La responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada(1)

Revista Nº 21 Oct.-Dic. 2008

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

por Alberto Bercovitz 

1. La Ley de Sociedades Anónimas de 1951.

Al tratar el tema de la responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada en España, hay que poner de manifiesto cómo durante la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas del 17 de julio de 1951 y hasta el momento en que dicha ley fue modificada profundamente en el año 1989, se trataba de un tema que no planteaba problemas prácticos, incluso manteniéndose sin modificación alguna, durante este período, el texto de las disposiciones legales que regulaban esta materia. Por contraste, a partir de la reforma de 1989, la responsabilidad de los administradores se ha convertido en una cuestión básica —y con un gran interés práctico— para la regulación de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada, debiendo señalarse además que a partir de esa fecha las normas legales vigentes en la materia han sido objeto de continuas modificaciones parciales. En suma, es con la reforma del año 1989 que el tema se convierte en una cuestión de la mayor importancia, incluso para el legislador que dedica su atención en la modificación de las normas aplicables en diversas ocasiones.

La contraposición entre esos dos períodos cronológicos, es decir, antes de 1989 y después de ese año, se explica perfectamente si se toman en cuenta las circunstancias vigentes en la materia hasta la profunda modificación del año mencionado.

En la Ley de Sociedades Anónimas —en adelante, LSA—, del 17 de julio de 1951, apenas se dictó sentencia alguna en materia de responsabilidad de los administradores, esto se explica claramente por la regulación contenida en dicha ley.

La LSA de 1951 partía de dos premisas, por una parte, que la actuación correcta de los administradores constituía la regla general en las sociedades anónimas españolas, y, por otra parte, que había que evitar el abuso de las acciones de responsabilidad porque hacía peligrar la buena marcha de las sociedades. Así se declaraba en la exposición de motivos de la ley, cuyo texto, suficientemente expresivo, establecía lo siguiente:

“Importantes novedades ofrece la Ley en orden a la disciplina de los órganos sociales. Novedades frente a la parquedad de nuestro Código de Comercio, que apenas se ocupa de esta materia, pero no frente al Derecho vivo de las sociedades, porque, en definitiva, la Ley se limita a recoger, con inspiraciones más o menos directas de otras legislaciones extranjeras, el derecho a la práctica que vive al amparo de los estatutos sociales. Se exige a los administradores la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, y se les impone la obligación de responder frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daños causados por malicia o negligencia grave. La forma en que se regula el ejercicio de la acción permite asegurar que el reconocimiento de la responsabilidad de los administradores no será fuente de abusos, ni hará peligrar la buena marcha de las sociedades. Servirá, por el contrario, para mantener en todos los casos la pureza administrativa que es norma y blasón de la gran mayoría de las empresas españolas”.

Consecuentemente con el planteamiento de la exposición de motivos, el artículo 79 solo imponía la responsabilidad de los administradores por los daños causados por malicia, abuso de facultades o negligencia grave. En definitiva, solo se respondía por negligencia grave o por dolo.

Ello explica que bajo el imperio de la LSA de 1951 la responsabilidad de los administradores fuera un tema sin ninguna trascendencia práctica en la vida de las sociedades anónimas.

2. La reforma de 1989.

La regulación de las sociedades anónimas cambia profundamente en España al promulgarse el Real Decreto Legislativo 1564 del 22 de diciembre de 1989 que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

La reforma que introduce este texto legal es profunda, pero parcial. En efecto, como consecuencia de la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea, el Estado español estaba obligado a incorporar a su legislación interna las directivas que hasta entonces se habían promulgado en materia de sociedades. A esta finalidad responde el texto legal de 1989, donde se optó por modificar completamente los capítulos de la LSA de 1951 que afectaban las directivas comunitarias. Por tanto la modificación era profunda, pero parcial porque no se modificaban los capítulos que contenían normas sobre materias no reguladas por las directivas.

Ciertamente, las directivas comunitarias entonces vigentes no regulaban el tema de la responsabilidad de los administradores, razón por la cual esta materia no estaba contemplada en el texto del anteproyecto de ley elaborado por la Comisión General de Codificación. Sin embargo, durante la tramitación del anteproyecto en el Ministerio de Justicia, se incluyó la modificación de los artículos de la LSA de 1951 que regulaban la responsabilidad de los administradores. Pues bien, es en la LSA de 1989 cuando se introducen cambios sustanciales en la regulación de la responsabilidad de los administradores.

Se modifica el criterio de imputación de responsabilidad, pues el artículo 133 lo refiere al daño que causen los administradores “por actos contrarios a la ley o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo”. Recuérdese que en la LSA de 1951 los administradores solo respondían del daño causado “por malicia, abuso de facultades o negligencia grave” —art. 79—. Es evidente que se agrava —al ampliarlo— el criterio de imputación de actos que dan lugar a responsabilidad.

