La reparación del perjuicio en el marco de la teoría de los fines del Derecho penal. ¿La teoría dialéctica de “la reparación”?

Revista Nº 63 Abr.-Jun. 2018

Jesús Martínez Ruiz 

Profesor de Derecho penal de la Universidad de Granada, España. 

(España) 

Sumario

En el presente artículo se abordan las teorías clásicas de las funciones de la pena, para luego desembocar en la exposición de las teorías dialécticas de la unión y de la reparación, siendo esta última el eje central del artículo. 

Temas relacionados

Teorías absolutas de la pena; teorías relativas de la pena; prevención general negativa; prevención general positiva; prevención especial; teorías dialécticas de la pena; reparación. 

I. Consideraciones previas

Sería pretencioso por nuestra parte si quisiéramos solucionar un problema como el de los fines de la pena, problema que, en última instancia, no es sino el de la eterna doble pregunta en torno al fin del Derecho penal y los medios adecuados para su consecución(1). Es más, en lo que alcanzamos a ver, consideramos correcto ampliar el ámbito de visión y no circunscribirse exclusivamente a los fines de la pena, si no, más ampliamente, a los fines del Derecho penal.

A esta incógnita, se ha intentado dar respuesta por distintas teorías, por todos conocidas, con respuestas diversas; diversidad favorecida por la carga ideológica y valorativa que tal decisión conlleva(2); de ahí que tuviera razón Silva(3) al indicar que la cuestión relativa a las denominadas Teorías de la pena, ha sido y será “objeto de constante discusión desde que existe una reflexión acerca del fenómeno punitivo” que, incluso, como ha manifestado Schünemann(4), ha pasado a ser un “problema central que afecta a la legitimación misma del Estado moderno”.

En la doctrina penal, siempre ha existido cierta unanimidad en afirmar que la justificación de la pena reside precisamente en su necesidad para mantener la estabilidad social, lo cual ha motivado, como ha subrayado Morillas(5), que la pena haya constituido “una empírica realidad constante en la historia de los seres humanos”. No obstante lo anterior, nunca deberíamos olvidar el hecho de que aunque “la pena tenga que ser necesaria no quiere decir que lo sea para cualquier finalidad”(6), residiendo precisamente ahí el eterno debate de los fines de la pena y, por ende, el debate respecto de la misma existencia del Derecho penal.

II. De las teorías absolutas a las relativas de la pena

En el presente trabajo, por cuestiones de espacio, entendemos preferible no acometer una exposición de las distintas teorías sobre la pena, comenzando por las teorías absolutas(7), fundamentadas en la máxima quia peccatum est, pasando a las denominadas teorías relativas, basadas en la máxima diversa sed ne peccetur.

Siempre hemos considerado que no estaba huérfano de razón Morillas(8), cuando subrayaba que “frente a las hipótesis absolutas se manifiestan las relativas, cuyo denominador común es la idea de que la pena aparece como un medio para la obtención de fines útiles”.

Bien se sabe y, huelga profundizar hoy en ello, que entre las distintas posiciones teóricas encuadrables dentro de la teorías relativas, el primer paso lo dio Feuerbach(9), formulando la teoría de la coacción psicológica o teoría de la prevención general negativa, poniendo el acento del discurso en el hecho de que “la amenaza penal frente al posible infractor por medio del temor a la ejecución del mal amenazado por la lesión del Derecho es la finalidad de la pena.

El siguiente paso se encontró en la teoría de la prevención especial o resocialización que, a diferencia de la anteriormente expuesta, que miraba esencialmente al colectivo social, centra su atención en el concreto delincuente que ya ha cometido un hecho delictivo, toda vez que la pena y su imposición al concreto infractor, tiende esencialmente a evitar que este vuelva a delinquir en el futuro, al menos mientras está cumpliendo su condena, así como a procurar su reincorporación al colectivo social o, si se prefiere, su reinserción social, en la línea prevenida en el apartado 2º del artículo 25 de nuestro texto constitucional(10).

Frente a la orientación de la pena hacia una finalidad preventivo-especial, sin perjuicio de los serios escepticismos que se ciernen sobre las posibilidades reales de reinserción social de los reclusos en el marco del actual sistema penitenciario, surgió ulteriormente la teoría de la prevención general positiva, cuyo máximo exponente se encuentra en Jakobs(11) y su sistema funcionalista.

