La regulación del error de prohibición en el derecho argentino

Revista Nº 7 Abr.-Jun. 2004

Esteban Righi 

Profesor titular de derecho penal de la Universidad de Buenos Aires (Argentina) 

Sumario

Después de hacer un estudio pormenorizado de la teoría del error y sus implicaciones en la responsabilidad, Esteban Righi explica en este artículo que la culpabilidad del autor no depende de un conocimiento actual de la ilicitud de su conducta, ya que es suficiente un conocimiento potencial. Así, para que alguien sea declarado responsable no es necesario que tenga una comprensión efectiva de ese conocimiento del comportamiento antijurídico, pues la punibilidad está condicionada por la posibilidad de saberlo. 

Temas relacionados

Error de tipo; error de prohibición; error de hecho; error de derecho; elementos negativos del tipo; teoría estricta de la culpabilidad; dolo. 

1. Introducción

Según la doctrina dominante, para cumplir la exigencia de que el autor haya podido en el momento del hecho “comprender la criminalidad del acto” (C.P., art. 34, inc. 1º, párr. 1º in fine) no solo es necesario que no haya padecido una perturbación psíquica, sino también que haya obrado en función de una correcta información sobre la forma como el orden jurídico regulaba su comportamiento.

Por consiguiente, una vez establecida la “imputabilidad”, es decir la capacidad de culpabilidad, es necesario además examinar si en el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de saber que lo que hacía era contrario a derecho. Es en función de este segundo presupuesto que se condiciona la formulación del reproche a la concurrencia de un conocimiento “potencial” de la ilicitud del comportamiento, que no necesariamente decae, aunque en el momento del hecho el autor no haya sabido fehacientemente que su comportamiento era antijurídico.

Según este punto de vista, la culpabilidad no requiere un conocimiento “actual”, ya que es suficiente un conocimiento potencial —virtual—. Así, para que alguien sea declarado responsable no es necesario que tenga una comprensión efectiva de ese conocimiento del comportamiento antijurídico, pues lo que condiciona la punibilidad es la posibilidad de saber. Esto quiere decir que, no solo es culpable quien en el momento del hecho sabía que actuaba antijurídicamente, sino también quien “podía saberlo”(1).

A esas conclusiones llegó el derecho argentino después de una larga evolución, precisando que, como en tantos otros temas, la discusión supuso una suerte de reproducción en la que con algún atraso temporal se desarrollaron puntos de vista importados de la dogmática alemana.

2. La distinción entre error de hecho y error de derecho

Como el Código Penal alemán (StGB) de 1871 solo tenía previsto el error de tipo en su §59, la jurisprudencia de la época se orientó por la tradicional distinción proveniente del derecho romano, entre: (i) error de hecho(2), referido a todo aquel que recaía sobre aquellas circunstancias del hecho contenidas en el tipo penal, incluyendo las circunstancias de carácter justificante de naturaleza fáctica; y (ii) de derecho, es decir cualquier error referido a preceptos jurídicos(3).

Esta distinción determinó: (i) que solo al error de hecho se reconociera el efecto de excluir el dolo(4); (ii) que se adoptara la distinción entre errores de derecho penal y “extrapenal”(5); (iii) que los primeros fueran considerados irrelevantes, por aplicación del principio error iuris nocet; y (iv) que se aplicaran a los segundos las reglas del error de hecho, por lo que fueron tratados como excluyentes del dolo(6).

Este fue el criterio que orientó hasta no hace mucho tiempo a la doctrina y jurisprudencia en nuestro medio, donde se ofreció como argumento adicional que el principio error iuris nocet habría sido adoptado por el derecho positivo por: (i) esa es la regla contenida en el artículo 20 del Código Civil y (ii) el texto del inciso 1º del artículo 34 del Código Penal, solo alude al error de hecho(7).

Sin embargo, es evidente el escaso poder de convicción de la argumentación basada en la regla del artículo 20 del Código Civil, cuando se advierte que: (i) el Código Civil contiene normas que claramente no resultan de aplicación en todo el orden jurídico(8) y (ii) la expresión “hecho” contenida en el inciso 1º del artículo 34 del Código Penal, no debe ser referida al aspecto meramente fáctico del delito, sino a todos los elementos que caracterizan un hecho punible, incluidos los presupuestos normativos.

Pero además, son numerosas las reglas del Código Penal argentino, donde se utiliza la expresión “hecho”, como sinónimo de “delito”, palabra empleada en los artículos 62, incisos 1º y 2º, 64 y 67 del Código Penal, que equivale a la expresión “hecho” a que aluden los artículos 55, 56 y 62, incisos 3º, 4º y 5º del Código Penal(9). Debe entonces deducirse que la regla del inciso 1º del artículo 34 del mencionado estatuto refiere a una representación falsa de cualquier elemento constitutivo del delito, sea que pertenezca al tipo objetivo o a la “antijuridicidad”(10).

3. Error de derecho penal y extrapenal

Según esta distinción, un error de derecho es: (i) un error de tipo —en su caso, un error de tipo al revés— cuando se refiere a reglas jurídicas que han sido establecidas fuera de la ley penal y (ii) un error de subsunción, o inverso de subsunción —irrelevantes ambos— cuando se refiere a reglas jurídicas contenidas en la misma ley penal(11).

Cuando se adjudica relevancia a un error que recae sobre expresiones contenidas en un tipo penal que refieren a consecuencias jurídicas extrapenales, lo que se predica es que ese punto de vista encuentra fundamento en que esas expresiones pueden ser sustituidas por los presupuestos reales de esa consecuencia jurídica, sin que ello modifique el campo de aplicación del tipo. Así, por ejemplo, se podría sustituir la expresión “ajena” en el tipo de hurto (C.P., art. 162) por una enumeración de los presupuestos jurídico-reales que se establecen para la adquisición o pérdida de la propiedad, ya que el legislador se habría expresado en esa forma solo por razones de comodidad y simplicidad idiomática(12).

Pero hay que tener en cuenta que cuando el legislador no enumeró los presupuestos que determinan la adquisición de la propiedad, optando por insertar la expresión cosa “ajena” en la descripción del delito de hurto (C.P., art. 162), no solo adoptó una decisión en el ámbito del tipo objetivo sino que además aseguró que el autor doloso debe tener una representación del derecho que conculca, de manera que el conocimiento necesario para el dolo cumpla realmente la función que se le atribuye. Por consiguiente, si el elemento del tipo penal hace referencia a derechos o relaciones jurídicas para actuar dolosamente, el autor simplemente debe conocer esas relaciones(13).

