La responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas

Revista Nº 7 Abr.-Jun. 2005

por Osvaldo Lagos Villarreal 

1. Relevancia económica de las reglas de responsabilidad civil de directores

1.1. Incidencia de las reglas de responsabilidad civil de directores en el desarrollo del mercado de capitales

“Mercados de capitales fuertes, alentados por fuertes protecciones a inversionistas, deben reducir el costo de capital de una firma y, por lo tanto, incentivar la inversión. A su turno, la inversión debe redundar en un crecimiento acelerado”(1).

Esta aserción del profesor norteamericano Bernard Black constituye una apretada síntesis de los beneficios que acarrea un mercado de capitales desarrollado. Curiosamente, Black no es economista, sino abogado. La razón de su interés por este tema es que muchos de los requisitos para lograr el desarrollo del mercado de capitales son jurídicos(2) y, por lo tanto, corresponde a la regulación legislativa y a la ciencia del derecho una parte importante de los esfuerzos para obtener este fin.

Pero, ¿cuál exactamente es la relación entre el sistema de responsabilidad civil de los directores y el desarrollo del mercado de capitales?

Se ha demostrado que uno de los factores decisivos en el desarrollo de este mercado es la protección a los accionistas minoritarios(3). Estos, en razón del “problema de agencia”(4), se ven en la necesidad de poner su capital en manos de empresarios. Por lo tanto, se produce una relación de confianza, de fe mutua entre ambos grupos, de la cual depende el interés de los inversionistas en participar en el mercado de capitales.

No obstante, como se ha visto en Estados Unidos con casos como Merck, Enron y Tyco, existen variadas formas en que los controladores de una sociedad, por medio de la actuación de los administradores, pueden extraer valor(5) de la inversión de los accionistas minoritarios en su propio provecho. Esta extracción se puede producir, por ejemplo, a través de la realización de operaciones, mediante el pago de precios de transferencia mayores a los del mercado, contratados con empresas vinculadas a los propios controladores, o bien, por medio de la “extracción de oportunidades de negocios”, al impedir que se celebren acuerdos con terceros extraños y realizándolos con empresas vinculadas a los controladores(6).

La situación de los minoritarios en Chile es aún más desfavorable si se piensa que en este país, así como en Latinoamérica y a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, la propiedad de las sociedades de capital se encuentra concentrada. Por esta razón, los incentivos para actuar en provecho de toda la sociedad, no solo respecto de los accionistas mayoritarios, son menores.

La extracción de valor es una grave desventaja del “problema de agencia” y de la concentración de la propiedad de una sociedad, pues si los accionistas mayoritarios o grupos controladores pueden extraer valor de la inversión de los pequeños accionistas, los segundos ya no estarán tan dispuestos a invertir en acciones, o bien, podrán hacerlo pero pagando un menor precio por las mismas. Este resultará del descuento que tales inversionistas hacen de la esperada extracción de valor por parte de los mayoritarios.

Lo anterior implica que las sociedades anónimas no podrán obtener un financiamiento barato por medio de la colocación de acciones en el mercado y deberán recurrir a otros medios, tales como el crédito en el mercado bancario. Esto tiene desventajas, por cuanto el acceso a financiamiento por medio de los bancos es más caro y porque estas entidades tienen razones para no invertir en proyectos de alto riesgo que son, precisamente, los que mayores ganancias, beneficios y adelantos prometen a una sociedad.

Como se puede apreciar, cada vez que un grupo mayoritario controla una compañía existe la posibilidad de extracción de valor de los minoritarios. Pero esta no es ilegítima en sí misma, al igual que el precio que se paga por el mencionado control(7). Solo lo será la actuación de los controladores, en la medida en que extraigan valor de los accionistas minoritarios o, para decirlo jurídicamente, si la actuación ilícita de los administradores produce daño a los minoritarios.

La actitud desleal de los controladores, a través de la actividad de los administradores, no es la única forma en que los accionistas minoritarios se pueden ver perjudicados. Una administración profesionalmente deficiente también resulta dañina para todos los accionistas. Por lo tanto, es fundamental que los administradores actúen con los más altos estándares profesionales, que tomen riesgos y sean creativos pero que, al mismo tiempo, sean suficientemente prudentes y deliberen de manera correcta.

Esto solo se podrá lograr con reglas de responsabilidad adecuadas, que les exijan prudencia, pero que no sean excesivamente rigurosas, de modo que no se aleje a los mejores profesionales de la administración de las sociedades de capitales, no se aumente la aversión al riesgo de quienes ejerzan como tales y no se trabe ni encarezca su labor, al imponérseles la obligación de precaver una prueba de diligencia en cada una de sus actuaciones.

1.2. Hacia un sistema de responsabilidad eficiente

Todas estas consideraciones se dirigen a una consecuencia lógica. Es necesario que un régimen de responsabilidad civil de directores de sociedades anónimas reconozca esta doble fuente de perjuicio para los accionistas minoritarios, que son, como se ha visto, de naturaleza diversa. Un régimen de responsabilidad ideal, por lo tanto, debe prever una reacción rigurosa cada vez que los directores extraigan valor de los minoritarios, a favor de ellos mismos o de los accionistas mayoritarios, pero debe ser cauteloso al tratarse de perjuicios que sean provocados por una actividad profesional supuestamente descuidada(8).

Solo de esta forma el régimen de responsabilidad civil de directores permitirá contribuir al desarrollo del mercado de capitales. Se puede entonces preguntar, ¿la ley chilena diseña un sistema de responsabilidad civil que contribuya realmente al desarrollo del mercado de capitales?

2. La responsabilidad civil de los directores en la legislación chilena

Corresponde discernir cuál es el régimen de responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la normativa chilena. Esta labor no está exenta de dificultades, debido a que este sistema se presenta heterogéneo y diseminado en una serie de normas que establecen regímenes de responsabilidad que difieren entre sí.

Estas reglas se encuentran contenidas en la Ley 18046 sobre Sociedades Anónimas —en adelante LSA— y su reglamento; la Ley de Mercado de Valores —en adelante LMV—; el Decreto-Ley 3538 de 1980, que regula la Superintendencia de Valores y Seguros de Chile; el D.F.L. 3 de 1997 de Hacienda —Ley de Bancos—; la Ley 18175 de Quiebras; el D.F.L. 251 de 1931 de Hacienda sobre Compañías de Seguros; el Decreto-Ley 3500 de 1980 sobre Sistema de Pensiones, además de las normas supletorias del Código de Comercio y el Código Civil, así como las reformas introducidas por la Ley 19705 de OPAs.

Sin embargo, las disposiciones más relevantes, respecto del tema que se trata, tienen que ver con los conflictos de interés y la acción derivativa, establecidas en los artículos 44 y 133 bis de la LSA.

Este extenso y asistemático grupo de normas puede ser dividido en dos: el primero, compuesto por aquellas que establecen responsabilidad para los directores con ocasión de supuestos de actuación especiales y, el segundo, por las que establecen el régimen general de responsabilidad de directores.

2.1. Normas especiales

Dentro de las normas especiales de responsabilidad para los directores se encuentran los artículos 7º, 15, 44, 45, 46, 106 y 135 de la LSA, el 36 de su reglamento y los artículos 10 y 55, relacionados con los artículos 59, 60, 61, 165, 166 y 207, literal c) , de la LMV. La pregunta que surge es, ¿existe algún común denominador entre todas estas normas?

El factor común entre ellas no se encuentra, desde luego, en las conductas específicas que regulan, pues estas son variadísimas, sin embargo, se encuentran características comunes, tanto en la forma de realizar esta regulación como en el fondo de lo que se regula. Es así como estas normas establecen, en su mayoría, una responsabilidad solidaria, mientras que algunas de ellas instituyen presunciones de culpa. Más aún, los artículos 44 y 106 de la LSA crean una responsabilidad objetiva o sin culpa. Se aprecia, entonces, cómo se trata de una regulación de la responsabilidad civil mucho más rigurosa que la del derecho común.

Con relación al fondo de las conductas mencionadas, la mayoría de ellas son situaciones de dolo o culpa grave, donde es posible encontrar mala fe por parte de los responsables y la infracción a su deber de fidelidad con la sociedad que administran, esto es, velar primordialmente por la utilidad y provecho de la compañía. En consecuencia, se aprecia un interés del legislador por normar con mayor rigor situaciones que pueden implicar mala fe por parte de los directores y prevenir conductas desleales, develándolas por medio de su tipificación.

Pero, ¿qué ocurre con todas las demás conductas de los directores de sociedades anónimas que no se encuentran tipificadas en estas disposiciones? Además, ¿cuál es el régimen general de responsabilidad? ¿Comparte las mismas características que las normas especiales de responsabilidad antes descritas?

2.2. Régimen general. Los artículos 41 y 133 de la LSA

El régimen general se encuentra establecido en los artículos 41 y 133 de la LSA, respecto de los que no existe acuerdo en la doctrina acerca de cuál de ellos opera como la regla general y cómo se vinculan entre sí(9). Este desacuerdo es explicable debido a que el legislador redactó ambas reglas con tenor general, sin delimitar cuál de ellas se aplica en cada caso. El problema se presenta, como se verá, porque consagran regulaciones diversas. De esta manera, resulta decisivo establecer el ámbito de aplicación de cada una de estas reglas.

Por un lado, el inciso primero del artículo 41 de la LSA, ubicado en el título IV —de la administración de la sociedad—, establece el estándar de diligencia al que se encuentran sometidos los directores —culpa leve— y les impone solidaridad “por los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas y culpables”. Se trata, entonces, de un régimen de responsabilidad subjetiva. El segundo sanciona con nulidad los acuerdos estatutarios o de la junta general de accionistas que pretendan “liberar o limitar” dicha responsabilidad. Finalmente, el tercero establece la imposibilidad de los directores de eximirse de culpa por la aprobación de sus actuaciones, aun específica, por la junta general de accionistas.

