La responsabilidad penal por quebrantamiento del rol institucional en la violación de los derechos humanos

Revista Nº 34 Ene.-Mar. 2011

Oscar Celedón Ruíz 

Magíster en Derecho Penal - Universidad Santo Tomás en convenio 

con la Universidad Salamanca de España 

(Colombia) 

Sumario

Este artículo se encamina a la búsqueda de una solución de problemas complejos en la interrelación derechos humanos y derecho penal, contribuyendo al debate público sobre temas específicos, como la aplicación del Estatuto de Roma en Colombia, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad penal individual, fuerza pública y posición de garante, y la responsabilidad del superior, temas estos abordados en algunas decisiones trascendentales proferidas por tribunales tanto nacionales como internacionales.

Temas relacionados

Derecho penal internacional; derechos humanos; crimen internacional; estatuto de Roma.

El establecimiento de mecanismos internacionales de protección de derechos humanos ha implicado la transformación del derecho internacional público, dejando de lado la concepción de competencia exclusivamente interestatal para ser de interés de toda la comunidad internacional. Es así como, ante la ineficacia de los mecanismos de protección nacionales y el carácter imperativo de las normas sobre derechos humanos, resulta procedente acudir a las vías internacionales tales como el comité de Derechos Humanos de la ONU, la Comisión Europea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Penal Internacional, sin que pueda alegarse por este hecho una intromisión en la autonomía de los Estados.

Los desafíos de la protección judicial de los derechos humanos y la democracia a través de la justicia penal han permitido identificar, juzgar y sancionar a los jefes de complejas estructuras criminales organizadas, incluyendo grupos armados al margen de la ley, así como a algunos servidores públicos que han promovido, tolerado o cometido graves atentados contra la vida, la integridad y la dignidad humana de los colombianos.

Con la creación de la Corte Penal Internacional, la comunidad internacional adopta un instrumento de protección de los derechos humanos que contiene mecanismos coercitivos concretos para investigar y sancionar directamente a quienes desconocen los valores esenciales de la humanidad. Los instrumentos internacionales adoptados hasta la fecha habían sido declarativos de principios y de derechos, o consagraban mecanismos para sancionar a los Estados por desconocer sus obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos de los habitantes de su territorio.

El encuentro de diferentes disciplinas jurídicas, por una parte, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos; por otra, el derecho penal y el ordenamiento internacional consuetudinario; y, adicionalmente, el derecho penal interno y el derecho penal internacional, permiten predecir el comienzo de un proceso de integración y de articulación de las mismas, que la Corte Penal Internacional debe adoptar con interpretaciones propias y autónomas, así como con el desarrollo de la jurisprudencia tendiente a una dogmática propia del derecho penal internacional(1).

Como tendremos oportunidad de exponer, la responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos no es solo estatal, también es individual. Tanto los Estados como los particulares tienen obligaciones internacionales frente a sus ciudadanos y a sus connacionales, respectivamente, como también la tienen frente a la comunidad y a la sociedad mundial.

Si existe un punto de obligatorio cumplimiento, es el de que las violaciones a los derechos humanos no pueden quedar impunes en el sistema de justicia penal nacional, lo que per se implica que, más allá de las denominaciones jurídicas, los Estados tienen la obligación no solo de penalizar, sino de utilizar el derecho penal a efectos de castigar las conductas que aparecen relacionadas en el Estatuto de Roma. Para ello, debe haber una variación tanto del ordenamiento penal ordinario interno como del ordenamiento penal militar(2). Así, en el primer caso, por la penalización de conductas que no se compadecen con el tratamiento tradicional, por ejemplo, el asesinato como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil(3) debe distinguirse de un homicidio agravado o de un homicidio con fines terroristas(4). En el caso de los códigos penales militares, porque las variables jurídicas procesales y sustanciales, tales como la omisión de delitos en actos de servicio o en función de los mismos, las órdenes superiores o la obediencia debida, no tienen el mismo contexto de apreciación en la normatividad interna que en la internacional.

Sin embargo, la reacción jurídico penal a través de un tribunal internacional o a través de uno nacional ante la violación de derechos humanos de ciudadanos(5) debe ser analizada y discutida a partir de la norma vigente, esto es la punibilidad espacial y temporal ha de entenderse normativamente, a menos que el principio nulla poena(6) se quiera desechar por completo; y ello significa que, o bien hay que acogerse a una regulación internacional que no estaba implantada en el lugar y en el tiempo del hecho, o bien hay que atender a la regulación del lugar del hecho que se hubiese aplicado si en el país se hubiese procedido con respeto hacia los derechos humanos, o hay que acogerse al derecho natural, el cual, claro está, no satisface igualmente al principio nulla poena, opciones que en todo caso, violan el principio de legalidad. Señala Jakobs que “solo con respecto a lo que ya existe puede uno cerciorarse a través de la pena; el derecho penal solo puede preservar una constitución normativa existente, pero no conducir a tiempos mejores”(7).

En aras de aportar criterios de sistematización, este artículo se encamina a la búsqueda de una solución de problemas complejos en la interrelación derechos humanos y derecho penal, contribuyendo al debate público sobre temas específicos, como la aplicación del Estatuto de Roma en Colombia, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad penal individual, fuerza pública y posición de garante, y la responsabilidad del superior, temas estos abordados en algunas decisiones trascendentales proferidas por tribunales tanto nacionales como internacionales.