Así, la objeción principal no apunta tanto a la inutilidad de tales sustituciones, sino a su inadmisibilidad. En efecto, aunque fuera posible una sustitución de los conceptos jurídicos extrapenales por conceptos descriptivos, sin modificar el campo de aplicación del tipo objetivo, lo que se sostiene es que, como esta sustitución cambia el sentido del mismo, ello necesariamente tiene incidencia en el contenido de la representación que fundamenta el dolo(14).

Por consiguiente, el criterio que orienta este punto de vista es inaceptable por las siguientes razones: (i) la dificultad para delimitar entre errores de derecho penal y extrapenal; (ii) su incidencia en el ámbito de conocimiento exigible para el dolo y (iii) fundamentalmente, porque concreta un sistema de imputación basado en negar relevancia al error invencible de derecho penal, lo que resulta lesivo al principio de culpabilidad(15).

4. La teoría del dolo

Entre las innovaciones al modelo de la teoría del delito que formularon los neokantianos, interesa recordar que el tipo y la antijuridicidad perdieron relativa autonomía por la conceptualización del “tipo de injusto como antijuridicidad tipificada”. En virtud de esta última, al tipo le fue adjudicado una significación “material” en la descripción del injusto, ya que fue concebido como su fundamento real —ratio essendi(16), con lo que trascendió la función de reconocimiento —ratio cognoscendi— que tenía en la anterior sistemática del positivismo legal.

De las numerosas razones que se han ofrecido para explicar el sentido de ese cambio sistemático, la que nos parece más consistente es la que lo relaciona con la teoría del error porque: (i) en esa época el derecho positivo alemán solo reconocía efectos exculpantes al error de tipo (§59 StGB de 1871) y (ii) la asimilación del tipo a la antijuridicidad no puede ser desvinculada del interés por establecer una analogía, que favoreciera la posibilidad de reconocer al error de prohibición efectos similares a los del error de tipo.

Fue ese el escenario en que, recuperando la concepción de Binding —para quien la esencia del delito estaba dada por la rebelión consciente del sujeto contra la norma— se desarrolló la “teoría del dolo”, que en su versión estricta sostuvo que: (i) un obrar doloso requiere ser realizado con conciencia de la antijuridicidad; (ii) lo anterior amplió el concepto de dolo, pues fue comprensivo del conocimiento del tipo y de la antijuridicidad; (iii) esto tuvo como consecuencia equiparar el error de prohibición al de tipo; (iv) ambos excluyen siempre el dolo, subsistiendo la imputación culposa cuando son superables; (v) el dolo queda excluido si en el momento del hecho el autor obró desconociendo la prohibición; (vi) cuando no existe el correspondiente tipo culposo se genera impunidad aun en los casos de error de prohibición vencible y (vii) se obliga al tribunal a la difícil demostración de que el acusado no dice la verdad, cuando invoca un error de prohibición por absurdo que resulte(17).

Todo esto determinó la adopción de una “teoría limitada del dolo”, en cuya virtud: (i) si bien, la falta de conciencia de la antijuridicidad excluye el dolo; (ii) solo al autor que observa una actitud jurídica le será disculpable que desconozca los límites entre el derecho y lo injusto en el caso particular; (iii) por lo que la inclusión de la conciencia de la antijuridicidad, como elemento del dolo, tiene como contrapeso la exigencia de una orientación conforme a derecho en toda la conducta; (iv) por lo que si bien la “hostilidad al derecho” no es conceptualmente asimilable al dolo, son equiparables sus consecuencias jurídicas y (v) así, los casos descritos como de “hostilidad al derecho”, fueron asimilados en sus efectos jurídicos a la acción dolosa y sometidos a la misma pena(18).

5. Teoría de los elementos negativos del tipo

Tampoco puede desvincularse de la teoría del error este punto de vista, en cuya virtud debe partirse de la idea previa de que el tipo no solo encierra la valoración abstracta de una acción que menoscaba bienes jurídicos como oposición a la norma, sino que ya incluye el juicio de disvalor sobre el propio hecho. La teoría de los elementos negativos del tipo presupuso entonces que al establecer la orden normativa —el tipo—, el legislador ya contempló también las excepciones, de modo que la prohibición está limitada desde el primer momento por las causas de exclusión del injusto(19).

Así, la distinción entre elementos del tipo y causas de justificación no descansaría en una contradicción objetiva ya que simplemente estaría condicionada por exigencias de estilo en la descripción, con lo que los elementos del tipo podrían ser tenidos en cualquier momento como causas de justificación y, a la inversa, las causas de justificación como elementos del tipo(20).

Aunque presentado desde la perspectiva de un modelo sistemático que procuró fundamentar la consideración conjunta de tipo y antijuridicidad en función de exhibir un modelo más coherente, lo cierto es que es en el ámbito de la teoría del error donde la reunión de elementos del tipo y presupuestos de las causas de justificación en un tipo total genera consecuencias prácticas(21). En efecto, al ubicarse sistemáticamente en el mismo nivel del tipo como elementos negativos, corresponde tratar el error sobre los presupuestos de la justificación como errores de tipo.

Es por esto por lo que este modelo llega a resultados similares a la teoría del dolo, pues si bien: (i) refiere el dolo al conocimiento del tipo; (ii) como considera que la tipicidad no depende solo de la adecuación del comportamiento al tipo —elemento positivo— sino también de la ausencia de justificación —elemento negativo—; (iii) no solo la descripción sino también la ausencia de justificación necesitan ser captadas por el dolo; (iv) por lo que rigen las mismas reglas tanto al error sobre la concurrencia de un elemento positivo —la adecuación—, como negativo —la ausencia de justificación— y (v) con lo que aplica las reglas del error de tipo al que recae sobre los presupuestos de las causas de justificación(22).

6. La teoría estricta de la culpabilidad

Fue esta la teoría que prevaleció al generalizarse el nuevo sistema que para la teoría del delito supuso la adopción del finalismo, en cuya virtud: (i) se trasladó la imputación subjetiva al ámbito de la tipicidad; (ii) quedó acotado el concepto de dolo al conocimiento del tipo objetivo, siendo considerado en el ámbito del tipo subjetivo; (iii) se aceptó que el efecto de todo error de tipo es la exclusión del dolo, subsistiendo la imputación culposa en los casos de error evitable; (iv) la culpabilidad quedó así depurada de toda connotación psicológica, con lo que no se reconoció al error de prohibición incidencia alguna con relación al dolo; (v) concebida la conciencia de la antijuridicidad como presupuesto autónomo de la culpabilidad, quedó establecido que el juicio de reproche requiere un conocimiento virtual, mas no efectivo de la antijuridicidad; (vi) consiguientemente, solo se admitieron efectos exculpantes el error de prohibición cuando es inevitable y (vii) subsiste así la culpabilidad ante un error de prohibición evitable, sin perjuicio de su incidencia para la individualización de la pena(23).