Por el otro, el artículo 133 de la LSA, ubicado en el título XIV —de las responsabilidades y las sanciones—, impone una responsabilidad por infracción de normas legales y reglamentarias, sin exigir un estándar de diligencia. El segundo inciso reconoce expresamente la responsabilidad personal de los directores por los ilícitos cometidos por la sociedad, “a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción”. El tercero, por su parte, impone responsabilidad solidaria a los directores “entre sí y con la sociedad que administran”, por tales infracciones.

¿Qué diferencias existen entre uno y otro artículo y cómo se sabe en qué casos se debe aplicar uno u otro? Una sistematización adecuada de estas normas sugiere resolver primero en qué casos se aplica cada una, para luego delinear las características de la responsabilidad que contemplan.

2.2.1. Ámbito de aplicación del artículo 41 de la LSA

El artículo 41 de la LSA regula las que se pueden llamar “relaciones internas” de la sociedad, es decir, solo se aplica a las relaciones entre los directores con la sociedad y los socios. Este razonamiento se funda en que los incisos segundo y tercero de la norma se refieren solo a situaciones internas. Estas son, por una parte, la nulidad de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad de los directores, las que, evidentemente, solo empecen a la sociedad y accionistas. Por la otra, la aprobación de la junta general de accionistas a la memoria y balance o a actos determinados, lo que no implica exoneración de culpabilidad cuando estos actos se celebren, al menos, con culpa leve. Evidentemente, esta aprobación tampoco sería oponible ni le interesa a terceros.

Por lo demás, la norma regula expresamente la responsabilidad de los directores por los perjuicios causados “a la sociedad y a los accionistas” —excluyendo a los terceros—, y se encuentra en el título IV —sobre la administración—, la que, finalmente, es una situación interna de la sociedad, a diferencia de la representación, que es una situación externa. Se trata, entonces, de la responsabilidad de los directores por mala gestión. Esta solo les es exigible por aquellos directamente interesados en ella, los que según la ley son la sociedad y, también, los accionistas.

Lo anterior, a pesar de que, en estricto rigor, los accionistas son terceros respecto de la relación entre la sociedad y los directores. Sin embargo, su estrecho vínculo con la compañía hace recomendable que se les reconozca como titulares de esta acción de responsabilidad.

2.2.2. Ámbito de aplicación del artículo 133 de la LSA

Por su parte, el artículo 133 de la LSA regula la responsabilidad de los directores por sus actos cometidos con infracción de esa normativa, “su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la superintendencia”. Cada vez que los directores contravengan alguna de estas disposiciones y con su conducta se cause daño a otro, la víctima podrá intentar esta acción.

Una vez determinado el ámbito de regulación de estas normas, se analizará cuáles son las características de la responsabilidad que estas imponen.

2.3. Características de la regulación del artículo 41 de la LSA

2.3.1. Factor de atribución y grado de diligencia

El artículo 41 de la LSA impone responsabilidad subjetiva, pero con cierta peculiaridad en cuanto al grado de diligencia exigido, ya que especifica una fórmula muy similar a la de la culpa leve del artículo 44 del Código Civil chileno. Se trata del “cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios”(10).

Lamentablemente, la normativa no hace referencia al aspecto profesional del cargo, lo que facilitaría la interpretación judicial de los deberes del administrador. Esto por cuanto toda decisión profesional, para cumplir con las exigencias mínimas de diligencia, requiere ser meditada y supone los conocimientos técnicos necesarios al cargo, bien sea los propios del profesional o los obtenidos por medio de la correspondiente asesoría de expertos(11). De todos modos, se entiende que la profesionalidad característica de esta función puede ser razonablemente exigida por vía jurisprudencial.

Es importante tener presente que la ley impone una responsabilidad a los directores por la trasgresión a este deber de diligencia, pero no por los errores que puedan cometer en el ejercicio de sus funciones, ni por los malos resultados obtenidos. Una decisión que cause daño solo les acarreará responsabilidad en la medida que pueda probarse que fue adoptada negligentemente(12).

2.3.2. Naturaleza contractual o extracontractual. Consecuencias

Es necesario hacer una serie de precisiones en cuanto a la determinación de la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad impuesta por este artículo. En primer lugar, la responsabilidad de los directores ante los socios es evidentemente extracontractual, debido a que no existe contrato alguno entre ellos, pues ambos solo se encuentran jurídicamente vinculados a la sociedad.

En segundo término, respecto a la relación entre los directores y la compañía, para determinar la naturaleza de dicha relación, generalmente se han dado dos respuestas: se afirma que se trata de una representación, de origen contractual, o bien, que se trata de una relación orgánica, de origen legal.

Estas posiciones tienen su fundamento en la teoría del órgano y en la teoría de la representación. Ambas doctrinas intentan resolver el problema de la actuación de la sociedad, la que, como es evidente, en realidad pasa necesariamente por la actuación de una o más personas naturales.

La primera teoría asimila la persona jurídica a un incapaz, que no puede manifestar su voluntad con efectos vinculantes y que, por lo mismo, no puede actuar sino mediante la representación de una persona con capacidad de ejercicio. Tal delegación tiene una importante peculiaridad, consistente en que se encuentra delimitada por el ejercicio propio de las funciones del cargo que ostentan los representantes en la sociedad, funciones que en gran medida se encuentran establecidas en la ley. Sin embargo, la fuente de la representación es un contrato celebrado entre la persona jurídica y su representante. Por lo tanto, desde la perspectiva de esta teoría, la responsabilidad civil de los directores frente a la sociedad es contractual.

Por su parte, la teoría del órgano “concibe a la persona jurídica como un ser con plena capacidad de obrar que actúa por medio de sus miembros u órganos, de tal manera que los actos realizados por dichos órganos dentro del círculo de la competencia de cada uno de ellos valen o se consideran como actos de la persona jurídica de manera que no existe ninguna intermediación”(13).

La persona jurídica tiene capacidad de ejercicio y actúa por medio de sus órganos, los cuales no son distintos de la misma, sino que generan su única voluntad. En consecuencia, la responsabilidad civil de los directores con la sociedad tiene fuente legal y les viene impuesta de forma heterónoma por el hecho de la aceptación del cargo. En Chile, la doctrina mayoritaria apoya esta segunda posición(14), al igual que lo hace la Superintendencia de Valores y Seguros(15).

A pesar de lo mucho que se ha escrito sobre estas dos teorías, se considera que la relevancia práctica de aceptar una de ellas solo incide en la determinación de la naturaleza contractual o extracontractual de las reglas de responsabilidad civil de directores. En lo demás, la oposición entre la teoría del órgano y la teoría de la representación es inconducente, debido a que, para determinar si la sociedad anónima responde por el hecho de sus directores, sea que se adopte una u otra, será necesario analizar si los administradores han actuado “dentro de sus atribuciones”, independientemente a que estas provengan de la ley o de un contrato(16).

En consecuencia, se analizará solo el punto relevante. Si bien existen buenas razones para considerar que la relación entre los directores y la sociedad es orgánica y siguiendo en este punto a Varela(17) y Corral(18), se estima que es difícil desconocer la existencia de una relación contractual entre el directorio y la sociedad. Se trataría de un contrato innominado, pero definitivamente es una convención que produce obligaciones recíprocas, pues es la junta general de accionistas, representando para este especial efecto a la sociedad por disposición de la ley, la que nombra a los directores. Este nombramiento, en sí mismo, no provoca efectos sin el consentimiento del candidato a director. Existe, entonces, una relación negocial, un acuerdo de voluntades del cual surgen obligaciones.

Lo pormenorizado de la regulación legal no obsta para considerar que la relación es contractual. Se trata, simplemente, de una manifestación más de “dirigismo”. Más aún, esta interpretación es útil y conveniente, pues permite acceder a la regulación de la comisión y del mandato para integrar lagunas legales.

Además, en apoyo de esta posición se puede invocar que, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos de América(19), en la legislación chilena el nuevo controlador de una compañía no debe esperar a que los directores terminen su período para reflejar en la composición del directorio su nuevo poder. En efecto, la normativa faculta al nuevo controlador para citar a una junta extraordinaria de accionistas con el fin de renovar el órgano de administración, con la única limitación de que debe revocarse a todo el directorio y nombrarse uno nuevo. Esta dependencia del directorio a la junta de accionistas reafirma el carácter contractual de esta relación en Chile.

En segundo lugar, se puede argumentar que los accionistas de una sociedad manifiestan su voluntad contractual al ingresar a la sociedad, adquiriendo acciones y, al hacerlo, quedan sujetos, al igual que los directores, a una compleja normativa legal y estatutaria de detalladas regulaciones imperativas. Nadie duda, sin embargo, que entre accionistas y sociedad existe un contrato de sociedad.

Por lo tanto, se considera que la naturaleza de la responsabilidad de los directores por ilícitos dañosos, cometidos por ellos en el ejercicio de sus cargos, siempre que la víctima sea la sociedad, es contractual(20). Pero, ¿qué consecuencias acarrea que la responsabilidad sea de esta manera y no extracontractual?

Si bien la importancia de la distinción ha decrecido, debido a la tendencia actual de unificar ambas responsabilidades y a que las características peculiares de la regulación de la responsabilidad de los directores hace algunas de estas diferencias irrelevantes —capacidad, concepto de dolo o culpa, perjuicios indemnizables, pluralidad de deudores—, la distinción impone revisar las diferencias que se producirían en cuanto al cómputo de la prescripción de la obligación de indemnizar y a la carga de la prueba.

