una clara omisión. La regulación 11 incluyó casi al pie de la letra el artículo 10 de la directiva. Respecto de la regulación 13, las disposiciones del artículo 11 fueron plenamente incorporadas, incluyendo la regulación 1(2), el primer inciso del artículo 11(1).

No hubo siquiera un intento de incorporar el artículo 9º. Una mirada a la Guía interna para negocios (UK DTI 2002a), la cual fue publicada simultáneamente, responde de manera oficial a esta omisión. En primer lugar, el DTI sugiere que la mayoría de los contratos ya cumplen con el artículo 9(1): “El gobierno tiene la firme creencia que la gran mayoría de las referencias legales relevantes —como por ejemplo los requisitos de la forma escrita o la firma— ya se cumplen a través de comunicaciones electrónicas en aquellos casos en que el contexto en el que están incluidos no indica lo contrario” (UK DTI 2002a par. 5.12).

Aunque lo anterior puede ser cierto en principio, la gran mayoría de los contratos podían ser suscritos a través de comunicaciones electrónicas mucho antes de iniciar el proceso de redacción de la Directiva sobre comercio electrónico. La rigidez del sistema se hallaba en la minoría de los “contratos formales” que, tal y como lo admitió el DTI, no permitía la utilización de documentos electrónicos.

Se presenta entonces una clara contradicción entre el lenguaje utilizado por el DTI al consultar opiniones respecto del Proyecto de ley sobre comunicaciones electrónicas y el lenguaje utilizado en la Consulta sobre regulaciones de comercio electrónico (UK DTI 1999). Aquellos contratos que no cumplían con el artículo 9(1) serían desconocidos por la disposición contenida en la Ley de comunicaciones electrónicas o en la Ley de las comunidades europeas, según la opinión del DTI. Este indicó su posición al apoyar de manera fuerte los “contratos formales” mostrando así su intención de no renunciar a la primera posición adoptada mediante la Ley de comunicaciones electrónicas sobre una base casuística y su rechazo a la equivalencia, a pesar de la claridad del artículo 9º en este tema.

En el borrador de las regulaciones se publicaron 77 respuestas provenientes de la industria, los consumidores y de diversas asociaciones (16). Una buena parte de ellas incluía comentarios respecto de las normas sobre contratación electrónica. El no haber implementado directamente el artículo 9º de la Directiva sobre comercio electrónico fue la mayor queja.

Diversas organizaciones como Abbey National plc(17), el Digital Content Forum(18), Baker & McKenzie(19) y Finance & Leasing Association (20), manifestaron unánimemente que las regulaciones, tal y como estaban redactadas, no cumplían con el requisito de equivalencia del artículo 9º de la directiva. Además, urgieron al DTI, en los términos más estrictos, para que reconsiderara este punto.

El mensaje era claro: el potencial de crear confusión en los consumidores y la consecuente pérdida de confianza para ellos que se hubiera podido generar —que en un principio era el motor inicial de la directiva— hubieran sido muy altos si el gobierno del Reino Unido no implementaba en su integridad el artículo 9º. El Departamento de Comercio e Industria desconoció estas preocupaciones y cuando fueron puestas en vigencia las Regulaciones sobre comercio electrónico del 2002, que incluyeron las normas de la directiva en la normativa inglesa, no hubo lugar para incluir la regulación del artículo 9(1).

En el mundo de los negocios no se ha hecho ningún esfuerzo para explicar la diferencia entre el artículo 9º de la directiva —equivalencia— y la Ley sobre comunicaciones electrónicas de 1999. En relación con la equivalencia de los contratos electrónicos, el gobierno del Reino Unido ha tomado una posición radicalmente diferente, no solo en relación con la ley modelo sino también con la directiva europea.

En consecuencia, existen tres posiciones diferentes para el reconocimiento de los contratos electrónicos, tomadas de las experiencias señaladas anteriormente: la posición norteamericana, como se tipifica en la Ley uniforme sobre transacciones electrónicas, es la de permitir la equivalencia. La europea permite una equivalencia calificada. El Reino Unido, por su parte, decidió implementar una posición casuística. El punto para los legisladores suramericanos es decidir cuál posición recomendar.