Según la teoría estricta de la culpabilidad, concepción dominante en derecho argentino, la culpabilidad está condicionada a la “posibilidad” de comprensión de la antijuridicidad, por lo que se admite que ese presupuesto decae cuando concurre un “error de prohibición”, que se define como el que recae sobre el conocimiento o la comprensión de la ilicitud(24) y para el que se reconocen las mismas reglas sin establecer diferencias entre sus distintas modalidades.

Este modelo define al error de prohibición directo, cuando recae sobre la existencia de una norma prohibitiva, caso en el cual lo que el autor desconoce es que el hecho está jurídicamente desaprobado por una norma que lo prohíbe. Así, por ejemplo, la mujer extranjera embarazada que cree erróneamente que al igual que en su país, bajo ciertas condiciones no es punible la interrupción voluntaria de su embarazo, padece un error de prohibición, pues desconoce la existencia de la norma que incrimina a la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare (C.P., art. 88).

En cambio, el error es indirecto cuando recae sobre la existencia de una causa de justificación, situación que se presenta cuando el autor cree equívocamente que existe una norma que justifica su comportamiento típico. Sería el caso de quien con la finalidad de cobrar un crédito realiza una retención indebida (C.P., art. 173, inc. 2º), porque cree erróneamente que el Código Civil le otorga este derecho sobre el objeto que se negó a restituir a su deudor.

De igual forma, es un error indirecto de prohibición, lo que se denomina “eximente putativa”, que se presenta por una equivocación que recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificación. La diferencia con el anterior supuesto es que en este la justificante existe en el orden jurídico, solo que está condicionada al cumplimiento de un requisito en cuya concurrencia el autor creyó, pero que no se daba en la realidad. Es el caso de quien mata a otro (C.P., art. 79) creyendo que está repeliendo una agresión, cuando en realidad se trataba de una broma, pues si bien la legítima defensa es una causa de justificación prevista en el orden jurídico (C.P., art. 34, inc. 6º), la misma no puede ser invocada por el autor del homicidio, porque el presupuesto objetivo que condiciona su ejercicio —la agresión— no se cumplió en el caso.

Es claro que en ninguna de estas modalidades concurren errores de tipo, pues en los tres casos el autor sabe lo que hace —interrumpe un embarazo, retiene la cosa, mata—, por lo que se trata de errores de prohibición, es decir, hipótesis en las que el autor se equivoca sobre la significación jurídica de su obrar, ya que ignora que realiza acciones desaprobadas por el orden jurídico.

7. Los efectos del error de prohibición

Al igual que los errores de tipo, también los de prohibición pueden ser invencibles —insuperables— o vencibles —superables—, siendo diversas las consecuencias que generan en cada caso. Pero es difícil establecer criterios que permitan determinar cuándo un error es insuperable y cuándo no, porque se trata de una cuestión de hecho, a veces compleja, que los jueces deben resolver en los casos concretos sometidos a su decisión, pero de todos modos, se utiliza como criterio de determinación de la capacidad de evitar el baremo relativo al deber de examen por parte del autor propio del delito culposo.

De todos modos, se pueden además indicar como pautas de orientación las siguientes: (i) pese a que la fuerza del estímulo, que para la comprobación de la antijuridicidad deriva del dolo, varía según la clase de delito; (ii) el conocimiento de las circunstancias de hecho que apuntan de manera indiciaria hacia el injusto, debería motivar al autor para examinar su significación jurídica; (iii) si además de una infracción jurídica, el hecho constituye una vulneración insoportable del orden moral, el error de prohibición normalmente será vencible; (iv) se admite que deriva del dolo un deber de información, cuando se trata de un supuesto fáctico para el que —según la experiencia— existen disposiciones penales; (v) especialmente, cuando corresponde al ámbito profesional del autor; (vi) si el autor duda sobre la vigencia de un precepto que le es conocido, debe recabar información jurídica de fuente solvente, no pudiendo seguir sin más la opción que le parece más favorable y (vii) rigen pautas menos flexibles con relación al error directo, por lo que respecto de una norma prohibitiva, la mera duda conlleva el reproche de culpabilidad(25).

Según la teoría estricta, cuando concurre cualquier error de prohibición invencible —insuperable—, es decir, en los casos en que aun actuando con la diligencia que era dable exigir el autor no hubiera podido advertir su error, la conclusión es que se trata de un sujeto que obró sin posibilidad de motivarse por cumplir la norma, por lo que el efecto del error es excluir la culpabilidad del autor (C.P., art. 34, inc. 1º).

El derecho vigente (C.P., art. 34, inc. 1º) condiciona la punibilidad a que el autor haya podido “comprender” la prohibición, lo que se presupone pero no se agota en la posibilidad de conocimiento de la ilicitud. Es obvio que cuando el sujeto no conoce, mal puede comprender; pero a la inversa, no todo el que puede conocer está en aptitud de comprender. Así, por ejemplo, el indígena que masca coca desde niño puede tener posibilidad de conocer la antijuridicidad, pero es factible que no pueda interiorizar la prohibición de una pauta de conducta que ha desarrollado en toda su vida. Por consiguiente, se admite su imposibilidad de comprensión bajo la forma de un error de prohibición insuperable, siendo su inculpabilidad consecuencia de un error de comprensión culturalmente condicionado(26).

El error es en cambio vencible —superable— cuando el autor, empleando la debida diligencia que las circunstancias hacían razonable y exigible, hubiera podido advertir que obró bajo los efectos de un error, es decir tratar de comprender la criminalidad de su acto y, en consecuencia, haberse motivado a obrar conforme a derecho. En consecuencia, ante un error superable no decae la culpabilidad, aunque debe admitirse su disminución en el ámbito de la individualización y medición de la pena (C.P., arts. 40 y 41), debiendo el juez tener en cuenta que cuanto mayor sea el grado de esfuerzo que el autor debía realizar para comprender la antijuridicidad de su conducta, menor será el grado de su culpabilidad.

