La responsabilidad judicial de las misiones diplomáticas en materia de seguridad social

Revista Nº 186 Nov.-Dic. 2014

Juan Fernando Granados 

Director Granados Toro Abogados 

Como es bien sabido, dentro de las misiones diplomáticas de los distintos países amigos de Colombia no solo prestan servicios trabajadores del país de origen de la respectiva embajada, sino que también lo hacen trabajadores colombianos.

Por lo general, el tipo de contratos que se manejaban en estas agencias diplomáticas eran contratos de prestación de servicios y, en algunos casos, contratos laborales.

Frente a los primeros, y debido al tratamiento que se le daba al “contratista”, era clara la existencia del principio de la primacía de la realidad consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, sin que hubiere una afiliación del mismo al sistema de seguridad social por parte de la respectiva embajada, por lo que estos trabajadores quedaban desprotegidos frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Respecto al segundo caso, en algunos casos se daba la existencia formal de un contrato de trabajo, mas no se efectuaba la afiliación al sistema de seguridad social, generando de igual manera la no cobertura frente a riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal como sucedió en el caso Rosa Otilia Correa Correa vs. Embajada de la República de Corea, quien sufrió un accidente laboral estando al servicio de dicha misión diplomática, caso que fue resuelto posteriormente por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de junio de 1997, Radicado 10009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Entonces, ¿debido a la figura de la inmunidad, se genera una ausencia de responsabilidad absoluta por parte de las misiones diplomáticas frente a sus trabajadores en materia de seguridad social?

1. El concepto de inmunidad de la jurisdicción

Sin entrar en detalles doctrinales sobre el concepto y con el fin de concretarlo al asunto del que trata el artículo, se debe indicar que la inmunidad de la jurisdicción es el fuero que tienen los agentes diplomáticos para evitar ser juzgados en los países en que prestan sus servicios. Específicamente, el artículo 31 de la Convención de Viena de 1961 señala lo siguiente:

“1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata:

a. de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; b. de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario; c. de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

2. El agente diplomático no está obligado a testificar.

3. El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los casos previstos en los incisos a, b y c del párrafo 1 de este artículo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.

4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante.

Este convenio, que fue aprobado en Colombia por la Ley 6ª de 1972, no precisó si dentro de la inmunidad que contemplaba a las jurisdicciones civil, penal y administrativa, se encontraba la laboral y mucho menos la constitucional, por ser esta de reciente creación en la Constitución de 1991.

Sin embargo, el artículo 33 de dicha convención sí fijó algunas reglas relacionadas con el cumplimiento de la seguridad social de la siguiente manera:

“1. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el agente diplomático estará, en cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante, exento de las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado receptor.

2. La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los criados particulares que se hallen al servicio exclusivo del agente diplomático, a condición de que:

a. no sean nacionales del Estado receptor o no tengan en él residencia permanente; y b. estén protegidos por las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado.

3. El agente diplomático que emplee a personas a quienes no se aplique la exención prevista en el párrafo 2 de este artículo, habrá de cumplir las obligaciones que las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor impongan a los empleadores”.

De acuerdo con la norma, es claro que el personal (criado) que preste sus servicios al agente diplomático tiene derecho a la seguridad social igual que lo tendría con cualquier empleador, exonerándose del aporte únicamente el propio agente diplomático.

Aquí la norma parece exceptuar al personal extranjero que presta servicios en la respectiva misión diplomática, pues se presume que cuentan con afiliación al sistema de seguridad social de su propio país.

Esto significa que la relación contractual o legal que tengan los empleados extranjeros de las embajadas no se rige por la legislación colombiana y, al ser así, no tendrían el deber o la obligatoriedad de cotizar como lo ordena el artículo 9º del Decreto 692 de 1994, que señala lo siguiente:

“A partir del 1º de abril de 1994, serán afiliados al sistema general de pensiones.

1. En forma obligatoria:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas”.

Igualmente y al margen de la aplicación de la legislación colombiana, se debe tener en cuenta que el servicio se presta en “territorio” extranjero”, pues las embajadas se consideran una extensión del estado acreditante (en los términos expuestos por la Convención de Viena), por lo que podría llegar a pensarse que en definitiva a los empleados del país de origen no les es aplicable la legislación colombiana.