Por otra parte, y también en comparación con la LSA de 1951, se limita o dificulta la exoneración de responsabilidad por parte de los administradores. Recuérdese que en esa ley al administrador, para exonerarlo de la responsabilidad, le bastaba con haber “salvado su voto en los acuerdos que hubieren causado daño” —art. 79—.

En la LSA de 1989 no basta con haber salvado el voto, sino que se exige que el administrador que pretende quedar exento de responsabilidad pruebe: o bien que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo lesivo desconocía su existencia, o bien que conociendo la existencia de ese acuerdo hizo todo lo conveniente para evitar el daño o al menos se opuso expresamente a aquel —LSA 1989, art. 133.2—.

A esa dificultad de exoneración de la responsabilidad hay que añadir una nueva norma, según la cual “en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general” —art. 133.3—.

En lo que se refiere a las acciones que se pueden ejercer para exigir la responsabilidad de los administradores, se mantiene en líneas generales, e incluso en la literalidad de los preceptos, el mismo régimen establecido en la LSA de 1951 sobre la acción social y la acción individual de responsabilidad —arts. 134 y 135—. Hay que reseñar, sin embargo, que de acuerdo con la regulación que se hace en la LSA de 1989 para delimitar la minoría a la que hay que dar protección, se reduce al 5% del capital social el porcentaje de capital necesario para ejercer la acción social de responsabilidad —art. 134.4 que se remite en este punto al art. 100.2—. Recuérdese que en la LSA de 1951 esa minoría a la que se daba protección con carácter general se refería a la décima parte del capital social —art. 80, par. 2—.

La novedad más importante que introdujo la LSA de 1989, en materia de responsabilidad de los administradores, se vincula a la regulación de la disolución de la sociedad. En efecto, en el artículo 262, apartados 2, 4 y 5 se establece un sistema en virtud del cual los administradores están obligados a realizar las actuaciones dirigidas a disolver la sociedad cuando existe una causa de disolución, y si no realizan esas actuaciones para promover la disolución, ese incumplimiento da lugar a la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales.

Este mismo régimen es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, en virtud de lo establecido en el artículo 105 LSRL —Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada—. Cabe señalar que en el apartado 5 de ese artículo se señala que la responsabilidad solidaria de los administradores, por no promover la disolución, se refiere a todas las deudas sociales.

Hay que destacar la gran novedad que constituye esa nueva responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de la sociedad, puesto que se trata de una responsabilidad totalmente distinta de la regulada en el artículo 133 LSA. En efecto, la responsabilidad del artículo 262 LSA no es por los daños y perjuicios que se hayan ocasionado a la sociedad, sino que es una responsabilidad solidaria por las deudas sociales. Por lo tanto, la finalidad del precepto es claramente sancionatoria para los administradores, por no haber cumplido con su obligación de promover la disolución. Lo cual también significa que para que esa responsabilidad se haga efectiva no es preciso que se demuestre la existencia de un daño o perjuicio por parte de quien presenta la reclamación.

Por otra parte, el administrador que pague las deudas sociales, en virtud de esa responsabilidad, tendrá derecho a repetir lo pagado frente a la sociedad, de manera que si esta tiene patrimonio suficiente al final será este patrimonio, y no el del administrador, el que soporte el pago de la deuda.

Esta nueva norma se introdujo para evitar la práctica, que estaba muy generalizada, de la extinción de hecho de las sociedades. Por lo tanto, se trata de una sanción por el incumplimiento de las normas sobre la disolución y liquidación de las sociedades.

Por otra parte, es interesante señalar que la primera introducción de esa norma en el anteproyecto pretendía incorporar al derecho español lo que disponía el artículo 2449 del Códice Civile, posteriormente derogado. En la ley finalmente se redactó un precepto mucho más duro para los administradores. Es de anotar, que la responsabilidad prevista en el antiguo 2449 del Códice Civile se podía evitar si los administradores no hacían ninguna operación con posterioridad a la causa de disolución. Esto significaba que al no realizar nuevas operaciones no había responsabilidad, y por tanto no era imprescindible, para eximirse de responsabilidad, que los administradores promovieran la disolución y liquidación de la sociedad. Esa solución se rechazó en aquel momento, puesto que con la norma del artículo 262 LSA lo que el legislador persiguió fue imponer el cumplimiento de las normas que obligaban a la disolución y liquidación de la sociedad.

3. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995.

Años más tarde se promulgó la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del 23 de marzo de 1995. En esta ley se estableció que la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima. Es decir, que el régimen de responsabilidad de los administradores de la LSA rige tanto para las sociedades anónimas como para las sociedades de responsabilidad limitada —SRL—. Además, en el artículo 105 de la LSRL se incluyó una norma que tenía prácticamente el mismo texto que el artículo 262 de la LSA sobre la obligación de los administradores de promover la disolución de la sociedad cuando existía alguna causa legal de disolución. Pero ese precepto añadía algo a la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución. En efecto, en el artículo 105, apartado 5, se disponía que el incumplimiento de la obligación de convocar junta general o de solicitar la disolución judicial determinaría la responsbilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales.