8. La teoría limitada de la culpabilidad

Bajo distintas formas y diversos fundamentos, la doctrina alemana dominante sostiene una teoría restringida de la culpabilidad, cuyos puntos de partida son coincidentes con los de la teoría estricta, especialmente en los criterios de distinción entre error de tipo y de prohibición, estableciendo para los segundos los criterios ya expuestos, con lo que se admite que decae la culpabilidad ante un error de prohibición inevitable y subsiste una culpabilidad atenuada ante un error evitable(27).

Sin embargo, la diferencia con la teoría estricta gira en torno a las consecuencias jurídicas que se adjudican a la “eximente putativa”. En efecto, aunque se considere que el autor que yerra sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificación padece un error de prohibición, los partidarios de la teoría limitada aplican a ese caso las reglas del error de tipo, con lo que a diferencia de la teoría estricta hacen decaer el dolo de quien comete un homicidio, creyendo por error que estaba repeliendo una agresión de la víctima(28).

La diferencia es decisiva ante la concurrencia de un error superable pues los partidarios de la teoría estricta lo resuelven como un homicidio doloso (C.P., art. 79), acotando la incidencia del error al ámbito de la individualización de la pena (C.P., arts. 40 y 41) en el marco de una escala de privación de libertad de 8 a 25 años. Así mismo, porque toda vez que aunque superable, como desde su perspectiva la concurrencia del error excluye el dolo (C.P., art. 79), los partidarios de una teoría limitada de la culpabilidad resuelven el mismo caso como homicidio culposo (C.P., art. 84).

Es decir que, bajo la común denominación de “teoría limitada de la culpabilidad” se agrupan las opiniones de quienes con relación a la valoración jurídica que debe adjudicarse a la suposición errónea de circunstancias justificantes, consideran que ese error elimina la punibilidad del delito doloso, punto de vista que reconoce estas variantes: (i) la tesis según la cual, pese a que el autor obró conociendo las circunstancias que realizan el tipo respectivo, debe excluirse el dolo si supuso la concurrencia de circunstancias justificantes(29), con evidentes puntos de contacto con la teoría de los elementos negativos del tipo y (ii) el punto de vista de quienes consideran que si bien dicho error deja subsistente el dolo, corresponde aplicar analógicamente las reglas del error de tipo por su semejanza estructural, lo que hace decaer la punibilidad por el delito doloso(30).

9. El error de prohibición en el derecho argentino

Superado el principio error iuris nocet, la opinión dominante en nuestro medio se orientó por la teoría estricta de la culpabilidad, prevaleciendo la idea que, como el derecho vigente refiere al error no imputable: (i) decae la culpabilidad por la concurrencia de un error de prohibición inevitable, por aplicación de la regla del inciso 1º del artículo 34 del Código Penal; (ii) subsiste una culpabilidad atenuada cuando el error es evitable, cuya incidencia solo debe ser considerada en el ámbito de la individualización de la pena (C.P., arts. 41 y 42) y (iii) dichas reglas resultan de aplicación para cualquier error de prohibición, sea directo, indirecto, o se trate de una eximente putativa(31).

Según la teoría estricta de la culpabilidad: (i) se aplican las reglas del error de prohibición a la eximente putativa, es decir a los casos en que recae sobre un presupuesto objetivo que condiciona la justificación; (ii) la consecuencia es que la concurrencia de un error evitable determina la aplicación de la escala de punibilidad del delito doloso y (iii) quien mate a quien creyó su agresor en virtud de un error evitable será condenado a una pena que nunca podrá ser inferior a ocho años de privación de libertad (C.P., art. 79), reacción que en ocasiones puede ser desproporcionada, especialmente si se plantean exigencias desmesuradas con relación al examen de evitabilidad de cada caso particular(32).

Lo anterior otorga sentido a que la teoría limitada de la culpabilidad sea hoy dominante en Alemania(33). Especialmente en la versión que aun dejando subsistente el dolo ante un error evitable sobre la concurrencia de un presupuesto fáctico justificante, considerando que es asimilable a un error de tipo por su semejanza estructural, resuelve el caso aplicando por analogía el marco de punibilidad del delito imprudente(34).

Sin embargo, existen buenas razones para poner en tela de juicio este punto de vista por cuanto como el autor de un homicidio cometido con error de tipo, no sabe que mata. Así mismo, porque no surge tan evidente la predicada semejanza, cuando se observa que el sujeto que priva de la vida a quien confundió con un agresor, aunque padece una equivocada percepción de la significación jurídica de su comportamiento. Lo cierto es que sabe que mata(35).

10. Incidencia de la intensidad del error

El argumento del finalismo para rechazar la teoría de los elementos negativos del tipo, fue atribuirle desconocimiento de la significación autónoma de las normas permisivas, descalificándola por adjudicar a la legítima defensa la misma significación que a la ausencia de una característica del tipo, con lo que no habría diferencia entre matar a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito(36).

Desarrollando la teoría estricta de la culpabilidad, se explicó que el dolo y el conocimiento de lo injusto exigen psicológicamente dos clases diferentes de conciencia, pues mientras aquella exige necesariamente la representación o percepción actual al tiempo del hecho, esta se conforma con un “saber” inactual(37). Con ello se criticó la teoría del dolo por no advertir la diferencia profunda, de principios, entre una acción dolosa cometida con error de prohibición y una perpetración culposa por efecto de un error de tipo(38).

Así quedó establecida la distinción entre el error de tipo, como el que recae sobre una circunstancia objetiva del hecho del tipo legal, que excluye el dolo de la realización típica —dolo de tipo—, pudiendo el autor ser castigado por hecho culposo, cuando está sancionado con pena, y el error de prohibición, que recae sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo, es decir con pleno dolo de tipo(39). En este último, el autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido porque no conoce la norma jurídica, no la conoce bien —la interpreta mal— o supone erróneamente que concurre una causa de justificación(40).

Como se ha señalado(41), en la medida en que Welzel edificó su sistema sobre la naturaleza de las cosas, no podía adjudicar consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que al resultar evidente que un error de tipo es más intenso que un error de prohibición, necesariamente debía generar consecuencias distintas. Dado que la distinción es esencial, no cabría identificar ambos supuestos, por lo mismo que matar a un hombre en legítima defensa no puede ser asimilado a dar muerte a un mosquito(42).

Aun aceptando la crítica que se le formuló, en el sentido de que para el derecho penal no hay diferencia entre acciones jurídicamente irrelevantes —matar un mosquito— y acciones jurídicamente permitidas, ya que lo decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejor solución en función de consideraciones político-criminales(43), desde mi perspectiva, la sustitución de la teoría del dolo por el modelo de teoría del error propuesto por Welzel tuvo la virtud de asociar la intensidad del error con la magnitud de la consecuencia.