En líneas generales, la prevención general positiva considera que la función de la pena se limita a reafirmar en la sociedad la vigencia de la norma penal, ante la negación de la misma proveniente de la comisión del delito, afianzando así la confianza de la sociedad en la estabilidad del sistema normativo en que se basa. Tal posición, bajo nuestro personal punto de vista, lejos de ser nueva, hunde sus raíces en una relectura de las tesis puramente retribucionistas(12), cuya mayor crítica descansa no tanto en esta finalidad de la pena, susceptible en última instancia de ser limitada por la vía del principio de proporcionalidad, como por los postulados más generales sustentados por el sistema funcionalista, sistema que, en aras de postular la “vigencia de la norma penal” como la última razón de ser de la pena, degenera en una visión del ordenamiento jurídico penal que casa bastante mal con las posibilidades reales de acortar el distanciamiento entre la concepción teórica del Derecho penal que anhelamos y la realidad del ordenamiento punitivo que, más veces de las necesarias, padecemos, toda vez que se perdería cualquier capacidad de crítica del status quo establecido por las norma vigentes, cuestión esta que, con base en nuestras más irracionales convicciones, no estamos dispuestos a admitir. Además, creemos que el pensamiento funcionalista, como moderno heredero del positivismo jurídico, concibe a la pena como simple reacción a la infracción de la norma por el delincuente quia peccatum est, asignando al Derecho penal la mera función de reafirmar la validez y vigencia del ordenamiento jurídico, con el riesgo de convertir al sistema jurídico en un fin en sí mismo. Así ha subrayado agudamente Cuello Contreras, colacionando a su vez las reflexiones de Hassemer, que “los peligros que se derivan de un Derecho penal concebido en clave sistémica es que se prescinda del individuo a la hora de configurar los bienes jurídicos y de imputar los hechos que los vulneran”.

III. La teoría dialéctica de la unión

Llegamos en este atropellado repaso en torno a las teorías de la pena a las denominadas teorías mixtas, que ofrecen a su vez numerosas alternativas(13), deteniéndonos, necesariamente, en la muy conocida teoría dialéctica de la unión, postulada por Roxin, esencialmente, por el notable arraigo alcanzado entre la doctrina penal.

La concepción de este autor parte de la premisa de que toda teoría hoy defendible debe basarse en el entendimiento de que el fin de la pena solo puede ser de tipo preventivo; si las normas —también las punitivas— solo se justifican por estar al servicio del orden social, tanto la prevención general como la especial deben configurarse como fines de la pena en la medida “que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad”(14). La diferente intensidad en la que juega una u otra finalidad de la pena se hace depender del momento por el que atraviesa esta, por lo que puede afirmarse sin ambages que esta teoría articula los diferentes fines de la pena en atención a las distintas fases de su existencia, sin perjuicio ello, de centrar la misión del Derecho penal en la protección de bienes jurídicos.

En estas coordenadas, entiende que el significado de la prevención general y especial se acentúa también de forma diferenciada en el proceso de aplicación del Derecho penal. En primer lugar, el fin de la conminación penal es de pura prevención general. Por el contrario, en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar en consideración en la misma medida las necesidades preventivas especiales y generales. Por último, en la ejecución de la pena pasa totalmente a primer plano la prevención especial(15), no pudiendo sobrepasar la determinación de la pena la culpabilidad del autor que opera, en consecuencia, como límite máximo, declarando en este sentido que “el sentido de Justicia que tiene gran importancia para la estabilización de la conciencia jurídica de la colectividad, exige que nadie pueda ser sancionado con una pena más dura que la que corresponde a su culpabilidad”.

IV. ¿La teoría dialéctica de la reparación?

Tras cuanto antecede hasta el momento, tenemos que reconocer que, a buen seguro, no serán estas páginas donde se formule ni la primera ni, sobre todo, la última palabra en torno a una cuestión que, como indicábamos anteriormente, debe estar siempre abierta a nuevas soluciones, a nuevos planteamientos, en tanto en cuanto vayan cambiando las necesidades sociales. Con todo, quisiéramos al menos esbozar los parámetros en los que, a nuestro juicio, debiera moverse en un futuro próximo el debate en torno a los fines del Derecho penal, si se prefiere, de la pena, en cuanto “amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres”, en la feliz formulación contenida en el conocido Proyecto Alternativo alemán de 1992 —Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung—, promovido por un grupo de profesores alemanes, austriacos y suizos, en cuya cabeza se encuentra el autor de la teoría dialéctica de la unión, cuyas ideas esenciales, sin duda, compartimos.

En este sentido, siempre hemos considerado, como proposición de principio, sumamente difícil el postular que la pena, que el Derecho penal, en cuanto categoría abstracta, cumpla una sola y exclusiva finalidad(16). De ahí que resulta cuando menos curioso que, en cierto modo, reputemos reciclable la categorización efectuada por Von Liszt en 1882 de los delincuentes en tres grandes tipos: delincuente capaz de corregirse, delincuente no requerido de corrección y delincuente no susceptible de corrección(17).

Idea reciclable, por cuanto, en lo que alcanzamos a ver, tal categorización ha de girar no directamente sobre el delincuente, sino, más bien, sobre el hecho perpetrado, el injusto penal consumado y, de este modo, en atención a determinados grupos de delitos, lo que en última instancia nos conducirá a una categorización efectuada en relación al bien jurídico lesionado o puesto en peligro, partiendo de la tesis de fondo expuesta por Pérez Manzano(18) de que “la antinomia prevención general-prevención especial” puede quedar salvada si se concibe “la prevención general en su aspecto integrador no siendo incompatible con la prevención especial, puesto que la sociedad tolera una cierta renuncia a la pena adecuada a la culpabilidad por razones de prevención especial”.

