La relación de trabajo

Revista Nº 137 Sep.-Oct. 2006

La 95ª conferencia de la OIT, celebrada en Ginebra, aprobó la recomendación sobre la relación de trabajo, 2006, importante instrumento internacional que debe servir de guía a los Estados miembros de la OIT. La 95ª conferencia de la OIT, celebrada en Ginebra, aprobó la recomendación sobre la relación de trabajo, 2006, importante instrumento internacional que debe servir de guía a los Estados miembros de la OIT. 

Carlos Ernesto Molina M. 

Asesor Laboral 

La última conferencia de la Oficina Internacional del Trabajo, OIT, aprobó la “Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006”, un importante instrumento internacional que debe servir de guía a los jueces, funcionarios, trabajadores y empleadores, para regular o dilucidar un tema altamente polémico, en una época en que el contrato de trabajo tradicional convive con otras modalidades “tercerizadas” (trabajadores independientes, contratistas, cooperativas, etc.). ¿Cuándo existe una verdadera relación de trabajo?

El contexto y la problemática

La relación de trabajo es el nexo jurídico existente entre quien realiza un trabajo o presta un servicio y aquel que se beneficia de estos.

A principios del siglo XX, el modelo productivo se caracterizó por una producción masiva que exigía grandes contingentes sincronizados de trabajadores. La necesidad de controlarlos llevó al surgimiento del concepto de “subordinación jurídica” (facultad del empleador para impartir órdenes e instrucciones, con el correlativo deber del trabajador a obedecerlas). Este concepto constituye el eje del contemporáneo Derecho del Trabajo.

La relación de trabajo subordinada fue la referencia clave para determinar el haz de derechos y obligaciones mutuos entre empleadores y trabajadores y el medio principal de acceso de estos a los beneficios de la seguridad social.

Esa forma de relación de trabajo fue funcional a un modelo económico estable —propio de economías cerradas, con bajo o moderado intercambio comercial internacional—, que predominó desde la primera posguerra hasta la séptima década del siglo XX.

Pero, en el último tercio del siglo XX, toma fuerza una nueva globalización del comercio internacional, caracterizada por la más ardua competencia de que se tenga historia.

El Estado se debilita como gran autoridad económica y actor de las relaciones laborales; se imponen las “flexibilizaciones” en la legislación y práctica laborales, que desmontan o reducen garantías y protecciones propias del contexto económico y social anterior.

Para sobrevivir en tal ambiente dinámico y vertiginoso, se exige manejar la incertidumbre y adoptar estrategias muy ágiles para sortear con éxito las variaciones del mercado.

De ahí que se recurra cada vez más al outsourcing (tercerización), con sus diferentes modalidades (trabajadores independientes, cooperativas, trabajadores en misión, empresas contratistas independientes, etc.). La relación de trabajo clásica cede el paso al suministro externo de servicios.

Esta búsqueda de la flexibilidad y del ahorro en costos no es reprochable en sí misma, cuando se hace de manera transparente y genuina. Lo censurable son las “tercerizaciones” que encubren verdaderas relaciones de trabajo subordinadas.

Entonces, surgen varios interrogantes: ¿cuándo existe una relación de trabajo?, ¿cuándo dicha relación puede considerarse ambigua?, ¿cuándo encubierta?, ¿cuándo triangular?, ¿quién se considera empleado y quién empleador?

Las discusiones en la OIT

La relación de trabajo ha sido objeto de atención en la OIT, desde hace años. En sus conferencias de 1997 y 1998 se discutió la posible adopción de un convenio y una recomendación sobre el “trabajo en régimen de subcontratación”. Sin embargo, no fue posible adoptar ningún instrumento, por divergencias de opinión.

La conferencia solicitó en 1998 incluir en el orden del día de una futura conferencia los temas relativos a situaciones en las cuales los trabajadores necesitan protección, para intentar nuevamente la adopción de instrumentos sobre esta materia.

Entre 1999 y el 2001, la OIT emprendió diversos estudios en los que se mostró que la problemática se producía como resultado de relaciones de trabajo disfrazadas o ambiguas, que pasaban desapercibidas para la legislación o estaban reguladas de modo inadecuado, o de su inobservancia o falta de aplicación.

En mayo del 2000, tuvo lugar en Ginebra una reunión tripartita de expertos sobre el tema, que basó sus deliberaciones en el documento preparado por la OIT y recomendó adoptar instrumentos por parte de la conferencia.

El asunto fue incluido en la agenda de la Conferencia del 2003, donde tuvo lugar una discusión general sobre un informe de la OIT y se adoptaron una resolución y una serie de conclusiones.