En otras palabras, lo que hace plausible la decisión de adjudicar trato jurídico más favorable a quien padece un error de tipo, es que se equivoca más que quien sufre un error de prohibición. Esto otorga sentido a que en el primer caso se excluya el tipo subjetivo y en el segundo solo la culpabilidad.

Sin embargo, la ordenación de los errores según la intensidad de la equivocación del autor, arrojaría como resultado: (i) el error de tipo; (ii) el error sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo justificante y (iii) los otros errores de prohibición, por lo que se debería concluir que la eximente putativa carece de semejanza estructural con los otros, pues es menos intenso que el error de tipo, pero más que los errores de prohibición del tercer grupo(44).

Pero como el derecho vigente carece de una regla específica relativa al error evitable sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo justificante, la única posibilidad de apartarse de la teoría estricta de la culpabilidad, descartando por desproporcionada la escala del delito doloso, consiste en aplicar por analogía la regla del exceso (C.P., art. 35). Esto por cuanto tiene prevista la escala de punibilidad del delito imprudente(45).

11. Error evitable sobre un presupuesto justificante

La adopción por el derecho vigente de una escala penal reducida para el exceso se concreta en una regulación que ha dado lugar a distintas interpretaciones(46), permitiendo que la regla sea explicada como un supuesto de error sobre la necesidad, para desarrollar así las reglas del error de prohibición con base en el derecho positivo(47).

Como la regulación del error de prohibición puede deducirse de otras normas (C.P., art. 34, inc. 1º), hemos preferido abordar la problemática del exceso con independencia de las reglas relativas al error(48), es decir, sin distinguir según el autor haya sido o no consciente de que su comportamiento traspasaba los límites de la necesidad(49). Para ello se opta por reconocer relevancia al exceso, aunque el autor haya obrado con conciencia del mismo, y por no aplicar las reglas del error de prohibición a quien se excedió creyendo equivocadamente que su acción era necesaria, pues siguiendo la teoría estricta descartamos que errores sobre la antijuridicidad tuvieran incidencia con relación al dolo(50).

Al prescindir de la aplicación de las pautas del error de prohibición al exceso(51), concretamos el siguiente punto de vista:

1. Considerando al exceso un problema relativo a la teoría de la culpabilidad, sugerimos de lege ferenda adoptar una regla cuya consecuencia jurídica sea la impunidad, en vez de la aplicación de la pena prevista para el delito culposo como prevé el derecho vigente (C.P., art. 35)(52).

2. La culpabilidad decae como consecuencia de un fundamento bidimensional: (i) la posibilidad de remitir la situación a la víctima del exceso en razón de su previa agresión antijurídica(53) y (ii) una perturbación que haya dificultado al autor a motivarse por la obediencia a la norma(54), lo que no está así previsto en el derecho vigente (C.P., art. 35).

3. En la medida en que no consideramos al exceso un caso especial de error de prohibición, postulamos la impunidad incluso para los casos de exceso consciente en la legítima defensa, regla que se sugiere adoptar tanto en los supuestos de exceso intensivo como extensivo(55), con la condición de que concurra una conexión temporal inmediata con una agresión inminente o ya concluida.

4. Finalmente, con fundamento en la ausencia de intervención previa de la víctima, criticamos que se adjudique un trato unitario a los excesos en el estado de necesidad y en la legítima defensa(56), pues solo existe analogía cuando la situación de necesidad es causada culpablemente por la propia víctima(57).

12. La regulación del exceso en derecho argentino

Lo cierto es que, según el derecho vigente en Argentina, corresponde castigar con la pena fijada para el delito imprudente al que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (C.P., art. 35). Esta atenuante no encuentra fundamento en la naturaleza culposa del hecho, porque es claro que se trata de una regla que contempla un supuesto doloso(58).

Mientras la doctrina argentina clásica se mantuvo aferrada a predicar la vigencia de la máxima error iuris nocet, explicó esa regla (C.P., art. 35) como un supuesto de delito imprudente(59). Este punto de vista predominó entre nosotros hasta la década de los años setenta, en que una conocida investigación de Bacigalupo, fundamentó la atenuante como un supuesto de aplicación del error de prohibición que encontraba base en el derecho positivo(60).

Luego de demostrar que lo previsto en la norma no es un delito culposo, sostuvo Bacigalupo que la regla solo está referida al error de prohibición, criterio que lo llevó a excluir todo exceso consciente en la justificación, partiendo de que cuando no hay error, no hay atenuante —al menos, no la del artículo 35 del Código Penal—. Se ocupó además de rebatir toda opinión divergente, como la de quienes fundamentan la regla en una turbación del ánimo, a los que censuró argumentando que la norma nada dice sobre estados emocionales del autor(61).

Su argumento no es decisivo por las siguientes razones: (i) tampoco el error aparece mencionado en la norma, sin que ello impida que opere como fundamento de la atenuante(62); (ii) por lo que resulta adecuado aplicar la regla tanto al exceso consciente como inconsciente(63) y (iii) siempre que se configure alguna situación que otorgue sentido a la atenuante, sea un error de prohibición o una perturbación anímica, real o imaginada(64).

Las conclusiones de Bacigalupo son: (i) la norma debe ser aplicada exclusivamente ante la concurrencia de errores de prohibición; (ii) solo se refiere a errores evitables sobre la antijuridicidad, porque los inevitables determinan impunidad por aplicación del principio de culpabilidad; (iii) como la eximente putativa es un error sobre los límites de la necesidad, es inequívoco que está alcanzada por la norma (C.P., art. 35) y (iv) en derecho argentino, la regla del exceso no sería otra cosa que un error evitable sobre la antijuridicidad(65).

Se puede cuestionar el punto de vista expresado en dos aspectos por: (i) no se debe condicionar la aplicación de la norma (C.P., art. 35) a que exista un error del autor, pues ya se explicó que puede concurrir otra situación que otorgue sentido a la atenuante, como una perturbación anímica, real o imaginada(66) y (ii) tampoco parece adecuado proyectar la regla a cualquier clase de error evitable sobre la antijuridicidad, ya que es preferible acotarla al que recae sobre un presupuesto objetivo justificante —eximente putativa evitable(67)—.