Dado que el artículo 105 se corresponde con lo establecido en el artículo 262.5 LSA, se consideró que la precisión aportada en el artículo 105.5 LSRL, en el sentido de que la responsabilidad solidaria de los administradores en ese caso es por todas las deudas sociales, debe aplicarse ese mismo criterio en relación con la norma mencionada de la LSA.

4. La propuesta de Código de Sociedades Mercantiles y la Ley de Transparencia del 2003.

En el año 2002 se publicó una propuesta de Código de Sociedades Mercantiles elaborada en el seno de la Comisión General de Codificación. Este texto tenía la pretensión de integrar en un solo código toda la regulación de los tipos básicos de sociedades mercantiles. Naturalmente en ese texto se incluía la regulación de la responsabilidad de los administradores en general y, también, la responsabilidad de los administradores por infracción de los deberes legales en orden a la disolución por pérdidas de la sociedad. Hemos mencionado la existencia de esta propuesta de Código porque, aun cuando no llegó a ser planteada como proyecto de ley, su texto ha sido utilizado por el legislador, que ha incorporado en algunas leyes posteriores disposiciones legales procedentes, precisamente, del texto de ese código propuesto.

En este sentido hay que recordar que pocos meses después de la aprobación de la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles el Gobierno creó una comisión especial para aumentar la transparencia y la seguridad de los mercados financieros.

Vale la pena poner de manifiesto cómo la propuesta de Código, por un lado, y el Informe de la Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad de los mercados y en las sociedades cotizadas, por el otro, constituían dos planteamientos diversos en relación con el régimen jurídico de las sociedades anónimas, especialmente de las sociedades cotizadas. Mientras que la propuesta partía de la base de que la problemática fundamental de las sociedades anónimas, y especialmente de las sociedades cotizadas, debía resolverse por medio de normas legales imperativas, el informe consideraba que todas las modificaciones no debían imponerse legalmente, sino que debían resultar de una autorregulación de las propias sociedades.

El hecho es que como consecuencia del informe mencionado se promulgó la ley del 17 de julio del 2003 que modificaba la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. Pues bien, en dicha ley se modificó la LSA para regular la diligencia con la que debían desempeñar sus cargos los administradores, concretando los deberes de fidelidad, lealtad y secreto que debían respetar. Así mismo, se dio una nueva redacción al artículo 133 de la LSA referente a la responsabilidad de los administradores, disponiendo que tal responsabilidad resultaría de actos u omisiones contrarias a la ley o a los estatutos, o por los actos realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. Además, en dicha ley, se ampliaba la responsabilidad al administrador de hecho de la sociedad.

La ley del 17 de julio del 2003, denominada habitualmente como Ley de Transparencia, tenía un significado especial, ya que ponía claramente de manifiesto que algunas de las reformas necesarias para la regulación de las sociedades anónimas, previstas en el Informe de la Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad de los mercados y en las sociedades cotizadas, no podían resultar de la autorregulación de las sociedades, sino que era necesario imponerlas —en parte al menos— por medio de normas imperativas.

5. La Ley Concursal del 2003.

La Ley Concursal del 9 de julio del 2003 también ha tenido incidencia en el tema de la responsabilidad de los administradores, por no promover la disolución cuando concurre una causa legal. En efecto, esta ley modificó algunas normas de la LSA y de la LSRL en materia de disolución; por una parte, estableció que la declaración de concurso no es por sí sola causa de disolución, pero que la sociedad quedará automáticamente disuelta si en el procedimiento concursal se produce la apertura de la fase de liquidación.

En el supuesto de que las pérdidas impongan la disolución de la sociedad, se dispone que no operará esa causa legal si se aumenta o se reduce el capital social en la medida suficiente o cuando sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Se dispone, además, que los administradores aparte de estar obligados a convocar junta general para adoptar el acuerdo de disolución, pueden solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas, siempre que la reducción del patrimonio determine la insolvencia de la sociedad.

Por último, se modificó el artículo 262.5 de la LSA referente a la responsabilidad solidaria de los administradores por no promover la disolución de la sociedad, dándoles la alternativa de promover la adopción del acuerdo de disolución por la junta general o la opción de acordar el concurso.

6. La Ley sobre la Sociedad Anónima europea del 2005.

La Ley sobre la Sociedad Anónima europea, domiciliada en España de 14 de noviembre de 2005 modificó lo dispuesto en el artículo 262.5 LSA, referente a la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de la sociedad cuando exista alguna causa de disolución, limitando las obligaciones sociales por las que deben responder los administradores. En lugar de todas las obligaciones, que era lo que se disponía antes de dicha ley, en virtud de la reforma para la introducción de la sociedad anónima europea, se limitaban a las obligaciones sociales posteriores a la causa legal de disolución. Aunque, se añadía que en caso de que se ejercieran las acciones para exigir esa responsabilidad, las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Esta misma redacción se daba al artículo 105 de la LSRL.