En todo caso, todavía quedan dudas respecto a la situación de los trabajadores colombianos que prestan sus servicios para misiones diplomáticas, aspectos que ni siquiera al interior de la jurisdicción se han podido determinar con absoluta unanimidad debido al vacío de las normas que integran la Convención de Viena.

No obstante y ante el vacío de la norma internacional, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, al resolver casos concretos empieza a fijar el alcance de la norma, dentro de la cual hay una variación en la posición de la jurisprudencia.

2. La posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: Entre el proteccionismo y la restricción de los derechos sociales

La primera sentencia que se conoce sobre el tema es la proferida el 9 de julio de 1986 y en la que se aplica una interpretación proteccionista de los derechos sociales, pues indica que el Derecho Laboral es una disciplina autónoma de las jurisdicciones civil, penal y administrativa y que, por lo tanto, la inmunidad jurisdiccional no aplica para los casos relacionados con el derecho del trabajo, para lo cual se hace mención del artículo 31 de la Convención de Viena, que fue aprobada por la Ley 6º de 1972, indicando que el término “jurisdicción civil” debe entenderse en un sentido lato o amplio. El autor de este artículo coincide con esta interpretación de la Corte, además, en su opinión, los conflictos entre empleador y trabajadores tampoco deben considerarse dentro de la jurisdicción civil, ya que luego de la lectura del artículo 1º del Código Civil su alcance podría interpretarse de esa manera, pues dicho artículo señala lo siguiente:

“El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles”.

Es decir, la Convención de Viena de manera tácita señaló que la inmunidad del agente diplomático no aplica para la jurisdicción laboral, pues debe tenerse en cuenta que los asuntos laborales establecen derechos económicos que finalmente deben ser discutidos entre particulares (empresario-trabajador), no podrían ni siquiera incluirse como una especie dentro de los contratos civiles (o asimilarse al contrato de mandato establecido en el CC, art. 2142), pues presentan notables diferencias.

La Corte, en dicha providencia, precisó la autonomía del Derecho Laboral de las otras ramas del Derecho de la siguiente manera:

“Considérese también que el Derecho Laboral, Derecho Obrero o Derecho del Trabajo es rama autónoma desde fines del siglo pasado, plenamente reconocida como tal por la doctrina y la legislación. Y ello principalmente y en primer lugar en el campo internacional, gracias a las organizaciones profesionales de carácter internacional, a los congresos y conferencias internacionales especializados, y a los tratados o convenios internacionales de derecho obrero o del trabajo. No es dable entonces pensar que los redactores de la Convención de Viena de 1961 ignoraran tal hecho, y hubiesen pretendido englobar en la jurisdicción civil o administrativa, lo correspondiente específicamente al nuevo derecho laboral o del trabajo. No se olvide que desde 1919 la OIT inició la elaboración de un verdadero Código Internacional del Trabajo, reconocido universalmente en el mundo jurídico a nivel internacional especialmente, de importancia tal que ha merecido la calificación de estatuto del siglo XX”.

Posteriormente, esta posición fue modificada y es así como, en sentencia de 2 de julio de 1987 (rad. 1494), la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, se pronunció sobre la demanda presentada por el señor Manuel María Delgado Guerrero en contra de la Embajada de Estados Unidos.

En dicha sentencia, se precisa que el término jurisdicción civil no solo regulaba los conflictos de la materia civil específica, sino que se da ese término para diferenciarla de la jurisdicción que sanciona los delitos (penal) y la que constata la validez de los actos administrativos (administrativa), por lo que debería entender que el conflicto laboral es parte de la jurisdicción civil, porque son conflictos relacionados con el patrimonio económico de los ciudadanos, lo que es una posición contraria a la que la misma Corte sostuvo en 1986 y con la cual el autor de este texto estaba de acuerdo, como se afirmó en el párrafo precedente.

Igualmente, en dicho fallo señala la Corte que no se puede entender que se excluye de aplicación del fuero otorgado por la convención a los conflictos jurídicos laborales y de seguridad social, pues los mismos quedan englobados dentro de las acciones civiles, sin tener en cuenta que desde la Revolución Industrial se empezó a formar el concepto de Derecho Laboral como disciplina autónoma.

