La responsabilidad de los jefes y otros superiores en la Corte Penal Internacional y el conflicto colombiano

Revista Nº 1 Oct.-Dic. 2002

Jaime Enrique Granados Peña 

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, asesor de la Corporación Excelencia en la Justicia.* 

"Es falso que nuestra cultura jurídica sea una cultura apegada a la ley, porque si hay algo que caracteriza a nuestra cultura jurídica es el continuo dejar de lado las leyes más importantes"(1) 

Sumario

Del análisis de los elementos fundamentales determinantes de la responsabilidad penal de los jefes y otros superiores de tropas beligerantes, por crímenes de guerra, en la Corte Penal Internacional, surge el interrogante sobre cuáles de las conductas que suceden en Colombia, dentro del conflicto armado, podrían llegar a conocimiento de dicho Tribunal.  

Temas relacionados

Autor; teoría del delito; dolo; instigación; dominio del hecho; coautoría; imprudencia; recklessness; jefe; conflicto; Corte Penal Internacional. 

I. Introducción

Tradicionalmente, cuando terminaba un conflicto armado, el armisticio suponía la impunidad de quienes habían participado en el conflicto, por delitos cometidos durante el mismo. Sin embargo, en el siglo XX, a raíz de la Primera Guerra Mundial, la sociedad de naciones buscó la forma de castigar a quien consideró el causante directo de la confrontación. En esta ocasión, el intento no llegó a la imposición de sanciones penales individuales, si bien sí existió una sanción impuesta a Alemania, en términos pecuniarios.

Posteriormente, al final de la Segunda Guerra Mundial, se realizaron los famosos juicios de Nuremberg, con el fin de juzgar e imponer penas a los criminales de guerra por las atrocidades cometidas en cumplimiento de las finalidades principales de la ideología nacional-socialista. Si bien es loable la intención de quedichas conductas no quedaran impunes, los juicios de Nuremberg se desarrollaron sin respeto de garantías elementales del derecho penal(2) y juzgaron únicamente la conducta de quienes pertenecían al bando vencido. Rescatamos, sin embargo, los juicios de Nuremberg como el primer logro de justicia internacional por crímenes de guerra(3).

Por otra parte, los alegatos de defensa de algunos de los acusados en los juicios de Nuremberg, abrieron la puerta a algunos interrogantes frente a las personas que deben ser llevadas ante los tribunales como responsables por las conductas enjuiciadas. Cuando un jefe de un ejército dauna orden para realizar una conducta claramente contraria a las leyes de la guerra, y su soldado la obedece, ¿quién responde por dichaconducta?

En cuanto al soldado, la defensa de Adolf Eichmann alegaba que "de haberse negado a obedecer, ello no habría surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de los judíos y por eso no habría importado a sus víctimas (...) Aquí el crimen no es obra del individuo; el propio Estado es el autor (...)"(4). Evidentemente, este alegato no fue acogido como descargo por el Tribunal, que consideró que la existencia comprobada de un plan estatal para el exterminio de los judíos no tenía nada qué ver con la capacidad dolosa de sus agentes en el desarrollo de esta finalidad; en otras palabras, la existencia de una orden superior no eximede responsabilidad a quien lacumple, cuando su contenidoes claramente delictual. Enestos términos, es claro que quien ejecuta una orden de esta clase responde penalmente.

Por otra parte, ¿qué sucede con el jefe que dicta la orden? La respuesta no se encuentra en los procesos de Nuremberg. Hacia la misma época se adelantaban los procesos en contra del ejército japonés por parte de una comisión militar estadounidense, por los hechos cometidos durante la invasión a Filipinas, sobre los cuales volveremos más tarde. Dichos procesos fijaron los primeros lineamientos para la responsabilidad penal de los jefes militares y otros superiores por crímenes contra las leyes de la guerra(5), estableciendo ciertas bases hoy indiscutibles, que continuaron su evolución y fueron aplicados en los tribunales de Yugoslavia y Ruanda(6). Sobre estas bases el Estatuto de Roma edificó su régimen de responsabilidad de jefes militares y otros superiores, regulado en el artículo 28 de dicho estatuto.

El presente trabajo busca analizar los elementos fundamentales de esta responsabilidad en el Estatuto de Roma, con el fin de establecer el alcance de la conducta exigible a los jefes y otros superiores de tropas beligerantes, los elementos que componen la conducta que se quiere evitar, las características específicas de la culpabilidad en la responsabilidad de jefes y superiores, así como la aplicación de esa regulación en el conflicto armado colombiano. El tema, como todos los de la Corte Penal Internacional, adquiere singular importancia ahora, que la Corte Constitucional ha hecho la revisión constitucional del Estatuto (Sent. C-578/2002), y el gobierno ha depositado el instrumento de ratificación(7).

II. Antecedentes

Como anunciamos, la responsabilidad de jefes y superiores de grupos encuentra su fuente en los juicios de Manila. El caso más célebre en este sentido es el de Tomoyuki Yamashita, general del ejército japonés, comandante del contingente de las Filipinas. Yamashita fue juzgado, encontrado culpable y sentenciado a muerte por una comisión militar creada por el congreso de los Estados Unidos. El cargo principal consistió en que, "(...) siendo comandante de las fuerzas armadas del Japón en guerra con los Estados Unidos de América y sus aliados, ilegítimamente se descuidó y falló en el desempeño de su deber de comandante de controlar las operaciones de miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer brutales atrocidades y otros graves crímenes contra ciudadanos de los Estados Unidos, sus aliados y dependientes, particularmente los Filipinos (...) violando así las leyes de la guerra"(8). Para ese momento, las "leyes de la guerra" eran, según la Corte Suprema estadounidense, las normas del anexo a la Cuarta Convención de la Haya de 1907, la Convención de Ginebra de 1929 y la Décima Convención de la Haya(9).

Nuestra primera crítica debe ser enérgica. Todas las opiniones sobre el caso, incluyendo la de la propia Corte Suprema, concuerda en que a Yamashita le fueron negados muchos derechos básicosdel debido proceso, por ejemplo el derecho de preparar su defensa y contrainterrogar a los testigos, al tiempo que fueron admitidas como pruebas los testigos de oídas y los testigos de opinión, entre otras irregularidades(10). Ello es especialmente grave cuando el Estado que organizó el tribunal y sus normas de procedimiento se ufana de ser un defensor mundial de la democracia y los derechos fundamentales que ese sistema de gobierno apareja(11).

Pero lo más sorprendente del caso es que no se acusó a Yamashita de cometer personalmente ninguna de las conductas reprochadas, ni de ordenar su comisión, ni siquiera de tener algún conocimiento de que se iban a cometer. Se le acusó de no haberlas evitado, es decir, de omitir una conducta que además no podía realizar, porque antes de las masacres, el ejército de los Estados Unidos había anunciado la interrupción de toda posibilidad de comunicación entre el comandante japonés y su ejército(12). Con esta postura, es claro que la responsabilidad del general Yamashita,no solamente es responsabilidad penal por elhecho de otro, ya que lo único realmente probado fueron las masacres, sino que además esresponsabilidad objetiva, porque nunca estuvo claro en qué consistió su dolo, o siquiera suculpa(13).

En síntesis, podemos extraer conclusiones válidas que nos centran en el tema del presente escrito. En primer lugar, el derecho penal internacional ha avanzado hasta el punto en que es insostenible la impunidad por el solo hecho de un armisticio, y ese es el fundamento de la creación de la Corte Penal Internacional(14).

En segundo lugar, no solamente es deducible una responsabilidad pecuniaria para el Estadocausante de las hostilidades, sino que se deduce una responsabilidad personal para los combatientes que excedan las leyes de la guerra(15).

En tercer lugar, además de la responsabilidad de los combatientes que han cometido dichos delitos, son responsables los jefes que dieron la orden, o que podían hacer algo para evitarlo y no lo hicieron.

Por último, es una conclusión de la historia que las personas que sean juzgadas por atentar contra las leyes de la guerra, deben serlo conforme a los postulados mínimos del debido proceso, en aras de poner un fin real a los odios que se radicalizan con este tipo de conflictos. En otras palabras, si el procesamiento de los criminales de guerra busca poner fin a las hostilidades sin injusticias (como sería injusto el indulto de los delincuentes), éstas tampoco deben cometerse en contra de los acusados de dichos delitos. Ello es la primera conclusión que se desprende del Tratado de Versalles como intento de poner fin a un conflicto y evitar su repetición, que por fundamentarse en deseos de venganza(16), en lugar de lograr ese noble objetivo, fue la fuente del poder que adquirió Hitler entre el pueblo alemán y la base de su propaganda nazi durante el lapso comprendido entre la Primera Guerra Mundial y la Segunda(17).

En cuanto a los antecedentes directos de la consagración de la responsabilidad penal individual en el Estatuto de Roma, a manera decriterios que puedan servir para dilucidar el propósito concreto de la norma, puede decirse, en primer lugar, que se discutió si hacía faltaincluir una norma que aclarara que "(...) el reconocimiento de la responsabilidad penal individual no exoneraba al Estado de la que a él le pudiera corresponder en un caso determinado"(18), pero sobre la base de lo que quedó enunciado en el artículo 25, que regula los eventos de autoría y coparticipación: "La Corte tendrá competencia respecto de personas naturales (...) Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto"(19). En síntesis, la Corte solamente juzga personas naturales, no personas jurídicas ni estados.

Una vez establecidos estos lineamientos, debemos enunciar las conductas de las cuales conoce la Corte Penal Internacional. Los crímenes de su competencia son únicamente los que se encuentran enumerados en el Estatuto. Aunque no los estudiaremos de manera comprensiva, podemos decir que están sujetos a su jurisdicción los crímenes de genocidio(20), crímenes de lesa humanidad(21), crímenes de guerra(22) y crímenes de agresión(23). Ahora abordaremos el estudio de la responsabilidad individual, es decir, analizaremos quiénes responden por los crímenes enunciados, a la luz del Estatuto.

III. Los responsables de los delitos

En el presente apartado, haremos un análisis de los elementos de los delitos, no frente a los crímenes de la competencia de la Corte, lo cual excedería el tema que será tratado, sino respecto de los jefes o superiores que responderían por ellos, de acuerdo con qué criterios, y cómo deben interpretarse las normas que regulan el tema.