Como puede apreciarse, se reduce así el ámbito de las obligaciones por las que deben responden los administradores, dando de esta manera una solución acorde con las exigencias de quienes criticaban la responsabilidad de los administradores por todas las obligaciones sociales, entendiendo que se trataba de una norma que llevaba a consecuencias injustas.

7. La Ley de Modificación en Materia Contable del año 2007.

Por último, la reciente ley del 4 de julio del 2007, de reforma y adaptación mercantil en materia contable para su armonización internacional, con base en la normativa de la Unión Europea, ha tenido incidencia en un aspecto importante de la disolución de las sociedades por pérdidas. Se establece, una norma especial aplicable a los supuestos de disolución obligatoria por pérdidas, disponiendo que a efectos de disolución por pérdidas “se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo” —C. Co., nuevo art. 36.1.c—.

Esta norma, que cambia de una manera importante la manera de computar las pérdidas en el balance de la sociedad, viene impuesta por cuanto en la nueva regulación contable debe darse preferencia a la realidad económica de las operaciones, razón por la cual se produce un cambio fundamental en la calificación económico-contable de algunos instrumentos financieros, utilizados por las empresas españolas, para obtener los recursos necesarios para el desempeño de su actividad, así, por ejemplo, ciertas acciones rescatables y acciones o participaciones sin voto.

8. Las acciones de responsabilidad de carácter indemnizatorio.

Tras esta complicada evolución legislativa, procede ahora señalar, al menos de manera esquemática, cuál es el régimen de la responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada vigente en España.

Hay que distinguir entre las acciones de responsabilidad reguladas en la LSA, de la responsabilidad en que pueden incurrir los administradores en el ámbito de la legislación concursal.

En la LSA se regulan dos clases diferentes de acciones de responsabilidad de los administradores, unas tienen carácter indemnizatorio y otras son de naturaleza sancionatoria.

Las acciones de carácter indemnizatorio son acciones que ya estaban reguladas en la LSA de 1951, aunque con requisitos distintos a los que aparecen actualmente en ese texto legal. Se trata de acciones contra los administradores que han actuado incorrectamente y a los que se exige la indemnización de los daños y perjuicios que su actuación ha ocasionado ya sea al patrimonio social o al patrimonio individual de quien ejercita la acción. Se distingue, por consiguiente, entre la acción social y la acción individual de responsabilidad.

En estas acciones indemnizatorias es preciso probar que los administradores han actuado incorrectamente. En la LSA de 1951 se imponía a los administradores la obligación de desempeñar su cargo “con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal”, es decir, que se imponía un criterio abstracto que debía ser respetado por los administradores, que además solo respondían, como ya se ha expresado anteriormente “por malicia, abuso de facultades o negligencia grave” —LSA de 1951, art. 79—.

Frente al criterio abstracto de diligencia exigible a los administradores, la regulación actual en la materia ha delimitado de una forma mucho más precisa los deberes de fidelidad y lealtad que deben respetar los administradores en su actuación. Por tanto, la actuación incorrecta de los administradores que da lugar a la responsabilidad de los mismos, se produce cuando no han respetado esos deberes de fidelidad o de lealtad tal como aparecen delimitados en la propia LSA, o cuando sus actos u omisiones son contrarios a la ley o a los estatutos. Esta es la actuación incorrecta que puede dar lugar a la responsabilidad de los administradores y que debe ser probada por el demandante cuando se ejercita la acción correspondiente.

Una primera cuestión discutible es si los actos “contrarios a la ley o a los estatutos”, realizados por los administradores, deben dar lugar a esa responsabilidad aunque no haya existido culpa en su realización.

En principio, se puede pensar que cualquier acto contrario a la ley o a los estatutos constituye por definición una actuación culposa de los administradores, puesto que no pueden ignorar ni la ley ni los estatutos. Sin embargo, es indudable que en muchas ocasiones no es fácil determinar si un acto concreto es contrario a la ley o a los estatutos, ya que a menudo hace falta acudir a los tribunales para que hagan la declaración correspondiente. En tales casos, esto es, cuando hay dudas serias sobre el alcance de una norma legal o estatutaria, no parece razonable imponer ningún tipo de responsabilidad a los administradores, que —actuando con la debida diligencia— han tratado de llevar a cabo actos en la forma más favorable para los intereses sociales.

Por ello, parece que habría que interpretar el artículo 133, apartado 1º de la LSA, en el sentido de establecer una presunción de responsabilidad cuando el acto realizado por los administradores es contrario a la ley o a los estatutos, y, también, que esa responsabilidad debe ser irrebatible cuando el acto sea manifiestamente contrario a la ley —a cualquier ley— o a los estatutos.