Esta posición restrictiva es ratificada en decisiones como la del auto de 8 de agosto de 1996, Maria del Carmen Valdés Sanabria vs Embajada de Egipto, y la del auto de 5 de junio de 1997, Rosa Otilia Correa Correa vs. Embajada de Corea, en la que, en mi concepto, se confunde la posición del empleador, pues se establece al agente diplomático como el patrón directo y no al Estado.

En dicho auto, la Corte argumenta su posición de la siguiente manera:

“Dada la innegable afinidad existente entre el Derecho del Trabajo y la seguridad social, de este texto se impone deducir que la Convención sobre Relaciones Diplomáticas no excluyó del campo de su regulación los conflictos jurídicos surgidos por razón de los vínculos de naturaleza laboral que lleguen a surgir con miembros de la misión e inclusive de las personas integrantes del servicio doméstico de un miembro de la misión, a quienes la propia Convención de Viena define como criados particulares, sino que englobó dichas controversias dentro de las acciones civiles.

Es por esto apenas obvio entender que si se refirió expresamente a tales personas que se hallan en una relación cuya naturaleza es innegablemente laboral, en cuanto prestan un servicio personal subordinado al Estado acreditante o a uno de los miembros de la misión diplomática, y no obstante ello mantuvo la inmunidad de jurisdicción del agente diplomático, forzoso resulta entonces concluir que dicha exención o inmunidad de jurisdicción frente al Estado receptor comprende también los eventuales litigios surgidos de conflictos de índole laboral, los cuales quedan sujetos a la jurisdicción del Estado acreditante, que es con el que realmente se da el vincula jurídico, por ser a dicho Estado y no a su embajador a quien se le prestan los servicios personales que aquí invoca quien pretende demandar en Colombia”.

Aquí la Corte indica que si hay inmunidad administrativa, penal y civil para los diplomáticos, no tiene por qué dejar de haberla en la jurisdicción laboral; sin embargo, la inmunidad administrativa, penal y civil precisamente se da para proteger la responsabilidad personal del diplomático en asuntos que excepcionalmente le sobrevengan en sus funciones (accidentes de tránsito, incumplimiento de contrato de compraventa, etc.); cosa muy distinta es la responsabilidad que tiene no el embajador, sino el Estado como empleador, pues en caso de que la inmunidad laboral estuviere regulada (como efectivamente no lo está), esto se prestaría para que los trabajadores colombianos que prestan servicios en las misiones diplomáticas fueran objeto de cualquier tipo de incumplimiento contractual por parte del empleador, sin que los mismos, pudieren acceder a la justicia a reclamar sus derechos laborales, lo cual, de hecho, iría en contra del derecho fundamental de acceso a la justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras sentencias, en la T-476-98, la cual señala lo siguiente:

“Así, el acceso a la administración de justicia se erige en nuestro ordenamiento superior como un derecho fundamental de los individuos, que como tal prevalece y goza de protección especial por parte del Estado. Ahora bien, la realización de dicho derecho no se agota en la posibilidad real que debe tener cualquier persona de presentar sus solicitudes o de plantear sus pretensiones ante las respectivas instancias judiciales, ese es apenas uno de los componentes de dicho derecho, el efectivo acceso a la administración de justicia, como lo ha precisado esta corporación, se logra, “... cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y realización de los derechos amenazados o vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho al que hace alusión la norma que se revisa —que está contenida en la C.P., arts. 29 y 229— como uno de los derechos fundamentales, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior”.

La posición restrictiva de la Corte Suprema de Justicia se mantuvo por varios años, sin embargo, nuevamente se modificó la posición en el auto de 13 de diciembre del 2007, Radicado 32096, Adelaida Garcia de Borrisow vs Embajada del Líbano, donde se vuelve a fijar la posición de 1986, esta vez trayendo argumentos, sin mencionarlos expresamente, como el principio de progresividad de los derechos sociales, el derecho de acceso a la justicia para el trabajador y el punto de que la inmunidad jurisdiccional se ha transformado de absoluta a relativa, pues se distingue entre la actuación del Estado en ejercicio de su soberanía y la actuación del Estado como particular (empleador en este caso), hipótesis en la cual sí le aplican las leyes nacionales, que es el criterio con el que definitivamente estamos de acuerdo, pues va en consonancia con la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores de las misiones diplomáticas.