13. La teoría limitada de la culpabilidad y el derecho vigente

Aunque no se comparta un fundamento de la atenuante basada exclusivamente en la falta de conciencia sobre los límites de la necesidad, pues por lo expresado no todo exceso en la justificación debe basarse en un error(68), debe admitirse que la regla (C.P., art. 35) también contiene una norma relativa al error, lo que habilita la pregunta referida a la clase de error a que se refiere.

Si se contesta esa pregunta en la forma acotada, es decir solo comprensiva de una eximente putativa evitable, resulta factible exhibir una norma (C.P., art. 35) que permite afirmar que la teoría limitada de la culpabilidad tiene soporte en el derecho positivo argentino, con las siguientes consecuencias:

1. La concurrencia de cualquier error de prohibición hace decaer la culpabilidad por el hecho (C.P., art. 34, inc. 1º).

2. Rige el principio general según el cual subsiste una culpabilidad atenuada en todos los supuestos de error de prohibición evitable —sea directo o indirecto— debiendo apreciarse su incidencia para la individualización de la pena (C.P., arts. 41 y 42), en los marcos que ofrece la escala del delito doloso.

Constituye una excepción la concurrencia de un error evitable sobre la concurrencia de un presupuesto fáctico justificante, pues aunque deja subsistente el dolo, como constituye un error sobre los límites de la necesidad, está alcanzado por la norma del exceso (C.P., art. 35).

Así, por ejemplo, si el autor mató a quien creyó su agresor en virtud de un error evitable, debe ser condenado a una pena que deberá ser individualizada (C.P., arts. 40 y 41) dentro del marco que ofrece la escala del homicidio culposo (C.P., art. 84, párr. 1º), ya que aunque se trata de un hecho doloso, la concurrencia de ese error determina que deba ser castigado “con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia” (C.P., art. 35).

(1) Cfr. Welzel, H. El nuevo sistema del derecho penal. Barcelona: 1964, pp. 103 y ss.; Derecho penal alemán. Santiago de Chile: 1970, pp. 186 y ss.; Wessels. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: 1980, p. 119; Jescheck. Tratado de derecho penal, parte general. 4ª ed., Granada: 1993, pp. 406 y ss.; Stratenwerth. Derecho penal, parte general. Madrid: 1982, p. 177; Maurach-Zipf. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: 1994, pp. 1-641 y ss.; Roxin, C. Derecho penal, parte general. Madrid: 1997, pp. 861 y ss.; Jakobs, G. Derecho penal, parte general. Madrid: 1995, pp. 656 y ss.; Bacigalupo, E. Lineamientos de la teoría del delito. 2ª ed., Buenos Aires: 1986, p. 75; Derecho penal, parte general. Buenos Aires: 1999, pp. 425 y ss.; Zaffaroni, E. Derecho penal, parte general, op. cit., pp. 692 y ss.; Righi-Fernández, E. Derecho penal. Buenos Aires: 1996, pp. 237 y ss.

(2) Por consiguiente, la falsa representación que afecta al autor que padece un error de hecho, no permite afirmar que es un sujeto que no sabe lo que hace, lo que impide asimilarlo al error de tipo. Así, en un caso de homicidio, el error de tipo determina que el autor “ignore que está matando”, pero quien mata a otro creyendo equivocadamente que repele una agresión, padece un error de hecho —cree ser agredido— que recae sobre la significación jurídica de su obrar, ya que cree que tiene derecho a privar de la vida a quien supone su agresor, “pero no ignora que está matando”. Sobre las dificultades de la distinción entre error de tipo y de prohibición, cfr. Welzel, H., op. cit., p. 197.

(3) Cfr. Eser-Burkhardt. Derecho penal. Madrid: 1995, p. 287.

(4) Según el punto de vista a que se refiere el texto, la exclusión del dolo debía ser consecuencia de la concurrencia de un error de hecho “esencial”, con lo que se aludía a los que cambian el sentido del suceso, como quien mata a un hombre creyendo que estaba disparando contra un animal. Se negaba en cambio el efecto de excluir el dolo a los errores de hecho “accidentales”, pues se consideraba que no alteraban el sentido del suceso, como por ejemplo los casos de aberratio ictus. De todos modos, sabido es que para la doctrina hoy dominante, las desviaciones del nexo causal determinan la aplicación de las reglas del concurso ideal, como puede verse en Righi, E. La imputación subjetiva. Buenos Aires: 2002, p. 56.

(5) Así, se consideraba error de derecho extrapenal al que recaía sobre la “ajenidad” de la cosa, supuesto en el cual, como está referido a un elemento del tipo de hurto (C.P., art. 162), es posible predicar que se trata de un sujeto que no sabe lo que hace —ignora que está cometiendo un hurto— lo que otorga sentido a la aplicación de las reglas del error de tipo. Como es sabido, quien padece un error de derecho “sabe lo que hace”, pero se “equivoca sobre la significación jurídica de su comportamiento”.

(6) Cfr. Roxin, C., op. cit., p. 862.

(7) Así por ejemplo: Soler. Derecho penal argentino. Buenos Aires: 1966, pp. II-77; Núñez. Manual de derecho penal, parte general. Córdoba-Buenos Aires: 1975, p. 221; Tratado de derecho penal. Córdoba: 1987, pp. 106 y ss.

(8) Cfr. en Jiménez de Asúa, L. Tratado de derecho penal, parte general. T. VI, Buenos Aires: 1965, p. 70, donde explica que así como en el ámbito penal no puede resultar de aplicación la regla del artículo 16 del Código Civil, que autoriza la analogía, tampoco el artículo 20 que recoge el principio error iuris nocet, bajo la ficción de que la ley se presume conocida.

(9) Cfr. Righi-Fernández, E., op. cit., p. 183. Véase Zaffaroni, E. Código penal. Dirigido por Baigún-Zaffaroni. Buenos Aires: 1997, pp. 532 y 533.

(10) Cfr. Righi-Fernández, E., op. cit., p. 184. Véase Bacigalupo, E. Tipo y error. 3ª ed., Buenos Aires: 2002, pp. 83 y ss., quien sin embargo fundamenta la admisibilidad del error de prohibición, sobre la base de una interpretación teleológica de la regla del exceso (C.P., art. 35).

(11) Cfr. Puppe. Error de hecho, error de derecho, error de subsunción. En: Frisch-Puppe-Kindhäuser-Grünwald-Paeffgen. El error en el derecho penal. Buenos Aires: 1999, p. 101.

(12) Cfr. críticamente, Puppe, op. cit., p. 102.