La “Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006”

En el 2004, se decidió inscribir en el orden del día de la Conferencia del 2006 un punto sobre la relación de trabajo, con vistas a la posible adopción de una recomendación internacional.

Se definió que el instrumento debería ser una recomendación, pues lo polémico del tema y la falta de consensos no permitían regular aún la materia mediante un convenio.

Para ello, la OIT realizó un nuevo estudio basado en la práctica en más de 60 Estados miembros, de diferentes sistemas, regiones y tradiciones jurídicas.

Sobre la base de las respuestas recibidas, se preparó un informe final con un proyecto de recomendación para ser sometido a consideración de la Conferencia de 2006 y, tras su discusión en una comisión tripartita (trabajadores, empleadores y gobiernos), fue aprobado por esta, el 15 de junio pasado, con 329 votos a favor, 94 en contra y 40 abstenciones.

La nueva recomendación de la OIT está conformada por tres capítulos principales. En el primero, insta a los Estados miembros a formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar periódicamente y a clarificar y adaptar el ámbito de aplicación de la legislación.

Dicha política deberá incluir, al menos: a) orientación sobre cómo determinar la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados e independientes; b) combatir las relaciones de trabajo encubiertas y c) proporcionar mecanismos expeditos y eficaces, para dilucidar cuándo existe una relación de trabajo, etc. Así mismo, se resalta que la política nacional no debe afectar las relaciones civiles y comerciales legítimas.

En el segundo capítulo, la recomendación se refiere a la determinación de la existencia de una relación de trabajo. En el numeral 11, invita a establecer variedad de medios probatorios y presunciones legales que permitan demostrar tal existencia.

De igual manera, en este capítulo se invita a los Estados miembros a definir en su legislación los indicios que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo subordinada, tales como:

— El hecho de que el trabajo se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona.

— Que el trabajo implique la integración del trabajador a la empresa.

— Que el trabajo sea efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona.

— La ejecución personal de la labor, en horario y lugar determinados por quien ordena el trabajo.

— Que el trabajo sea de cierta duración y tenga cierta continuidad o requiera de la disponibilidad del trabajador.

— El hecho de que las herramientas, materiales y maquinarias sean suministrados por la persona que requiere el trabajo.

— El pago periódico de la remuneración del trabajador.

— El hecho de que la remuneración constituya la única o la principal fuente de ingresos del trabajador.

— El hecho de que incluya pagos en especie, como alimentación, vivienda, transporte u otros.

— El reconocimiento de derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales.

— El financiamiento de los viajes del trabajador para realizar su trabajo, por parte de quien lo requiere.

— La ausencia de riesgos financieros por parte del trabajador.

El tercer capítulo invita a los Estados a establecer mecanismos adecuados de seguimiento a la evolución del mercado nacional del trabajo.

Un hecho lamentable: la nueva recomendación de la OIT no es fruto del tripartismo

El tripartismo es el sustento filosófico de la OIT y su característica más distintiva. Significa que las normativas de la institución (convenios y recomendaciones) deben ser el resultado de consensos logrados por sus tres mandantes: gobiernos, trabajadores y empleadores.

Sin embargo, esta nueva recomendación de la OIT no fue fruto del tripartismo, pues los 329 votos a favor representaron el apoyo de los trabajadores y los gobiernos, mas no de los empleadores.

Durante las deliberaciones, los empleadores manifestaron su desacuerdo con gran parte del proyecto, por varias razones, entre ellas: 1) porque consideraban que la nueva recomendación no debía versar sobre “la relación de trabajo”, sino sobre “las relaciones de trabajo encubiertas de manera fraudulenta”; 2) porque el texto introduce expresiones ambiguas, no pertinentes, o infundadas; 3) porque introduce criterios y conceptos que pueden llevar a que relaciones válida y genuinamente regidas por las leyes civiles o comerciales sean miradas con sospecha, merced a la aplicación de presunciones de peligrosa amplitud.

Con evidente preocupación, el Director de OIT expresó en el discurso de clausura de la conferencia lo siguiente:

“(…) el diálogo social es el corazón de esta organización. Por ello, me preocupa ver que el diálogo social fracasó en esta conferencia. Las discusiones sobre la relación de trabajo fueron, desafortunadamente, ejemplo de ello. Pensamos que la oficina debe tener más cuidado al preparar los debates y debe trabajar más de cerca con sus mandantes tripartitos al preparar los textos que se someten a la consideración de la conferencia”.