Desde este planteamiento, si quiera a título meramente enunciativo y abierto indudablemente a una ulterior cumplimentación con entradas y salidas de tipos en cada una de los grupos, siempre hemos sido de la opinión de que cabría distinguir tres grandes grupos que, girarían en torno a los siguientes espectros de bienes jurídicos: delitos contra la vida (léase, homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, amenazas, coacciones etc.); delitos contra el patrimonio (léase, robos, hurtos, estafas, apropiaciones indebidas) y, finalmente, delitos contra el orden socio-económico, contra la administración de justicia, contra el medio ambiente, contra la ordenación del territorio etc.

Esta clasificación pretende únicamente evidenciar la necesidad o, si se prefiere, la conveniencia de articular la respuesta que el ordenamiento jurídico dé a este tipo de delitos o, dicho de otro modo, que la puesta en peligro o la lesión de bienes jurídicos tan dispares entre sí como pueden ser el orden socio-económico, la vida o el patrimonio individual, no pueden o no tienen por qué recibir la misma respuesta punitiva y, obviamente, la diferencia no puede residir simplemente en el criterio cuantitativo inferible del principio de proporcionalidad, sino, más propiamente y con independencia del valor intrínseco de este, en un criterio cualitativo, en cuya virtud puedan buscarse y ofrecerse nuevas formas de reacción ante determinados fenómenos delictivos, habida cuenta, en palabras de Muñoz Conde(19), “de la grave crisis actual del Derecho penal, sus íntimas contradicciones, sus fracasos y frustraciones, en un mundo en el que muchos creen que el Derecho penal, solo sirve para aumentar las diferencias entre ricos y pobres”.

Dejando por el momento la anterior proposición de principio, enunciaremos la que, entendemos, ha de ser la segunda proposición de principio que debe tenerse en cuenta tanto a la hora de analizar los fines de la pena, como en general, del por qué y el para qué del Derecho penal. Desde este nuevo punto de vista, cualquier planteamiento, ha de partir del respeto y la observancia de los principios de intervención mínima, de exclusiva protección de bienes jurídico penales, y en general, del carácter de ultima ratio de nuestra disciplina, carácter que lejos de quedarse en un mero discurso academicista, ha de erigirse en el eje central de la política criminal, materializando de forma coherente los postulados brindados por principios esenciales del Derecho penal, tales como el de fragmentariedad, el de subsidiariedad e, indefectiblemente, los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

Cabe recordar ahora que el principio de necesidad de la intervención penal o, si se prefiere, del carácter de ultima ratio del Derecho penal, tal y como señala unánimemente la doctrina, nos obliga a considerar que la intervención penal del Estado solo está justificada, en tanto en cuanto resulte necesaria para la protección o evitación de la lesión o puesta en peligro de genuinos bienes jurídico-penales; ahora bien, el principio de necesidad o de ultima ratio y el principio de exclusiva protección de bienes jurídico penales son caras de una misma moneda, a partir de y con base en los que debe girar toda la legislación penal, guiando su letra por los postulados dimanantes del principio de proporcionalidad y, con carácter cumulativo, en los términos expuestos anteriormente, de los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal, los cuales han de presidir toda la labor legislativa, erigiéndose en auténticos límites al ius puniendi y, por ende, a las finalidades de prevención general negativa predicables de la norma penal.

Cuantas veces la legislación penal no respete, no sea coherente con ambos principios, estamos convencidos de que las posibilidades de hallarnos ante un Derecho penal simbólico, probablemente ineficaz o, si se prefiere, únicamente llamado a calmar la conciencia de inseguridad instaurada, con o sin fundamento, en el colectivo social, se elevarán drásticamente.

Estas dos proposiciones de principio que anteceden, por lo demás, obvias a los ojos de cualquier penalista que se precie de ver más allá de la tosca letra del texto punitivo(20), (primera: distinción entre los diversos bienes jurídicos, diversos grupos de delitos, para, a partir de ahí, elegir diversas formas de reacción penal para cada uno de ellos; segunda: escrupuloso respeto del principio de ultima ratio del Derecho penal, por medio de la cumulativa aplicación de los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal), serían, a nuestro juicio, las que deben marcar la dirección y, sobre todo, el perímetro infranqueable para respetar por toda la teoría de la pena y, por ende, el marco hábil del Derecho penal en un Estado de Derecho.

Esbozados tales límites, para continuar los trazos de nuestra teoría, hemos de asumir como correcta, con las matizaciones que ulteriormente efectuaremos, la perspectiva trifásica contenida en la “teoría dialéctica de la unión” propuesta por Roxin(21). Con tal planteamiento, consideramos plausible en el plano de la teoría de la pena, de los fines del Derecho penal, disociar tres momentos diferentes: el legislativo, el judicial de imposición de la pena y el de ejecución.

a) En el plano legislativo, partiendo siempre de los límites anteriormente expuestos, el fin primordial de la pena prevista de forma abstracta en el tipo penal, no puede sino concretarse en la ansiada prevención general de lesiones o puestas en peligro de los bienes jurídicos-penales(22), tanto individuales como colectivos, prevaleciendo así la prevención general negativa(23), con el correctivo que, en todo caso, nos habilita el principio de proporcionalidad(24), dando por sentado de este modo que “en el actual estado de evolución civil y antropológica del homo humanus, el Derecho penal seguirá siendo una realidad irrenunciable”(25).

b) En la perspectiva judicial, calificada por Roxin como el “ámbito de imposición y medición de la pena”(26), mantiene este autor a la prevención general como fin de la pena, al considerar que “la fuerza de la Ley, quedaría en nada si no hubiera realidad alguna tras ella”, siendo esta una necesidad que, como indica Schünemann(27), “resulta ineludible para un Estado que quiera quedar respecto del delito como un embustero”.