1. Reglas generales

Cuando se comete un crimen de competencia de la Corte, como ya anunciamos, responden: el ejecutor material del mismo, con total independencia de si su conducta responde a la orden de un superior suyo o no (art. 25 num. 2º, conc. num. 3º lit. a)). Ello se impone, ya que es quien realiza el hecho por sí mismo, como analizaremos más adelante.

Por otra parte, en caso de que el ejecutor material lo haya hecho en cumplimiento de unaorden de un superior jerárquico, responde igualmente dicho superior, en los términos que veremos en seguida (art. 25 num. 3º lit. b)); incluso si el superior no ha dado la orden, si tenía posibilidad de impedir la producción del resultado y no lo hizo, será igualmente responsable (art. 28).

2. El jefe o superior responsable

El criterio adoptado por el estatuto en este sentido no es orgánico, sino funcional. Con esta expresión nos referimos a que lo que quiere reprimir la Corte es que las personas se escuden detrás del hecho de no haber sido los autores materiales, ni haber anulado la voluntad de los mismos, para evadir su responsabilidad.

La Corte aborda el tema, repetitivo en la historia, de quienes por ser dirigentes de una organización, dan órdenes contrarias a derecho que son cumplidas por sus dependientes. Abundan los ejemplos de esta forma de cometer delitos: el régimen nazi, la guerra de la antigua Yugoslavia, las dictaduras tanto de derecha como de izquierda, los grupos subversivos, etc. Es claro ya que quien ejecuta este tipo de órdenes es responsable. Pero también lo es quien da la orden.

Al respecto, el Estatuto(24) es aplicable a los jefes militares (art. 28, num. 1º), quienes no siéndolo, actúen como tales (art. 28, num. 1º), o incluso cualquier persona que sea superior de otra y tenga control de la misma (art. 28, num. 2º).

La norma tiene un sujeto activo calificado, pero la calificación no es formal, sino material. En consecuencia, no basta para evadir la responsabilidad el alegato de que el jefe que dio la orden antijurídica no tiene un cargo que armonice con la posibilidad de dictarla. La prueba del ejercicio efectivo del mando sobre el grupo de subordinados basta para que se considere cumplido el requisito de ser un "jefe" para efectos del sujeto activo calificado que exige la norma. Ello se impone, porque existen quienes, sin hacer parte de una organización militar, por una situación espontánea tienen poder de dirección sobre un grupo, y ello los hace responsables igualmente ante la Corte como jefes o superiores.

Así, este tipo de superiores conforman un segundo grupo que para facilitar la exposición llamaremos jefes espontáneos, que se encuentra regulado por el numeral 2º del artículo 28 en mención. Si se compara con el numeral 1º, la primera advertencia es que el inciso final de cada numeral, que regula la conducta por cuya omisión es responsable el jefe o superior, es igual: aquí también lo que debía hacer el superior y no hizo, es impedir la comisión de los crímenes mediante el ejercicio del mando, o denunciar su comisión ante las autoridades.

Pero aquí se introduce un elemento nuevo para estos jefes espontáneos: el crimen cometido por los hombres bajo su mando debe guardar "relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo"(25). La razón de esta distinción es la intención de evitar una exigencia excesiva en cabeza del jefe espontáneo. Al interior de una organización militar constituida, el margen de control del superior es mayor, y en consecuencia, la conducta que se le exige es más completa. Cuando no se trata de un ejército, o no es clara la organización del grupo, no debe exigirse tanta diligencia a su jefe o superior. Mientras más organizado esté el grupo, mayores posibilidades tiene el superior de controlar la acción de los hombres que tiene bajo su mando.

Existe también la posibilidad exactamente contraria: que quien dictó la orden se escude en su cargo oficial para invocar inmunidades o beneficios. A este respecto, la Corte no reconoce fueros, ya que el artículo 27 regula la irrelevancia del cargo oficial frente a los delitos de competencia de la Corte.

Frente a la teoría del delito tradicional, quien dice a otro que cometa un delito es un determinador. Sin embargo, si nos centramos en los crímenes de que conoce la Corte el tratamiento debe ser un poco diferente. Si imaginamos un aparato organizado que tiene por finalidad la comisión de crímenes, hay varios elementos particulares que hacen que nos separemos de la estructura tradicional del determinador.

En la época de posguerra de la Segunda Guerra Mundial, la jurisprudencia alemana consideró que, cuando una persona recibe una orden de otra para matar a una tercera, el autor es quien da la orden, porque en el ejecutor materia hace falta "el ánimo de ser autor"(26). Por ejemplo, el caso Staschynsky, "en el que un agente ruso que por encargo del servicio secreto soviético mató, en Munich, en plena calle a dos políticos exiliados, sólo fue condenado por complicidad (BGHSt 18, 87); igualmente, los delincuentes nazis quecon sus propias manos habían matado a otras personas, fueron castigados por lo general co-mo cómplices, si al actuar lo hacían en interés de la dirección general del Estado de aquel entonces"(27).

Sin embargo, a raíz de la promulgación del nuevo código penal alemán en 1975, que contemplaba que "autor es el que realiza el hecho por sí mismo", difícilmente podía sostenerse esa interpretación, aunque la jurisprudencia alemana ha dejado la puerta abierta para casos extremos, que hasta ahora no se han producido. "Los llamados tiradores del muro (Mauerschützen), que disparaban contra los fugitivos en la frontera de la República Democrática Alemana, son condenados por la jurisprudencia alemana como autores, aunque actuaran por encargo y en interés del Estado (BGHSt 39, 31)"(28).

Con base en esta nueva construcción que implica que autor es quien realiza el hecho por sí mismo, la teoría del dominio del hecho fue creada para establecer, frente a un delito, quién es el autor y quién el partícipe. Domina el hecho quien tiene la posibilidad de decidir si el delito se comete o no, "(...) dominar el hecho es ante todo estar libre de dominio ajeno"(29). Por ejemplo, en un delito con sujeto activo calificado, es autor quien ostenta la calidad exigida por la norma, y si alguien más actúa, será partícipe.

Frente a nuestro caso, cuando alguien dice a otra persona que asesine a una tercera, el autor es el ejecutor material, porque es quien domina el hecho, quien libremente decide si lo hace o no, aunque es evidente que el determinador tiene alguna participación.

Volviendo al tema de las organizaciones dispuestas para delinquir, como indica Roxin(30), quien organiza la comisión de delitos en este tipo de organizaciones es algo más que un determinador, porque sabe que el aparato funciona "automáticamente". Quien tiene el dominio del hecho no es el ejecutor material, sino quien da la orden, porque sabe que ella se cumplirá. Si bien puede pensarse en la posibilidad de que el ejecutor material a quien se dirige la orden se niegue a cumplirla, otra característica de estas organizaciones es que el ejecutor es fungible, puede ser sustituido por otro que sí cumplirá la orden. "(...) el sujeto de detrás (...) puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otra va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global"(31).

Sin embargo, no puede descuidarse que el autor material, si bien es fungible, actúa en principio libremente, decide acatar la orden y ejecutarla, con lo cual también resulta responsable(32) y también es autor. En síntesis, cuando una persona da a otra la orden de cometer un crimen (de competencia de la Corte) en un esquema normal, quien da la orden es el determinador, y quien la cumple, el autor. Pero si nos encontramos ante una organización diseñada para cometer crímenes, tanto quien da la orden como quien la cumple, son autores.

Por último, nos interesamos por dos hipótesis que plantea Roxin. En primer lugar, el caso en el cual la organización al interior de la cual se dicta la orden antijurídica es una organización legal dentro de un Estado democrático. En ese caso, el sujeto de atrás no es más que un determinador, porque no tiene poder de voluntad sobre el que recibe la orden(33).

En segundo lugar, una vez entendido que el superior que da la orden es autor en cuanto tenga el dominio del hecho, ello puede suceder al interior de grupos al margen de la ley, bajo ciertos requisitos: que la organización del grupo sea independiente de las personas concretas que ocupan los cargos; que todo el aparato esté orientado hacia finalidades que vulneran las normas penales; y que se trate de un "estado dentro del estado": es decir, que el ejecutor concreto de una orden antijurídica sea fungible(34).

No debe olvidarse la atención a la interpretación que ha hecho el tribunal de la antiguaYugoslavia sobre la defensa consistente en la or-den de superior jerárquico. En efecto, ha habido acusados ante este Tribunal que han acudido a la defensa de "responsabilidad mental disminuida" (algo menos grave que la insanidad mental) alegando que la orden del superior afectó la capacidad de decisión del ejecutor material, y en consecuencia, no era capaz de comprender que lo que hacía está mal. El Tribunal concluyó que la sola existencia de órdenes no acredita suficientemente la disminución de la capacidad mental, como para considerar que la persona a quien iban dirigidas las órdenes era incapaz de autodeterminarse(35).

3. La conducta

De acuerdo con los artículos 25 y 28, en relación con los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, los jefes y superiores de organizaciones militares responden: 1. Por dictar órdenes que impliquen la comisión de crímenes enumerados en el Estatuto. 2. Aun cuando no hayan dictado la orden, si sabían que los delitos se iban a cometer, y no ejercieron el mando para evitarlo. 3. Cuando no han dictado la orden, no sabían de la comisión de los crímenes, pero debían haberlo sabido de acuerdo con las circunstancias.

La primera observación que debe hacerse es que se trata de un delito de omisión propia, porque "los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta (...) son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperación deseable"(36). En el caso del artículo 28, se prevé que el jefe o superior es responsable "en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas (...)".

Evidentemente, será el juez encargado de ello quien determinará si, de acuerdo con las circunstancias, el superior militar debía haber sabido o no de la comisión de los crímenes de competencia de la Corte, o del propósito de cometerlos. Pero hay claridad sobre algunos criterios mínimos.

El literal b) de la misma norma, nos indica lo que le es exigible al jefe militar, si sabía o debía haber sabido que los hombres bajo su mando se proponían cometer un delito de competencia de la Corte: deben adoptar medidas para que nose cometa el crimen, o denunciar la conducta a las autoridades. En consecuencia, se trata de un delito de omisión propia, ya que la conducta consiste en no tomar medidas para evitar la producción de un resultado.