Ahora bien, en los casos en que se planteen dudas fundamentadas en el alcance de la ley o de los estatutos, con los que se pretende establecer la contradicción del acto de los administradores, debería admitirse que la presunción fuera rebatible probando que los administradores actuaron con la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, que es el otro criterio utilizado también en el propio artículo 133, apartado 1º.

Lo más importante a destacar es que los administradores no responden por el éxito o fracaso de las decisiones empresariales que adopten, aunque estas hayan sido equivocadas y hayan producido perjuicios a la sociedad. En ese caso lo que se puede hacer es cesar a los administradores, pero no se les puede exigir responsabilidad si actuaron con la debida diligencia y sin contravenir la ley, los estatutos o los deberes que se les impone legalmente.

La acción que se ejerce con carácter indemnizatorio puede ser dirigida contra todos los administradores, que responden solidariamente, y, también, contra los administradores de hecho.

En caso de que existan varios administradores, todos ellos responderán solidariamente del acto o acuerdo lesivo. Bien es cierto que pueden salvar su responsabilidad individual aquellos administradores que sin haber intervenido en la adopción y ejecución de las actuaciones ilegales desconocían su existencia, o que conociéndola hicieron todo lo posible para evitar el daño o, al menos, se le opusieron expresamente. Sin embargo, no exonera de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general —LSA, art. 133—.

El artículo 133.2 LSA permite que los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, se exoneren de responsabilidad cuando prueben que no habían intervenido en su adopción y ejecución y, además, que concurría una de las dos circunstancias siguientes, o bien que desconocían la existencia del acto o del acuerdo, o bien que conociéndolo hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o al menos se opusieron expresamente.

Se ha dicho que esta regulación favorece al miembro del consejo de administración que no asiste a una reunión en la que se adopta un acuerdo que dé lugar a responsabilidad y, también, que aun asistiendo bastará que salve su voto para que pueda ser exonerado de responsabilidad. En definitiva, por lo tanto, una solución similar a la de la LSA de 1951, que, en su artículo 79, declaraba exentos de responsabilidad a “los administradores que hayan salvado su voto en los acuerdos que hubieren causado daños”.

Esta interpretación no parece totalmente correcta. Para que el ausente quede exonerado de responsabilidad, deberá probar que su ausencia, dadas las circunstancias de la misma, era compatible con la diligencia con la que debe desempeñar el cargo, tal como lo exige el artículo 133.1 de la LSA. Y en el mismo sentido habrá que valorar, llegado el caso, el hecho de que salve su voto.

La acción indemnizatoria, que exige probar la actuación legalmente incorrecta de los administradores, puede tener por objeto reintegrar al patrimonio social o individual de quien ejerce la acción los daños y perjuicios ocasionados. Se distingue así la acción social y la acción individual de responsabilidad de los administradores.

La acción social de responsabilidad, esto es, para reintegrar al patrimonio social los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado, puede ser ejercida por la sociedad, previo acuerdo de la junta general. Pero si no se adopta el acuerdo en la junta o no se ejerce el acuerdo ya adoptado, pueden los accionistas que representen el 5% del capital social ejercer la acción de responsabilidad. Así mismo, cuando no se ejerza la acción ni por la sociedad ni por los accionistas, los acreedores están legitimados para ejercer la acción siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Dado que lo normal es que los administradores tengan la mayoría en la junta, en general la acción de responsabilidad social se ejerce cuando cambia el control de la sociedad, para exigir la responsabilidad de los anteriores administradores.

La otra acción indemnizatoria es la acción individual de responsabilidad, esto es, una acción que se ejerce contra los administradores por parte de un accionista o un tercero, con el propósito de reclamar, para su propio patrimonio, los daños y perjuicios que hayan causado los administradores, al patrimonio del reclamante, por una actuación incorrecta.

En este caso quien ejerce la acción deberá probar la actuación incorrecta de los administradores, esto es, la actuación contraria a la ley o los estatutos o contra los deberes del administrador. Igualmente, debe probar que de esa actuación han resultado daños y perjuicios para el patrimonio individual del demandante.

Esta acción se ejerce a menudo para que los acreedores de la sociedad reclamen a los administradores los daños y perjuicios ocasionados por la desaparición de hecho de la sociedad, esto es, la desaparición de la sociedad sin cumplir con las normas aplicables para la disolución y liquidación de la misma.

9. La acción de responsabilidad de carácter sancionatorio.

Junto a las acciones indemnizatorias existe la acción sancionatoria, esto es, la acción que trata de penalizar a los administradores que han incumplido la obligación, legalmente impuesta, de promover la disolución de la sociedad cuando exista una causa de disolución.

Esta acción se vincula a la obligación legal que pesa sobre los administradores de realizar todas las actuaciones necesarias para que la disolución sea efectiva.