En dicho auto, que sirvió de fundamento para admitir la demanda y asumir el conocimiento de la controversia contractual, la Corte se pronunció de la siguiente manera:

“(…) Lo anterior pone de manifiesto, que la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados se ha debilitado, dando paso a otra —inmunidad relativa—, que no puede ignorarse, pues sería tanto como estar de espaldas ante un episodio de la humanidad que reclama su propio tratamiento.

Si en el ámbito de las relaciones comerciales, esta última práctica adquirió relevancia, en un tema tan sensible como el derivado de las controversias laborales, se ha venido convirtiendo en la única forma de efectivizar aquellos derechos hasta ahora ilusorios; tanta es su trascendencia que la redacción de la Convención de las Naciones Unidas, sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, de diciembre 2 de 2004, se ocupó del tema, al delimitar los conceptos respecto de las inmunidades, y su aplicación en el tema de los contratos laborales ejecutados en el país del Estado foro.

Bien es sabido que los tratados materializan los postulados que los Estados han creado a través de la costumbre internacional, o el ius cogens, por lo que, pese a no estar ratificado el aludido convenio en nuestro ordenamiento, en el momento actual se constituye en el instrumento idóneo para pregonar que, en la praxis de las naciones, la inmunidad de jurisdicción de los Estados ha sido revaluada, lo que impone la adopción de las medidas pertinentes.

Esta nueva orientación, conlleva la necesidad de responder a los ciudadanos del Estado, cuando, como en este caso, a pesar de ser habitantes nacionales, y haber prestado servicios a misiones diplomáticas de otros países, esta Corte ha venido negando la posibilidad de verificar mediante un proceso, si les asiste un derecho salarial o prestacional, basada en el respeto a la soberanía inviolable de los Estados. Realmente, en la actualidad no existe fundamento alguno de orden constitucional o legal para persistir en dicha tesis, porque de esta forma, eventualmente, se desconocerían los enunciados beneficios, y las normas del derecho laboral. Ello es así, dado que, frente a una relación laboral, acorde con las normas del trabajo del Estado receptor, para este asunto el de Colombia, ese servicio es distinto de las actividades que el país extranjero desarrolla dentro del ámbito de sus funciones soberanas, es decir, que aquellas no son gubernamentales”.

La Corte precisa las diferencias entre asuntos de la soberanía del Estado (que finalmente es parte del beneficio que recibe el diplomático al tener la inmunidad jurisdiccional) y las funciones de servicio (o, en mi opinión, operativas), que nada tienen que ver con el tema de la soberanía estatal, pues como ya se señaló, la inmunidad jurisdiccional que se le brinde, por ejemplo, al embajador (responsabilidad personal en asuntos penales, civiles o administrativos), no tiene por qué afectar los derechos sociales de los trabajadores a su cargo, ya que finalmente la demanda va contra el Estado (como empleador) y no contra el embajador (como funcionario de ese Estado).

Lastimosamente, esta línea jurisprudencial fue modificada y la protección solo duró hasta el 21 de marzo de 2012, pues la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, (Rad. 37637) en el caso Ricardo Toledo Garcia vs. Embajada de Estados Unidos, modificó la posición y señaló que el artículo 31 de la Convención de Viena de 1961 establece que la protección en materia de seguridad social es para el trabajador (criado) del agente diplomático, más no para el trabajador del Estado, sumado al hecho de que se acogió nuevamente la posición de la Corte de 2 de julio de 1987, en una clara tendencia regresiva, lo cual fue sorpresivo, teniendo en cuenta la progresividad que está consagrada para los derechos sociales en la Constitución Política, sin contar con las posiciones vanguardistas de otros países en las que se ha dejado de lado la teoría de la inmunidad jurisdiccional absoluta.

Por último, en dicha sentencia la Corte señaló que el trabajador podría acudir a la jurisdicción administrativa para reclamar sus derechos contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, de manera que este repita contra el Estado que dio origen al presunto daño antijurídico, lo cual explica así:

“Adicionalmente, y ante la ausencia de normativas que de manera inequívoca permitan lograr la reparación directa y ordinaria ante autoridades judiciales colombianas de daños antijurídicos a nacionales colombianos por parte de Estados extranjeros en suelo patrio, o de sus misiones o agentes diplomáticos permanentes en nuestro territorio —como los son también los derivados del incumplimiento de vínculos contractuales de orden laboral—, vale la pena destacar soluciones que han sido tratadas desde la óptica de la acción judicial indirecta, mediante el mecanismo de reparación a cargo del Estado Colombiano, por tenerse a este como garante ante sus nacionales ante las concesiones, privilegios o inmunidades concedidas a aquellos, por la competente jurisprudencia. Basta traer a colación a ese respecto lo dicho por el Consejo de Estado en la providencia de 25 de agosto de 1998 (rad. IJ-001-Sala Plena)”.

