iuris dictio

Ángel Carrasco Perera Biografía

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha, Director del Centro de Estudios de Consumo de la misma universidad y letrado of counsel. Forma parte del Consejo Académico de Gómez-Acebo & Pombo desde 1998 del que dirige el Departamento de Gestión de Conocimiento. Autor de numerosos libros y artículos de especialidad en publicaciones de prestigio nacional e internacional. Entre los últimos libros publicados como autor “Tratado del abuso de derecho y del fraude de ley”, Editorial Civitas, 2016 y “Derecho de contratos”, Editorial Aranzadi, Segunda edición, 2017.

Sumario La “relación jurídica preexistente” y la prenda de créditos futuros: una crítica

Desde la promulgación de la Ley Concursal en el 2003 hemos necesitado casi 10 años y tres reformas legislativas para saber cómo cursan en el concurso de acreedores los créditos futuros, que nacen en la persona del deudor concursado, pero que han sido anticipadamente pignorados en favor de un financiador. De ser plenamente eficaz la prenda, el acreedor no solo tendría un privilegio concursal, sino un derecho a vaciar la masa del concurso de un activo necesario. En este trabajo se critica la fórmula jurisprudencial y legal que hace eficaz la prenda en el concurso si existe ya la “relación jurídica preexistente” de la que nacerá el crédito.

Abstract The “pre-existing legal relationship” and the promise of future credits: a critical

Since the enactment of the Spanish Insolvency Law in 2003, Spanish operators, insonvelcncy courts and practitioners should wait almost ten years, and face three consecutive legal reforms, to know which was the legal status of monetary claims, arisen out of the estate of the insolvent debtor, once the proceeding has been lodged, but which were encumbered to a creditor before the commencement of the bankruptcy, in execution of a pledge over future claims. Were the charge wholly effective, the creditor would have the privilege of depleting the state of a sometimes precious asset.

Ley concursal

Concurso de acreedores

Créditos futuros

La “relación jurídica preexistente” y la prenda de créditos futuros: una crítica

Revista Nº 59 Abr.-Jun. 2018

por Ángel Carrasco Perera 

1. El problema y la propuesta

Sobre la prenda de créditos futuros y el concurso —art. 90.1.6º, L. Con, con sucesivas modificaciones desde el 2003— se ha escrito mucho y con discrepancia, y a ello ayudó la incuria del legislador al tratar de regular, torpe o interesadamente, esta institución (Carrasco, Cordero & Marín, 2001).

Antes de la promulgación de la Ley Concursal en el 2003, el problema de este tipo de prendas era escasamente sentido y la jurisprudencia al respecto irrelevante. No es que antes de esta fecha no se concedieran financiaciones operativas sobre la base de una cesión en garantía de créditos futuros, pero nuestra extraña legislación concursal de la época —la multiforme Ley de Suspensión de Pagos de 1929— no daba lugar a plantear una contienda sobre la validez y eficacia de estas garantías. También ayudó a esta eclosión del problema el crecimiento y sofisticación de las operaciones de financiación empresarial, especialmente en la financiación de proyectos —Project finance— en la que los acreditantes no tenían más recurso que sobre los flujos generados por el proyecto, operado por un vehículo instrumental societario desligado de la matriz social.

El texto original del artículo 90.1.6º de la Ley Concursal era el siguiente. [Gozan de privilegio especial]: “Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados”. Nada especial se decía sobre los créditos que tuvieron como activo de garantía créditos futuros del pignorante contra terceros. La Ley 38/2011 reformula la norma y el tenor del artículo 90.1.6º de la Ley Concursal, pasa a ser este: [Gozan de privilegio especial]: “Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso”. Entre otras inconsistencias, la norma dejaba en la oscuridad si se estaba tratando de las prendas que tienen por objeto de la garantía créditos futuros o las prendas que garantizan créditos futuros del pignorante frente al acreedor garantizado. El texto en vigor, después de la Ley 40/2015, es como sigue: [Gozan de privilegio especial] “Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso: (i) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración. (ii) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente. (iii) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre” (Redondo Aparicio, 2016)(1).