En cuanto al literal a), hay un cambio acerca del nivel de conocimiento que puede encontrarse en el superior, dependiendo de si se trata de un jefe de una milicia o uno espontáneo. En el primer caso, se hace responsable cuando sabía o debía saber de los crímenes. En el segundo, es responsable cuando sabía, o hizo caso omiso de información que le hubiera permitido saber. Existe una diferencia, aunque es bastante sutil, entre quien posee información y hace caso omiso de ella, y quien hubiera debido saber algo. Si quien posee la información no la valora, evidentemente se encuentra en la situación de quien hubiera debido saber algo. Es decir, el caso previsto en el literal 2º se encuentra incluido en la hipótesis del literal 1º, pero no viceversa. El superior que no da a cierta información el valor que merece, de alguna forma ha debido saber. Esta es una prueba más de que la conducta exigible de un jefe de una milicia organizada es más estricta que la de un jefe de los que hemos llamado espontáneos.

En síntesis, la conducta exigible a un jefe o superior en general consiste en ejercer un control apropiado sobre sus fuerzas(37), y ese deber de control se materializa en la exigencia de ejercer el mando sobre las acciones de sus subordinados, así como darle el debido alcance a lainformación que tenga, con el fin de ejercer el mando sobre sus hombres evitando la comisión de delitos de competencia de la Corte. Si no le es posible evitar su comisión, debe denunciarlos ante las autoridades competentes.

4. La parte subjetiva

Los crímenes de competencia de la Corte comprometen la responsabilidad del autor solamente cuando su conducta es dolosa, salvo previsión expresa del mismo Estatuto en contrario(38). Ello se impone, ya que se exige que concurran en la persona la intención y el conocimiento, es decir, los dos elementos del dolo.

Con el fin de evitar profundas discusiones doctrinales sobre el tema, el mismo artículo 30 del Estatuto definió los elementos básicos que conforman el dolo: conocimiento(39) y voluntad(40).

El esquema general es el mismo que contienen los códigos penales usuales(41): las conductas que se plasman como delitos solamente son punibles si se cometen a título de dolo, a menos que exista una norma que expresamente declare que dicha conducta es punible también cuando se comete con culpa. Así, si se tipifica una conducta y nada se dice acerca del elemento subjetivo, ella sólo será punible a título doloso.

Ahora bien, en la descripción típica que de los delitos de competencia de la Corte hace el estatuto, no se hace mención alguna de culpa o preterintención. Lo que nos lleva a concluir que sólo pueden ser responsables y en consecuencia, penadas por la Corte, las personas que cometan las conductas descritas como de competencia de la Corte con intención dolosa, es decir, con conocimiento y voluntad, los elementos descritos en el artículo 30 citado.

Nuestra conclusión, que se desprende claramente del texto del estatuto(42), es que las conductas culposas no son punibles por la Corte Penal Internacional(43), al menos por ahora. Además, el estatuto se funda en el principio de complemen-tariedad, por virtud del cual la Corte prefiere que los asuntos de su competencia sean primero abordados por los estados parte, una vez fracasado lo cual ella entra a conocer de dichos asuntos. Si bien este principio no se relaciona directamente con el tema de si los delitos son dolosos o culposos, al ser un principio, puede tenerse en cuenta a la hora de interpretar cualquier disposición del estatuto, como si fuese un mandato de ultima ratio frente a la competencia. La Corte busca evitar la impunidad, pero también quiere que la mayor parte de asuntos posible se dilucide por parte de los aparatos de justicia locales de los países. En consecuencia, ésta puede ser otra razón para entender que no hay competencia de la Corte para conocer de delitos culposos.

Debe hacerse la salvedad de que, si la asamblea de estados parte decidiese someter a lacompetencia de la Corte otros delitos no contemplados por el artículo 5º del estatuto(44), podría introducir expresamente un delito de comisión culposa. Ello armonizaría con el artículo 30, porque aunque impone que los crímenes se cometancon conocimiento y voluntad, ello es "salvo disposición en contrario"(45). Es decir, aventuramos que la expresión que encabeza el artículo 30 tiene la intención de no excluir la posibilidadde que la Corte conozca de conductas culposas en un futuro.

Lo que es claro es que, actualmente, son sólo conductas dolosas las que están sometidas a su conocimiento. En efecto, ni el genocidio, ni los crímenes de guerra ni los de lesa humanidad están tipificados en su modalidad culposa, con lo cual, en la estructura vigente, sólo se puede incurrir en responsabilidad ante la Corte Penal Internacional actuando con dolo.

5. La culpabilidad de jefes y otros superiores

No debemos descuidar en ese análisis el artículo 28, en cada una de las hipótesis previstas. En primer lugar, está el caso (común a los jefes y a los superiores espontáneos) del jefe que sabe que sus tropas están cometiendo o van a cometer delitos, y no hace nada para evitarlo. El conocimiento está claro, como que es el supuesto de hecho de la norma: el jefe sabía. La voluntad estriba en que se ha representado que se producirá un crimen de competencia de la Corte, es decir, se encuentra en el supuesto de voluntad previsto por el literal b) del numeral 2º del ar-tículo 30: quien en relación con una consecuencia, sabe que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. Todo de acuerdo con la definición de los elementos del dolo contenida en el estatuto.

En segundo lugar, el estatuto incluye a quien no sabía, pero ha debido saber, con el fin de incluir la "ceguera voluntaria" en el tipo. En otras palabras, el Estatuto no quiere legitimar a quien no sabía, pero por una inexplicable intención de no hacer las deducciones evidentes que haría cualquier persona. El intérprete debe ser muy estricto en la valoración de la ceguera voluntaria(46), debe concluir su existencia únicamente en casos en que es imposible que el sujeto no llegara a la conclusión que dice no haber llegado. Quien opta por esta conducta, incurre en el mismo tipo de responsabilidad que si estuviese probado que sí sabía.

En otras palabras, la conducta en este caso también es dolosa. El fundamento para que la ceguera voluntaria se equipare a la intención maliciosa efectiva es que, cuando en el lenguaje común se dice que alguien sabe algo, esa persona en realidad no está nunca absolutamentesegura, porque el conocimiento humano es siempre tentativo. En consecuencia, actuar a conciencia o intencionalmente, es algo menos que tener un conocimiento positivo(47), porque este conocimiento nunca se tiene de manera absoluta.

En ninguno de los dos supuestos anteriores se trata de dolo directo, porque el sujeto (en este caso el jefe) no dirige su voluntad hacia la producción de los crímenes, que sería el caso previsto por el literal a) del numeral 2º del artículo 30, es decir, la intención de quien, "en relación con una conducta, se propone incurrir en ella". Tampoco se trata exactamente de dolo eventual, porque quien actúa con este tipo de culpabilidad dirige su voluntad hacia un resultado típico, al tiempo que sabe que se producirán otros resultados igualmente típicos y los desprecia, no trata de evitarlos(48).

En nuestro caso, el jefe no dirige su voluntad hacia ningún resultado típico, pero de alguna manera quiere su realización, porque sabe que se producirá el resultado y que podría evitarlo. Por ello, no se trata de un evento de culpa: cuando hay culpa, el sujeto de ninguna manera quierela producción del resultado. Ni siquiera cuando se trata de la culpa con representación: la descripción de la conducta que hace el artículo 28 implica justamente que el jefe o superior no quiere evitar el resultado, mientras en la culpa con representación, el autor prevé el resultado, pero confía indebidamente en que puede evitarlo, es decir, no quiere que se produzca(49).

Se trata de un tipo de dolo, el autor permite que las cosas sigan su curso, lo que implica dirigir la voluntad hacia el resultado. En apoyo de esta posición puede argüirse que quien no hace nada ante la información que le permita conocer que sus inferiores cometerán un delito, esta actuación tiene el sentido de negar la norma penal, siendo posible atribuirle el dolo(50).

Además, es la única forma de dolo que puede presentarse en un delito de omisión propia, porque si la conducta consiste en abstenerse de efectuar algo que debía efectuarse, la única conducta hacia la cual el autor puede dirigir su dolo es hacia la no-conducta, no hacer lo que la ley espera que haga(51). "(...) se plantea la cuestión de si el dolo puede revestir la misma estructura que los delitos de omisión activa. (...) Sin embargo, por una parte, tampoco los delitos de acción del dolo requiere una resolución activa dirigida a realizar el tipo (...)"(52)

Por las razones expuestas, nos separamos de un sector de la doctrina que considera que "(...) se introduce, en sentido subjetivo, una medida de imprudencia, en tanto que ya la posibilidad de conocimiento o el simple deber conocer (...) de los crímenes de los subordinados redunda en reproche para el jefe militar"(53). A la luz de nuestra legislación, la imprudencia es culpa. En todo caso, pensamos que es simplemente una expresión que frente a nuestro esquema de culpabilidad resulta desafortunada(54), ya que el autor citado llega a la misma conclusión que nosotros(55), en el sentido de que la especie de culpabilidad en que incurre el superior en el caso descrito es lo que en el derecho anglosajón se denomina recklessness o temeridad:

"Una persona actúa temerariamente con respecto de los elementos constitutivos del delito cuando pudiera prever que su comportamiento producirá un injustificable riesgo sustancial de que los elementos existan o puedan resultar de su conducta. El riesgo creado debe ser de tal naturaleza y grado que, considerando la naturaleza y propósito de la conducta del autor y las circunstancias por él conocidas, el no percibirlas o ignorarlas envuelve una grave desviación del patrón de conducta de una persona respetuosa de la ley en tales circunstancias"(56).

En otras palabras, lo que el Código Penal Modelo quiere decir es que una persona actúa temerariamente si entiende que su conducta producirá un resultado, esto es, cuando crea un riesgo de tal magnitud que desatenderlo no es justificable. La diferencia frente al dolo eventual es que, como advertimos, en el caso de recklessness la voluntad no se dirige a ningún resultado típico, sedirige a desatender un riesgo. Y la diferencia frente a la culpa con representación, es que en el caso de la temeridad, el autor no cree que evitará el resultado. Compartimos plenamente la explicación acerca de que existe "(...) una clara distinción entre la "desconsideración" (recklessness) (MPC art. 2,02(2)(c)), en la cual el sujeto percibe, pero ignora el riesgo, y la imprudencia, en la que el sujeto no es lo suficientemente atento como para controlar los riesgos inherentes a su conducta (...)"(57).