Con todo, en esta fase jurisdiccional hay una mezcla, no sabemos si paritaria, entre prevención especial positiva y prevención general negativa, en tanto en cuanto se mantiene que “la imposición de la pena intimidará al delincuente frente a una posible reincidencia, y mantendrá a la sociedad segura de este, al menos durante el cumplimiento de la pena”, potenciándose así en buena medida la confianza de la población en el sistema (prevención especial positiva), pero siempre con el infranqueable límite de la culpabilidad del sujeto(28) ya que “el sentido de Justicia que tiene gran importancia para la estabilización de la conciencia jurídica de la colectividad, exige que nadie pueda ser sancionado con una pena más dura a la que merece; y merecida es solo una pena que corresponde a la culpabilidad”.

c) Finalmente, Roxin, en su teoría dialéctica de la unión, marcaba una tercera fase en la que entiende que “comoquiera que la pena solo sirve a fines racionales, solo puede estar justificada si tiene como contenido la reincorporación del delincuente a la comunidad” (resocialización). No obstante, esta es una idea que ha venido siendo matizada por el propio autor, en el sentido de que “un Derecho penal del tratamiento, solo puede abarcar siempre una pequeña parte de la criminalidad, mientras que no es adecuado para la mayoría de los delincuentes, ya sea porque sus actos no son suficientemente graves, ya sea porque no necesitan ayudas terapéuticas”(29). De ahí que ante la pérdida sustancial de las expectativas que en su día pudiera crear la bienintencionada idea de la resocialización del delincuente, el propio Roxin, entre otros, no ha dudado en proclamar, como complemento de la resocialización formal, que “la reparación puede aportar mucho al cumplimiento de los fines de la pena, y por eso, se hace político-criminalmente importante. En primer lugar, es muy útil para el restablecimiento de la paz jurídica, que el delincuente repare el daño en la medida de sus posibilidades; de igual modo, la reparación, tiene efectos resocializadores. La reparación puede ser sentida por él, mucho más que la pena, como necesaria y justa, y por ello, fomentar el reconocimiento de las normas. Finalmente, la reparación, puede conducir a una reconciliación entre víctima y delincuente, y facilitar la reinserción del que se ha hecho acreedor de una pena”, ya que, “con ello se sirve más a los intereses de las víctimas que con una pena privativa de libertad o de multa que, a menudo, realmente frustran una reparación del daño por el autor”(30).

Hemos dado un breve repaso a las ideas centrales postuladas por Roxin, para llegar a la conclusión de que el Derecho penal no puede vivir más de espaldas a las necesidades reales de la víctima del delito, a la idea de reparación del daño causado(31) o, como afirmó Beristain(32), “el Código penal del tercer milenio, debe ser el Código penal de las víctimas (y a ellas se debe referir con innovadoras consecuencias de notable transcendencia) no menos que el Código penal de los delincuentes...”.

Esta necesidad, a nuestro juicio perentoria, ampliamente permitida en el marco de la propia prevención general positiva(33), es la que, finalmente, nos compele a postular la conveniencia, quizás inexorable, vistas la tendencias político-criminales adoptadas en los países de nuestro entorno, de alentar el tránsito desde la grandiosa teoría dialéctica de la unión, a la teoría dialéctica de la reparación, dando entrada así en el plano de los fines del Derecho penal, a lo que denominamos como “reparación propia como causa de extinción de la responsabilidad penal”, en cuanto método de terminación del proceso por oportunidad que, en lo fundamental, conducirá al archivo total o provisional de la investigación por iniciativa del Ministerio Fiscal, en la hipótesis del archivo por razones de oportunidad, o bien en la suspensión provisional del procedimiento de investigación por iniciativa del Fiscal, por un plazo máximo de dos años y la ulterior remisión al juez, para decretar el sobreseimiento, con plenos efectos de cosa juzgada. Además, en esta teoría dialéctica de la reparación, deberá igualmente darse cobijo, en igualdad de efectos, a la mediación penal.

En palabras del mismo Roxin(34), “desde el punto de vista político-criminal es deseable incluir la reparación en un concepto más extenso, que persiga como fin la composición autor-víctima y la conciliación y que reciba, por su intermedio, un acento positivo desde el comienzo”.

Lo anterior enlaza necesariamente con la idea anteriormente expuesta, consistente en que no hay razón político-criminal que pueda oponerse a la necesidad de que el Derecho penal reaccione de modo distinto ante la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos por la norma penal de muy diferente contenido de injusto y, por tanto, de muy diversa necesidad de pena.