Antes de la reforma del 2015, El Tribunal Supremo acabó aceptando la interpretación literal del artículo 90.1.6º de la Ley Concursal, de forma que la norma no se referiría a la prenda sobre créditos futuros, sino a la pactada en garantía de créditos futuros. Como la primera habría quedado huérfana de regulación, se adopta sin reflexión desde 2008 la doctrina, de procedencia alemana, de que la cesión será resistente al concurso cuando el contrato o la relación jurídica fuentes del crédito se hayan celebrado antes del concurso; que es la solución que acríticamente consagra la reforma del 2015.

En las páginas que siguen se intenta probar que el concepto de relación jurídica preexistente es improductivo, que solo servirá para crear interpretaciones incontrolables, y que el problema de la futuridad no es más que el problema de créditos ya nacidos de contratos preconcursales, que están sujetos a la particularidad de (i) estar sujetos a condición, (ii) desenvolverse como créditos sinalagmáticos en relaciones de tracto sucesivo, (iii) necesitar de una liquidación final o (iv) de un acto de aprobación —obra bien hecha— de parte del acreedor. Mención especial, por no tener origen contractual, merecen los créditos de devolución de impuesto deducible y, finalmente, los créditos “resolutorios”.

2. Prenda de crédito futuro a la devolución de impuesto del valor añadido

En la STS 13 junio 2017 la recurrente alega que la mera autoliquidación en la que se opta por la devolución del impuesto del valor añadido —IVA— no genera por sí misma un crédito frente a la administración fiscal —AEAT—, cuya pignoración sea resistente al concurso. Se requiere que, antes de la declaración de concurso, la AEAT haya realizado un reconocimiento expreso o implícito de dicho crédito. En este caso, la autoliquidación del IVA del ejercicio 2009, de la que resultaba una pretensión de devolución, formulada por UCASA, dio lugar a actuaciones de inspección y comprobación en las que inicialmente la AEAT negó la devolución pretendida por UCASA. Solo con posterioridad a la declaración de concurso, la resolución del Tribunal Económico Administrativo —TEAR—, que resolvió la impugnación formulada por UCASA, reconoció y cuantificó el derecho a la devolución del IVA. Hasta ese momento no nacería el derecho a la devolución del IVA del 2009 y su pignoración no tiene efectos en el concurso que se declaró con anterioridad a la resolución del TEAR. Sin embargo, remitiéndose a su jurisprudencia sobre la prenda de créditos futuros, el Tribunal Supremo estima que la prenda de los créditos a la devolución del IVA del ejercicio 2009, al derivar de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso, es resistente al concurso de UCASA, que fue declarado por auto de 30 de abril del 2013, por más que la resolución del TEAR que estimó la impugnación del acuerdo administrativo que denegaba en parte dicha devolución hubiera sido dictada con posterioridad a la declaración de concurso.

Comentario. ¿Pero cuál es la relación jurídica preexistente de la que nacería el crédito de devolución del exceso de IVA soportado? La Ley reguladora del IVA —LIVA— no aclara este extremo, y valdría la pena considerar que la relación jurídica preexistente es el período de devengo y liquidación anual —todo el período anual en el que se ha soportado y repercutido IVA— (art. 99 Uno LIVA) o que la relación nace con la liquidación anual —o al fin de cada período de liquidación en el caso del art. 116 LIVA— en la que se solicita la devolución (art. 115 LIVA) o, acaso, en el momento en que se devenga el IVA deducible (cfr. art. 98 Uno, 99 Cuatro LIVA) o el momento de realización del hecho imponible del IVA soportable —“los créditos consistentes en las devoluciones de ingresos que pudiera acordar la AEAT solo pueden considerarse derivados de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso en los casos en que el hecho imponible del impuesto respecto del cual se haya acordado la devolución de ingresos se ha producido antes de la declaración de concurso”: STS 13 marzo 2017: ¡pero existen pluralidad de hechos imponible en una declaración anual de IVA, que es a la que se vincula la devolución!— o, quizá más propiamente, que la relación jurídica preexistente con la AEAT nace en el momento en que el sujeto pasivo se da de alta como empresario sujeto pasivo del IVA repercutido en su actividad empresarial (art. 164.1º LIVA). Esta última es la interpretación más sólida, pero conduce a un sinsentido en el régimen concursal, porque prácticamente consigue que no exista ningún crédito puramente futuro —no resistente al concurso— nacido de una actividad empresarial siempre que el sujeto pasivo y cedente está al corriente de sus obligaciones fiscales en cuanto al IVA: en cualquier momento en que se ceda, existe la relación jurídica subyacente de la que nacerá el crédito.