Hay causas de disolución legal cuya efectividad depende de que se adopte el correspondiente acuerdo de disolución por parte de la junta general. Dichas causas son la conclusión de la empresa objeto de la sociedad o la paralización de los órganos sociales, las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, la reducción del capital social por debajo del mínimo legal o cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Cuando concurre una de estas causas, la ley impone a los administradores la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses, para que esta adopte el acuerdo de disolución u otro acuerdo que elimine la causa legal de disolución, por ejemplo la reducción o el aumento del capital social. Si los administradores no hacen esa convocatoria, o la junta convocada no acuerda la disolución ni adopta otro acuerdo que elimine la causa de disolución, los administradores deben solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses contados desde la fecha prevista para la celebración de la junta, si esta no se hubiera reunido con el quórum necesario, o desde que reunida la junta no adoptó el acuerdo de disolución.

Hay que señalar que la ley establece como alternativa a la adopción del acuerdo de disolución por la junta, la solicitud de declaración de concurso, que pueden hacer los administradores en los casos en que se dan los supuestos previstos en la Ley Concursal.

Pues bien, si los administradores no cumplen con esas obligaciones, tendentes a realizar la disolución y liquidación de la sociedad o a que se declare el concurso de la misma, entonces la LSA les impone la responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, presumiéndose que las obligaciones que se reclaman son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, salvo que los administradores prueben que son de fecha anterior.

Esta acción de responsabilidad contra los administradores, por no promover la disolución de la sociedad, ha tenido y tiene particular importancia en la práctica, con referencia especialmente a la disolución por pérdidas.

Dicha acción ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia no como una acción indemnizatoria, sino como una acción sancionatoria. Ello significa que no es preciso establecer o probar un nexo causal entre la actuación incorrecta de los administradores y los daños y perjuicios sufridos por quien ejerza la acción. Es por esta razón que se afirma que se trata de una responsabilidad objetiva o cuasi objetiva, esto es, para que la acción tenga éxito basta probar la existencia de la causa legal de disolución, sin que sea preciso probar la relación causal entre la pasividad de los administradores y los daños y perjuicios de quien reclama —Sentencia Tribunal Supremo 26-VI-2006, 28-XI-2006, 7-II-2007 y 8-III-2007—.

Sin embargo, existen sentencias en las que se declara que la responsabilidad de los administradores, en aplicación del artículo 262.5 LSA, no puede invocarse por quienes contrataron con la sociedad conociendo la situación de pérdidas en que se encontraba, pues la exigencia de responsabilidad en esos casos iría contra la exigencia de buena fe y contra los propios actos de los acreedores —Sentencia Tribunal Supremo 28-IV-2007, 31-I-2007 y 7-II-2007—.

Si se dio la causa legal de disolución y los administradores no hicieron lo necesario para conseguir la disolución de la sociedad o la adopción de otro acuerdo que elimine la causa de disolución, entonces hay lugar a la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales de todos los administradores entre sí y entre estos y la sociedad.

Esta acción sancionatoria puede ejercerse junto con la acción individual de responsabilidad, a la que se ha hecho referencia anteriormente —STS 8.III.2007 y 14.V.2007—. Ahora bien, si se ejercita solo la acción individual de responsabilidad, entonces la sentencia no puede aplicar la acción por no promover la disolución —STS 26.V.2006 y 8.III.2007—.

En los casos en que proceda la disolución por pérdidas, se plantea un primer problema, determinar en qué momento tiene lugar la causa de disolución, esto es, en qué momento debe considerarse que han tenido lugar las pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social.

Las opciones en este caso son varias. En primer lugar, puede ser relevante el momento mismo en que se producen las pérdidas en una cuantía suficiente para dar lugar a la causa de disolución; otro momento puede ser el del cierre del ejercicio; otra opción es la de formulación de las cuentas anuales y por último la de la aprobación de esas mismas cuentas.

El Tribunal Supremo español declara que cuando las pérdidas se producen en un momento claramente apreciable por los administradores, ese debe ser el momento que se compute como dies a quo para que los administradores cumplan con su obligación de promover la disolución. Se declara, en efecto, que la fecha relevante es cuando los administradores conocieron o debieron conocer las pérdidas —STS 20-II-2007—. Pero si las pérdidas no se producen concentradas en un espacio de tiempo determinado parece que el momento de la formulación de las cuentas puede ser el instante adecuado para iniciar el cómputo del plazo para el cumplimiento del deber de los administradores de promover la disolución. En efecto, en ese momento los administradores ya tendrán conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución, de manera que al convocar la junta general, para la aprobación de las cuentas, podrán incluir en el orden del día la propuesta de disolución.