En cuanto a la primera de estas diferencias, la prescripción de obligaciones contractuales se produce transcurridos cinco años desde que se hacen exigibles. Sin embargo, el Código de Comercio chileno, en su artículo 822, establece un plazo de prescripción de cuatro años para aquellas “acciones que procedan de las obligaciones” tratadas en el libro II del mencionado estatuto. Esta sección regula los contratos y obligaciones mercantiles, así como las sociedades mercantiles. Pero, la sociedad anónima, antiguamente regulada en los artículos 424 a 469 del libro citado, se rige actualmente por una ley especial que no se pronuncia sobre la prescripción. Entonces, cuando se presenten casos relacionados con esta materia, ¿qué norma de prescripción se debe aplicar?

El interés público que reviste la regulación de la actividad de las sociedades anónimas las pone en una posición diversa respecto de las demás sociedades comerciales, pues estas últimas(21) no captan ahorro del público. Esta es la razón por la que las sociedades anónimas están reguladas por una ley especial. Es así como se considera inconveniente extender la aplicación del artículo 822 del Código de Comercio a las sociedades anónimas, rebajando el plazo de prescripción común, y por ello se debe entender que ese término se rige por la regla general.

En materia extracontractual existe claridad para determinar desde cuándo se cuenta la prescripción. Pero frente a la responsabilidad contractual, ¿a partir de qué momento se debe contar el plazo de prescripción de la acción? Para contestar a esta pregunta se debe determinar el momento en que la obligación se hace exigible.

La obligación del director con la sociedad de administrar con diligencia y anteponiendo los intereses sociales, es contractual, evidentemente no de ejecución instantánea, sino de aquellas que Díez-Picazo llama “relaciones obligatorias duraderas”(22). Su prestación de hacer, no fungible(23), genera en caso de incumplimiento el nacimiento del derecho del acreedor —en este caso la sociedad—, lo cual se encuentra establecido en el numeral 3º del artículo 1553 del Código Civil. Esto por cuanto el deudor, en este caso el director, “se constituye en mora”(24) cuando incumple sus deberes contractuales(25).

En consecuencia, para determinar el momento preciso en que la obligación se incumple no es necesario reconvenir judicialmente al acreedor, pues en este tipo de obligaciones el incumplimiento de la prestación de diligencia determina el nacimiento del deber de indemnizar(26). No obstante, esta solución puede resultar injusta, en la medida en que se debe esperar a que la obligación del administrador haya sido incumplida y puede ocurrir que la sociedad o aquellos que pueden representarla para exigir la debida indemnización (LSA, art. 133 bis) no se enteren del incumplimiento sino hasta una renovación del directorio, con lo que pueden dejar transcurrir el plazo de prescripción(27).

En este punto es necesario determinar si el carácter contractual de la obligación afecta o no la carga de la prueba. Como se ha visto, en muchos casos se establecen presunciones de culpa que tienen como consecuencia una alteración de aquella. No obstante, se cuestiona si en el caso del artículo 41 de la LSA, al imponer responsabilidad contractual a los directores ante la sociedad, ¿se aplica la regla general de que en materia contractual el demandante no debe probar la culpa del demandado, sino solo el incumplimiento?

Antes de dar una respuesta, se debe distinguir si la obligación del director es de medio o de resultado. Si es de esta última clase, evidentemente basta el incumplimiento del deber para que surja la responsabilidad, sin necesidad de probar la culpa del deudor. En cambio, si es de medios, el acreedor —en este caso la sociedad demandante— deberá probar que el director no actuó con la debida diligencia(28).

Por regla general, la obligación del director es una obligación de medios o de diligencia. Sin embargo, en algunos casos el ejercicio de su cargo puede imponerle obligaciones de resultado —por ejemplo, la redacción de un informe para cierto día—(29). En consecuencia, deberá determinarse la naturaleza de la obligación incumplida específica para conocer a quién se le impone la carga de la prueba.

2.3.3. Solidaridad y causal de exoneración

Corresponde ahora analizar el alcance de la solidaridad impuesta por el artículo 41 de la LSA y la posibilidad de exonerarse de la misma. ¿Esta responsabilidad solidaria se impone solo a los directores que votan favorablemente un acuerdo cuya ejecución causará daño? ¿Qué pasa con los que se abstienen y con los que no concurren?

Se estima que la responsabilidad de los directores es individual, pues cada uno de ellos tiene una relación contractual independiente con la sociedad respectiva. Sin embargo, su actuación no se realiza individualmente, sino de manera solidaria, a través del directorio, que es un órgano colegiado. En consecuencia, a pesar de que la responsabilidad de los directores es individual, se presume la culpa de todos los que han participado en la adopción del acuerdo o en la ejecución del acto negligente.

Ahora bien, el cuarto inciso del artículo 48 de la LSA establece una causal de exoneración para los directores que hacen constar en el acta su oposición al acuerdo, “salvando”, de este modo, su responsabilidad. ¿Pero qué ocurre con los que, sin estar de acuerdo, no manifiestan explícitamente su disenso?(30).

El artículo 39 de la LSA establece: “Las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida”. Este ejercicio colectivo implica, desde luego, una responsabilidad colectiva. Por lo tanto, los directores que se abstengan o no manifiesten su desacuerdo en el acta son también solidariamente responsables.

Podría entenderse que se trata de un cierto grado de objetivación de la responsabilidad, pues no hay necesidad de probar la culpa de cada uno de los que participaron en el acto u omisión colectivo y negligente, sino que se altera la carga de la prueba, debiendo ser el propio director el que pruebe la causa de exoneración, una vez que se ha probado la culpa colectiva del directorio. Esto debido a que la ley les impone un deber de vigilancia mutua entre ellos, de cuyas consecuencias solo se pueden liberar por medio de alguna causal de exoneración. Pero más que objetivación, se trata de un régimen de culpa presunta colectiva, respecto del cual un director puede eximirse con probar que no pudo ejercer su deber de vigilancia y que actuó con la diligencia profesional que se consagra en el artículo 41 de la LSA(31).

En esta misma línea de pensamiento y respecto de los directores que se han ausentado de la sesión en que ha sido adoptado un acuerdo que ha generado un daño, estos pueden alegar ausencia de relación causal, pues su inasistencia interrumpe, precisamente, el nexo causal. Esto debido a que no han podido ser parte de la voluntad colectiva que generó el daño y, por lo demás, no han podido ejercer su deber de vigilancia. Sin embargo, como bien observa Morand Valdivieso, “puede existir responsabilidad si el director ha demostrado negligencia en la asistencia a sesiones”(32).

En conclusión, se trata de una culpa colectiva presunta, permitiéndose la exoneración por disenso, manifestado en la forma expresada en la ley, o por no haber participado en el acuerdo, siempre que esta ausencia de participación no pueda imputarse a negligencia del director. Los miembros del directorio que resulten de este modo responsables, lo serán solidariamente entre sí.

2.4. Características de la regulación del artículo 133 de la LSA

2.4.1. Factor de atribución y grado de diligencia

Los directores resultan personal y solidariamente responsables por los daños cometidos por medio de la actuación de la sociedad, toda vez que exista infracción de alguna de las normas señaladas en el inciso primero del artículo 133. Ahora bien, dado que no se hace referencia a su grado de diligencia, ¿se trata de responsabilidad objetiva?

Parece que no, pues se trata de un “régimen de culpa presunta por infracción de la ley”. Esto significa que basta que exista infracción de las normas que señala el artículo 133 de la LSA para que se presuma la culpa del directorio.

Cosa distinta es que el resultado económico de la infracción reglamentaria sea, en los hechos, similar al de la responsabilidad objetiva. En efecto, una vez el juez determina que tal infracción existió es muy difícil que los directores infractores logren probar que cumplieron con la regla de diligencia que les ha sido impuesta. Se trata, en verdad, de una “área gris” entre los sistemas objetivo y subjetivo(33).

Los directores se podrán eximir de responsabilidad si prueban que no han podido ejercer su deber de vigilancia mutua, o bien, que han actuado con la debida diligencia, además de la causal expresa de exoneración del inciso segundo del artículo 133 de la LSA.

2.4.2. Naturaleza contractual o extracontractual. Consecuencias

La naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad impuesta por el artículo 133 de la LSA dependerá de quién ejercite la acción. Si es la misma sociedad se tratará de responsabilidad contractual, con las consecuencias que se señalaron al mencionar el régimen establecido en el artículo 41.

Si la acción es ejercida por accionistas, acreedores u otros terceros, será de naturaleza extracontractual. En este caso, la prescripción será de cuatro años contados desde la perpetración del acto. En cuanto a la carga de la prueba, en principio, debería ser de parte de la víctima. Sin embargo, el artículo 133 consagra un régimen de culpa presunta(34).

2.4.3. Solidaridad y causal de exoneración

El artículo en análisis impone a los directores una responsabilidad solidaria entre ellos y la sociedad que administran, por las indemnizaciones y demás sanciones civiles, derivadas de la aplicación de las normas referidas en él. Esta norma tiene gran relevancia, pues impide que los directores que han actuado en contravención de la ley, del reglamento, de las disposiciones de la superintendencia o los estatutos sociales, se escuden en la sociedad para no resultar personalmente responsables. Se trata, a la vez, de una garantía para terceros dañados en los casos en que las sociedades sean insolventes o de escasa capacidad patrimonial.

A menos que prueben su debida diligencia, no se podrán exonerar de esta responsabilidad, lo que, como se ha señalado, es extremadamente difícil, o, tal como lo señala la causal de exoneración del inciso segundo del artículo en comento, lo harán “a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción”. Esta causal es, a primera vista, más amplia que la establecida en el artículo 48 de la LSA, debido a que se refiere no solamente a oponerse a la decisión, sino también a su falta de participación. De esta manera, el director ausente o que se abstenga se podrá exonerar. Sin embargo, lo señalado respecto a la no participación culpable, en el caso del artículo 41 de la LSA, es aplicable a este caso.

2.5. Titulares de la acción de responsabilidad contra los directores

En este punto se analizará quiénes, en qué circunstancias y de qué formas pueden hacer efectiva la responsabilidad impuesta a los directores en los artículos 41 y 133 de la LSA.