Ciertamente, es difícil obviar, salvo que mantengamos discursos farisaicos alejados en todo de la realidad social en la que vivimos, que frente graves atentados contra la vida provenientes del terrorismo, de asesinatos sin motivos, de agresiones sexuales brutales, de violencias habituales en el ámbito doméstico o, si se prefiere, de género etc., se introducirán en el discurso fines de prevención especial negativa, cuando no de pura retribución, que legítimamente pretendan lograr la inocuización de la peligrosidad criminal del autor, al menos durante el cumplimiento de su condena, cuando no, incluso más allá de su cumplimiento. Pero ello, no debe ser óbice alguno para introducir frente a la lesión o la puesta en peligro de otros bienes jurídicos (personales), prioritariamente respecto de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico(35), tipificados en el Título XIII del C.P.(36), en los que no haya mediado género alguno de violencia o intimidación, consideraciones volcadas, primordialmente, en la reparación del daño y la mediación, en cuanto comportamientos posdelictivos positivos adoptados voluntariamente por el autor, dentro de un concreto intervalo del proceso penal, unido a consideraciones marcadamente victimológicas, las cuales, entendemos, no tienen por qué reputarse antagónicas ni a los fines de prevención general ni tampoco de prevención especial positiva(37).

Es más: al día de hoy, creemos poder afirmar, sin ambages, que tanto en el marco de nuestra doctrina(38), como de la normativa comunitaria vigente, como en el seno del propio CGPJ(39) o, más recientemente, en el sentir expresado por nuestro prelegislador tanto en el ALECrim 2011, como en el ulterior BCPP 2013 y, finalmente, en el vigente procedimiento para el juicio sobre delitos leves, se reconoce la necesidad de dar carta de naturaleza en nuestra legislación penal tanto a la reparación del daño como a la mediación penal o, más exactamente, a la justicia reparadora, por emplear la nomenclatura finalmente asumida por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

En esta dirección hemos visto cómo buena parte del camino ya lo han transitado otros países de nuestro entorno(40), aportando soluciones que, de una u otra manera, tienden a neutralizar los tres grandes déficits que, sin duda, atenazan a nuestra justicia penal de corte esencialmente retributivo.

En contra de nuevas soluciones provenientes de la denominada justicia reparadora, sin duda, siempre podrán alzarse voces críticas, incluso gritos, que pondrán su mayor énfasis en que con la reparación del daño se facilita una suerte de no-privatización del Derecho penal(41), siendo, además, una concesión al principio de oportunidad poco conciliable con los principios de legalidad y oficialidad propios del Derecho penal. Críticas de este corte no deben ser aceptadas, esencialmente, por cuanto dudamos de su bondad material y, esencialmente, porque puestos ya a rasgarse las vestiduras, podríamos, quizás, empezar criticando la innombrable rebaja en un tercio de la pena introducida como zanahoria para impulsar las conformidades en el juzgado de guardia en el artículo 801 de la LECrim, según la redacción dada al mismo con la Ley Orgánica 38/2002, de 24 de octubre, reforma procesal, en la que se regulan los denominados “juicios rápidos”, olvidando, como bien nos recordaba Cobo(42) que, en realidad, “es la justicia la que debiera ser razonablemente rápida, pero no los juicios. Estos deben ser serenos, reflexivos, detallados y bien motivados y, sobre todo, estudiados, pero nunca, acelerados ni atolondrados”. Igualmente, puestos a ser críticos, podríamos apelar a la nueva rebaja introducida para la suspensión extraordinaria de la pena en el artículo 84 del Código Penal, que permite tasas de conversión de la multa y de los trabajos en beneficio de la comunidad que, como bien ha señalado Barquín(43), pueden degenerar en la aplicación de una multa o un trabajo en beneficio de la comunidad devaluadas en su correlativa proporción en “hasta un quinto de la pena de prisión sustituida”, pudiendo llegar el premio hasta imponer de hasta un tercio de su cuantía. Igualmente, puestos a ser críticos, podríamos pensar hasta qué punto es razonable que el 99% de los condenados, salvo que detrás de ellos concurra como responsable civil directo o subsidiario una compañía aseguradora o una entidad mercantil, sean insolventes, convirtiendo en papel mojado cuantos pronunciamientos sobre responsabilidad civil contenga la sentencia condenatoria, y, correlativamente, podríamos seguir criticando la actual tasa de población de nuestras prisiones.

Este nuevo camino, indudablemente, no es fácil. Pero estamos convencidos de que si con su andadura logramos mejorar la situación tanto de las víctimas como de algunos procesados, merece la pena que nos desprendamos del gravoso peso de la hipocresía y, parafraseando Barquín(44), iniciemos el viaje, ya que “todos los viajes, sean cortos o largos, comienzan con un pequeño paso”.