3. Conclusión. ¿Qué pueden aprender los legisladores latinoamericanos?

Las posiciones de los Estados Unidos, de la Unión Europea y del Reino Unido evidencian tres métodos muy distintos de implementación de la ley modelo. Mientras que los Estados Unidos han asumido la posición más directa y abierta, la de una equivalencia total para los cuatro pilares de la Ley Modelo, la Unión Europea ha tomado el camino del medio, aquel en el que la equivalencia total se otorga a documentos y datos, se ofrece una paridad calificada a los contratos y se otorga poca regulación en relación con las firmas electrónicas.

El Reino Unido, por su parte, desafió las obligaciones contraídas bajo la Directiva de comercio electrónico, tomando una posición más conservadora. A pesar de que se le concede equivalencia a los datos, los documentos y contratos electrónicos solo se aprueban caso por caso, con una regulación muy estrecha sobre firmas(21). ¿Cuál es la mejor posición? Todavía es muy pronto para indicar de manera definitiva la que ofrece las mayores ventajas.

Sin embargo, algo es claro. Es mejor optar por una equivalencia total, como lo han hecho los Estados Unidos, o una permisividad frenada, como lo ha hecho el Reino Unido. La postura que ha asumido la Unión Europea ha demostrado ser poco satisfactoria, pues las normas incluidas en la Directiva sobre comercio electrónico lideran los problemas(22).

Al tratar de lidiar con los principios de la formación contractual se ha creado un grado de confusión e inseguridad que no ayuda al comercio ni a los consumidores. La posición del Reino Unido, aunque un poco estrecha, por lo menos conlleva la simple comparación con la Europa continental.

En todo caso, en la opinión del autor los Estados Unidos tienen el mejor modelo. La inclusión de la contratación electrónica a la ley americana ha sido fácil, simple y sin dolor. La equivalencia total se erige en el modelo más simple y mejor. La ley contractual ha demostrado a través de los siglos ser la más flexible y reactiva.

Muchas de las nuevas tecnologías han tenido algún efecto en la formación de contratos, incluyendo el desarrollo del servicio de correos, telégrafo, teléfono, facsímil, télex y EDI. En general, los anteriores han sido integrados sin necesidad de establecer nuevas reglas para la formación de los acuerdos. Esto porque la normativa contractual se basa en principios generales y no en reglas específicas, principios que pueden ser aplicados sin importar el mecanismo de comunicación y que están diseñados para asegurar la existencia de un contrato.

Esta normativa constituye, por lo tanto, una regulación que rige a las personas y no a los mecanismos de comunicación. Por ello la equivalencia total resulta ser el mejor método y el modelo más simple y eficiente para integrar los contratos electrónicos a cualquier sistema legal. Es de esperarse entonces que los legisladores de los países latinoamericanos tengan esto en cuenta.

Bibliografía

Abbey National plc. Response to implementation of the e-commerce directive in financial services. Second consultation, 2002. http://www.dti.gov.uk/industry_files/pdf/ecommerce/AbbeyNational.pdf

Baker & McKenzie. Response to the DTI consultation on the electronic commerce(Directiva sobre comercio electrónico). Regulations, 2002. http://www.dti.gov.uk/industry_files/pdf/ecommerce/Baker&McKenzie.pdf

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional, Ley Modelo de Comercio Electrónico de 1996, con el artículo adicional 5º bis de 1998.

Consejo y Parlamento europeos. Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a community framework for electronic signatures (Directiva sobre firmas electrónicas).

Consejo y Parlamento europeos. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the internal market (Directiva sobre comercio electrónico).

Digital content forum. Response to the draft electronic commerce (Directiva sobre comercio electrónico). Regulations, 2002. http://www.dti.gov.uk/industry_files/pdf/ecommerce/DigitalContentForum(2).pdf

Finance & Leasing Association. Response to the draft electronic commerce (Directiva sobre comercio electrónico). Regulations 2002 and the interim guidance for business, 2002. http://www.dti.gov.uk/industry_files/pdf/ecommerce/Finance&LeasingAssociation.pdf

Forrester Research. US ecommerce overview: 2003 to 2008, 25 de julio del 2003, http://www.forrester.com/ER/Research/Brief/Excerpt/0,1317,16875,00.html— “Q3 2003 online sales: surprisingly strong growth”, 22 de octubre del 2003, http://www.forrester.com/ER/Research/Brief/Excerpt/0,1317,32984,00.html