3. Prenda de saldos en cuenta

El mejor ejemplo de este supuesto es el de la Sentencia Audiencia Provincial —SAP— Barcelona, sección 15, 3 abril del 2014. El sindicato de bancos liderados por La Caixa disponía de una prenda sobre una cuenta operativa de Spanair —una prenda de “saldos”, que la audiencia, pero no el Juzgado Mercantil —JMER—, califica de prenda de créditos presentes y futuros—, de la que esta podía disponer libremente hasta que ocurriera un “supuesto de incumplimiento”, en cuyo caso la cuenta quedaba bloqueada. En el momento de la declaración de concurso quedaban 75.000 euros, pero posteriormente se incrementa con nuevas remesas hasta alcanzar dos millones. El JMER Barcelona sostiene que el privilegio especial se limita a 75.000 euros, y no se extiende a los saldos futuros. Audiencia, revoca este parecer, y sostiene dos postulados a tal fin: Primero, el artículo 90.1.6º de la Ley Concursal no es obstáculo. Se está refiriendo la norma a la prenda en garantía de créditos futuros, pero no a la garantía sobre créditos futuros, “que está sujeta al Derecho común”, y que se extiende a todo crédito —saldo— que nazca de un “contrato o relación jurídica perfeccionada” antes del concurso. Segundo, se trata de una garantía financiera y el artículo 15 del RD Ley 5/2005 inmuniza a estas garantías de cualquier efecto derivado de la situación de concurso del deudor pignorante.

Comentario. Las dos afirmaciones son contestables. Por mucho que el Tribunal Supremo haya asumido alegremente que el artículo 90.1.6º de la Ley Concursal se refiere a la prenda en garantía de créditos futuros, es obvio ya que tal no podía ser el propósito de la norma. Al dejarse en vacío, en consecuencia, la prenda que recae sobre créditos futuros, la Audiencia de Barcelona —luego lo haría el Tribunal Supremo— se remite a la doctrina —de factura alemana— de la “relación jurídica preexistente” al concurso. La segunda afirmación es incorrecta —pero también sostenida por la SAP León de 23 septiembre 2014—, toda vez que la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea —TJUE— de 10 noviembre 2016, asunto 156/15 negó que una garantía financiera sobre “dinero” pudiera extenderse a los saldos acrecidos después de la declaración de concurso.

Pero lo más llamativo es que la doctrina de la relación jurídica preexistente está incorrectamente aplicada al caso. La “relación” de la que haya de nacer el crédito pignorado es, obviamente, la relación jurídica entre el pignorante —el titular de la cuenta— y el futuro deudor cedido. Carece de importancia que acreedor y pignorante sí estén unidos por una relación jurídica preexistente —los contratos financieros, el propio contrato de prenda—, que es lo que propiamente ocurre en este caso. Lo que es preexistente son la cuenta y los saldos, pero ni una ni otros son la relación de la que ha de nacer el crédito. Cierto que estos créditos podían haber surgido o no de una “relación” jurídica entre pignorante y tercero la cual fuese anterior al concurso del primero. Pero no lo sabemos, ni se nos dice, porque con toda seguridad la Audiencia interpreta que basta la preexistencia de la cuenta. Imaginemos ahora que llegamos a saber qué saldos futuros provienen del pago de un crédito nacido de la relación jurídica preexistente al concurso del pignorante y cuáles no. ¿Discriminaríamos de esta forma el contenido del saldo? No tendría ningún sentido, y la distinción mencionada entre unos y otros créditos estaría basada en un criterio carente de significación. En estos casos solo vale una solución “salomónica” y no especulativa: o se pone un límite de tiempo dentro del cual los créditos nacidos son oponibles al concurso, o se niega sin más que la prenda de saldos pueda extenderse al dinero futuro o se acepta que solo las prendas registrada en el Registro de Bienes Muebles —RBM— puedan conseguir este efecto.