Es decir, aunque la nueva recomendación es un acto jurídico válido, pues cumple formalmente con los requerimientos señalados por la Constitución de la OIT, no tuvo el respaldo político que entraña el consenso tripartito, tan caro a esa institución internacional.

Efectos de esta recomendación

Las recomendaciones emanadas de la OIT no son, como los convenios, instrumentos asimilables a tratados; son guías de acción para ser seguidas por los Estados.

Según la Constitución de la OIT, las recomendaciones deben ser sometidas a los órganos nacionales competentes (el Congreso, en el caso colombiano), para su aprobación o improbación, en el término de un año contado a partir de la clausura de la conferencia que las aprobó. Este plazo puede extenderse hasta por seis meses más, por circunstancias excepcionales. Es decir que el Gobierno colombiano tiene plazo hasta el 15 de junio del 2007 o, máximo, hasta el 15 de diciembre del mismo año, para presentar ante el órgano legislativo el proyecto de ley aprobatoria de esta recomendación.

Una recomendación de la OIT no es un tratado, pues, si fuere aprobada por el Congreso, no requeriría ser ratificada. Una vez sancionada y promulgada su ley aprobatoria, el Estado colombiano debería entrar a evaluar la necesidad de desarrollarla, mediante leyes o actos administrativos. De otro lado, cumplidas las mencionadas sanción y promulgación, el instrumento se erigirá en criterio auxiliar de interpretación para los jueces y demás operadores jurídicos (CST, art. 19).

Esto significa que todas las personas y entidades que hacen uso del outsourcing deberían estudiar cuidadosamente este nuevo instrumento y revisar sus actuales modalidades de contratación a la luz del haz de indicios que trae su numeral 13. Es previsible, como ya se anotó, que este instrumento entre a formar parte de la batería de criterios supletorios con los que los jueces laborales evaluarán casos en que se reclame la existencia de una relación de trabajo encubierta (no necesariamente de mala fe) por alguna de tales modalidades.

Texto de la Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad, en su nonagésima quinta reunión, el 31 de mayo de 2006;

Considerando que la legislación nacional, así como los convenios colectivos, ofrecen una protección vinculada a la existencia de una relación de trabajo entre un empleador y un empleado;

Considerando que la legislación y su interpretación deberían ser compatibles con los objetivos del trabajo decente;

Considerando que la legislación laboral o de trabajo trata, entre otras cosas, de resolver lo que puede constituir una desigualdad entre las posiciones de negociación de las partes en una relación de trabajo;

Considerando que la protección de los trabajadores constituye la esencia del mandato de la Organización Internacional del Trabajo, y de conformidad con los principios establecidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998, y el Programa de Trabajo Decente;

Considerando las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación;

Observando que hay situaciones en las cuales los acuerdos contractuales pueden tener como consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho;

Reconociendo que la orientación internacional a los miembros desempeña un papel para ayudarlos a lograr esta protección mediante la legislación y la práctica nacionales, y que esa orientación debería seguir siendo útil con el tiempo;

Reconociendo, además, que esa protección debería ser accesible a todos, en especial a los trabajadores vulnerables, y basarse en leyes eficaces, efectivas y de amplio alcance, con resultados rápidos y que fomenten el cumplimiento voluntario;

Reconociendo que la política nacional debería ser fruto de la consulta con los interlocutores sociales y debería ofrecer orientación a las partes interesadas en el lugar de trabajo;

Reconociendo que la política nacional debería promover el crecimiento económico, la creación de empleo y el trabajo decente;

Considerando que la globalización de la economía ha incrementado la movilidad de los trabajadores que necesitan protección, como mínimo, contra la selección de la legislación aplicable con el fin de eludir la protección nacional;

Observando que, en el marco de la prestación de servicios transnacionales, es importante determinar a quién se considera como trabajador vinculado por una relación de trabajo, qué derechos tiene y quién es el empleador;

Considerando que las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo pueden crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad en general;

Considerando que la incertidumbre acerca de la existencia de una relación de trabajo tiene que resolverse de modo que se garantice una competencia leal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo de una manera conforme con la legislación o la práctica nacionales;

Tomando nota de todas las normas internacionales del trabajo pertinentes y en especial las normas relativas a la situación particular de la mujer, así como las relativas al ámbito de la relación de trabajo;

Después de haber decidido adoptar diversas propuestas relativas a la relación de trabajo, cuestión que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que estas propuestas revistan la forma de una recomendación, adopta, con fecha 15 de junio de dos mil seis, la siguiente recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006.