Hay que señalar, además, que el cálculo de las pérdidas plantea en España, en estos momentos, un nuevo problema, al haberse modificado la legislación mercantil en materia contable, por la ley del 4 de julio del 2007, para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

En efecto, como consecuencia de esa nueva regulación legal, en la exposición de motivos de la ley ya se señala que esta origina un cambio fundamental en la calificación económico contable de algunos instrumentos financieros, en particular, determinadas acciones rescatables y acciones o participaciones sin voto, que pasan a integrarse al pasivo, como consecuencia del nuevo planteamiento que exige atender no solo a la forma jurídica, sino especialmente a la realidad económica de las operaciones. Por ello, en el artículo 36.1 del Código de Comercio en su nuevo texto, se define el patrimonio neto como la parte residual de los activos de la empresa una vez deducidos todos sus pasivos, incluyendo los aportes realizados por los socios o propietarios que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados y otras variaciones que le afecten. Pero lo que es más importante es que a efectos de la disolución obligatoria por pérdidas, se considera como patrimonio neto no solo el importe que se califique como tal, conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, sino que hay que incrementar ese patrimonio con el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo.

10. La disolución por pérdidas y la declaración de concurso.

Como ya se ha expresado anteriormente, cuando existe la causa de disolución por pérdidas hay que tener en cuenta no solo la obligación de promover la disolución de la sociedad impuesta por la LSA, sino también hay que considerar la aplicación, en ese supuesto, de la solicitud de declaración de concurso.

Porque, en efecto, en el artículo 262 se reconoce como alternativa a la obligación de los administradores de promover la disolución de la sociedad, la posibilidad de solicitar la declaración de concurso si concurren los supuestos previstos en la Ley Concursal.

Esta alternativa reconocida en la ley tiene gran importancia frente a la regulación legal vigente con anterioridad, puesto que el Tribunal Supremo había establecido como doctrina la consideración según la cual el hecho de que los administradores hubieran solicitado la suspensión de pagos para la sociedad no los eximía de la obligación de promover la disolución; por lo cual aunque se hubiera declarado la suspensión de pagos, los administradores eran responsables solidariamente con la sociedad si no habían promovido la disolución de esta convocando la junta o pidiendo la disolución judicial —STS 21-II-2007 y 19-IX-2007—.

Por lo tanto, la situación ha cambiado sustancialmente al admitirse que una alternativa a la disolución de la sociedad, consiste en la posibilidad de solicitar la declaración de concurso.

A estos efectos conviene tener en cuenta que el hecho de que el patrimonio neto de la sociedad haya disminuido por debajo de la mitad del capital social no implica, necesariamente, que se produzca una situación de insolvencia que pueda dar lugar a la declaración de concurso de la sociedad.

Cabe distinguir tres supuestos. El primero consiste en la reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, pero sin que exista insolvencia actual o inminente. En este caso, evidentemente, no será posible que los administradores opten por solicitar la declaración de concurso, sino que tendrán que limitarse a promover la disolución de la sociedad o adoptar otras medidas que eliminen la causa legal de disolución. En la STS-Sentencia del Tribunal Supremo- del 20-II-2007 se hace referencia a la obligada disolución, en los casos en que no existe insolvencia actual o inminente, como un “mecanismo preconcursal”.

Un segundo supuesto consiste en que concurriendo las pérdidas que constituyen la causa de disolución, esas pérdidas signifiquen también la existencia de una situación de insolvencia inminente, en cuyo caso sí es posible la declaración de concurso. En esta circunstancia, siendo posible la solicitud de la declaración de concurso, parece que los administradores, que están legitimados para hacer esa solicitud, deberían convocar la junta general para que sea esta la que adopte el correspondiente acuerdo.

Pero si la insolvencia en que se encuentra la sociedad es una insolvencia actual, entonces los administradores deben solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer el estado de insolvencia de la sociedad. En ese supuesto es obvio que los administradores no precisan de ningún acuerdo de la junta general para presentar la solicitud de declaración de insolvencia.

Ese deber de solicitar la declaración de concurso en los casos de insolvencia actual, que impone el artículo 5.1 de la Ley Concursal, tiene gran trascendencia desde la perspectiva de la responsabilidad de los administradores, porque en la calificación del concurso se presume que hay dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, en los casos en que no se ha cumplido con el deber de solicitar la declaración de concurso en los dos meses siguientes al conocimiento del estado de insolvencia —Ley Concursal, art. 165—. Dicha calificación puede dar lugar a que la condena de los administradores o liquidadores de la sociedad a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa —Ley Concursal, art. 172.3—.

11. Cumplimiento tardío de la obligación de promover la disolución.

Volviendo a la aplicación de la responsabilidad por no promover la disolución de la sociedad, se plantea otro problema que no está expresamente solucionado en la LSA. Se trata del supuesto en el cual los administradores hayan cumplido tardíamente su obligación, esto es, sin respetar el plazo de dos meses previsto en la LSA para promover la disolución, por lo tanto, la disolución se promueve en una fecha posterior a la exigida legalmente. En estos casos parece que la responsabilidad solidaria de los administradores con la sociedad, para el pago de las deudas, debe aplicarse a las demandas que se hubieren presentado antes del cumplimiento tardío por parte de los administradores, pero no para las demandas que se presenten con posterioridad. Esa es la solución —parece acertada— que ha dado a ese supuesto la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles —art. 561—.