2.5.1. La sociedad

Como parte del contrato atípico en virtud del cual los directores le prestan servicios profesionales, la sociedad los puede demandar por los perjuicios que le sean provocados por su actuación ilícita. Se trata, por lo tanto, de una acción en sede contractual, donde los directores responden solidariamente, no por lo señalado en las reglas generales, sino: (i) por lo dispuesto en las normas especiales de responsabilidad civil de directores, que generalmente imponen responsabilidad solidaria expresamente; (ii) en virtud de la solidaridad impuesta por el artículo 41 de la LSA o (iii) si existe infracción de ley, por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 133 de la LSA.

Esta acción deberá ser promovida por el órgano que representa a la sociedad, vale decir, por el mismo directorio. No obstante, resulta obvio que los directores estarán reacios a perseguir la responsabilidad de sus pares y menos aún si se trata de los que fueron designados por el mismo grupo de accionistas.

Por esta razón, la Ley 19705 introdujo a la LSA el artículo 133 bis, que establece la acción derivativa. Según esta disposición, toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad, como consecuencia de una infracción a esa ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, por lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la compañía o a cualquiera de los directores, a demandar la indemnización de perjuicios a quien corresponda, “en nombre y beneficio de la sociedad”.

El inciso segundo señala que las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar a la compañía. Además, si los accionistas o el director demandantes fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de estas(35). Finalmente, el tercer inciso establece que las acciones contempladas en el artículo son compatibles con las demás establecidas en la LSA.

Es importante destacar que, como la titularidad del derecho a ser resarcido corresponde, en este caso, siempre a la sociedad, en todos los eventos la acción ejercida será de carácter contractual.

Por lo tanto, no solo la sociedad puede perseguir la responsabilidad contractual de los directores. La acción derivativa extiende la legitimación activa tanto a estos, individualmente considerados, como a uno o varios accionistas que representen el 5% o más de las acciones. Sin embargo, no se debe olvidar que todos ellos actúan en sustitución de la sociedad. Por esto, se debe analizar la situación de unos y otros.

Tal como establece el inciso primero del artículo 133 bis de la LSA, cualquiera de los directores de la sociedad, en nombre y beneficio de la misma, pueden ejercer esta acción. Generalmente se tratará del director elegido por un grupo minoritario como ocurre, por ejemplo, con un inversionista institucional. En verdad, se trata de una importante arma de negociación para este tipo de inversionistas, lo que les permite un rol más activo en la toma de decisiones sociales.

Es así como el director que ejerza la acción en nombre de la sociedad no pierde su derecho a las costas por el hecho de tener este oficio, ya que se trata de un servicio extraordinario. En efecto, si bien quien ejerce el derecho de la sociedad es el director, esta facultad le pertenece a la sociedad, al igual que, como se verá, ocurre con uno o varios accionistas que ejercen la acción derivativa.

2.5.2. Uno o varios accionistas

Los accionistas tienen dos tipos de acciones, la directa y la derivativa. En la medida en que uno de ellos pueda probar que el ilícito de los directores le ha provocado un perjuicio, el cual, en su caso, se reflejará en la baja del precio de la acción, será titular de una acción directa contra aquellos para el resarcimiento de sus perjuicios(36).

Si no posee un gran número de acciones, al inversionista le convendrá “sustituir” a la sociedad en el ejercicio de su derecho de ser resarcida, recurriendo a la acción derivativa, pues recibirá las costas procesales. Sin embargo, hay que tener presente que el monto que usualmente se asigna por costas en Chile es bajo con relación a los esfuerzos, gastos y tiempo que consume una contienda jurisdiccional(37).

En cuanto al porcentaje de acciones requerido para poder estar legitimado por activa en la acción derivativa, la normativa chilena coincide con la tendencia iberoamericana(38). Para algunos este porcentaje es demasiado alto, especialmente si la norma tiene como finalidad amparar a los minoritarios(39).

2.5.3. Acreedores y terceros absolutos

Evidentemente, los acreedores y los terceros no son titulares de la acción del 133 bis de la LSA. Sin embargo, si de algún modo resultan dañados por la sociedad y consideran que ha existido una conducta ilícita por parte de los directores, el inciso segundo del artículo 133 los autoriza para intentar su propia acción de perjuicios en contra de la compañía y, además, contra sus administradores o representantes legales.

Pero, ¿qué ocurre si el daño a estos terceros no proviene de una infracción de las reglas mencionadas en el primer inciso del artículo 133 de la LSA? Será necesario demandar recurriendo al derecho común, lo que supone una serie de desventajas para el demandante con relación a la acción establecida en esa norma. Estas son: (i) la carga de la prueba le corresponderá a él; (ii) solo podrá demandar a la sociedad, no a los directores, y (iii) la solidaridad es la prescrita en el artículo 2317 del Código Civil, donde le corresponde al demandante probar la participación de los coautores, a diferencia de la acción del 133 de la LSA, en el que son los directores quienes deben intentar exonerarse.

3. ¿Es eficiente el sistema chileno de responsabilidad? Análisis a la luz de los deberes de lealtad y diligencia

Una vez descrito el régimen de responsabilidad civil de directores de sociedades anónimas en la legislación chilena, corresponde analizar su eficiencia. Se debe recordar que un sistema ideal en esta materia es aquel que reconoce una doble fuente de daño para los inversionistas: el fraude y la negligencia de los primeros.

Es así como requiere, por una parte, sanciones duras contra las actuaciones fraudulentas de los directores, de manera que se desincentive poderosamente su realización y así evitar la desconfianza que tales conductas generan en el ánimo de los inversionistas. Por el otro, debe establecer sanciones leves para los casos de negligencia, debido a que es inconveniente alejar a buenos profesionales de las funciones de administración de sociedades de capitales, generarles una exagerada aversión al riesgo e imponer el alto costo de precaver prueba de diligencia.

Esta doble fuente de daño proviene de la trasgresión de lo que en la doctrina comparada se reconoce como dos tipos diversos de deberes de los administradores: lealtad y diligencia.

3.1. El deber de lealtad

Es aquel que “tiene por finalidad evitar que los administradores, por muy diligentes que estos sean, obtengan cualquier beneficio a expensas de la sociedad en un conjunto de situaciones, excluidas las comprendidas en el deber de diligencia, en las que está presente un conflicto entre el interés de estos y el de la sociedad cuya empresa administran”(40).

El profesor español Llebot Majó(41) señala que este deber puede ser trasgredido de diversos modos, entre ellos, los siguientes: (i) celebrar contratos con la sociedad en condiciones artificialmente favorables para el administrador; (ii) fijarse una retribución exagerada, al aprovecharse del cargo, de los bienes o de la información de la compañía y (iii) aprovecharse de las oportunidades de negocios de las que se entera en el ejercicio de su cargo y que debería celebrar la sociedad, o bien, compitiendo con ella.

Se trata de situaciones en las que existe mala fe por parte de los administradores.

3.2. El deber de diligencia

El deber de diligencia o de cuidado es aquel que “exige que los administradores inviertan una determinada cantidad de tiempo y esfuerzo y desplieguen un cierto nivel de pericia en la gestión o supervisión de la empresa a fin de maximizar la producción de valor”(42). Llebot Majó subdistingue como contenido de este deber, administrar con diligencia, informarse, investigar y vigilar.

Usualmente las transgresiones a él obedecen a mera negligencia. Es inusual que un administrador infrinja dolosamente su obligación de diligencia, debido a que el perjuicio que dicha infracción le acarrea es altísimo —aparte del riesgo de responsabilidad, su desprestigio profesional— y no le genera ningún beneficio. Esto, a diferencia del altísimo provecho económico que puede provenir de trasgredir el deber de lealtad.

3.3. ¿Es posible aplicar esta clasificación a la legislación chilena?

Se desconoce si los redactores de la LSA tuvieron en mente la distinción entre deberes de lealtad y de diligencia. Sin embargo, es claro que todo jurista siempre tiene presente la diferenciación entre la buena y la mala fe y entre mala gestión y fraude, así como que estas distinciones están presentes en la normativa objeto de estudio.

Nuestra posición es que el artículo 41 de la LSA regula el deber de diligencia, al sancionar los “actos de gestión indebida —debidos a falta de pericia, atención o dedicación—”(43), lo que se encuentra en el título IV que trata, precisamente, de la administración de la sociedad y, además, porque exige diligencia en la gestión, en el “ejercicio de sus funciones”, como indica la norma. Se trata de una exigencia general de diligencia, aun cuando existen, en la misma ley, casos en que la negligencia es tan evidente que se presume, pudiendo incluso considerarse que existe culpa lata, como ocurre en el caso del artículo 135 de la LSA.

El deber de lealtad se establece, de forma general, en el inciso tercero del artículo 39 de la misma normativa, al señalar que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes. Por ello, no pueden faltar a estos y a aquella, con el pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron.

Mas este deber también está consagrado de manera dispersa, tipificándose las conductas que implican su trasgresión. Tal es el caso del artículo 44 de la LSA, que trata sobre conflictos de interés, o del inciso tercero del artículo 45, que impone una responsabilidad por los beneficios obtenidos por el administrador en negocios sociales perjudiciales para la sociedad.

Por su parte, el artículo 42 prohíbe una serie de conductas contrarias al deber de lealtad, sin establecer expresamente una sanción. En un primer acercamiento, se podría considerar que la responsabilidad civil por la trasgresión de estas prohibiciones se hace efectiva al ejercer la acción del artículo 41 de la LSA, pues ambas disposiciones se encuentran en un mismo título de la ley. Sin embargo, esto es un error porque tales prohibiciones no tienen relación con la gestión social, que es lo que regula esa última disposición, sino, primordialmente, con actos de desviación de valor del ámbito social al ámbito particular del director o sus cercanos.