Lo anterior quiere decir que es una de las especies de dolo indirecto, es decir, "(...) sinquerer el autor directamente un resultado, había realizado sin embargo una acción a consecuencia de la cual se derivan habitualmente resultados como el equivalente acaecido"(58). Estaestructura no se ve afectada en el caso de laceguera voluntaria. El jefe que no toma en serio cierta información que le hubiera permitido a cualquiera en su situación deducir el peligro o la existencia de los crímenes, está percibiendo un riesgo, sin hacer nada de lo que está a su alcance para evitar su ocurrencia.

Ahora bien, de acuerdo con las razones hasta aquí expuestas, según la teoría general del delito, solamente se responde por conductas culposas cuando existe una previsión expresa de la ley que así lo indique, esto es, cuando la conducta como tal está tipificada en su modalidad culposa(59). En cambio, frente al dolo, se entiende que la consagración legal de una figura delictiva se hace a título de dolo. Pero ¿qué tipo de dolo? Pensamos que la consagración del delito temerario incluye todos los tipos de dolo(60). Siendo la temeridad el tipo menos grave de dolo, el jefe que desarrolle la parte objetiva de la conducta,responderá si lo hace a título de temeridad, así como si lo hace a título doloso de cualquier especie(61).

Teniendo en cuenta que el concepto de temeridad es de estirpe anglosajona, debemos consultar las fuentes del derecho anglosajón, con el fin de verificar de qué especie de culpabilidad se trata. En el caso Regina vs. Cunningham (1957 2 Q.B. 396), la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que: "En cualquier definición estatutaria de un crimen, la intención delictuosa debe interpretarse no en el sentido antiguo de mala intención en general sino entendiendo como requisito (1) una intención real de hacer el daño que en particular se ha causado, o (2) temeridad acerca de si el daño ocurrirá o no"(62). Con lo cual queda claro que el derecho anglosajón distingue dos clases de dolo: el dolo directo y la temeridad o recklessness.

En nuestro sistema, en cambio, frecuentemente el dolo se clasifica en directo, indirecto y eventual. Como hemos advertido, el dolo indirecto sería el género al que pertenece la especie de la temeridad, con lo cual podríamos decir que es viable reconocer en nuestro derecho el dolo de temeridad (al menos lo es tanto como el dolo eventual, que tampoco tiene consagración legislativa)(63).

Evidentemente, para efectos de la no exigibilidad de otra conducta, debe tenerse en cuenta lo que el jefe o superior realmente estaba en capacidad de hacer. Creemos realmente en las bondades de la actual regulación, pero somos conscientes de que su aplicación es compleja. Especialmente en la hipótesis en que el soldado se halla lejos de la presencia de su superior, quien recibe información y debe valorarla para suponer que su soldado cometerá un crimen, para así evitarlo mediante el ejercicio del mando(64).

Allí encontramos el mayor peligro del tipo plasmado: en primer lugar, se trata de un delito omisivo, lo cual permite que no haya que probar la acción, porque acción en sentido estricto no hay. Es decir, con que el jefe no haga nada, ya está probada por lo menos la parte objetiva de la conducta.

En segundo lugar, no se trata de un delito de dolo directo, sino indirecto en su modalidad de temeridad. En consecuencia, hay un mayor margen de apreciación personal por parte de quien emite el veredicto, respecto de si el autor previó la posible comisión del resultado y desatendió las consecuencias de su inacción conforme a su representación.

Esta situación se ve agravada por el hecho de que, para que se considere que la conducta temeraria lo es realmente, debe existir el elemento de sustancialidad en el riesgo que se advierte por parte del autor, lo cual eleva el margen de interpretación al cual se enfrenta el juez.

Y si, además de ello, nos encontramos frente al caso de la "ceguera voluntaria", el juez tendrá la tarea adicional de evaluar si la posibilidad era de tal magnitud que descuidarla equivaldría al conocimiento. Ello especialmente grave si consideramos la discusión existente acerca de la ubicación del conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en particular frente a los tipos omisivos: en la teoría clásica, si el presunto autor del delito desconoce la antijuridicidad de la conducta, falla el elemento de culpabilidad. Pero un sector de la doctrina considera que afecta el elemento de antijuridicidad(65).

En síntesis, pensamos que cuando la Corte entre a conocer de estos delitos de jefes y superiores, debe empezar por desarrollar criterios que cierren un poco la textura de la norma. Si ello no se hace de manera concienzuda, existe el peligro de someter a penas injustas a jefes y superiores que realmente no tenían alternativas a su alcance.

Debe abogarse por que se interpreten las disposiciones del Estatuto con respeto de las garantías de culpabilidad, que para el caso que nos ocupa implicaría dos cosas: en primer lugar, que nunca se impute la conducta a título de culpa, para lo cual el Tribunal tendrá que reparar en la delgada línea que separa la temeridad o recklessness de la culpa con representación o culpa consciente.

Y por otra parte, no descuidar nunca el caso Yamashita, con el fin de tener siempre en cuenta que debe existir un elemento de imputación subjetiva de la conducta, y además analizar si había alguna otra conducta que le fuese exigible al autor. En el caso Yamashita que comentamos, vimos cómo no le era exigible otra conducta, ya que las posibilidades de comunicarse con sus soldados habían sido truncadas por completo por el ejército estadounidense.

En el estado actual de la cuestión, puede percibirse más claramente que no se puede exigir a alguien que ejerza el mando sobre sus hombres para evitar crímenes, si esta persona no puede comunicarse, con lo cual se le está penando por omitir una conducta, que sí podía serle exigible en atención a su cargo, pero no lo era en las circunstancias concretas del caso. Por ello, alabamos las referencias que hace el artículo 28 del Estatuto a la circunstancia concreta que se evalúa, con expresiones como "bajo su autoridad y control efectivo", "en razón de las circunstancias del momento", etc.

En síntesis, apoyamos totalmente la inclusión de este tipo en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, pero advertimos que su interpretación debe ser estricta y cautelosa, teniendo en cuenta los antecedentes judiciales y la realidad del conflicto armado.

6. Aplicación al conflicto colombiano

Una vez puestas de presente las características de la responsabilidad de jefes y superiores, debemos advertir que Colombia ha ratificado el tratado de la Corte Penal Internacional. Para su entrada en vigor, hacía falta el control automático que debe ejercer la Corte Constitucional(66), y el consiguiente depósito del instrumento en la ONU, con el fin de que cerca de sesenta días después de dicho depósito(67), entre a regir la Corte respecto de las conductas cometidas en Colombia, que sean subsumibles en los delitos de competencia de la Corte, y frente a los cuales Colombia no ejerza su jurisdicción.

La Corte Constitucional ya realizó la revisión que le corresponde de la ley aprobatoria del tratado de la Corte Penal Internacional, decidiendo que era exequible en su totalidad(68), ya que el tratado mismo no admite reservas(69). El gobierno ya depositó el instrumento de ratificación el día 6 de agosto de 2002, lo que significa que la Corte Penal Internacional empieza a regir para Colombia el 1º de noviembre de 2002(70).

Ahora bien, ya que es inminente la entrada en vigor del estatuto, nos preguntamos de qué conductas que sucedan en Colombia podría llegar a conocer la Corte Penal Internacional: el Tribunal fue creado para conocer de lo que anteriormente se denominaba "crímenes contra las leyes de la guerra", en pocas palabras, las conductas que se suceden al interior de un conflicto armado y no están justificadas por necesidades militares, como son, por ejemplo, los ataques a la población civil. La primera idea que nos surge es la magnitud desproporcionada que ha adquirido el conflicto interno colombiano. A nadie se le escapa que las atrocidades que cometen las partes beligerantes de manera cotidiana no pueden de ninguna manera ser justificadas por necesidades militares, y por si ello se intentara, el Estatuto cerró ex ante esa vía escapatoria, mediante la descripción de las conductas de las que conocerá, incluyendo maniobras comunes de guerra de nuestra realidad diaria(71).

En consecuencia, ¿quién responderá por esas conductas? De acuerdo con el análisis que hemos realizado, no solamente los combatientes que efectivamente toman parte en el conflicto, sino también los líderes de esas organizaciones, que han permitido que esos crímenes de guerra se conviertan en la forma usual de combatir. A la luz del Estatuto, no hace falta probar que dichos líderes dan las órdenes para la comisión de esos delitos; es suficiente con el hecho notorio de que al interior de las fuerzas actualmente beligerantes, los crímenes de guerra son "normales", con lo cual es evidente que los líderes deben saber que sus combatientes utilizan estos medios ilegítimos como estrategias de batalla.

Podría decirse que, como existe en el estatuto el principio general de nullum crimen, nulla poena sine lege o principio de legalidad(72), la Corte no podría conocer de lo que actualmente sucede en Colombia y ha venido sucediendo. Debemos hacer una precisión: la competencia de la Corte Penal Internacional sólo se refiere a crímenes cometidos después de su entrada en vigor para el Estado signatario. En los términos del artículo 11 numeral 2º del estatuto, en el caso de Colombia, ella no tiene competencia sobre hechos cometidos antes del 1º de noviembre que viene. En estos términos, ya establecido que la Corte tiene competencia sobre los crímenes de guerra que se cometen en Colombia, si quienes cometen esos crímenes no suspenden sus conductas delictivas a partir de esta fecha, podrán ser enjuiciados sin paliativos desde ese momento. Adicionalmente, deben suspender la ejecución de sus delitos continuados, es decir, liberar a todos los secuestrados, devolver a los desaparecidos, porque de otro modo, no podrán liberarse de la jurisdicción internacional.

Con todo, si las partes beligerantes de un momento a otro se tornaran respetuosas del Derecho Internacional Humanitario (lo cual es altamente improbable), las conductas anteriores a la entrada en vigencia del Estatuto para Colombia no serían totalmente irrelevantes. Si laCorte acoge el contenido de la regla 93 de procedimiento y prueba del tribunal para la antigua Yugoslavia, "evidencia de un patrón determi-nado de conducta relativo a serias violaciones del Derecho Internacional Humanitario bajo el Estatuto puede ser admisible en interés de la justicia (...)"(73). Ya que el tribunal de la ex Yugoslavia ha sido antecedente frecuente para el Estatuto, y lo han sido sus reglas de procedimiento y prueba(74), podría incluirse una disposición similar a la citada, dando importancia capital a las conductas anteriores a su entrada en vigencia.