Con esta decisión, de enviar al trabajador a demandar ante la jurisdicción administrativa a través de un proceso de reparación directa (en promedio son fallados en 7 u 8 años), desconoce la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral el carácter fundamental de los derechos sociales que se impone a nivel mundial, siendo sorprendente que no se tenga en cuenta ni siquiera la duración de un proceso ante la jurisdicción administrativa en Colombia.

De hecho, la Corte, en el auto de 13 de diciembre del 2007 (Adelaida García de Borrisow vs. Embajada del Líbano), indica que la tendencia mundial es el reconocimiento de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores que prestan sus servicios en misiones diplomáticas, precisando la lista de países que ya están en la era de la protección de los derechos sociales a los trabajadores de las misiones diplomáticas, lo cual se explicó de la siguiente manera:

“Así por ejemplo en materia laboral, distintos países, con fundamento en la costumbre internacional, han admitido su sujeción a las normas laborales internas. Entre ellos se encuentran: Estados Unidos, Polonia, Chile, República Islámica de Irán, Grecia, Rusia, Rumania, Francia, Tailandia, Indonesia, Brasil, Perú, Panamá, Guatemala, Suráfrica, Kenia, Honduras, Nueva Zelanda, Nicaragua, India, Italia, Austria, Hungría, Bulgaria y Argentina. De ello dan cuenta las comunicaciones pertinentes que estos han enviado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia”.

De manera sorpresiva, Colombia no aparece en el listado, por cuanto aún no es parte del Convenio de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes de 2 de diciembre del 2004, el cual, en su artículo 11, señala lo siguiente:

“Artículo 11

Contratos de trabajo

Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado”.

Si Colombia hiciere parte de dicho tratado estaría dando un paso de avanzada en la protección de los derechos sociales de un grupo de trabajadores que no cuentan con una legislación clara para la protección de sus derechos.

3. La posición de avanzada de la Corte Constitucional

Una posición muy contraria a las tesis regresivas expuestas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en pleno siglo XXI, es la magnífica sentencia de la Corte Constitucional T-932-10, en la que señaló que: “respecto de las relaciones laborales existentes entre una misión diplomática de un país extranjero acreditado y una persona natural colombiana o habitante del territorio nacional, aquella funge como empleadora y debe acatar las normas del trabajo y prestacionales vigentes en nuestro país”; recogiendo criterio anterior de la misma Corte Constitucional (T-633-09) cuando señala que “la competencia de la Corte Suprema para conocer de los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos cobija los asuntos en que estos actúan a “título privado y no en nombre del Estado acreditante” y, con mayor razón cuando, como en el caso planteado, estos actúan “por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión”.

El criterio anterior es reiterado, por ejemplo, en la Sentencia T-180-12, Luz Andrea Sana vs Embajada de Irán y otros, en la que la Corte Constitucional señaló:

“De acuerdo a las anteriores disposiciones, y por interpretación restrictiva de los tratados, los agentes diplomáticos de las misiones o delegaciones acreditas en un país extranjero, no gozan de inmunidad de jurisdicción laboral. Esta situación se armoniza con el hecho de que el artículo XXXIII de la convención dispone que los agentes diplomáticos deberán cumplir las normas que en materia de seguridad social imponga el Estado receptor a los empleadores, con respecto a los “criados particulares” que presten servicios exclusivos a un agente diplomático, siempre y cuando los trabajadores sean (i) nacionales del Estado receptor, o (ii) tengan su residencia permanente en dicho Estado”.

4. Conclusión

A pesar del retroceso de la jurisprudencia laboral, al aceptar la tesis de la inmunidad jurisdiccional absoluta, aún hay esperanza para los trabajadores de las misiones diplomáticas en Colombia de que, a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se pueda lograr un avance en la protección de sus derechos sociales, tendencia que va en concordancia con el texto de la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes, suscrita en el 2004, de la cual esperamos que Colombia sea parte muy pronto.