4. Venta de la producción energética fotovoltaica

El caso enjuiciado por la STS 18 marzo 2016(2) es el siguiente. Se otorga un crédito concedido para financiar y la instalación y puesta en funcionamiento de una instalación de una instalación fotovoltaica de producción de energía. En garantía de su pago, se pignoran los derechos de crédito correspondientes a la venta y entrega a Iberdrola de la energía producida en la instalación. Dos años más tarde, la prestataria es declarada en concurso y la entidad financiadora pide que su crédito se califique como privilegiado especialmente con arreglo al artículo 90.1.6º de la Ley Concursal. La audiencia entiende que la prenda de créditos futuros solo es oponible a terceros dentro del concurso cuando no solo el contrato, sino también el crédito dado en garantía nazca antes de la declaración judicial de insolvencia.

Según la sentencia del Tribunal Supremo, no hay razón para separarse de la interpretación literal del precepto y por tanto, la apostilla introducida con la reforma de la Ley 38/2011 se refiere a la prenda en garantía de créditos futuros. En consecuencia, en el artículo 90.1.6º de la Ley Concursal no existe mención específica a la “prenda de créditos futuros”, sino solamente una genérica a la “prenda de créditos”. El tribunal recuerda que en su sentencia de 22 febrero del 2008 ya había decidido sobre la validez de la cesión de créditos futuros, y ahora añade que la admisión de la cesión de créditos va pareja a la admisión de la prenda de créditos futuros. Si se admite la validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión, bajo las mismas condiciones debe reconocerse el privilegio especial del artículo 90.1.6º de la Ley Concursal a la prenda de créditos futuros, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiere celebrado el contrato. Por tanto, el precepto solo condiciona el reconocimiento del privilegio especial a que la prenda conste en documento con fecha fehaciente.

Comentario. El contrato de venta de energía futura es una venta de cosa futura. Pero el crédito por el precio es un crédito que nace con el contrato de venta si bien su eficacia está sometida a un término —dudoso— o a una condición suspensiva. Mas el crédito “nacido” y sujeto —incluso en el peor de los casos— a condición suspensiva es un crédito existente, solo que todavía no eficaz. No hace falta ninguna norma concursal expresa para considerar que, con el cumplimiento de la condición, el crédito queda retrotraído a la fecha de la celebración del contrato. Con todo, imaginemos que el contrato entre el operador e Iberdrola no es una venta de cosa futura, sino un contrato marco de suministro, y que en ejecución del mismo se celebran sucesivas ventas. Si este fuera el caso, el cumplimiento de la “condición” dependería de una conducta contractual potestativa conjunta de acreedor y deudor. La relación jurídica preexistente de la que nacería el crédito sería el contrato de compraventa, no el contrato marco de suministro; si aquél se celebra después del concurso, el crédito no puede estar sujeto a la prenda preconcursal. Porque de otra forma estaría al albur de las partes crear artificialmente “relaciones jurídicas preexistentes” con solo celebrar contratos marco que prevean la posibilidad de celebrar contratos futuros de una especie determinada.

5. STS 13 de marzo 2017

En el supuesto de la STS 13 marzo 2017(3), la AEAT concedió al Real Club Deportivo de La Coruña el aplazamiento de pago de diversas deudas tributarias, que garantizó mediante la constitución de garantías sobre créditos futuros del Deportivo de la Coruña —ingresos por cesión de derechos audiovisuales, devoluciones de impuestos, ingresos por explotación de locales del estadio, ingresos por participación en la recaudación de las quinielas, 50% de los ingresos por futuras ventas, traspasos, cesiones o cualquier acto de disposición de derechos federativos sobre jugadores—. Posteriormente se declara el concurso.

En su demanda incidental, el Deportivo de la Coruña solicitó que los créditos de la AEAT, que el informe de la administración concursal reconocía como créditos con privilegio especial, fueran reconocidos como créditos con privilegio general, ordinarios o subordinados, según su naturaleza. El club demandante consideraba que las garantías prestadas en favor de la AEAT no estaban suficientemente determinadas, lo que impedía su eficacia y, por tanto, que los créditos garantizados fueran calificados como créditos con privilegio especial. En la demanda se sostenía asimismo la “tesis estricta” conforme a la cual la prenda sobre créditos futuros, para ser oponible frente a terceros dentro del concurso del pignorante, requiere no solo que la relación jurídica o contrato fuente del crédito sea anterior al concurso sino que, además, es necesario que el crédito dado en garantía haya nacido a la vida jurídica antes de la declaración de concurso.