(13) Cfr. Puppe, op. cit., p. 105, quien cree que ello ha sido oscurecido por la idea, que considera errónea, según la cual, para comprender el significado de un elemento normativo del tipo se requiere realizar una valoración regida por un conocimiento paralelo en la esfera de lo profano, porque se da la impresión de que no se trata de conocimientos, sino de una suerte de acto de valoración del autor, similar al del legislador cuando sanciona normas extrapenales. Véase Righi. La imputación subjetiva, op. cit., p. 35.

(14) Cfr. Puppe, op. cit., p. 105.

(15) Cfr. Roxin, C., op. cit., p. 862.

(16) Cfr. Mezger. Derecho penal, libro de estudio, parte general. Buenos Aires: 1958, p. 145.

(17) Cfr. Bacigalupo, E., op. cit., p. 435.

(18) Cfr. Mezger, op. cit., p. 251, lo que supone la adopción de una culpabilidad por la conducta de vida del autor.

(19) Cfr. Jescheck, op. cit., p. 225.

(20) Cfr. por ejemplo Sauer. Derecho penal, parte general. Barcelona: 1956, p. 104, para quien “se debe caracterizar la antijuridicidad formal como ilegalidad, es decir “como realización del tipo a falta de causas de justificación”.

(21) Debe recordarse que Goldschmidt criticó a Frank por no trasladar la teoría de los elementos negativos del tipo a sus consecuencias para la exculpación, señalando que “bajo este aspecto llama la atención que Frank, que siempre ha considerado a la ‘tipicidad’ como ‘antijuridicidad tipificada’, y que ha declarado, a despecho de todos los ataques, que las causas de justificación son ‘características negativas del tipo’, parta en lo que se refiere a la reprochabilidad y a las causas de exculpación, de una concepción diametralmente opuesta”. Cfr. La concepción normativa de la culpabilidad. Buenos Aires: 1943, p. 26.

(22) Críticamente Jescheck, op. cit., p. 225.

(23) Cfr. Welzel, op. cit., pp. 186 y ss.; Jescheck. Tratado de derecho penal, parte general, op. cit., pp. 406 y ss.; Stratenwerth. Derecho penal, parte general, op. cit., p. 177; Maurach-Zipf. Derecho penal, parte general, op. cit., pp. 1-641 y ss.; Roxin, C., op. cit., pp. 861 y ss.; Schünemann. Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal, el sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: 1991, pp. 54 y ss.; Eser-Burkhardt, op. cit., p. 285; Bacigalupo, E., op. cit., p. 435; Zaffaroni, E., op. cit., pp. 692 y ss.; Righi-Fernández, op. cit., p. 237.

(24) Cfr. Kaufmann. El Código Penal argentino: artículo 35, inciso 1º y el error de prohibición, jornadas internacionales de derecho penal argentino. Buenos Aires: 1973, pp. 206 y ss.; Bacigalupo, E. Lineamientos ..., cit., p. 76; Derecho penal, parte general, cit., p. 435; Zaffaroni, E. Tratado de derecho penal, parte general. Buenos Aires: 1982, pp. IV-183 y ss.; Derecho penal, parte general, op. cit., pp. 692 y ss.; Sancinetti, M. Error, dolo y culpabilidad: ¿un problema de lege data? En: Nuevo Pensamiento Penal, año 10, Nº 11, Buenos Aires: 1976, pp. 267 y ss.; Righi-Fernández. Derecho penal, cit., p. 237.

(25) Cfr. Jescheck. Tratado de derecho penal, parte general, cit., pp. 414 y ss.; Maurach-Zipf. Derecho penal, parte general, cit., pp. 1-651 y ss.

(26) Cfr. Zaffaroni, E. Manual de derecho penal, parte general, cit., p. 550.

(27) Cfr. Maurach-Zipf. Derecho penal, parte general, cit., pp. 1-651 y ss.

(28) Así por ejemplo Stratenwerth. Derecho penal, parte general, cit., p. 181, donde explica que en los casos de error sobre la situación que, de existir, fundamentarían o excluirían la ilicitud típica, se aplica la regulación vigente prevista para el “error de tipo”: el autor no puede ser sancionado con la pena del delito doloso, sino que, en todo caso, será responsable por la realización culposa del supuesto de hecho típico.

(29) Cfr. Paeffgen. Observaciones acerca del error de tipo permisivo, el error en el derecho penal. Buenos Aires: 1999, p. 192, donde critica la fundamentación de este punto de vista, en cuya virtud el disvalor de acción sería neutralizado por el valor de acción —erróneamente—perseguido.

(30) Cfr. Grünwald. Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada, el error en el derecho penal. Buenos Aires: 1999, p. 168.

(31) Cfr. Bacigalupo, E. Lineamientos de la teoría del delito, cit., p. 140; Derecho penal, parte general, cit., pp. 430 y ss.; Righi-Fernández, Derecho penal, cit., p. 237 y ss.; Zaffaroni, E. Derecho penal, parte general, cit., pp. 694 y ss.

(32) Cfr. Maurach-Zipf. Derecho penal, parte general, cit., pp. 1-684, donde critica los excesos en que incurre la jurisprudencia, recordando que “en el examen de evitabilidad, el verdadero punto neurálgico no reside tanto en los deberes de examen que deben observarse cuando el autor ha tenido motivos para dudar de la conformidad a derecho de su actuar, sino en la propia generación de dichas dudas”. La misma observación hace entre nosotros Sancinetti, M. Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino. Buenos Aires: 1990, pp. 7 y 19 y ss., donde desarrolla los problemas que son consecuencia de la extrema imprecisión que existe para calificar de evitable o inevitable a un error, sea de tipo o de prohibición.

(33) Cfr. Stratenwerth. Derecho penal, parte general, cit., p. 160.

(34) Cfr. Grünwald. Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada, cit., p. 168.

(35) Es tan evidente que la eximente putativa es un error de prohibición, por lo que no se asemeja a un error de tipo, que aun mediando un error inevitable el autor sabe lo que hace, pues lo que no conoce es la significación jurídica —contrariedad al derecho— de su conducta. Por lo mismo, carece de sentido negar el dolo, sea el error vencible o invencible.

(36) Expresamente, Welzel. Derecho penal alemán, parte general, cit., p. 98.

(37) Ibídem, p. 190.

(38) Citando a Mayer, ejemplifica Welzel, H. Derecho penal alemán, parte general, cit., p. 193, que el médico que pone fin a un embarazo por imperiosas razones médicas, debe tener presente que mata al feto, el soldado debe saber que mata y, ambos, deben estar siempre conscientes de que se trata de procesos graves y dolorosos que requieren una justificación especial.