Esto no significa que se haga una excepción a uno de los avances más importantes del derecho penal de nuestro tiempo, que ha logrado el tránsito del derecho penal de autor al derecho penal de acto, pero ello se refiere al derecho penal sustantivo, no al probatorio. Lo que busca esa norma es evitar los problemas probatorios que podrían producirse(75).

Ahora bien, Colombia duró casi todo su anterior gobierno en un proceso de paz con algunos de los grupos que cometen habitualmente crímenes de competencia de la Corte. Un sector de la doctrina, e incluso la Corte Constitucional(76), sostienen que es viable el otorgamiento de indultos o amnistías para poner fin al conflicto armado en caso de que se firme la paz. No compartimos en absoluto esta posición. En primer lugar, resulta sorprendente, por decir lo menos, que la Corte llegue a esa conclusión después de citar los instrumentos internacionales que se han aprobado justamente con el fin de evitar esta exacta situación, y después de llegar ella misma a la conclusión de que "(...) el derecho internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva (...)"(77).

Entonces, ¿cómo puede haber amnistías o indultos? Según la misma Corte, "(...) el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos requisitos mínimos (...)"(78) que son los enunciados en la anterior cita de la Corte: conocimiento de la verdad y protección judicial efectiva. En consecuencia, ello descarta de plano la amnistía, ya que cuando se concede la amnistía no se lleva a cabo el proceso penal. Entonces, ¿cómo se conocerá la verdad? Y en cuanto al indulto, ¿supone la Corte que las víctimas, junto con todos los colombianos, además de resignarse a que nunca se castigará a quien les infligió el daño, paguen con el producto de sus impuestos la reparación de los daños que deberían pagar los delincuentes?(79).

No pensamos que exista ninguna posibilidad de la Corte Penal Internacional, al decidir eventualmente la admisibilidad de un caso; adopte la tesis de nuestra Corte Constitucional, que además ha modificado sin razón su jurisprudencia. En efecto, esta corporación había sostenido una consecuente línea de interpretación, según la cual los delitos comunes no son indultables. Así que, mientras la Corte sostiene la obligatoriedad del precedente judicial, y ella crea un precedente judicial, luego lo revoca con argumentos indescifrables. No vemos ninguna posibilidad de que la Corte Penal Internacional coincida con esta interpretación.

En todo caso, si el gobierno o el Congreso acudieran a estas vías que nosotros criticamos, ello no impediría la adquisición de competencia sobre estos asuntos por parte de la Corte. Existe el principio de complementariedad de la Corte, por virtud del cual ella actúa solamente en ausencia de una voluntad o capacidad del Estado parte de llevar a cabo la investigación y el enjuiciamiento. Pero en la regulación de esteprincipio, se considera que la Corte admitirá el conocimiento de un asunto cuando "(...) la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte(80)" o que demoras injustificadas o el diseño del proceso penal "sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia"(81). Es viable afirmar que una sentencia judicial que tenga la intención de sustraer a un delincuente del castigo que le corresponde por un crimen de competencia de la Corte, no tiene efectos de cosa juzgada ante la Corte Penal Internacional, justamente porque dicho tribunal se ha instituido para evitar este tipo de impunidad.

En consecuencia, ¿cuál es la única vía que tiene Colombia para que la Corte Penal Internacional no conozca de los crímenes que se cometen en su conflicto interno? Solamente existen dos posibilidades: la primera, que los delincuentes dejen de delinquir a partir del 1º de noviembre de 2002, fecha en que el estatuto adquiere vigor para Colombia. La segunda, juzgar a los delincuentes por sí misma, con el fin de imponer condenas a los culpables y en un proceso sustanciado con todas las garantías de imparcialidad(82).

Es una realidad innegable que en Colombia no se respetan los derechos humanos, y esa situación no se toma en serio. Nadie tiene garantizados sus derechos más elementales (como son la vida y la libertad), y además el sistema judicial es tan ineficiente, que todos nos hemos acostumbrado a que nunca se sabrá quiénes cometen los crímenes que día a día flagelan a Colombia. Muy probablemente nunca se descubrirá y castigará a quienes perpetraron los atentados terroristas de los últimos días. Para quienes sentimos profundamente la impunidad, la Corte Penal Internacional es una posibilidad de ver que exista verdadera justicia.

En consecuencia, ya que nada puede impedir la entrada en vigencia del Estatuto de Roma, si Colombia no quiere ser visto por la Comunidad Internacional como un país incapaz de juzgar a sus delincuentes, el Estado debe emprender el castigo de los culpables. Pero no debe hacerlo de cualquier manera, sino mediante un sistema procesal penal justo y eficiente, que no convierta las sentencias judiciales en otra forma de violencia, contribuyendo a la verdadera pacificación del país. La solución de los conflictos mediante los procesos judiciales solamente pacifica en la medida en que éstos son justos(83). En otras palabras, la preocupación no debe dirigirse a que haya cualquier solución judicial, sino que deben tomarse las medidas para que además sea lo más correcta posible.

IV. Conclusiones

Después del anterior análisis, puede decirse que el orden mundial ha cambiado su concepción de los armisticios y procesos de paz. Si bien siguen siendo la forma de poner fin a los conflictos armados, ello no puede hacerse mediante la impunidad de los graves atentados contra el Derecho Internacional Humanitario.

El antecedente inmediato de esta afirmación, el proceso que consolidó esta conclusión a nivel mundial, fueron los procesos de Nuremberg, que conocieron de los crímenes de guerra del bando vencido cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Dichos procesos enseñaron que, si la intención de juzgar a los criminales de guerra es pacificar, poner realmente fin a las hostilidades, quienes sean juzgados, deben serlo conforme a las normas integrantes del debido proceso. De otro modo, la justicia penal se convierte en una nueva forma de violencia.

En los juicios que posteriormente se adelantaron, tanto en el Tribunal para el Lejano Oriente como en los tribunales militares al estilo de Manila, se determinaron las primeras bases de la responsabilidad, no ya de quienes ejecutaron personalmente los crímenes, sino de los jefes y superiores de los ejecutores materiales de los mismos. Sin embargo, el estudio de las sentencias impuestas en estos casos, particularmente el de Tomoyuki Yamashita deja un sabor amargo, por la aplicación de responsabilidad objetiva y la desatención a la exigibilidad de otraconducta diferente de la desplegada por el acusado.

Estos criterios básicos que hemos considerado como logros continuaron siendo aplicados en la justicia contra las violaciones de las leyes de la guerra, y están regulados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

En dicha regulación, son responsables por la comisión de los crímenes de que conoce la Corte: el ejecutor material; además de él, el superior que le dio la orden, si es el caso; si no existió orden, el superior responde también, si sabía que se iba a cometer el crimen en cuestión, e, incluso, si debía haberlo sabido, de acuerdo con las circunstancias específicas que rodearon los hechos. Igualmente, es responsable como si fuera jefe u superior, quien efectivamente ostente esa posición y tenga la posibilidad de impedir el resultado, en relación con conductas bajo su responsabilidad y control efectivo.

En las organizaciones dispuestas para delinquir, tanto si son estatales como si son ilegales, el dominio del hecho (y en consecuencia la autoría del delito) la tiene realmente quien dicta la orden, porque si el ejecutor concreto no la realiza, otro lo hará por él. Pero también es autor el ejecutor material, ya que es quien realiza por sí mismo la acción, y lo hace en dominio de su voluntad(84).

Los jefes y superiores que incurren en responsabilidad de conformidad con el Estatuto cometen un delito de omisión propia, en el cual la única conducta hacia la cual pueden dirigir su dolo es la falta de actuar de acuerdo con lo que la norma les impone. Esta conducta que se espera de ellos es que eviten la producción del resultado (es decir, la comisión de estos crímenes por parte de sus subordinados), o en su defecto, pongan esa información en conocimiento de las autoridades competentes.

Sin embargo, es claro que la conducta debe ser dolosa. Con el fin de analizar los elementos del dolo, distinguimos dos hipótesis: si el jefe o superior sabía que se iban a cometer los crímenes, evidentemente tenía conocimiento, y su voluntad se dirigió a no hacer nada. En cambio, si debió haber sabido, su voluntad se dirigió a no extraer las conclusiones que, en la realidad militar, eran obvias. Debe atenderse a la magnitud de este deber de concluir cierta información: tiene que ser de tal magnitud que sea equiparable a la dirección efectiva de la voluntad que implica el dolo.

La especie de dolo en que incurre el superior responsable es la que el derecho anglosajón denomina recklessness o temeridad. Este tipo de dolo se distingue del dolo eventual: si bien en ambos casos el autor desprecia la producción de un resultado típico cuya ocurrencia se representa como consecuencia muy probable, quien actúa temerariamente no dirige su voluntad hacia ningún otro resultado típico, como sí lo hace quien actúa con dolo eventual. Y por otra parte, la temeridad se distingue de la culpa con representación en que, quien actúa de manera culposa, falla en su proceso mental de planeación de la realidad, mientras quien actúa temerariamente sí se había representado claramente la producción del resultado.

De acuerdo con lo anterior, podemos sostener que la temeridad es la forma en que está planteada la responsabilidad de los jefes y superiores, pero ellos responderían actuando con cualquiera de las especies de dolo que se conocen, ya que la temeridad es la mínima de ellas.

Frente al conflicto colombiano, el tema cobra especial importancia, ya que el Estatuto entrará a regir entre nosotros el 1º de noviembre del corriente. Además, dentro de la descripción de los crímenes que son competencia de la Corte Penal Internacional, están varias de las conductas habituales de nuestro ya tradicional conflicto interno. Con el agravante de que ahora no solamente responden los ejecutores materiales de dichoscrímenes, sino además los líderes de las organizaciones que fallaron en su labor de controlar efectivamente a las fuerzas bajo su mando.

Si se firmara un armisticio, y el gobierno o el Congreso acudieran a la amnistía o el indulto sobre crímenes de competencia de la Corte para lograr la firma de un acuerdo de paz, ello no surtiría ningún efecto frente a la competencia de la misma, por mandato del artículo 17 del estatuto, que consideraría que la decisión ha sido adoptado con el fin de sustraer a los inculpados de la acción de la justicia.