Según la STS, los créditos de que era titular la AEAT frente al Deportivo de la Coruña que estaban garantizados con una prenda de créditos futuros no existentes en el momento de declararse el concurso, pero que derivaban de contratos concertados o de relaciones jurídicas existentes antes de la declaración del concurso, han de considerarse resistentes a este y otorgan a tales créditos la calificación de créditos con privilegio especial, aunque el crédito pignorado haya nacido tras la declaración de concurso. Por el contrario, no puede aceptarse la pretensión formulada por la AEAT de que también son resistentes al concurso las prendas sobre créditos que deriven de contratos o relaciones jurídicas cuyos caracteres definitorios estén recogidos en la escritura de constitución de la prenda pero que se encuentren pendientes de concertar o que no hayan nacido incluso cuando se declaró el concurso.

6. Créditos futuros de participación en el rendimiento de las quinielas

Respecto de los créditos futuros por la participación del Deportivo de la Coruña en la recaudación de las quinielas, el propio club coruñés reconocía que se trataba de créditos que nacían de relaciones jurídicas preexistentes al tiempo del concurso —las derivadas de la inscripción del club de fútbol en la competición de la Liga de Fútbol Profesional—, puesto que la impugnación que sobre este particular formulaba en su demanda se basaba en que no solo la relación jurídica debía ser preexistente a la declaración de concurso, sino que también debía serlo el crédito sobre el que recayera la pignoración.

Comentario. El crédito en cuestión es de cuantía incierta, pero su generación no depende de ningún otro hecho constitutivo ni de la conducta de un tercero, sino, en su caso, de una operación liquidatoria. Por tanto, no es que se tratara de una relación preexistente, sino de un crédito preexistente al concurso y, por ende, inmune a él.

7. Retribuciones por la cesión del uso

Respecto de las cuantías percibidas por la explotación de los locales situados en los bajos del estadio municipal de Riazor, sobre los que el Deportivo tenía un derecho de uso y disfrute, habrá de considerarse resistente al concurso la pignoración sobre las rentas futuras derivadas de los contratos en los que se concrete tal explotación que se hayan celebrado antes de la declaración de concurso.

Comentario. Una vez más, no es la misteriosa relación jurídica, sino el contrato el que precede al concurso. El supuesto presente plantea la interesante hipótesis de un contrato preconcursal de tracto sucesivo cuyas rentas son debidas por períodos de devengo. Con independencia de como caracterizamos una prestación postconcursal que nace de un contrato de tracto sucesivo, lo cierto es que estos créditos sucesivos no requieren ningún nuevo hecho generador distinto del contrato y de su duración sucesiva. Repárese además que son estos créditos futuros de arrendamiento los más problemáticos para el concurso, porque pueden detraer de la masa por largo tiempo el, acaso, único activo productivo. En estas condiciones, la AC hará bien en resolver el contrato de arrendamiento en beneficio del concurso (art. 61.2, L. Con), y no estará, como regla, sujeto a ninguna indemnización frente al acreedor pignoraticio, porque solo en la hipótesis del artículo 61.2 es posible que el concurso se obligue frente a un acreedor en concepto de deuda de la masa como consecuencia de romper un contrato existente: el titular de la prenda no goza en tal condición de un contrato bilateral. Más allá de eso, una cesión de esta clase sería seguramente rescindible por perjuicio a la masa (cfr. STS 24 junio del 2015).

8. Créditos federativos y audiovisuales

En lo que se refiere al 50% de los derechos de contenido económico por razón de venta, traspaso, cesión o cualquier acto de disposición de los derechos federativos de una serie de jugadores, serán preexistentes al concurso aquellos créditos que deriven de negocios jurídicos de venta, traspaso, cesión o cualquier acto de disposición de derechos federativos, celebrados antes de la declaración de concurso, pero no los que deriven de negocios o actos celebrados con posterioridad.