(39) No mantuvo sin embargo el finalismo hasta sus últimas consecuencias, un criterio estricto según el cual: (i) es error de tipo todo el que recae sobre la tipicidad; y (ii) es de prohibición, todo error que recae sobre la antijuridicidad, ya que puede leerse en Welzel, H. Derecho penal alemán, parte general, cit., p. 198, que “el error sobre el concepto y extensión de la adecuación social es un error sobre la antijuridicidad”.

(40) Cfr. Welzel, H. Derecho penal alemán, parte general, cit., p. 196.

(41) Así, en Righi, E. Teoría de la pena. Buenos Aires: 2001, p. 197.

(42) Cfr. Welzel, H. Derecho penal alemán, parte general, cit., p. 97, donde censura a la doctrina de las circunstancias negativas del hecho, por desconocer la significación autónoma de las normas permisivas —de las concesiones del derecho—, agregando que “la existencia de legítima defensa tiene, según esa doctrina, la misma significación que la ausencia de una característica del tipo: no habría diferencia entre dar muerte a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito”.

(43) Así, Schünemann. Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal, cit., p. 61.

(44) Cfr. Sancinetti, M. Sistema de la teoría del error..., cit. p. 13, donde luego de admitir que la objeción de Welzel tiene realmente efecto, porque “ninguno de nosotros siente lo mismo ante la persona que mata a otro sin saberlo, que ante la que lo mata conscientemente, aunque haya sido porque pensó que el otro iba a agredirlo”, sugiere: “Sin embargo, de esa intuición valorativa diferenciadora no tendría por qué derivarse necesariamente una calificación del error como ‘de prohibición’; podría ser también que esta modalidad de errores ‘de tipo’ mereciera un tratamiento más riguroso solo para el juicio de evitabilidad: el saber que se mata a otro sería un motivo suficiente para extremar recaudos que no habría por qué tomar si lo único que se sabe sobre el hecho es que se mata a una mosca”. Parece claro que del mismo modo que es admisible un tratamiento más riguroso para una modalidad de error de tipo, pueden concebirse consecuencias menos rigurosas para una modalidad del error de prohibición.

(45) Ibídem, p. 14, donde plantea la discusión como una supuesta “tensión de analogías”.

(46) Cfr. Righi, E. Antijuridicidad y justificación. Buenos Aires: 2002, p. 119, donde se alude a quienes explican la atenuante por (i) la concurrencia incompleta de una causal de exención; (ii) el menor contenido de injusto y de culpabilidad por el hecho que pone de manifiesto el exceso; (iii) su estructura asimilable a un delito de imprudencia; y (iv) la incidencia de un error de prohibición.

(47) Así, Bacigalupo, E. Tipo y error, cit., pp. 83 y ss.

(48) Así, en Righi, E. Antijuridicidad y justificación, cit., pp. 119 y ss.

(49) Cfr. Merkel. Derecho penal. Madrid, pp. I-235; Mezger. Tratado de derecho penal. Madrid: 1955, pp. I-460; Welzel. Derecho penal alemán, cit., p. 106.

(50) Así, en Righi-Fernández, E. Derecho penal, cit., pp. 239 y ss.

(51) Ibídem.

(52) La sugerencia del texto supone adoptar el sistema de regulación del exceso que es dominante en derecho comparado.

(53) Cfr. Jakobs, G. Derecho penal, parte general, cit., p. 705.

(54) Cfr. Hassemer. Fundamentos del derecho penal. Barcelona: 1984, p. 289; Jescheck. Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 445; Maurach-Zipf. Derecho penal, parte general, cit., pp. 1-577 y ss.; Eser-Burkhardt. Derecho penal, cit., p. 243; Perron. En: Justificación y exculpación en derecho penal. Madrid: 1995, p. 82; Günther. La clasificación de las causas de justificación en derecho penal. Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal. Pamplona: 1995, p. 64; Hruschka. Reglas de comportamiento y reglas de imputación, causas de justificación y de atipicidad, cit., p. 180, nota 25; Hirsch. La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva alemana. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 2, Nº 3, Buenos Aires: 1996, p. 32.

(55) Cfr. Roxin, C. Derecho penal, parte general, cit., p. 935.

(56) Ibídem, p. 929.

(57) Cfr. Jakobs, G. Derecho penal, parte general, cit., p. 707.

(58) Cfr. Bacigalupo, E. Tipo y error, cit. pp. 83 y ss.; Sancinetti, M. Sistema de la teoría del error..., cit., pp. 243 y ss.; Domínguez Henain. En: Baigún-Zaffaroni. Código Penal. Buenos Aires: 2002, pp. 2-9 y ss.

(59) Así, Soler. Derecho penal argentino, cit., pp. I-389; Núñez, Tratado de derecho penal, cit., pp. I-428; Fontán Balestra. Tratado de derecho penal, cit., pp. II-197 y también Creus. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: 1988, p. 276.

(60) Cfr. Bacigalupo, E. Tipo y error, cit. p. 84, cuya 1ª edición, se publicó en 1973.

(61) Ibídem, p. 86.

(62) Expresamente Sancinetti, M. Sistema de la teoría del error..., cit., p. 253.

(63) Cfr. Righi, E. Antijuridicidad y justificación, cit., p. 133.

(64) Cfr. Sancinetti, M. Sistema de la teoría del error..., cit., pp. 243 y ss.; Domínguez Henain. En: Código Penal, cit., p. 33.

(65) Cfr. Bacigalupo, E. Tipo y error, cit. p. 90, investigación que estuvo fundamentalmente destinada a justificar que el error de prohibición encuentra sustento en una norma de derecho positivo (C.P., art. 35), lo que no es tan evidente es que Bacigalupo refiera la norma a todos los errores superables de prohibición o solo a la eximente putativa evitable, pero lo cierto es que lo que ha prevalecido es aquella interpretación, es decir, la de mayor amplitud. Véase, por ejemplo, Domínguez Henain. En: Código Penal, cit., p. 33, donde le adjudica ese punto de vista.

(66) Cfr. Sancinetti, M. Sistema de la teoría del error..., cit., pp. 243 y ss.; Domínguez Henain. En: Código Penal, cit., p. 33.

(67) Es llamativo que Bacigalupo, partidario de la teoría estricta de la culpabilidad, haya sido quien vinculó al error de prohibición con la regla del artículo 35 del Código Penal, que remite a la escala del delito culposo, como también que ello no haya sido observado por sus críticos.

(68) Así, Bacigalupo, E. Tipo y error, cit., p. 84.