(1) Vid, en este sentido. Rodríguez Mourullo, G. Delito y pena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Edit. Civitas. Madrid, 2002. p. 104. Asimismo, Pérez Manzano, M. “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena”, En: Silva Sánchez, J. Mª. Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Edit. Bosch. Barcelona, 1997. p. 87. En sentido análogo, Hassemer, W. Persona, mundo y responsabilidad. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. p. 199. También, Zugaldía Espinar, J. M. (dir.) – Pérez Alonso, E. J. (coord.). Derecho penal. Parte general. Valencia: Edit. Tirant lo Blanch. 2002. p. 58. Asimismo, Morillas Cueva, L. “Valoración político-criminal sobre el sistema de penas en el Código penal español”, En: De Castro Antonio, J. L. (dir.). Derecho penitenciario. II. Edit. CGPJ. Madrid, 2004. p. 23. Mapelli Caffarena, B. Las consecuencias jurídicas del delito. Edit. Civitas. Navarra, 2011. pp. 57 y ss. Castro Moreno, A. El por qué y el para qué de las penas. (análisis crítico sobre los fines de la pena). Madrid: Edit. Dykinson. 2008.

(2) Vid, la exposición de las cinco “revoluciones científicas” del Derecho penal de Pérez Alonso, E. J. “Las revoluciones científicas del Derecho penal: evolución y estado actual de la Dogmática jurídico-penal”. En: Morales Prats, F. – Quintero Olivares, G. El nuevo Derecho penal español: Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Edit., Aranzadi. 2001. pp. 595 y ss. También, Morillas Cueva, L. Valoración político-criminal..., op. cit., pp. 23 y ss.

(3) Silva Sánchez, J. Mª. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Montevideo- Buenos Aires: Edit. BdF. pp. 291 y ss.

(4) Schünemann, B. “Sobre la crítica a la Teoría de la prevención general positiva”. En: Silva Sánchez, J. Mª. Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona: Edit. Bosch. 1997. p. 89.

(5) Morillas Cueva, L. Derecho penal..., op. cit., p. 109.

(6) Morillas Cueva, L. Teoría de las consecuencias..., op. cit., p. 16.

(7) Para una visión crítica, Hassemer, W. Persona, mundo..., op. cit., pp. 190 y ss. Pone de relieve este autor que la formula nemo prudens punit quia peccatum est sed peccetur (ninguna persona razonable aplica una pena por los pecados del pasado, sino para que no se vuelvan a cometer en el futuro) es la única que puede amparar el Derecho penal actual, toda vez que “la idea de sumar un mal a otro no tiene solo carácter medieval sino también —y quizás— metafísico; el Estado moderno debe ajustar su actuación a criterios empíricos basados en los éxitos y los fracasos”. Del mismo: ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena la pena. (Trad. por Cancio Meliá, M.– Muñoz Conde, F.). Valencia: Edit. Tirant lo Blanch. 2016. pp. 50 y ss.

(8) Morillas Cueva, L. Derecho penal..., op. cit., p. 96.

(9) Vid. Morillas Cueva, L. Teoría..., op. cit., p. 23. Cobo del Rosal, M. – Vives Antón, T. S. Derecho penal..., op. cit., pp. 739. Mir Puig, S. Derecho penal..., op. cit., pp. 50 y ss. Mapelli Caffarena, B. – Terradillos Basoco, J. Las consecuencias..., op. cit., p. 39. Silva Sánchez, J. Mª. Aproximación..., op. cit., p. 212.

(10) Para una visión amplia de las teorías resocializadoras, vid. Mapelli Caffarena, B. Principios fundamentales del Sistema penitenciario. Barcelona: Edit. Bosch. 1983. pp. 7 y ss.

(11) Jakobs, G. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. (Trad., por Cuello Contreras, J. – Serrano González de Murillo, J. L.). Madrid: Edit. Marcial Pons. 1995. pp. 8 y ss.

(12) En sentido análogo, Morillas Cueva, L. Valoración político-criminal..., op. cit., p. 27.

(13) Sobre las diversas teorías eclécticas, vid. Mir Puig, S. Derecho penal..., op. cit., pp. 57 y ss. Cobo del Rosal, M. – Vives Antón, T. S. Derecho penal..., op. cit., pp. 741 y ss. Morillas Cueva, L. Teoría..., op. cit., pp. 32 y ss. Cuello Contreras, J. El Derecho penal español..., op. cit., pp. 101 y ss.

(14) Roxin, C. Derecho penal..., op. cit., p. 95. Del mismo: Sentido y límites de la pena estatal. En: Problemas básicos del Derecho penal. (Trad., por Luzón Peña, D. M.). Madrid: Edit. Biblioteca de Autores Españoles y Extranjeros. 1976. pp. 28 y ss.

(15) Roxin, C. Derecho penal..., op. cit., p. 97. En la misma línea, Morillas Cueva, L. Teoría..., op. cit., pp. 46 y ss.

(16) En este sentido, Cuello Contreras, J. El Derecho penal español..., op. cit., p. 113.

(17) Liszt, F. V. La idea del Fin en Derecho penal..., op. cit., p. 83.

(18) Pérez Manzano, M. “Aportaciones de la prevención general positiva...”, op. cit., p. 87.

(19) Muñoz Conde, F. “La resocialización....”, op. cit., pp. 91 y ss.