I. Política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo

1. Los miembros deberían formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo.

2. La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los trabajadores vinculados por una relación de trabajo deberían ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales pertinentes. Esta legislación o práctica, incluidos los elementos relativos al alcance, el ámbito de aplicación y la responsabilidad de su aplicación, debería ser clara y adecuada a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.

3. La política nacional debería formularse y aplicarse de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores.

4. La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a:

a) Proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes;

b) Luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho;

c) Adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho;

d) Asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales estipulen a quién incumbe la responsabilidad por la protección que prevén;

e) Proporcionar a los interesados, y en particular a los empleadores y los trabajadores, acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una relación de trabajo;

f) Asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación sobre la relación de trabajo, y

g) Prever una formación apropiada y adecuada sobre normas internacionales del trabajo pertinentes, derecho comparado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la solución de controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en materia de trabajo.

5. En el marco de la política nacional los miembros deberían velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con discapacidades.

6. Los miembros deberían:

a) Velar especialmente porque en la política nacional se aborde la cuestión de la dimensión de género, dado que las mujeres que trabajan predominan en determinados sectores y ocupaciones en los que existe una elevada proporción de relaciones de trabajo encubiertas o en los que existe falta de claridad en lo que atañe a la relación de trabajo, y

b) Establecer políticas claras sobre la igualdad de género y mejorar el cumplimiento de la legislación y los acuerdos pertinentes en el ámbito nacional, de modo que pueda abordarse de manera eficaz la dimensión de género.

7. En el contexto del movimiento transnacional de trabajadores:

a) Al formular una política nacional, todo miembro debería, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, considerar la posibilidad de adoptar medidas apropiadas en el marco de su jurisdicción y, cuando proceda, en colaboración con otros miembros, a fin de aportar una protección efectiva y prevenir abusos contra los trabajadores migrantes que se encuentran en su territorio, que puedan verse afectados por una situación de incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, y

b) Cuando los trabajadores son contratados en un país para trabajar en otro, los miembros interesados pueden considerar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales con objeto de prevenir abusos y prácticas fraudulentas encaminadas a eludir los acuerdos existentes para la protección de los trabajadores en el contexto de una relación de trabajo.

8. La política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo no debería interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales, velando al mismo tiempo porque las personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de la protección a que tienen derecho.

II. Determinación de la existencia de una relación de trabajo

9. A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza convenido por las partes.

10. Los miembros deberían promover métodos claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los empleadores sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo.

11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente recomendación, la posibilidad de:

a) Admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo;

b) Consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y

c) Determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.

12. A los fines de la política nacional a que se hace referencia en la presente recomendación, los miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia.

13. Los miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:

a) El hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y

b) El hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.

14. La solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales.

15. La autoridad competente debería adoptar medidas para garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo a los distintos aspectos tratados en la presente recomendación, por ejemplo, a través de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales.

16. Por lo que se refiere a la relación de trabajo, las administraciones nacionales del trabajo y sus servicios conexos deberían supervisar periódicamente sus programas y dispositivos de control del cumplimiento.

Debería prestarse especial atención a aquellas ocupaciones y sectores con una proporción elevada de mujeres trabajadoras.

17. En el marco de la política nacional, los miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas.

18. En el marco de la política nacional, los miembros deberían promover el papel de la negociación colectiva y el diálogo social, entre otros, como medios para encontrar soluciones a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional.

III. Seguimiento y aplicación

19. Los miembros deberían establecer un mecanismo apropiado, o valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, y ofrecer asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de empleo en el marco de la política nacional.

20. Las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores deberían estar representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo. Además, esas organizaciones deberían ser consultadas en el marco del mecanismo antes mencionado, con la frecuencia necesaria y, cuando sea posible y útil, sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos.

21. Los miembros deberían recopilar, en la medida de lo posible, información y datos estadísticos, y realizar estudios sobre los cambios registrados en la estructura y las modalidades de trabajo, a nivel nacional y sectorial, teniendo presentes la distribución entre hombres y mujeres y otros aspectos pertinentes.

22. Los miembros deberían establecer mecanismos nacionales específicos para asegurar que pueda determinarse eficazmente la existencia de relaciones de trabajo en el marco de la prestación de servicios transnacionales. Debería prestarse atención al desarrollo de contactos sistemáticos y al intercambio de información sobre esta cuestión con otros Estados.

IV. Párrafo final

23. La presente recomendación no supone una revisión de la Recomendación sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 188), ni puede revisar el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181).