Al ser estas conductas contrarias a lo prescrito por la LSA, la responsabilidad que emane de los daños que ellas puedan provocar está regulada por el artículo 133 de la misma normativa. Es así como la infracción al deber de lealtad que no se encuentre tipificada en alguna de las normas especiales expuestas también se sanciona por esa norma, en virtud de la infracción a lo que prescribe el inciso tercero del artículo 39 de la LSA.

3.4. ¿Es eficiente el sistema de responsabilidad chileno?

Si se observa con atención, el régimen de responsabilidad por infracción al deber de lealtad es más riguroso que cuando se infringe el deber de diligencia. El artículo 41 de la LSA impone responsabilidad subjetiva por culpa leve. En cambio, el artículo 44 consagra responsabilidad objetiva. Por su parte, el 45 y el 133 —relacionado con el 42 y el 39— establecen regímenes de culpa presunta.

Por otro lado, el deber de diligencia se encuentra enunciado de manera general, al establecerse presunciones de culpa en ciertos casos en que la negligencia parece evidente. En cambio, el de lealtad no solo ha sido consagrado de manera general, sino también cuando se tipificaron aquellas conductas que lo infringen.

De lo anterior se obtienen las siguientes conclusiones: en primer lugar, respecto del deber de diligencia, quien demanda la responsabilidad civil del director deberá probar que este ha actuado sin la debida diligencia, lo que es bastante difícil en la mayoría de los casos(44). Por otra parte, la regulación general y no tipificada le permite al juez realizar una apreciación más libre de las circunstancias del caso.

En segundo término, respecto del deber de lealtad no es necesario probar culpa. La regulación por tipos le permite al juez apreciar de forma más precisa los supuestos de deslealtad y hace menos probable que el demandado se exonere de responsabilidad cuando su conducta pueda encuadrar en el tipo.

En lo que se refiere a estas consecuencias, el sistema chileno se acerca a un ideal de eficiencia. Sin embargo, existen al menos dos factores que se echan de menos en esta regulación:

a) Un fortalecimiento del deber de lealtad, a través del reconocimiento con carácter general del deber de los directores de actuar correctamente, debido a que siempre es posible que nuevas formas de fraude queden fuera de la tipificación, lo que obligaría a las víctimas a recurrir a las reglas menos ventajosas del derecho común. En este sentido, también es recomendable la exigencia legal de implementar un código de ética para cada sociedad, pues se trata de un mecanismo que ayuda a esclarecer las posibles situaciones de conducta desleal, lo que facilita su prevención y juzgamiento.

b) Resulta aconsejable la adopción de algún mecanismo que permita a los directores limitar su responsabilidad(45), debido a que existe un riesgo a perder todo su patrimonio por un error en la gestión. Esto por cuanto nada garantiza que un juez no pueda condenar por cifras millonarias a directores que han actuado diligentemente, pero que han obtenido malos resultados, o que estos se vean obligados a demostrar su inocencia en largas y dispendiosas batallas legales.

El primero de los problemas se resuelve por medio de una reforma legislativa. El segundo, a través de diversos mecanismos(46), entre los cuales se propone la implementación de un seguro de responsabilidad civil de directores y ejecutivos (D&O)(47), como se le denomina en el ámbito anglosajón. Esto por cuanto tiene los beneficios de la limitación de responsabilidad para los administradores, sin las injusticias de la misma para las víctimas.

4. El seguro de responsabilidad civil de directores y ejecutivos. Un complemento necesario de los gobiernos corporativos

4.1. Ventajas y desventajas del seguro D&O

El seguro D&O presenta ventajas y desventajas. Dentro de estas últimas, la más grave es el llamado “azar o peligro moral”(48), que consiste en dos supuestos. El primero, respecto de que los administradores que se saben asegurados se sentirán desincentivados para actuar con diligencia. El remedio ante esta situación es la estipulación de deducibles, en virtud de la cual el asegurador solo indemniza las pérdidas y los gastos de defensa en lo que exceda el monto acordado.

En cuanto al segundo, se estima que en algunos casos la sociedad puede fingir daños, con el objeto de obtener una indemnización ilegítima. Es más probable que se presente esta situación cuando la propiedad de la compañía se encuentra concentrada. La forma de enfrentar este problema es que en estos casos simplemente no se contraten seguros D&O.

Existe un tercer inconveniente, que consiste en la incompatibilidad de intereses que puede existir entre aseguradores y asegurados en cuanto a la dirección del proceso. Por ejemplo, puede ocurrir que los aseguradores estimen que una transacción es conveniente para sus intereses y, en cambio, los directores demandados prefieran terminar con el juicio para probar su ausencia de responsabilidad.

Por su parte, las ventajas del D&O son significativas:

a) Permite la actuación profesional tranquila de los directores y ejecutivos. Se debe recordar que a mayor riesgo mayor ganancia y el constante temor a incurrir en responsabilidad por parte de los directores puede significar grandes pérdidas de oportunidades ventajosas para la sociedad. Por lo demás, el costo de precaver prueba de la diligencia empleada al tomar decisiones puede resultar muy alto para la compañía.

b) El riesgo de responsabilidad de la sociedad se traslada a la aseguradora. Desde un punto de vista estrictamente patrimonial, esta ventaja queda sujeta a la aleatoriedad del contrato. Sin embargo, existe un beneficio derivado del traslado del riesgo, que no depende del azar. Este consiste en que la contratación del seguro D&O impone a la aseguradora una función de monitoreo sobre la actuación de los administradores.

La entidad tiene entonces un fuerte incentivo para investigar la inocencia o culpabilidad del director o ejecutivo, pues si demuestra que es inocente, obtiene el beneficio de no pagar la indemnización. Esta función de monitoreo es muy útil para la sociedad tomadora y para los directores asegurados.

4.2. ¿Qué es el seguro de responsabilidad de directores y ejecutivos?

El seguro D&O es una de las formas como se puede limitar el impacto patrimonial de la responsabilidad de los directores y ejecutivos. Al eliminarse los incentivos que tiene un administrador para violar la confianza que la compañía ha depositado en él, el D&O tiene como finalidad principal que no se termine por suprimir el interés que el directivo tiene para ejercer el cargo.

De este modo, el seguro de responsabilidad civil de administradores de sociedad anónima atenúa este severo régimen de responsabilidad, cuya rigurosidad, como se ha visto, no radica tanto en el estándar de diligencia exigido, sino más bien en la alta capacidad técnica requerida para el ejercicio del cargo, en el hecho de ser un cargo colegiado de responsabilidad solidaria y en los elevadísimos montos de los daños que pueden ser provocados. No obstante, la técnica de los seguros se cuida de mantener mecanismos de incentivo para el cumplimiento de los deberes por parte de los directores.

El D&O se puede definir como el seguro de responsabilidad civil por el cual el director o ejecutivo de una sociedad traslada al asegurador el riesgo de la pérdida patrimonial generada por el pago de indemnizaciones a terceros y accionistas, en virtud de trasgresiones al deber de diligencia en el ejercicio de su cargo.

Una breve descripción de algunos de los elementos más característicos de este seguro ayudará a conseguir una idea más perfeccionada del mismo.

4.3. El riesgo

Consiste en la posibilidad de pérdida patrimonial, generada por el pago de indemnizaciones en virtud de trasgresiones al deber de diligencia. El D&O es un seguro de responsabilidad profesional y la actividad específica que asegura es la de administrar sociedades anónimas.

Cabe anotar que no toda responsabilidad profesional es indemnizable. Por esto y en consonancia con la regla general del seguro, la responsabilidad por actos dolosos no es asegurable. Es así como cualquier acto que suponga dolo o, incluso menos que eso, una infracción a la buena fe, no puede ser cubierto por este seguro.

En consecuencia, usualmente los pasivos patrimoniales que se generan en el asegurado, provenientes de sus actos ejecutados con dolo o culpa grave se excluyen de la cobertura —aunque tal exclusión es discutible—, o de sanciones pecuniarias que sean impuestas por infracciones penales, administrativas, tributarias y daños contra el mismo asegurado. “Por lo tanto, en términos generales, la responsabilidad civil asegurable se compone de: La responsabilidad civil derivada de ilícito penal no doloso. La responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad civil contractual”(49).

Es necesario tener presente que se distingue entre responsabilidad civil contractual legal y la que excede la impuesta por el legislador, es decir, aquella agravación contractual o estatutaria de la responsabilidad. Los aseguradores son reacios a asegurar esta responsabilidad agravada en las pólizas de D&O, pues se trata más bien de supuestos de seguro de caución(50).

4.4. El siniestro

En todo seguro de responsabilidad, el siniestro consiste en el surgimiento de un pasivo que tiene su origen en un acto dañoso del asegurado, en virtud del cual debe indemnizar. Esto se deriva del interés del asegurado en la conservación de su patrimonio. Hasta este punto, no hay problema. El gran problema surge al tener que determinar el momento en que se produce el siniestro y se trata de una dificultad que este seguro comparte con los demás de responsabilidad civil(51).

En términos generales, no existe mayor dificultad en admitir que la cobertura del D&O solo incluye siniestros generados por actos posteriores al inicio de la vigencia del contrato de seguro, a menos que el asegurador haya sido informado y acepte la cobertura de siniestros que puedan generarse por actos anteriores.

La dificultad estriba en determinar hasta dónde se extiende la cobertura por daños producidos con ocasión de actos ejecutados durante su vigencia, debido a que puede ocurrir que un acontecimiento genere daños que se manifiesten de manera muy posterior y, peor aún, que las acciones ejercidas para obtener reparación y, posteriormente, la sentencia o transacción donde se determine la existencia y monto de la indemnización tome años en promoverse, dictarse o acordarse.

Siguiendo la tendencia internacional, los aseguradores chilenos han adoptado la cláusula claims made basis o simplemente claims made(52). En virtud de estas disposiciones, solo está cubierto aquel siniestro que haya sido reclamado en contra del asegurado, durante la vigencia de la póliza o la extensión de tal vigencia.