HULTMARK-RAMBERG, Christina. (2001) “The e-commerce directive and formation of contract in a comparative perspective”, Global Jurist Advances (Vol. 1(2)), article 3º. http://www.bepress.com/gj/advances/vol1/iss2/art3

Interactive Media in Retail Group. “Online retailers braced for record Christmas on back of a bumper October”, 18 de noviembre del 2003. http://www.imrg.org/IMRG/press.nsf/(httpPressReleases)/89691216D3FF7DF180256DE30030F38D

Lectric Law Library, The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws Organization. http://www.lectlaw.com/files/org04.htm

MURRAY, A.; VICK, D. & WORTLEY, S. (1999) “Regulating e-commerce: formal transactions in the digital age”, International Review of Law, Computers & Technology (Vol.13(2)).

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Electronic Transactions Act, 1999. http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/fnact99/1990s/ueta99.htm

NEGROPONTE, Nicholas. (1995) Being digital, Chatham, UK: Hodder & Stoughton.

REED, Chris. (2000) “What is a signature?”, Journal of Information, Law and Technology, (Vol. X(3)). http://elj.warwick.ac.uk/jilt/00-3/reed.html

United Kingdom Department of Trade and Industry (UK DTI) (2002a), “A guide for business to the electronic commerce (Directiva sobre comercio electrónico) Regulations 2002, Interim Guidance”.

http://www.dti.gov.uk/industry_files/pdf/guidance.pdf 

— (2002b), A guide for business to the electronic commerce (EC Directive) Regulations 2002 (SI 2002/2013).

http://www.dti.gov.uk/industry_files/pdf/businessguidance.pdf 

— (2001) Consultation document on implementation of the e-commerce directive, http://www2.dti.gov.uk/industry_files/pdf/ECD_consolidated_version.pdf

— (1999) Building confidence in e-commerce: a consultation document, 5 de marzo de 1999, URN 99/642.

United Kingdom House of Commons, House of Commons Research Paper 99/100, of 8 December 1999. The Electronic Communications Bill (revised edition) Bill 4 of 1999-2000.

(1) Evidencia del fuerte crecimiento del comercio electrónico se puede encontrar en los Informes sobre comercio electrónico de Forrester Research. Su análisis sobre el tercer trimestre del 2003, Q3 2003 online sales: surprisingly strong growth, reporta que las “ventas en línea de este último trimestre crecieron en un 51%, alcanzando aproximadamente 26 billones de dólares. Por su parte, el artículo sobre estrategia US ecommerce overview: 2003 to 2008, predice que “el comercio electrónico en los Estados Unidos aumentará en un 19% de la compound annual growth rate (CAGR. En español: tasa compuesta anual de crecimiento) en los próximos cinco años. Sobre todo, las ventas en línea alcanzarán al menos 230 billones de dólares y representarán el 10% de las ventas comerciales en los Estados Unidos para el 2003”. Existe evidencia de tendencias similares en otras partes a través del Interactive Meda in Retail Group (IMRG), que reporta que los ingresos por comercio electrónico en el Reino Unido alcanzaron durante el 2003 la cifra de 1.1 billones de libras esterlinas. Reportan que las “ventas de octubre estuvieron en un 50% por encima de las cifras para el mismo mes del año pasado en 1.1 billones, un aumento del 36% en comparación con el mes de septiembre”. Refiérase a: Comerciantes en línea alcanzan record para navidad catapultados por octubre.

(2) Negroponte, N. Being digital. Hodder & Stoughton, Chatam, UK: 1995, p. 13.

(3) La definición de “mensaje de datos” está incluida en el artículo 2º y se define como “la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.

(4) El artículo 7º establece: “Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos:

a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos; y

b) Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para losque se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente”.

(5) La NCCUSL estudia y revisa la ley de los estados federados de los Estados Unidos de Norteamérica para determinar cuáles áreas del derecho deben ser uniformes. Como parte de sus deberes monitorea los cambios en el Código de Comercio Uniforme (UCC, por su sigla en inglés). Para más información sobre este organismo refiérase a la Biblioteca de Ley Lectric.

(6) 15 U.S.C. § 7001 (2000).