Finalmente, si Colombia no quiere pasar por la vergüenza internacional de ver reemplazado su incipiente aparato de justicia por la acción de la Corte Penal Internacional, debe proceder a enjuiciar a los responsables, con las garantías que integran el debido proceso, de modo tal que pueda satisfacer los requisitos que se extraen de los instrumentos internacionales: conocimiento de la verdad y reparación del daño.

(*) La investigación para el presente trabajo fue hecha con la colaboración de Mildred Hartmann Arboleda, bajo la dirección del autor.

(1) Alberto Binder. Las experiencias de reformas procesales en América Latina. En: las experiencias de reforma procesal en Latinoamérica y perspectivas para Bolivia (La Paz: Ministerio de Justicia - USAID, 1995) p. 23.

(2) Como el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, ya que los criminales enjuiciados fueron acusados de conductas que no existían en ley positiva alguna, al tiempo que sí podían haber sido subsumidas en tipos penales ya existentes, respetando este principio (Cfr. Luis Jiménez de Asúa. Tratado de derecho penal II (Buenos Aires: Losada, 1964) pp. 1221 y ss.). Lo que ocurre es que la intención global de los juicios era que "(...) el tribunal llevara un informe de la historia, educara al mundo y sirviera como una futura fuerza de disuasión" (Cherif Bassiouni. De Versalles a Ruanda en 75 Años: la necesidad de establecer una Corte Penal Internacional permanente En: Revista de Derecho Público (Bogotá: Universidad de los Andes, Nº 10, mayo de 1999) p. 59), y que, por otro lado, el principio de legalidad no tiene tanta escuela en el derecho anglosajón, su estirpe es continental. Al respecto puede consultarse a Jaime Granados. Origen de CPM y la evolución de la ciencia penal norteamericana En: Obras completas de Antonio José Cancino, tomo I (Bogotá: Gustavo Ibáñez, 1999) pp. 625 y ss.

(3) Cfr. Alfred-Maurice de Zayas. El proceso de Nuremberg ante el Tribunal Militar Internacional (1945 - 1946) En: Los grandes procesos (Barcelona: Crítica, 1993) pp. 246 a 248.

(4) Citado por Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal (Madrid: Marcial Pons, 1998) p. 271.

(5) "(...) La responsabilidad indirecta no se reguló en el Estatuto de Nuremberg ni fue reconocida por dicho Tribunal, no obstante, sí fue reconocida en varias decisiones judiciales posteriores a la II Guerra Mundial por tribunales norteamericanos como el tribunal supremo en el caso Yamashita (...)" Clara Inés Vargas Silva. Análisis del Estatuto de la Corte Penal Internacional y su importancia para Colombia (Bogotá: Fondo Editorial Cancillería de San Carlos, febrero de 2002) p. 336. Mediante la expresión indirecta, a nuestro entender, la autora se refiere a la responsabilidad del jefe que dicta la orden con contenido delictual.

(6) Acerca de la aplicación de la responsabilidad de jefes y superiores en los mencionados tribunales, y sobre todo en punto a, véase Rafael Nieto Navia. Comentarios a los tribunales internacionales para Ruanda y la Antigua Yugoslavia. En: Revista de derecho público (Bogotá: Universidad de los Andes, Nº 13, diciembre de 2001) p. 46.

(7) Según fue publicado en El Tiempo, jueves 8 de agosto, sección Actualidad.

(8) U. S. Supreme Court. Application of Yamashita, 327 U. S. 1, 14 (1946). Traducción del autor, subrayas fuera del texto.

(9) Para una explicación de los convenios internacionales sobre leyes de la guerra, véase Mario Arboleda Vallejo y José Armando Ruiz Salazar. Manual de derecho penal (Bogotá: Leyer, 2002) pp. 358 a 366.

(10) La defensa invocó la Convención de Ginebra de 1929, artículo 63, como fuente de los derechos al debido proceso de Yamashita: dicha norma dice que "Debe condenarse a un prisionero de guerra solo por las mismas cortes y de acuerdo con el mismo procedimiento que le sería aplicable a personas que pertenecieran a las fuerzas armadas del Estado que adelanta el juicio" (327 U.S. 1, 21. Traducción del autor). Pero la Corte Suprema, en su opinión mayoritaria, inventó una teoría según la cual esa norma se refería solamente a delitos cometidos por prisioneros de guerra durante el cautiverio, no antes del mismo, con lo cual el procedimiento aplicable por delitos cometidos antes del cautiverio es el que quieran los Estados Unidos (327 U.S. 1, 20). Nos separamos de la opinión de la Corte, nos adherimos a la del salvamento de voto del juez Murphy.

(11) Al respecto adviértase la explicación del salvamento de voto del juez Murphy en la sentencia ídem: la quinta enmienda de la Constitución estadounidense, norma que garantiza los derechos que integran el debido proceso básico, empieza su enunciado diciendo "cualquier persona (...)", no dice "los ciudadanos" u otra expresión similar que ampare excluir a los extranjeros o algo similar: "(...) The grave issue raised by this case is whether a military commission (...) may disregard the procedural rights of an accused person as guaranteed by the Constitution, especially by the due process clause of the Fifth Amendment. The answer is plain. The Fifth Amendment guarantee of due process of law applies to ''any person'' who is accused of a crime by the Federal Government or any of its agencies. No exception is made as to those who are accused of war crimes or as to those who possess the status of an enemy beligerent. Indeed, such an exception would be contrary to the whole philosophy of human rights which makes the Constitution the great living document that it is (...)". 327 U.S. 1, 27, negrillas fuera del texto.

(12) Luis Jiménez de Asúa. Ob. cit., p. 1215: "¿De qué se acusa? De que Yamashita no puso fin a esas atrocidades. Pero, mucho antes de que Yamashita pudiera impedirlo, los Estados Unidos se vanagloriaron de que, mediante las fuerzas aéreas, se había destruido toda posibilidad de nexo entre el Estado mayor, que Yamashita presidía, y los soldados que él comandaba. Concuerda con él el profesor Cherif Bassiouni. Derecho penal internacional (Madrid, 1984) p. 63, en el sentido en que el caso estableció el "(...) criterio sin precedentes en relación con la responsabilidad del mando, a saber, que los dos generales (Yamashita y Homma) con mando en cuestión debían haber conocido y prevenido los crímenes de guerra cometidos por los soldados a sus órdenes" contra la población civil. En igual sentido lo narra el salvamento de voto ídem: "Nothing in all history or in international law, at least as far as I am aware, justifies such a charge against a fallen commander of a defeated force. To use the very inefficiency and disorganization created by the victorious forces as the primary basis for condemning officers of the defeated armies bears no resemblance to justice or to military reality".

(13) En este sentido, nos separamos enérgicamente de la interpretación que hace la Corte Constitucional del caso Yamashita como si fuese un antecedente legítimo de la responsabilidad de jefes y superiores en el Estatuto, ya que, como analizaremos en el numeral 5º de la parte III del presente escrito, la mera redacción del artículo 28 del Estatuto pone en evidencia que la intención era no repetir una sentencia como la impuesta al general Yamashita. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(14) Cfr. artículo 1º del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

(15) No emprenderemos una explicación exhaustiva del contenido de las denominadas "leyes de la guerra", por exceder los fines del presente trabajo. Pero con el fin de dar una idea al lector, dichas leyes condenan toda conducta que no sea justificable por una necesidad militar legítima: ataque a civiles, atentados contra la dignidad humana, torturas, uso de armas de objetivo indiscriminado (como los cilindros de gas que usa la guerrilla de las FARC), uso de personas en experimentos biológicos, entre otros. Para una descripción más comprensiva, cfr. el Estatuto de Tribunal de Yugoslavia, o incluso los artículos 5º a 8º del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

(16) Cfr. Cherif Bassiouni. Ob. cit., p. 54.

(17) Cfr. Cherif Bassiouni, ídem, p. 56: "Los juicios de Leipzig ejemplificaron el sacrificio de la justicia en beneficio de la política internacional y doméstica de los aliados (...) los aliados perdieron la oportunidad de establecer un sistema internacional de justicia que hubiera funcionado independientemente de consideraciones políticas para asegurar una justicia sin compromisos.

"Los procesos débiles de justicia penal internacional posteriores a la primera guerra mundial no sólo fallaron en la labor de disuadir a los líderes militares que iniciaron la segunda guerra mundial, sino que, además, realzaron su cinismo (...)".

(18) Clara Inés Vargas Silva, ob. cit, p. 322.

(19) Cfr. Clara Inés Vargas Silva, ídem, p. 326.

(20) Vagamente, puede decirse que se trata del intento de exterminar una población entera o sectores de la misma. Cfr., artículo 6º del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

(21) En términos generales, los que se cometen cuando se lleva a cabo un ataque generalizado y sistemático a la población civil, sin que exista en sentido estricto un conflicto armado. Cfr. artículo 7º del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

(22) Se trata de ataques injustificados a personas o bienes que no pueden ser considerados objetivos militares legítimos, dentro del marco de un conflicto armado nacional o internacional. Cfr. artículo 8º del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Cfr. Jaime Enrique Granados Peña. Los Crímenes de Guerra en el Conflicto Interno Colombiano a la Luz de la Corte Penal Internacional En: Universitas (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Nº 103, junio de 2002).

(23) El crimen de agresión no ha sido definido, pero consiste en invadir injustificadamente el territorio de otro estado. Cfr. artículo 5º del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

(24) "Artículo 28. Responsabilidad de los jefes y otros superiores

Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

1. El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidospor fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:

a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubieredebido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y

c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento."

(25) Cfr. artículo 28, numeral 2º, literal b).

(26) Cfr. Claus Roxin. Las Formas de Intervención en el Delito: Estado de la Cuestión. En: Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Madrid: Civitas, 2000) p. 158.

(27) Claus Roxin, Las Formas..., pp. 158 a 159.

(28) Cfr. Claus Roxin, Las Formas..., p. 159.

(29) Claus Roxin, Autoría..., p. 45.

(30) Cfr. Claus Roxin, Autoría..., pp. 270 y ss.