La necesidad de adoptar estas cláusulas por parte de los aseguradores radica en su obligación legal de mantener reservas técnicas. Conservar inmovilizado un capital disponible para hacer frente a eventuales indemnizaciones por seguros contratados hace años, pero cuya vigencia se extendería por todo el lapso en que las eventuales responsabilidades por actos ejecutados durante el período de vigencia del contrato de seguro no hayan prescrito, implicaría un altísimo costo financiero. Ello generaría un gran aumento en las primas o bien, en la imposibilidad de ofrecer el seguro. Además, se trata de una exigencia de los reaseguradores, difícil de soslayar para los aseguradores.

No obstante, en la doctrina comparada ha existido polémica en cuanto a la legitimidad de este tipo de cláusulas, esta ha sido aceptada en la práctica de seguros norteamericana, española y chilena. Sin embargo, para que la claims made sea una disposición legítima, tal como ocurre en Chile respecto al D&O, esta se debe incluir en las condiciones generales. Por lo demás, sus efectos se ven atenuados en cuanto el seguro sea adoptado como una medida estable y de largo plazo por las sociedades. Pero se reconoce que este punto es discutible.

4.5. Las partes

En el contrato de seguro se encuentran dos partes: el asegurador, que en Chile debe ser una sociedad anónima especial —compañía de seguros— y el asegurado. Respecto de este último, un correcto análisis exige precisar quiénes son tomador y asegurado.

En efecto, la normativa chilena señala que las pólizas reconocen generalmente que la sociedad es el tomador o contratante y que la compañía y sus ejecutivos son los asegurados, dependiendo de si ella ha indemnizado previamente a los administradores o no.

En cuanto a la posibilidad de ejercer una acción directa por parte del perjudicado o dañado por la acción de los directores o ejecutivos contra la compañía de seguros debe aclararse que esta no se permite en Chile, a pesar de que en el derecho comparado sí se admite en algunos casos.

4.6. Cobertura y suma asegurada

Además de la cobertura misma del siniestro, el cual ya se ha delineado, el seguro cubre los gastos de defensa. Nótese que estos son de gran relevancia; primero, debido a los importantes montos que pueden llegar a alcanzar y, segundo, por la importancia que tiene para los directores y ejecutivos demostrar su inocencia, pues tal información repercutirá decisivamente en su reputación —el mayor activo de un profesional—.

Por esta razón y, además, porque las demandas a directores y ejecutivos se pueden utilizar como una importante arma de negociación y ser, por lo tanto, en muchos casos infundadas, el seguro D&O cubre no solo los gastos de defensa en aquellos casos en que se persiga la responsabilidad de los administradores, por faltas al deber de diligencia, sino que, más que eso, cubre los costos judiciales y extrajudiciales por demandas fundadas en supuestas actuaciones negligentes, pero también dolosas, en procesos civiles. Incluso también en asuntos administrativos y hasta penales. Además, esta cobertura generalmente incluye fianzas, depósitos y consignaciones judiciales.

Como en todo seguro de responsabilidad civil, dada la imposibilidad de realizar una avaluación estable del objeto asegurado —el patrimonio—, la solución es pactar en las condiciones particulares un monto máximo periódico indemnizable por las pérdidas y gastos de defensa, que influirá en el monto de la prima.

4.7. Problemas de su aplicación

El seguro D&O contradice indirectamente la prohibición de liberar o limitar la responsabilidad de los directores por faltas al deber de diligencia, establecida en el inciso segundo del artículo 41 de la LSA. Puede producirse, incluso, un curioso efecto circular en aquellos casos en que la acción de responsabilidad se ejerza por o a favor de la sociedad, ya que ella misma financia la indemnización que se le paga a través de los seguros que contrata.

Sin embargo, poco sentido tiene prohibir el D&O basándose en la norma citada, debido a que presenta una serie de provechosas ventajas y, además, la posibilidad de disponer de las disposiciones contractuales de responsabilidad no está prohibida por el derecho común, a menos que se trate de ilícitos dolosos.

Por lo demás, sería muy fácil eludir esta prohibición, pues bastaría con elevar la retribución de los directores para que ellos mismos sean tomadores del seguro. Esto lleva a reiterar la propuesta de modificar los incisos segundo y tercero del artículo 41 de la LSA.

5. Conclusiones

a) Un sistema ideal de responsabilidad civil de directores de sociedades anónimas reacciona rigurosamente contra las extracciones de valor de accionistas mayoritarios a minoritarios y es prudente al imponer responsabilidad por falta de diligencia en la administración.

b) El mencionado sistema incide positivamente en el desarrollo del mercado de capitales, pues aumenta la confianza de los inversionistas, sin aumentar la aversión al riesgo de responsabilidad de los administradores.

c) El sistema chileno de responsabilidad civil de directores de sociedades anónimas se encuentra dividido en dos grandes grupos de normas. Por una parte, las reglas especiales, que son aquellas que se encuentran diseminadas en varios cuerpos normativos y regulan tipos especiales de conductas, generalmente desleales o realizadas con culpa grave, imponiendo solidaridad y responsabilidad objetiva o por culpa presunta. Por la otra, las reglas generales, que se encuentran contenidas en los artículos 41 y 133 de la LSA.

d) El artículo 41 de la LSA establece un régimen de responsabilidad subjetiva con presunción de culpa colectiva y solidaridad entre los directores no exonerados de responsabilidad por infracción a los deberes de diligencia. Por su parte, el artículo 133 de la misma normativa establece un régimen de culpa presunta por infracción de la ley y el reglamento, con presunción de culpa colectiva y solidaridad de los directores no exonerados de responsabilidad entre ellos y con la sociedad.

e) El régimen chileno de responsabilidad civil de directores se acerca al régimen óptimo descrito. Sin embargo, sería conveniente imponer la redacción de códigos de ética, eliminar la nulidad de las cláusulas de liberación o limitación de responsabilidad por infracción al deber de diligencia y desarrollar un mecanismo de morigeración de la responsabilidad de los directores por infracciones a su deber de diligencia.

f) El seguro D&O es el mecanismo más recomendable para este sistema pues, a diferencia de la limitación de responsabilidad, no perjudica a las víctimas. Al contrario, no solamente las favorece sino que beneficia a la sociedad tomadora del seguro ya que, además de trasladar el riesgo de responsabilidad y otorgar tranquilidad a sus administradores, incentiva a la aseguradora a realizar una función de investigación y monitoreo valiosa para la sociedad, sus directores y ejecutivos asegurados.

(1) “Strong capital markets, fostered by strong investor protections, ought to reduce a firm´s cost of capital and thereby encourage investment. Investment, in turn, ought to pay off in faster growth” —Black, B.S. Legal and institutional preconditions for strong securities markets. En: UCLA Law Review, vol. 48, 2001, p. 835—.

(2) Black menciona, entre tales requisitos: una honesta y sofisticada agencia de valores y fiscales para casos criminales; cortes honestas, sofisticadas y de buen funcionamiento; buenas normas civiles sobre simulación y una acción de clase o procedimiento análogo; abogados de valores sofisticados; responsabilidad civil y penal para insiders que violen las reglas sobre divulgación y contratación en nombre propio; riesgo de responsabilidad civil para directores independientes que aprueben evidente contratación en beneficio propio —Black, ob. cit., pp. 817 y ss.—. En el mismo artículo, el autor cita un estudio que “sugiere que el valor de un sistema legal eficaz en promover el crecimiento social se encuentra vastamente capturado por sus efectos en las variables financieras” —cfr. Demirguc-Kunt, A. y Maksimovic, V. Law, finance, and firm growth. En: 53 J. FIN. 2107, 1998—.

(3) Paz-Ares, C. Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores (Reflexiones sobre la reforma legal en Latinoamérica) . En: www.oecd.org/pdf/ M00029000/M00029190.pdf, p. 20 —consulta efectuada el 19 de junio del 2003—. El autor hace referencia a cómo ingeniosos estudios de law & finance han demostrado la correlación “entre desarrollo de los mercados de capitales —en liquidez, profundidad y tamaño— y la protección de los derechos de accionistas minoritarios”.

(4) El problema de la agencia consiste en la necesidad de los inversionistas de capital humano calificado para hacer sus inversiones y la necesidad de los empresarios que requieren, a su vez, el capital de los inversionistas para llevar a cabo sus proyectos.

(5) Extraer valor consiste en privar a los minoritarios de los beneficios sociales que les corresponden, por medio de la apropiación que de tales utilidades realizan los socios mayoritarios, a través de mecanismos ilícitos, distintos a la distribución de dividendos.

(6) Se sigue en este punto a Clarke, Á. Modernización del mercado de capitales chileno: la nueva Ley de Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones y Gobierno Corporativo. En: Documentos de Discusión, Elementos Conceptuales de la Ley de Opas, Nº 1, Superintendencia de Valores y Seguros, Santiago: 2001, pp. 9-30.

(7) Lyon Puelma ha escrito que el valor de control “es, en sí mismo, antijurídico, porque en el fondo es un derecho que no existiría en nuestro orden jurídico consistente en imponer a otros algo que es contrario a sus intereses y que, el solo hecho de pagarse, importa un incentivo a cometer el ilícito, pues infringir los derechos de los accionistas minoritarios en el caso de conflicto de interés, sería la única forma de recuperar lo invertido por el control” —Lyon Puelma, A. Conflicto de intereses en las sociedades. En: Rev. Ch. Der., vol. 29, Nº 1, Santiago: 2002, p. 85—. Estamos en desacuerdo con tan autorizada opinión, debido a que el valor de control no solo puede recuperarse de maneras ilegítimas, sino también por medio de una buena administración. Esto debido a que tal valor está en capacidad de representar, precisamente, la oportunidad de ganancia que un inversionista ve en la mejora de la gestión de una determinada sociedad.

(8) Tal es la propuesta de Paz-Ares, ob. cit., p. 3.