(20) Vid, Mantovani, F. Diritto penale..., op. cit., pp. 37 y ss. Una vez más, no podemos sino adherirnos íntegramente a las palabras de nuestro Maestro, cuando postula abiertamente que “objeto de la Ciencia penal no es solamente el “ser” sino el “deber ser”; no solamente el conocimiento de la lex lata, sino también “el estudio y proyección de la lex ferenda: la racionalización del pasado y la programación del futuro”.

(21) Roxin, C. Derecho penal..., op. cit., p. 95. Del mismo: “Sentido y límites...”, op. cit., pp. 28 y ss. En sentido análogo, Schünemann, B. “Sobre la crítica...”, op. cit., p. 96.

(22) Vid. Cuello Contreras, J. El Derecho penal español..., op. cit., p. 115. Sintéticamente postula este autor que “la pena existe porque, para muchos, la presencia del Derecho penal es garantía de seguridad de los bienes jurídicos”.

(23) Vid, Schünemann, B. “Sobre la crítica a la teoría de la prevención...”, op. cit., p. 97.

(24) En este sentido, Cuello Contreras, J. El Derecho penal español..., op. cit., pp. 119 y ss.

(25) Así, Mantovani, F. Diritto penale..., op. cit., p. 43. Igualmente, Cuello Contreras, J. El Derecho penal español..., op. cit., p. 114. Este sobresaliente penalista, subraya certeramente que “desde una consideración pragmática de las instituciones sociales, resulta evidente que la pena es una realidad palpable e ineludible, hoy por hoy, en todos los países desarrollados de nuestro entorno”. De ahí que “se discutirán los fines de la pena (como se discuten los límites de lo delictivo); pero la existencia de la pena no se discute en la actualidad por nadie desde los tiempos del Positivismo antropológico”.

(26) Roxin, C. “Sentido y límites de la pena...”, op. cit., p. 24. En sentido análogo, Schünemann, B. “Sobre la crítica a la teoría de la prevención...”, op. cit., pp. 97 y ss.

(27) Ult. op. cit., p. 98.

(28) Roxin, C. “Sentido y límites de la pena...”, op. cit., p. 28. Efectivamente, en la tesis de Roxin, “el concepto de culpabilidad que, en cuanto realidad experimental no se puede discutir, tiene la función de asegurar al particular, que el Estado no extiende su potestad penal en interés de la prevención general o especial más allá de lo que corresponde a la responsabilidad de un hombre medio concebido como libre y capaz de culpabilidad. El principio de culpabilidad, si se le separa de la Teoría de la retribución, a la que equivocadamente se le suele considerar indisolublemente unido, es un medio imprescindible en un Estado de Derecho, para limitar la potestad penal estatal”. En la misma línea, Pérez Manzano, M. “Aportaciones de la prevención general positiva...”, op. cit., pp. 76 y ss. También, Cuello Contreras, J. El Derecho penal español..., op. cit., pp. 126 y ss.

(29) Roxin, C. “Acerca del desarrollo reciente de la Política criminal”, en CPC. Nº 48.1992. pp. 807 y ss. Del mismo: “La reparación en el sistema...”, op. cit., pp. 144 y ss.

(30) Roxin, C. Derecho penal..., op. cit., pp. 108 y ss. Del mismo: “La reparación en el sistema...”, op. cit., pp. 143 y ss.

(31) En mayor o menor medida, asumen esta línea de pensamiento, vid: Hassemer, W. – Muñoz Conde, F. Introducción a la Criminología. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. pp. 384 y ss. Muñoz Conde, F. – García Arán, M. Derecho penal..., op. cit., p. 629. Hassemer, W. “Consideraciones sobre la víctima del delito”, en ADPCP. 1990. p. 246 y ss. Queralt Jiménez, J. J. “Victimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto Alternativo de Reparación”, en ADPCP. T. 49. 1996. pp. 145 y ss. De Vicente Remesal, J. “La consideración de la víctima a través de la reparación del daño en el Derecho penal español: posibilidades actuales y perspectivas de futuro”, en Silva Sánchez, J. Mª. (Edit). Política criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Edit. Bosch. Barcelona, 1997. pp. 173 y ss. Beristain Ipiña, A. “Un Derecho de la víctima:...”, op. cit., pp. 22 y ss. Roig Torres, M. La reparación del daño..., op. cit., pp. 351 y ss. Bustos, J. – Larrauri, E. Victimología: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativa. Edit. PPU. Barcelona, 1993. pp. 13 y ss. Pérez Sanzberro, G. Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿apertura de una nueva vía? Edit. Comares. Granada, 1999. pp. 363 y ss. Más recientemente, Barona Vilar, S. Mediación penal. Fundamentos, fines y régimen jurídico. Valencia: Edit. Tirant lo Blanch. 2011. pp. 117 y ss. Garro Carrera, E. – Asúa Batarrita, E. Atenuantes de reparación y confesión. Equívocos de la orientación utilitaria. Valencia: Edit. Tirant lo Blanch. 2008. pp. 293 y ss.

(32) Beristain Ipiña, A. “Un derecho de la víctima...”, op. cit., pp. 22 y ss.