(31) Claus Roxin, Autoría..., p. 270. Por otra parte, la regulación en el derecho anglosajón incluye como tipo penal autónomo la dedicación a una empresa criminal continua. En la legislación estadounidense, la regulación está dispersa en varios tipos penales, y existe además del delito de conspiración, que aunque requiere overt act, está penado en sí mismo (Cfr. Federal Criminal Code and Rules (Sant Paul: West Publishing, 1991) pp. 659 y ss. En la legislación del Estado Asociado de Puerto Rico, el artículo 408 del Código Penal contempla el delito de empresa criminal continua, sancionado con una pena básica de 60 años de prisión. Para apreciar la regulación en el Tribunal para la ex Yugoslavia, véase CPM. Cleiren y MEM. Tijssen. Rape and Other Forms of Sexual Assault in the Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Legal, Procedural, and Evidentiary Issues En: Criminal Law Forum (Ashland: Bookmasters Inc, 1994, volumen 5, números 2-3) pp. 489 y ss: "The Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia is predicated on individual criminal responsibility for both the perpetrators of crimes within the Tribunal''s competence and their superiors."

(32) Cfr. Claus Roxin, Autoría..., p. 271.

(33) Cfr. Claus Roxin, Autoría..., p. 275.

(34) Cfr. Claus Roxin, Autoría..., p. 276.

(35) Cfr. International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, Appeal Chamber. Case IT-96-21-A, párrafos 565 a 595 Elebici case, 20 February 2001.

(36) Santiago Mir Puig. Derecho Penal - Parte General (Barcelona, 1996) p. 295. En el derecho colombiano está resuelto el tema mediante una cláusula de equivalencia introducida por el nuevo artículo 25 de la Ley 599 de 2000, que introdujo un cambio en la posibilidad de desarrollar la conducta típica en la modalidad de comisión por omisión, como consecuencia de la existencia del papel de garante del sujeto activo de la conducta. En efecto, conforme a la ley anterior (D. 100/80, art. 21), "Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo", por lo cual quedaba a la discreción casi absoluta del funcionario judicial determinar la existencia del papel de garante. Con el cambio legislativo, el Congreso decidió describir legalmente las fuentes del papel de garante, así como limitar los casos de comisión por omisión a ciertos bienes jurídicos: vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexual (Véase Gaceta del Congreso de la República Nº 280 página 64 cuando se sostuvo: "Se introduce otra limitante: no todos los delitos conocidos como de resultado originan omisión impropia; sólo aquellos que tienen que ver con los derechos individuales más cercanos a la dignidad humana, tal como ocurre con la vida e integridad personal, libertad individual y libertad y formación sexual" (Énfasis suplido). En consecuencia, la comisión por omisión de delitos que atenten contra otros bienes jurídicos distintos de los previstos por el artículo 25 es una conducta atípica a la luz del nuevo ordenamiento, y de acuerdo con el agotador principio de legalidad. Sin embargo, frente al caso que nos ocupa ello no ocurre, porque los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario atentan, de manera genérica, contra la vida e integridad personal.

(37) Esta conducta es la principal, cuya omisión deviene en la responsabilidad del jefe o superior. Cfr., artículo 28 inciso 1º.

(38) Cfr., artículo 30 del Estatuto.

(39) Según el artículo 30 ídem, numeral 3º: "(...) conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos (...)".

(40) Según el artículo 30 ídem numeral 2º: "(...) actúa intencionalmente quien a) en relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) en relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos".

(41) En Colombia, el artículo 21 del Código Penal (L. 599/2000) dispone que "(...) La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley".

(42) Cfr. Clara Inés Vargas Silva. Ob. cit., pp. 340 y ss.

(43) Parece haber acuerdo en la doctrina acerca de que los redactores del Código quisieron desechar la posibilidad general de regular la responsabilidad por culpa. Ello tiene asiento en los textos de la Conferencia Diplomática (U.N. Doc. A/Conf.183/C.I/WGGP/L.4). Cfr William A. Schabas. Principios Generales del Derecho Penal En: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999) pp. 302 y 303.

(44) Ello no podría hacerse antes del transcurso de siete años, al tenor de lo dispuesto por el artículo 123 del Estatuto.

(45) Evidentemente, esta "disposición en contrario" sólo podría venir del Estatuto o sus modificaciones introducidas en los términos del mismo.

(46) "The rule that wilful blindness is equivalent to knowledge is essential, and is found throughout the criminal law. A court can properly find wilful blindness only where it can almost be said that the defendant actually knew. He suspected the fact; he realised its probability; but he refrained from obtaining the final confirmation because he wanted in the event to be able to deny knowledge. This, and this alone, is wilful blindness. It requires in effect a finding that the defendant intended to cheat the administration of justice. Any wider definition would make the doctrine of wilful blindness indistinguishable from the civil doctrine of negligence in not obtaining knowledge". (G. Williams, Criminal Law, citado por Joshua Dressler. Cases and Materials on Criminal Law (Chicago: West Publishing, 1994) p. 119, nota al pie. Los antecedentes del caso United States v. Jewel (532 F.2d 697) pueden ayudar a dilucidar el concepto de ceguera voluntaria: Jewel había hecho un viaje con un amigo en un auto alquilado hasta Tijuana, en donde lo abordó un mexicano que le propuso conducir un auto a través de la frontera, por lo cual le pagaría cien dólares. El auto resultó tener un compartimento secreto lleno de marihuana avaluada en más de seiscientos dólares, y Jewel alegó no saber nada del compartimento escondido o su contenido.

(47) Cfr. Joshua Dressler, ídem, p. 119

(48) Cfr. Günter Jakobs. Derecho Penal Parte General - Fundamentos y Teoría de la Imputación (Madrid: Marcial Pons, 1995) pp. 312 a 339; Hans Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal (Barcelona: Bosch, 1981) pp. 395 a 411; Michael Köhler. La Imputa-ción Subjetiva: Estado de la Cuestión En: Sobre el Estado de la Teoría del Delito(Madrid: Civitas, 2000) pp. 84 a 88; Santiago Mir Puig, ob. cit., pp. 237 a 249; Francisco Muñoz Conde. Derecho Penal Parte General (Valencia: Tirant lo Blanch, 1996) pp. 281 a 290; Claus Roxin. Derecho Penal Parte General (Madrid: Civitas, 1997) pp. 414 a 424; Eugenio Raúl Zaffaroni. Derecho Penal Parte General (Buenos Aires: Ediar, 2000) pp. 495 a 505.

(49) Sobre la diferencia entre culpa consciente, dolo eventual, dolo directo e indirecto, véase Michael Köhler. La Imputación Subjetiva: Estado de la Cuestión En: Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Madrid: Civitas, 2000) pp. 84 a 88.

(50) Cfr. Ramón Ragués i Vallés. El Dolo y su Prueba en el Proceso Penal (Barcelona: Bosch, 1999), p. 43.

(51) En efecto, en los delitos dolosos de omisión (sea ésta propia o impropia), hay preeminencia de la parte normativa del reproche de culpabilidad. De acuerdo con la teoría psiconormativa de la culpabilidad, el autor se conduce culpablemente "(...) en un comportamiento que, siendo conocido como típicamente antijurídico, es querido a pesar de serle exigida otra conducta" (Jaime Enrique Granados Peña. Estudio Comparativo de la Culpabilidad en el Sistema Penal de Puerto Rico En: Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico (San Juan, volumen 61, número 1, 1992) p. 90. Lo que queremos significar es que, mientras en los delitos dolosos comisivos prevalece la parte subjetiva, la dirección de la voluntad del autor, en los omisivos lo que prevalece es el análisis de la conducta que la ley esperaba del autor.

(52) Santiago Mir Puig, ob. cit., p. 304.

(53) Cfr Kai Ambos. Sobre el Fundamento Jurídico de la Corte Penal Internacional. Un Análisis del Estatuto de Roma En: El Estatuto de Roma (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999) p. 118. Énfasis suplido.

(54) En apoyo de esa tesis puede citarse el fragmento del mismo autor que reza: "(...) por saber o conocimiento se entenderá la conciencia de que existe una circunstancia o de que se producirá el resultado según el curso normal de los acontecimientos. Por eso, no serán consideradas las formas dolosas más leves de dolus eventualis o de recklessness sobre las que se asienta el saber y el querer (...)" (Kai Ambos, idem, p. 119. Subrayas originales del texto y énfasis suplido).

(55) "(...) Se piensa en una situación en la que el autor ha omitido conscientemente todas las medidas para llegar al conocimiento de la existencia de las condiciones fácticas del delito. Se plantea la cuestión de si la imprudencia consciente ha de corresponder al sentido de recklessness o al conocimiento positivo en el sentido de knowledge" (Kai Ambos, ídem, p.118 nota al pie, subrayas originales del texto). Aunque estamos de acuerdo con el planteamiento general, no compartimos la conclusión definitiva acerca de que "(...) Por recklessness se entenderá un grado más elevado de imprudencia, en el sentido de imprudencia consciente" (Kai Ambos, ídem, o. 119 nota al pie, negrillas originales del texto).

(56) Sección 2.02 (2) (c) del Model Penal Code en Ernesto Chiesa Aponte, Jaime Enrique Granados Peña. Texto en español de la Parte General del CPM. En: Obras Completas de Antonio José Cancino (Bogotá: Gustavo Ibáñez, 1999) p. 701.

(57) George P. Fletcher, Conceptos Básicos de Derecho Penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 1997) p. 176, nota al pie. Subrayas originales del texto. "La recklessness es una forma de imputación subjetiva característica del sistema penal del Common Law. Situada entre el dolo (intention) y la imprudencia (negligence), tiene conceptualmente la estructura de ésta, pero de hecho se la trata como comisión dolosa del delito. En cierto modo, se puede decir que equivale al dolo eventual, pero en la versión que de éste ofrece la teoría de la representación, es decir, considerando que lo importante es la conciencia del peligro y no el elemento volitivo respecto al eventual resultado (...)" (George P. Fletcher, ob. cit., p. 175, negrillas fuera del texto).