(9) Según Uelma Accorsi, el artículo 41 establece la regla general de las sanciones de la LSA y que la pena por contravención de sus normas es, por regla general, la indemnización de perjuicios, no la nulidad —Uelma Accorsi, Á. Sociedades. Editorial Jurídica de Chile, t. II, 3ª ed., Santiago: 2001, p. 502—. En el mismo sentido, Illanes Ríos, C. La responsabilidad civil de los directores y gerentes de sociedades anónimas y empresas bancarias. En: Seminario Responsabilidad de los Directores de las Sociedades Anónimas, Santiago: 1998, p. 22. Así mismo, Concha Gutiérrez, C. Responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas. En: AA. VV. Responsabilidad Civil del Empresario, Cuadernos de Extensión, Nº 1, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santiago: 1996, p. 51. En este se sostiene que el artículo 133 es la “regla básica”, al igual que lo dice Morand Valdivieso, L. Sociedades. Editorial Jurídica de Chile, 3ª ed., Santiago: 2002, p. 112.

(10) En nuestro concepto, la adopción del criterio “qum in suis” es un error. Para Díez-Picazo este criterio significa “... que la diligencia a cumplir en el futuro es la misma que en el pasado se venía adoptando, que se supone aun cuando ello no sea absolutamente necesario— que era conocida del acreedor y aceptada por él. Se trata de un modelo de carácter no profesional o no experto y de un modelo caracterizado por su concreción, ya que el hecho de que la regla de conducta se deduzca de la actividad de un deudor singular la hacen irrepetible e inaplicable para las demás obligaciones” —Díez-Picazo, L. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. Civitas, vol. II, Madrid: 1996, p. 98—.

(11) La legislación española citada por Fernández del Moral contiene una referencia a la profesionalidad: “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal” (LSA española, art. 127.1) . Comenta, además: “... la generalidad de nuestra doctrina científica aplaude la decisión del legislador, al introducir con la expresión del artículo 127.1 —diligencia de un ordenado empresario—, un elemento de potenciación de la diligencia exigida, además del sentido de la profesionalización del cargo de administrador que de ella deriva, con el mayor conocimiento y preparación técnica que conlleva —cosa que, por otra parte, coincide con el desarrollo de la realidad económica y social—” —Fernández del Moral Domínguez, J. El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos directivos de la sociedad anónima (póliza D&O) . Comares, Granada: 1998, p. 82—.

(12) “Fondamento della responsabilità dell´amministratore è la violazione di un obbligo, il venir meno ad uno dei suoi doveri, non anche il risultato più o meno favorevole dell´atto de lui compiuto” —Ferri, G. Manuale di diritto commerciale—. UTET, 8ª ed., Torino: 1991, p. 399. En el mismo sentido, aquel necesario ámbito de libertad de decisión, al cual el juez no puede acceder sin intervenir excesivamente en la autonomía profesional de los administradores, aquel punto en que las decisiones de los jueces influirían materialmente en la forma de hacer negocios, es lo que los norteamericanos llaman la business judgment rule. Fernández del Moral sostiene: “... aunque en ciertos casos, la doctrina y la jurisprudencia extranjera, son de la opinión que se puede presumir bien la falta de diligencia, o bien posible conflicto de intereses, en hipótesis de actuaciones claramente absurdas o inexplicables” —Fernández del Moral, ob. cit., p. 90—.

(13) Díez-Picazo, L. La representación en el derecho privado. Civitas, Madrid: 1979, p. 70. Esta teoría se basa en la concepción ficticia de la sociedad como un órgano con voluntad propia, expuesta por Enneccerus, L. y otros. Tratado de derecho civil. Bosch, t. I-1º, 2ª ed., Barcelona: 1953, p. 424.

(14) Abeliuk Manasevich, R. Las obligaciones. Edit. Jurídica de Chile, 4ª ed., Santiago: 2001, p. 833; Lyon Puelma, A. Teoría de la personalidad. Personas naturales, personas jurídicas. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago: 1993, p. 231; Puelma, A., ob. cit., p. 601; Illanes, C., ob. cit., p. 26. Por su parte, Concha afirma: “... la nueva Ley de Sociedades Anónimas, modificando al respecto el Código de Comercio, privó a los directores del carácter de mandatarios de la sociedad” y considera, además, que el vínculo entre directores y sociedad es contractual —Concha, ob. cit., p. 49—. En el mismo sentido, Carey Bustamante estima que este vínculo proviene de un contrato innominado —Carey Bustamante, G. De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores. Edit. Universitaria, 2ª ed., Santiago: 1993, p. 97—. Por su parte, Varela Morgan manifiesta sus dudas acerca de la teoría del órgano y opina: “Si bien, es posible que los directores no sean propiamente mandatarios, el origen de su relación jurídica con la sociedad se encuentra en un acto convencional y el régimen jurídico que los rige ha de buscarse primero en la normativa sobre sociedades anónimas y subsidiariamente en la del mandato” —Varela Morgan, R. Responsabilidad de los directores de S.A. Inédito, p. 14, al cual se tuvo acceso por la gentileza de René Abeliuk—.

(15) “Sobre esta posición, la superintendencia ha refrendado que ‘el directorio es el órgano encargado de la administración social, abandonándose, en consecuencia, la doctrina del mandato de la legislación anterior” (Superintendencia de Valores y Seguros de Chile, oficio 124, ene. 15/88) —Carey, ob. cit., p. 94—.

(16) Díez-Picazo, L. La representación…, cit., p. 71.

(17) Varela Morgan, ob. cit., pp. 10 y ss.

(18) Corral Talciani, H. La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades anónimas. Inédito, pp. 8 y ss.

(19) Cox, J.D.; Hazen, T.L. y O’Neal, F.H. Corporations. Aspen Law, Nueva York: 1997, p. 165. En Estados Unidos, los directores solo pueden ser removidos “for cause”, es decir, invocando causa legal. Esta debe consistir en un abuso de confianza o en actuaciones imprudentes o negligentes. Se ha resuelto que el deseo de tomar el control de una sociedad o la falta de cooperación con el presidente son motivos insuficientes para la remoción de un director.

(20) Sorprendentemente, el régimen que resulta del examen de la LSA chilena se acerca más, en este punto, al establecido por la normativa inglesa que a la norteamericana, en cuanto reconoce un vínculo contractual, sin dejar de tener presente las peculiaridades del mismo, derivadas de la naturaleza de la función y de la detallada regulación impuesta en resguardo del interés público. Comentando la regulación legal inglesa sobre responsabilidad de administradores, Fernández del Moral señala: “Lo primero que nos llama la atención es la referencia que, numerosamente, hace al concepto de ‘contrato de trabajo’ para indicar la relación existente entre la sociedad y su administrador —sección 47—. Aunque se compatibiliza tal situación con la ‘organicidad’ del mismo que, claramente, se desprende de la regulación general contenida en la ley —así, por ejemplo, se ha señalado cómo la revocabilidad del nombramiento lo prueba—” —Fernández del Moral, J., ob. cit., p. 35—.

(21) Excepto la sociedad en comandita por acciones.

(22) Díez-Picazo, L. Fundamentos…, cit., p. 322.

(23) Se estima que la obligación de hacer del director es no fungible, pues este ha sido contratado por la sociedad debido a sus características personales y profesionales. Por esta razón, el incumplimiento de sus deberes solo impone indemnización de perjuicios, en la medida en que la ejecución forzada o por un tercero de la obligación de administrar con diligencia y lealtad se opone a la naturaleza de la misma.

(24) Se considera que el artículo 1553 utiliza la expresión “mora” en dos sentidos: como sinónimo de incumplimiento y, posteriormente, como perjuicios complementarios.

(25) Se anticipa que, en nuestra opinión y por regla general, las obligaciones de los directores son obligaciones de medio, donde la diligencia es parte integrante de la prestación, por lo que el cumplimiento o incumplimiento del director depende de la actividad que este despliegue, no del resultado de tal actividad. Como consecuencia, en el momento en que el director haya actuado sin satisfacer el estándar normativo del artículo 41 de la LSA habrá incumplido su obligación.

(26) “Aunque el Código [Civil] formalmente no permite cobrar perjuicios de carácter contractual antes que el deudor esté en mora, y establece como reglas su interpelación personal (cfr. C.C., art. 1551) , creo que no hay mayor razón para negar que es la exigibilidad de la obligación el instante preciso en que se actualiza el deber de prestación” —Baraona González, J. Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una relectura en clave objetiva. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 24, Nº 1, 1997, p. 170.

(27) Esta inequidad se produce pues el Código Civil chileno establece que el plazo de prescripción se computa desde que la obligación se hace exigible. Una solución más justa es la que contempla el Código Civil español. Este dispone el cómputo del lapso de prescripción de las acciones, por regla general, desde el día que se pudieron ejercitar. Como lo señalan Díez-Picazo y Gullón: “La jurisprudencia estima que ‘un derecho no está en condiciones de ser reclamado en tanto no se conozca su existencia, contenido, alcance y efectos’ —sentencias del 10 de octubre de 1977 y las que cita—. Pero afirma que desde el momento en que pudo conocerse la lesión del mismo, empieza la prescripción —sentencias del 11 de noviembre de 1968 y las que cita—. Es este un criterio ponderado, que evita la subjetividad” —Díez-Picazo, L. y Gullón, A. Instituciones de derecho civil. Tecnos, vol. I, Madrid: 1995, p. 306—.

(28) “En la doctrina francesa, la diferencia de una y otra obligación ha sido puesta en la diversa distribución de la carga de la prueba de la justificación de la imposibilidad de cumplimiento. Si el deudor compromete un resultado y el resultado no se produce, deberá ser considerado como incumplimiento a menos que él mismo pueda justificar la existencia de un caso fortuito. En cambio, si no se comprometió el resultado, habrá de ser el acreedor quien demuestre la existencia de la falta de diligencia en el deudor” —Díez-Picazo, L. Fundamentos…, cit., p. 247—.