Y, por último, en lo que se refiere al crédito por cesión de los derechos audiovisuales, serán preexistentes al concurso aquellos créditos derivados de contratos celebrados antes de la declaración de concurso. En la escritura de constitución de la prenda, y en las de modificación, se hace referencia a la existencia de contratos de explotación de tales derechos con dos entidades, Audiovisual Sport S.L. y Mediaproducción S.L, con anterioridad a la declaración de concurso, a las que se notificó la constitución de la prenda.

Comentario. Nada hay de una supuesta relación jurídica existente, sino un contrato, fuente de crédito, que es anterior al concurso.

9. El crédito sinalagmático contra la Administración Pública comitente

La sentencia fundacional de la doctrina de la relación jurídica preexistente es la STS 22 febrero 2008(4). Lástima que sea confusa y abigarrada, hasta el punto de que en ocasiones no se adivina el derrotero que va a seguir la argumentación. Cesión de un crédito del contratista público en favor de un banco, con posterior suspensión de pagos del cedente/pignorante. La pretensión del banco —gozar del derecho de abstención— es desestimada en todas las instancias.

Según el Tribunal Supremo —obiter— no solo es posible la cesión de créditos futuros, sino también la de los créditos integrantes de una relación obligatoria sinalagmática, como lo es el contrato de obra, cesión que afectaría al lado activo de la posición jurídica del cedente. Aunque, según la sentencia, el tema ha sido discutido, al menos en los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, el crédito en cuestión —según la opinión doctrinal que parece más fundada— “nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio”. En el caso de autos, a juzgar por la documentación, ha surgido ya a la vida jurídica la relación jurídica entre el acreedor cedente —contratista— y el deudor —la Administración—. De modo que, desde el punto de vista del Derecho civil, habría que dar validez y eficacia a la cesión del crédito, en cuanto acto de disposición que, entre otros efectos, verificará la transferencia del crédito, en cuanto nazca, a favor de la entidad cesionaria, pero, claro está, ello depende de que la obra haya sido realizada, pues se trata de un crédito inserto en una relación sinalagmática, con prestaciones a cargo del acreedor cedente, que es a su vez deudor, y de un pago a cuenta que es exigible en la medida en que se haya ejecutado la obra.

En la contratación pública, la construcción de la cesión anticipada con un efecto directo a favor del cesionario parece obstaculizada por la lectura jurisprudencial de las reglas aplicables ya desde los preceptos de la Ley de Contratos del Estado o del Reglamento General de Contratación del Estado hasta las normas vigentes, pues el pago del precio se ha de producir dentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato. Esto es, la Administración ha de pagar cuando se haya comprobado que la obra está total o parcialmente ejecutada y es entonces cuando el acreedor puede ceder, según la previsión de los preceptos indicados, el “derecho de cobro”. Lo que, según la interpretación usual, supone que antes de la comprobación de haberse ejecutado la obra la Administración no está obligada a pagar, y no lo estará nunca si la obra no se ejecuta y no se libran los comprobantes necesarios, por lo que la cesión anticipada sería irrelevante para transferir el crédito al cesionario, si bien el cedente queda obligado frente a la Administración a realizar la obra, y frente al cesionario a endosar las certificaciones, pues, con arreglo a doctrina consolidada del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, la cesión del crédito no se produce con consecuencias reales sin la transmisión de la certificación expedida, que ha de ser previamente puesta en circulación, teniendo el crédito un prevalerte carácter documentario. Razones por las cuales el motivo ha de ser desestimado.

Comentario. La sentencia está plagada de obiter dicta que no son relevantes para el fallo. Finalmente, rechaza que se pueda producir la cesión con efectos reales cuando la Administración no ha emitido la certificación aprobatoria de la obra. Y al mismo tiempo que afirma esto, se aprovecha, como de pasada, para fundar la teoría “civil” de la relación jurídica preexistente. Mas todo es cuestionable e incurso en confusión extrema. El crédito contra la Administración, como contra un comitente privado, nace por el contrato, no por la obra, y puede ser excepcionado con carácter dilatorio por la negativa a recibir la obra que no está bien hecha. La “aprobación” no es elemento causal del nacimiento del crédito, sino declarativo de la conformidad del comitente y reconocimiento de que no se tienen excepciones que oponer. No afecta al hecho constitutivo del crédito que la contraparte pudiera eventualmente oponer una excepción de incumplimiento contractual si la obra no está bien hecha. El vigente artículo 218 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público es consonante con esta idea.