12. Prescripción de las acciones de responsabilidad.

Otro tema que también ha sido objeto de discusión es el relativo al plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores. Se ha discutido, en efecto, si debía aplicarse la prescripción de un año establecida en el Código Civil para las acciones de responsabilidad extracontractual —C.C., art. 1968.2—, por remisión del artículo 943 del Código de Comercio. Finalmente, el Tribunal Supremo optó por aplicar en estos casos la prescripción de cuatro años desde que cesan los administradores, prevista en el artículo 949 del Código de Comercio —Sentencia Tribunal Supremo 20-VII-2001, 30-XI-2001, 21-II-2007, 14-V-2007, 26-X-2007 y 18-XII-2007—.

Esta solución parece ser la más adecuada teniendo en cuenta la legislación vigente, pero no deja de plantear problemas serios en la práctica. Esto ocurre porque a menudo los administradores de una sociedad son reelegidos durante mucho tiempo, y si el cómputo del plazo de prescripción se hace desde el cese de los administradores, puede ocurrir que los hechos que originan la responsabilidad se hubieran producido hace mucho tiempo, de manera que el plazo de prescripción que se aplica no se ajusta a las exigencias de la realidad. Por esta razón, parece más adecuado establecer de lege ferenda que el plazo de cuatro años para la prescripción debe contarse desde el día en que pudo ejercerse la acción correspondiente, tal como lo dispone la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles en el artículo 133.

13. Problemas procesales.

Por último, queda un tema que tiene está teniendo especial importancia en la práctica actual y que es de carácter procesal.

Junto a la Ley Concursal se promulgó, el 9 de julio del 2003, una ley que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por medio de esta ley se crearon los juzgados de lo mercantil, a los que se les atribuye, en primer lugar, competencia en materia concursal, así como en acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual, publicidad y en todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. También conocerán estos juzgados de la materia de transportes, de derecho marítimo, de las condiciones generales de la contratación, de los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de las incidencias o pretensiones que se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa sobre arbitraje en las materias anteriormente citadas —Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 86 ter—.

Pues bien, el problema surge porque al ejercer la acción de responsabilidad de los administradores, por no promover la disolución de la sociedad, lo que se hace es demandar como responsables solidarios a la sociedad y a los administradores. La dificultad aparece porque la reclamación de la deuda frente a la sociedad no es una cuestión regulada por la legislación en materia de sociedades mercantiles, sino que es una reclamación del cumplimiento de una obligación regulada por el Código Civil. Es decir, que la competencia para la reclamación de la deuda frente a la sociedad corresponde a los juzgados de primera instancia y no a los juzgados mercantiles. Sin embargo, si se reclama el pago de esa obligación a los administradores dicha acción sí se rige por la legislación mercantil y es competencia de los juzgados de lo mercantil. Ahora bien, el problema es que la acción frente a la sociedad corresponde a los juzgados de primera instancia y la acción frente a los administradores corresponde a los juzgados de lo mercantil. Hasta ahora, no ha tenido el Tribunal Supremo ocasión de resolver sobre este tema y las Audiencias Provinciales siguen criterios diversos. Algunas consideran que las acciones frente a la sociedad y frente a los administradores no son acumulables —Sentencias de Audiencias Provinciales Santa Cruz de Tenerife 17-I-2007 y Valencia 4-X-2007—, otras declaran que la competencia debe corresponder a los juzgados de primera instancia —Sentencias de Audiencia Provincial Las Palmas 20-I-2006 y 14-XI-2007— y, también, hay sentencias en las que se establece que la competencia para demandar a los administradores debe ser de los juzgados de lo mercantil, los cuales deben tener competencia para resolver sobre la existencia de la obligación frente a la sociedad como cuestión prejudicial —Sentencias de Audiencia Provincial Madrid 2-III-2006 y 9-X-2006—.

Evidentemente el problema es grave y no ha sido previsto por el legislador, pero parece claro que lo que no tiene sentido es exigir que deban promoverse dos procedimientos judiciales distintos no acumulables para hacer valer la responsabilidad solidaria de la sociedad y de los administradores por una obligación social. Desde ese punto de vista y tratando de llegar a una solución razonable, parece apropiada la solución propuesta por alguna Audiencia Provincial consistente en atribuir a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, pudiendo tratar de la existencia de la obligación de la sociedad como cuestión preliminar.

Terminamos aquí esta exposición con la que esperamos haber presentado, de manera sintética, la problemática de la responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada en el derecho español.

(1) Este artículo está basado en la conferencia presentada por el autor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Catania, el 12 de mayo del 2008, titulada “La responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada”.