(33) Vid. Cuello Contreras, J. El Derecho penal español..., op. cit., pp. 126. Coincidimos plenamente con este autor, cuando subraya que si la culpabilidad no fundamenta ya la pena, “la pena establecida legalmente, es el límite máximo que no se puede sobrepasar, pero no el límite mínimo; por lo que se puede dejar de imponer la pena si su aplicación no es necesaria por razones de prevención general (defensa del Ordenamiento jurídico) o de prevención especial (resocialización del delincuente)”. Ello le permite a su vez postular que “nada se opone a que el legislador introduzca elementos que supongan un tratamiento individualizador de la pena, que sirva a una auténtica resocialización, porque la pena —al igual que los bienes jurídicos a proteger penalmente— está al servicio del individuo (no al revés), y porque la defensa de la sociedad con que a veces se ha argumentado para justificar las instituciones penales, no es necesaria cuando es esa misma sociedad la que, a través de un proceso de individualización, acude a otros cauces más racionales de solución de conflictos”.

(34) Roxin, C. “La reparación en el sistema...”, op. cit., p. 145.

(35) En la misma línea, Tamarit Sumalla, J. Mª. La reparación a la víctima..., op. cit., p. 192.

(36) A título indiciario, respecto del ámbito objetivo de la mediación penal, vid., ampliamente. Barona Vilar, S. La mediación penal..., op. cit., pp. 287 y ss. Galaín Palermo, P. La reparación del daño..., op. cit., pp. 369. Este autor se decanta por acotar el ámbito objetivo de la reparación en función de la penalidad, proponiendo el criterio de los cinco años. En consecuencia, quedarían englobados, tanto los delitos sancionados con penas leves y menos graves. Idéntica limitación de delitos leves y menos graves, parece postular para la mediación penal, Cruz Parra, J. A. La Mediación penal..., op. cit., p. 439. Garro Carrera, A. – Asúa Batarrita, A. Atenuantes de reparación y confesión..., op. cit., p. 191. En la sugestiva y más que razonable tesis sustentada por estas autoras, el límite penológico es bastante más estricto, al concretarlo en “delitos conminados con pena inferior a dos años”. Más restrictiva, limitándose a penas de hasta un año, vid. Pérez Sanzberro, G. Reparación y conciliación..., op. cit., p. 415. Con idéntico límite cuantitativo, vid. Freund, G. “La determinación de las consecuencias jurídico-penales como sistema”. En: Asúa Batarrita, A. – Garro Carrera, E. Hechos postdelictivos...., op. cit., p. 45.

(37) Así, Cuello Contreras, J. El Derecho penal español..., op. cit., p. 126.

(38) Entre otros, vid: Hassemer, W. “Consideraciones sobre la victima...”, op. cit., pp. 246 y ss. Queralt Jiménez, J. J. “Victimas y garantías...”, op. cit., pp. 145 y ss. De Vicente Remesal, J. “La consideración de la víctima a través de la reparación...”, op. cit., pp. 173 y ss. Beristain Ipiña, A. “Un Derecho de la víctima...”, op. cit., pp. 22 y ss. Roig Torres, M. La reparación del daño ..., op. cit., pp. 351 y ss. Bustos, J. – Larrauri, E. Victimología..., op. cit., pp. 13 y ss. Giménez Salinas, E. “La conciliación víctima delincuente...”, op. cit., pp. 156 y ss. Varona Martínez, G. La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Edit. Comares. Granada, 1998. pp. 137 y ss. Pérez Sanzberro, G. Reparación y conciliación..., op. cit., pp. 363 y ss. Ríos Martín, J. – Pascual Rodríguez, E.- Bibiano Guillén, A. – Segovia Bernabé, J. L. La mediación penal..., op. cit., pp. 31 y ss. Manzanares Samaniego, J. L. Mediación, reparación y conciliación en el Derecho penal. Edit. Comares. Granada, 2007. Más recientemente, Barona Vilar, S. Mediación penal..., op. cit., pp. 117 y ss.

(39) Vid. Pérez-Salazar Resano, M. – Ríos Martín, J. C. (dirs.). La mediación civil y penal. Un año de experiencia. Edit. CGPJ. Madrid, 2008. pp. 253 y ss.

(40) Para una visión general en torno a la evolución de la justicia restaurativa en distintos países, vid. Barona Vilar, S. La mediación penal..., op. cit., pp. 117 y ss.

(41) En contra, por todos, Roxin, C. “La reparación en el sistema...”, op. cit., p. 154. Más claro no puede decirse; a saber: La reparación, no significa, desde el punto de partida aquí defendido, reprivatización alguna del Derecho penal, promoción alguna de la reparación como una clase de pena especial, ni tampoco la introducción de un nuevo fin de la pena.

(42) Cobo Del Rosal, M. “Sobre el apresuramiento en la Justicia criminal”. En: La Razón, de 8 de julio del 2003. También en Bufete Forum, n.º 1 7. 2003.

(43) Barquín Sanz, J. “Capítulo octavo. De las formas sustitutivas de la pena de prisión y de la libertad condicional”. En: Morillas Cueva, L. (dir.). Estudios sobre el Código penal reformado. (Leyes 1/2015 y 2015). Edit. Dykinson. Madrid, 2015. p. 243.

(44) Ult. op. cit., p. 244.