(29) “No puede decirse, con carácter absoluto, que las obligaciones profesionales puedan encuadrarse dentro de las obligaciones de medios o las de resultados, pues en los servicios propios de cada profesión una y otra figura pueden concurrir” —Díez-Picazo, L. Fundamentos…, cit., p. 248—.

(30) Por ejemplo, puede ocurrir que un director no maneje ciertas materias técnicas, por lo que prefiera no votar.

(31) Se estima que en este punto el ordenamiento chileno se acerca al derecho español, tal como expone Fernández del Moral: “Respecto a esta cuestión la doctrina utiliza expresiones como ‘presunción de culpa colectiva’, ‘presunción de responsabilidad solidaria’ o ‘solidaridad en la culpa’; todas ellas son admisibles si se hace previamente la salvedad de advertir que, aunque la responsabilidad y la culpa son personales y subjetivas, una vez probado el hecho, el daño, la relación de causalidad entre ellos y el criterio de imputación del órgano de administración, distribuir entre los miembros de este y, sobre todo, probar los diferentes grados de inculpación de cada uno es tarea de muy dificultosa ejecución. Por ello, se le imputan colectivamente los actos o acuerdos en que participó o en que debió participar, si hubiese tenido la diligencia precisa, debiendo los administradores probar la circunstancia que les exoneraría de culpa, variando así la carga de la prueba a favor de la parte actora” —Fernández del Moral, ob. cit., p. 120—. En todo caso y debido a que la responsabilidad no es “realmente” colectiva sino que esa colectividad se presume, el director que haya contribuido al pago de la indemnización más allá de su obligación a la deuda mantiene su acción de regreso contra los demás deudores, por el monto que exceda su interés en la misma.

(32) Morand Valdivieso, ob. cit., p. 113. En la doctrina española, Fernández del Moral es más riguroso: “Ante la no posibilidad justificada de acudir a la reunión del órgano de administración, la diligencia exigida y el principio de buena fe, le imponen el deber de, con posterioridad a la misma, interesarse e informarse de los acuerdos adoptados y actos realizados y, si no lo hace, opino que se le puede responsabilizar de sus consecuencias dañosas, por su omisión” —Fernández del Moral, ob. cit., p. 124—.

(33) “Indeed: as soon as a statutory duty is breached, negligence will be considered as given without a further consideration of the possibilities of precaution of this particular injurer. This application of the negligence rule therefore, again, shows that there are grey areas between negligence and strict liability” —Faure, M. Economic analysis. En: Koch, B.A. y Koziol, H. (eds.) . Unification of Tort Law: Strict Liability, Kluwer Law International, La Haya: 2002, p. 363—. Por su parte, Alessandri Rodríguez sostiene: “Hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que una u otro estimaron necesarias para evitar un daño” —Alessandri Rodríguez, A. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Conosur, vol. I, 2ª ed., Santiago: 1983, p. 175—.

(34) Esta conclusión se encuentra avalada por la historia de la ley. En sendos informes evacuados durante su elaboración, que comentan la normativa inserta en el actual artículo 133 de la LSA, se lee: “Con el fin de facilitar el ejercicio de las acciones civiles de indemnización de perjuicios por las personas afectadas por infracciones a las normas legales aplicables a las sociedades anónimas, se invierte en su favor el peso de la prueba de la culpabilidad o el dolo en su comisión” —De Castro Spikula, S. Informe proyecto de ley sociedades anónimas de Ministro de Hacienda a Presidente de la República. P. 103—. Igualmente, el “artículo 134 —que pasa a ser artículo 133— prescribe una norma de responsabilidad civil general y con el fin de facilitar el ejercicio de la acción civil de indemnización de perjuicios, invierte el peso de la prueba” —Boletín Nº 2948-05, del 23 de septiembre de 1981, informe de la Primera Comisión Legislativa a la H. Junta de Gobierno (Secretaría de Legislación) , p. 348—.

(35) “La legitimación extraordinaria que recoge el artículo 133 bis de la LSA, a nuestro entender, da cabida a la figura que la doctrina procesal denomina ‘sustitución procesal’, donde se atribuye ‘al sustituto procesal’ la calidad de parte en el proceso. En plena sintonía con lo anterior, el artículo 133 bis de la LSA señala que la condena en costas repercute en beneficio o en perjuicio del sustituto, nunca de la sociedad” —Romero Seguel, A. y Díaz Villalobos, J.I. La acción de responsabilidad civil del artículo 133 bis de la Ley de Sociedades Anónimas. Inédito, p. 9—.

(36) “A veces resulta difícil distinguir en la práctica cuándo una demanda ha sido presentada en virtud de una acción directa de los accionistas contra la sociedad o directores y cuándo se presenta a favor de la misma sociedad, es decir, como una acción derivativa. En teoría, si el acto ilícito daña al patrimonio social y por tanto a los accionistas indirectamente, es derivativa. Si por el contrario daña directamente a los accionistas es una acción directa” — Romero y Díaz, ob. cit., p. 9—.

(37) “Con relación a este punto se constata una radical diferencia con lo que ocurre en Estados Unidos de América. Allí los costos que se pagan al demandante se calculan de acuerdo a las horas invertidas y un honorario razonable para ellas —método lodestar— o de acuerdo a porcentajes que bordean 20-35% de la recuperación si este es inferior al millón de dólares y entre el 15-20% si es superior, lo cual genera un incentivo difícilmente comparable a la situación chilena” —Romero y Díaz, ob. cit., p. 10—.

(38) “... un 5% se necesita según las leyes española (LSA, art. 134) , brasileña (LSA, art. 159.5) o argentina (LSC, art. 276) ; un 30% según las leyes peruana (LGS, art. 184) o mejicana (LGSM, art. 163) , aunque este último país ha ‘rebajado’ la exigencia al 15% para las compañías cotizadas en la reciente reforma del 2001 (v. LMC, art. 14 bis, V, lit. d) ) ” —Paz-Ares, ob. cit., p. 20—.

(39) “El prototipo de accionista minoritario víctima de la violación por los directores de su deber de lealtad no tiene jamás un 5% y no digamos ya un 30% del capital. La verdad es que cuesta creer que este blindaje de los insiders haya podido subsistir tanto tiempo. En nuestra opinión, si realmente hay voluntad de abrir una brecha en la impunidad reinante y efectivamente multiplicar la probabilidad de que los actos desleales puedan ser litigados resulta absolutamente perentorio abrogar las limitaciones dichas. La vía para hacerlo consiste simplemente en legitimar al accionista individual para que pueda entablar la acción al margen de lo que decida la junta y con independencia del porcentaje de capital que posea” —Paz-Ares, ob. cit., p. 20—.

(40) Llebot Majó, J.O. Los deberes de los administradores de la sociedad anónima. Civitas, Madrid: 1996, p. 37.

(41) Llebot, ob. cit., pp. 91 y ss.

(42) Paz-Ares, ob. cit., p. 2.

(43) Ibídem, p. 2.

(44) Aunque, como se ha dicho, se presume su culpa si se prueba la del directorio.

(45) Para lo que sería necesaria la modificación del artículo 41 de la LSA.

(46) Los problemas producidos por el movimiento de fusiones y adquisiciones a mediados de los años ochenta en Estados

Unidos fueron el origen de una gran cantidad de cuantiosas demandas contra directores y ejecutivos, cuya consecuencia fue la reticencia generalizada a aceptar dichos cargos. Las ingeniosas y dispares formas de limitar la responsabilidad de los administradores que idearon los diversos Estados norteamericanos son analizadas por Demott, D. Limiting directors’ liability. En: Washington University Law Quarterly, vol. 66, Nº 2, 1988, pp. 295-323.

(47) Es la expresión abreviada para “directors’ and officers’ liability insurance”.

(48) Traducción al español de la expresión anglosajona “moral hazard”.

(49) Fernández del Moral, ob. cit., p. 73.

(50) Respecto de las exclusiones del seguro de responsabilidad civil en Chile señala Achurra Larraín: “La responsabilidad civil contractual, en cuanto exceda de la responsabilidad civil extracontractual. Esta exclusión es lógica, porque por la vía contractual se pueden establecer indemnizaciones superiores al daño real o efectivo sufrido por una de las partes contratantes, como sucedería por ejemplo, mediante la estipulación de una cláusula penal” —Achurra Larraín, J. Seguro de responsabilidad civil en Chile. Inédito, p. 26—.

(51) “Las posiciones de los autores están divididas. Mientras algunos sostienen que el siniestro se verifica solo cuando hay pago del daño al perjudicado, otros opinan que resulta de la liquidación del valor del daño. Mientras unos defienden que el momento decisivo es el de la reclamación judicial o extrajudicial del tercero perjudicado, otros piensan que este no puede ser más que el hecho dañoso que determina la responsabilidad. Estas discusiones no son muestras de un academicismo diletante, sino que provienen de una necesidad práctica importantísima: determinar si un concreto evento resulta o no amparado por la vigencia de un contrato de seguro. Por ejemplo, ¿qué sucede si la actuación médica que produce el daño se realiza vigente el contrato de seguro, pero la reclamación del perjudicado ocurre cuando la póliza está ya vencida?” —Corral Talciani, H. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Documento docente Nº 10, Universidad de los Andes, 2002, p. 246—.

(52) Corresponde al criterio de que el siniestro se produce con la reclamación. También existen las cláusulas “action commited basis” —criterio causa del daño— y “loss occurrence basis” —criterio manifestación del daño—. Dicho criterio se encuentra reconocido en las siguientes pólizas depositadas en el registro de la Superintendencia de Valores y Seguros: POL 1 90 028, artículo 1º; POL 1 98 013, cláusula de cobertura 1; POL 1 01 021, descripción de cobertura. Primera: cláusulas de cobertura y POL 1 99 008, cláusula primera. Cobertura. Cobertura A.