(7) La expresión firma electrónica se define igualmente de manera amplia en la sección 2(8) como “un sonido, símbolo o proceso electrónico anexo o lógicamente asociado con un archivo y que es ejecutado o adoptado por una persona con la intención de firmar el archivo”.

(8) El artículo 9(2) incluye cuatro posibles excepciones a la regla establecida en el artículo 9(1). Al respecto señala: “Los países miembros pueden establecer la no-aplicación del inciso primero en todos aquellos contratos que encajen en las siguientes categorías: (a) aquellos contratos que creen o transfieran derechos sobre bienes inmuebles, salvo por los derechos de arrendamiento; (b) aquellos contratos que legalmente exijan la participación de los tribunales, (c) aquellos contratos de garantía y sobre garantías colaterales tomadas por personas que actúan por propósitos fuera de su comercio, negocios o profesión y (d) contratos regulados por el derecho de familia o de sucesiones”.

(9) El artículo 5(2) de la Directiva sobre firmas electrónicas establece: “Los países miembros se asegurarán que no se le niegue efectividad legal o admisibilidad como evidencia en un proceso judicial a una firma solo por (1) estar en forma electrónica, (2) por no estar basada en un certificado calificado, (3) por no estar basada en un certificado calificado por una entidad calificadora o (4) por no estar creada por un medio seguro.

(10) Artículo 9(2)(a).

(11) Murray, A.; Vick, D. y Wortley, S. Regulating e-commerce: formal transactions in the digital age. En: International Review of Law, Computers & Technology, Vol. 13(2), 1999, pp. 131-133.

(12) ART. 10.—“Información que se debe suministrar:

1) Adicionalmente a otros requisitos de información establecidos por la legislación comunitaria, los países miembros se asegurarán que por lo menos la siguiente información sea dada por los proveedores de servicios de manera comprensiva y sin ambigüedades y de manera previa a ser solicitada por el receptor del servicio, salvo cuando partes que no sean consumidoras acuerden en contrario:

a) Los diversos pasos técnicos que deben seguirse para concluir el contrato;

b) Si el contrato celebrado será archivado por el proveedor del servicio y si se tendrá acceso a él o no;

c) Los mecanismos técnicos para identificar y corregir errores antes de formalizar la solicitud;

d) Los idiomas ofrecidos para concluir el contrato”.

(13) Hultmark-Ramberg, Ch. The e-commerce directive and formation of contract in a comparative perspective. En: Global Jurist Advances, Vol. 1(2), article 3º, 2001, p. 13.

(14) Esto se debe particularmente al requisito (d) que exige que la firma “esté ligada a los datos que ella contiene de tal manera que cualquier cambio posterior a ellos pueda ser detectado”. Ello por el gran valor atribuido a los datos en sistemas de doble clave. Los métodos alternativos de identificación como los datos biométricos no ofrecen esta función. Para encontrar detalles sobre el funcionamiento de sistemas de firma de doble clave refiérase a Reed (2000).

(15) Reino Unido, Cámara de los Comunes. En: House of Commons Research Paper 99/100, 1999, p. 13.

(16) Las 77 respuestas pueden ser consultadas en: www.dti.gov.uk/industries/ecommunications/second_consult_responses.html. Para ello se realizó una gran encuesta entre los gigantes de las telecomunicaciones como BT y AOL y grupos pequeños como el Consorcio de Comerciantes Británicos y la Alianza para Negocios Electrónicos, pasando por autoridades regulatorias como las Autoridades de Estándares Comerciales de Londres.

(17) Abbey National plc. Response to implementation of the e-commerce directive in financial services. Second consultation, 2002.

(18) Foro de Contenido Digital. Response to the draft electronic commerce (EC Directive). 2002, p. 3.

(19) Baker & McKenzie. Response to the DTI consultation on the electronic commerce (EC Directive) regulations. 2002, pp. 1 y 2.

(20) Finance & Leasing Association. Response to the draft electronic commerce (EC Directive) regulations 2002 and the interim guidance for business. 2002, pp. 3 y 4.

(21) El Reino Unido ha incluido las normas de la Directiva sobre firmas electrónicas en las Regulaciones sobre firmas electrónicas 2002 SI 2002/318.

(22) Hultmark-Ramberg, Ch. The e-commerce directive and formation of contract in a comparative perspective. En: Global Jurist Advances, Vol. 1(2), article 3º, 2001, p. 16.