10. Crédito derivado de un convenio de colaboración con la Administración

Se discute en la STS 6 noviembre 2013(5) el siguiente supuesto. El Principado de Asturias firmó un convenio de colaboración con el Real Oviedo, por el que este último se obligaba a desarrollar actividades publicitarias y deportivas en favor del Principado, y, como contraprestación, la administración del Principado debía pagarle 1.202.024 euros por los cuatro años de duración del convenio, a razón de 300.506 euros por temporada.

La Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y el Real Oviedo, firmaron una póliza de crédito a interés variable. En el contrato se pactó que “como garantía específica de las obligaciones asumidas (...), la acreditada —Real Oviedo— cede irrevocablemente a favor de La Caixa el derecho de crédito consistente en los pagos que en virtud del contrato/convenio de colaboración firmado el 16 de marzo del 2002, entre la acreditada y el Principado de Asturias, tiene concertados a su favor en concepto de fomento del deporte y divulgación de la imagen de Asturias y, a tal fin, cursa orden irrevocable al Principado de Asturias para que realice su pago directamente mediante ingreso en el depósito que se especifica”.

Según la STS se actuó una cesión pro solvendo del citado crédito. La cuestión controvertida gira en torno a los efectos que sobre la cesión de aquel crédito produjo la suspensión de pagos del acreedor cedente —Real Oviedo—, a la vista de que el crédito de La Caixa —cesionario—, en garantía de cuyo pago se había producido la cesión pro solvendo del crédito, fue reconocido en la lista de acreedores de la suspensión de pagos como crédito ordinario, sin derecho de abstención.

Bajo la normativa general, según el Tribunal Supremo, se llega a la conclusión de que la cesión tuvo lugar en el momento en que se pactó, pues para entonces estaban adecuadamente determinados los caracteres definitorios del crédito que se cedía. La sentencia se remite y transcribe la doctrina de la STS de 22 febrero 2008. En consecuencia, debe entenderse que en nuestro caso el crédito se cedió antes de que fuera admitida a trámite la suspensión de pagos de la cedente —Real Oviedo—.

Comentario. Una vez más, tanto el contrato como el crédito habían nacido antes de la suspensión de pagos, si bien los pagos estuvieran doblemente limitados por la existencia de un término y por la procedencia eventual de una excepción de incumplimiento.

11. El crédito resolutorio del pignorante

Entre las resoluciones de primera instancia relativas a las “quiebras de la Autopistas”, destaca la SJMER Madrid 4, 16 marzo 2017. Se declara válida y resistente al concurso la prenda del crédito del concesionario a la responsabilidad administrativa derivada del rescate o resolución de la concesión. La base contractual de la que procede ya estaría constituida antes de la declaración de concurso. No así ocurre con la prenda de peajes futuros y cuentas bancarias, por cantidades generadas después de la declaración de concurso. También puede memorarse en el mismo sentido la SAP Alicante, sección 8ª, de 22 julio del 2014 y la SAP Madrid, sección 28ª, 16 junio del 2017.

Comentario. Puede considerarse que el crédito resolutorio nace de la contingencia —rescate— o incumplimiento, y que ambos se fundan en una relación jurídica preexistente, que es el propio contrato de concesión pública. Pero es menos artificial sostener que el contrato de concesión genera un haz de créditos diversos, algunos de ellos sujetos a condición suspensiva, o, como se les conoce en la doctrina, “deberes secundarios con prestación autónoma”. Prueba de ello es que no sería resistente al concurso el crédito nacido de contrato administrativo perfeccionado después del concurso (art. 27, Ley de Contratos del Sector Público) aunque la adjudicación —“relación jurídica preexistente”— hubiera sido anterior al concurso.

Bibliografía

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(1) Un resumen del estado de la cuestión actual en “La reforma del régimen concursal de las prendas de créditos futuros de la Ley 40 / 2015, de 1º de octubre”.

(2) Comentarios de Beatriz Gregoraci y Daniel Rodríguez Ruiz de Villa.

(3) Comentario de José Ramón García Vicente.

(4) Comentario de José Ramón García Vicente.

(5) Comentarios por Javier Megías López y Jesús Riesco Milla.