A pesar de la capacidad explicativa de la cita anterior, nos separamos parcialmente de ella; no puede desatenderse totalmente el elemento volitivo, porque si ello así se hiciera, no podríamos distinguir entre la temeridad y la culpa con representación. La diferencia entre éstas dos consiste, como tantas veces hemos descrito, en que quien actúa con temeridad, volitivamente desprecia la probable producción del resultado, mientras quien actúa culpablemente, lo hace bajo la convicción de que el resultado temido no se producirá. "(...) quien atribuye a su concreta conducta la capacidad de producir una muerte no puede afirmar con certeza que <no está matando>, porque el acaecimiento de dicha muerte es, por expresarlo gráficamente, uno de los posibles desenlaces advertidos de su plan. Si éste finalmente acaece, no se podrá encontrar en este hecho lo que caracteriza a los individuos imprudentes, esto es, el fracaso en su planificación individual que se da en toda causación de resultados imprevistos" (Ramón Ragués i Vallés, ob. cit., p. 167).

(58) Ramón Ragués i Vallés, ídem, p. 54.

(59) Véase a manera de ejemplo lo dispuesto por el artículo 12 del nuevo Código Penal Español de 1995. Igualmente, el artículo 21 del Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000.

(60) En estos términos, "(...) En caso de que la ley no castigue la comisión imprudente del delito, la mínima forma de imputación subjetiva que viene en consideración es la recklessness, es decir, la elección consciente de correr un "riesgo sustancial e injustificado" que la conducta del sujeto convertirá en elemento material del delito en cuestión" (George P. Fletcher, ob. cit., p. 176, negrillas fuera del texto).

(61) En apoyo de esta interpretación, puede citarse la estructura del artículo 2.03 del CPM. Al respecto véase Jaime Enrique Granados Peña. El Delito de Asesinato en Segundo Grado entre el Homicidio Involuntario y el Preterintencional: Comentarios en Torno a la Propuesta de Revisión del Código Penal de Puerto Rico En: Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico (San Juan: volumen 61, número 3) pp. 362 a 408.

(62) Wayne R. LaFave. Modern Criminal Law (Chicago: West Publishing, 1988) p. 99. "In any statutory definition of a crime, malice must be taken not in the old vague sense of wickedness in general but as requiring either (1) An actual intention to do the particular kind of harm that in fact was done; or (2) recklessness as to whether such harm would occur or not" Énfasis suplido, traducción del autor. Sobre este mismo caso, véase también Joshua Dressler, ob. cit, pp. 103 y ss.

(63) Algún sector de la doctrina exterioriza su inconformidad con la clasificación que seguimos, específicamente con el dolo eventual, debido a que la ley no distingue ni es viable aplicar mayor o menor pena al autor dependiendo del tipo de dolo con que actúe. Pero lo que no compartimos de esta tesis es que se funda en que "se renuncia al elemento volitivo del dolo en el ámbito del dolo eventual" (Ramón Ragués i Vallés, ob. cit. p. 178). Pensamos que esta conclusión resulta de no incluir en el análisis la diferencia entre el dolo eventual y la temeridad, que sólo puede resultar de la atención al elemento volitivo en la comparación del esquema anglosajón con el continental. Es cierto que, al comparar únicamente dolo directo y dolo eventual, se puede llegar a la conclusión de que en el dolo eventual falta la voluntad. Pero la falacia estriba en que hace falta la comparación con la culpa con representación, para poner en evidencia que el elemento volitivo juega un papel fundamental.

(64) Así lo advierte Leslie C. Green (Responsibility of the Superior en Commentaries on the International Law Commission''s 1991 Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind (Toulouse: Cherif Bassiouni, 1993) p. 195 a 196, subrayas fuera del texto): "(...) it is often the case that the commander responsible for issuing the original order will not even be present when the act is committed. Given these circumstances, it is even more true when there has been no order and the actor is away form the physical presence of the commander who issued the original order (...) the commander incurs criminal responsibility even if he has examined the information available to him and ''has not drawn the obvious conclusions''. Once again, it is extremely difficult to ascertain how and in what circumstances he is to come to the ''obvious conclusions'' that one of the individuals under his command is ''going to commit such a crime''. Moreover, what is ''obvious'' to one commander or a tribunal not engaged in the heat of the conflict may not be at all obvious to the commander facing charges".

(65) Cfr. Fernando Molina Fernández. Antijuridicidad Penal Y Sistema del Delito (Barcelona: Bosch, 2001) p. 478: "Frente a esta posición, claramente mayoritaria, que, por una u otra vía, entiende que el conocimiento de la norma no afecta al injusto, esporádicamente han surgido en la doctrina opiniones que estiman que el conocimiento de la prohibición condiciona ya la propia antijuridicidad del hecho, poniendo así en cuestión uno de los pilares básicos sobre los que se asienta la distinción de antijuridicidad y culpabilidad. Y estas opiniones se han servido invariablemente de un argumento tan sencillo como efectivo: una norma de determinación que pretenda influir en el comportamiento de sus destinatarios sólo puede ser efectiva si es conocida. Para quien la desconoce resulta perfectamente inútil".

(66) Constitución Política, artículo 241, numeral 10.

(67) En realidad no son exactamente sesenta días después, es "el primer día del mes siguiente al sexagésimo día" a partir del depósito. Cfr. artículo 126 numeral 2º del Estatuto.

(68) Se trata de la citada SC-578 de 2002, M.P. José Manuel Cepeda Espinosa.

(69) Artículo 120, Estatuto de la Corte Penal Internacional: "No se admitirán reservas al presente Estatuto".

(70) "El sexagésimo día a partir de la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación (...)" sería el 4 de octubre, con lo cual "el primer día del mes siguiente" sería el 1º de noviembre.

(71) Entre muchas otras conductas que se encuentran descritas minuciosamente por los artículos 6º a 8º del Estatuto. A título ilustrativo, "saquear una ciudad o plaza, incluso cuando el tomada por asalto", "reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades", "la toma de rehenes", "someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales" (art. 8º).

Estos pocos ejemplos nos permiten ver que en el conflicto armado colombiano se cometen cotidianamente delitos de competencia de la Corte: secuestro, toma de poblaciones, reclutamiento de niños, etc. Véase al respecto Jaime Enrique Granados Peña. Los Crímenes de Guerra en el Conflicto Interno Colombiano a la Luz de la Corte Penal Internacional En: Universitas (Bogotá: Pontifica Universidad Javeriana, Nº 103, junio 2002).

(72) Artículos 22 y 23 del Estatuto.

(73) Traducción libre. Rule 93: "Evidence of Consistent Pattern of Conduct. (a) Evidence of a consistent pattern of conduct relevant to serious violations of international humanitarian law under the Statute may be admissible in the interests of justice. (...)".

(74) Cfr. Jaime Enrique Granados Peña. Reflexiones sobre el Proyecto de Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional En: Revista de Derecho Público (Bogotá: Universidad de los Andes, Nº 13, diciembre de 2001) p. 95.

(75) Cfr. Jeremy Bentham. Tratado de las Pruebas Judiciales (Bogotá: Nueva Jurídica, 2000) p. 237: "¿Sobre qué debe ser examinado el sujeto acusado? Sobre los hechos que le han sido significados en su acta de acusación, y sobre los cuales solamente ha podido preparar su defensa; pero un juicio sobre su reputación sería un juicio sobre toda su vida, y un medio de crear una multitud de prevenciones por asertos, ninguno de los cuales regularmente puede ser probado.

"Hay sin embargo casos en que bajo un punto de vista acriminativo, no sólo la disposición, en cuanto se halla indicado por los hechos, sino también la reputación pueden reclamar la atención del juez".

En el mismo sentido, Ernesto Chiesa Aponte. Tratado de Derecho Probatorio (Santo Domingo: Publicaciones JTS, 1998) p. 76 y ss: "De lo que se trata es del valor probatorio de conducta pasada como elemento predictivo o inferencial de conducta posterior. (...) -tiene valor- porque no se quiere meramente establecer la propensión a determinado tipo de conducta, sino presentar prueba circunstancial para acreditar un aspecto independiente pertinente, como el motivo para la conducta imputada, que ésta no fue accidental como sostiene el imputado, etc. (...)".

(76) Sentencia C-578 de 2002 citada, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: "No encuentra la Corte que la ratificación del Estatuto de Roma pueda implicar un obstáculo para futuros procesos de paz y de reconciliación nacional en donde se consideren medidas como los indultos y amnistías, en ejercicio de la soberanía nacional y en aras de garantizar el derecho a la paz", sin advertir que el derecho a la paz no es absoluto, porque ningún derecho lo es.

(77) Sentencia C-578 de 2002 citada, negrillas fuera del texto.

(78) Sentencia C-578 de 2002 citada, negrillas fuera del texto.

(79) Acerca de nuestra postura sobre este tema, véase Jaime Enrique Granados Peña. Teoría General del Delito Político y sus Proyecciones en el Derecho Penal Internacional: Propuestas para la Abolición del Delito Político En: Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico (San Juan, número 4, volumen 60, 1991).

(80) Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 17, numeral 2º, literal a) Énfasis suplido.

(81) Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 17, numeral 2º, literales b) y c). Énfasis suplido.

(82) Cfr. artículo 17 citado. Hemos sostenido que nuestro sistema procesal penal no permite la garantía de imparcialidad, ya que el funcionario que lleva la investigación, y por tanto está interesado en el resultado de la misma, tiene funciones judiciales. En consecuencia, los procesos judiciales que lleve a cabo Colombia de acuerdo con el sistema procesal penal actualmente vigente, no tendrán valor de cosa juzgada frente a la Corte Penal Internacional. Cfr. Jaime Enrique Granados Peña. Los Crímenes...; en el mismo sentido, Jaime Enrique Granados Peña. El Proyecto de Implementación del Sistema Acusatorio en Colombia En: Universitas (Bogotá: Pontifica Universidad Javeriana, Nº 103, junio de 2002).

(83) Cherif Bassiouni. Draft Statute International Tribunal (éres, 1993) pp. 276 a 277.

(84) Claus Roxin. Las Formas..., p. 170: "Es prácticamente indiscutida la autoría de quien lleva a cabo el tipo de propia mano, dolosa y responsablemente. Sólo Schild ha desarrollado recientemente la idea de que un rol social de sirviente del ejecutor puede convertirle en cómplice. El camarero que sirve una comida envenenada por el cocinero, sabiendo que lo es, será sólo cómplice. En cambio, sería autor si sirve la comida una persona distinta que la designada por el cocinero. No resulta una idea muy clara, pues de una forma u otra está en manos del camarero decidir si mata a alguien y, en su caso, a quién. El homicidio de un comensal se halla, en cualquier caso, muy lejos del rol social de un camarero".