1. El Estatuto de Roma y su aplicación en Colombia

Los artículos relativos a la responsabilidad penal individual consagrados en el Estatuto de Roma, se oponen al tratamiento que hasta el momento ha tenido la legislación interna sobre el tema. Esto por sí mismo, ameritaría pensar si los tribunales militares de los que habla el artículo 221 de la Constitución(8), que consagra el fuero militar, pueden ser lo suficientemente autónomos e independientes como para alcanzar el estándar de imparcialidad que exige el estatuto conforme al artículo 17(9). En otras palabras, si los tribunales militares colombianos pueden ser capaces de investigar y juzgar, para no dejar sin castigo las conductas penales cometidas por sus propios miembros y, en caso positivo, que esta decisión no haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte(10), pues no tendría efectos de cosa juzgada ante la Corte Penal Internacional, justamente porque dicho tribunal se ha establecido para evitar este tipo de impunidad.

La Corte Penal Internacional —en adelante, CPI— fue concebida como un instrumento para combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos humanos básicos, de las leyes de la guerra y del derecho internacional humanitario, incluso dentro de las fronteras de un Estado. La CPI complementa los sistemas penales nacionales en la sanción de los responsables, la reparación a las víctimas y el restablecimiento de los derechos, al buscar que quienes sean responsables de cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad(11), crímenes de guerra o el crimen de agresión(12), y no hayan sido o no hayan podido ser juzgados en el ámbito nacional, sean juzgados por una corte penal internacional con vocación de universalidad.

La aprobación del estatuto de la CPI el día 17 de julio de 1998, en la ciudad de Roma, ha sido considerada como un verdadero acontecimiento, un hito trascendental en la historia legal y política de este siglo. Su entrada en vigencia significa la culminación de una etapa importante del proceso de internacionalización de la protección de las personas por el derecho positivo frente a las más graves violaciones de los derechos humanos, proceso iniciado formalmente en 1948, con la Declaración de los Derechos Humanos.

La creación de la CPI constituye un paso decisivo en la lucha por una jurisdicción penal universal respecto de ciertas conductas particularmente atroces. Esta nueva fase se caracteriza por la existencia de un tribunal que trasciende los sistemas de justicia penal estatal y, sin pretender sustituirlos, los complementa por primera vez con carácter permanente. Este rango de institución permanente es lo que diferencia este tribunal penal internacional de sus antecesores de Núremberg, Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda, que fueron tribunales ad hoc, creados con posterioridad a la ocurrencia de los crímenes que iban a juzgar.

Conforme al sistema del Estatuto de Roma, la persecución penal internacional ante la CPI constituye una contribución directa a la lucha contra la impunidad de los crímenes contra el derecho internacional, pero en virtud del principio de complementariedad (E.R., art. 17.1.a y b), esta intervención internacional directa sobre la base del estatuto no es sino la segunda mejor solución posible, ya que solo entra en juego con carácter subsidiario, al fallar la persecución penal nacional(13). En otras palabras, implica que la CPI solo adquiere competencia ante la inoperancia de las jurisdicciones penales nacionales, es decir, cuando estas no han investigado y enjuiciado a los autores de crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra, de manera tal que no se haya garantizado el derecho que tienen las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación, lo que plantea el siguiente interrogante: si un Estado investiga y sanciona al autor del crimen de competencia de la CPI con una pena benigna, ¿podrá igualmente intervenir la CPI? Más adelante se abordará este problema.

Precisamente, entre los principales retos que afronta la CPI se encuentran: primero, dar vida al concepto de complementariedad; segundo, maximizar la eficacia de la Corte, y tercero, asegurar la transparencia de los procesos judiciales. El principio de complementariedad entre las jurisdicciones nacionales e internacionales es una de las piezas fundamentales de la CPI. Tiene cabida únicamente en aquellos casos en que los tribunales nacionales no estén dispuestos a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento, o estén realmente impedidos para hacerlo. Con el fin de que el principio de complementariedad prevalezca, es necesario que los derechos positivos nacionales promulguen leyes que tipifiquen el genocidio y los crímenes en contra de la humanidad, así como los crímenes de guerra y, en el futuro, el crimen de agresión(14).

1.1. Aplicación directa de los tipos penales del Estatuto de Roma al Derecho Penal Interno

Al analizar la constitucionalidad del Tratado constitutivo de la CPI en Roma, el 17 de julio de 1998, nuestra Corte Constitucional estableció:

“Las normas del estatuto surten efectos dentro del ámbito de la competencia de la Corte Penal Internacional. Las disposiciones en él contenidas no reemplazan ni modifican las leyes nacionales de tal manera que a quien delinca en el territorio nacional se le aplicará el ordenamiento jurídico interno y las autoridades judiciales competentes al efecto son las que integran la administración de justicia colombiana. Lo anterior no obsta para que las autoridades colombianas cuando cooperen con la Corte Penal Internacional y le presten asistencia judicial, en los términos de las partes IX y X del estatuto y demás normas concordantes, apliquen las disposiciones del tratado dentro del ámbito regulado en él. En algunas materias, estas disposiciones del estatuto pueden requerir desarrollos normativos internos para facilitar la cooperación”(15).

Como principio general, el Estatuto de Roma establece que son los Estados quienes deberán ejercer en primer lugar sus competencias penales contra quienes puedan ser responsables de la realización de las conductas descritas en los artículos 5º a 8º del estatuto y se encuentren en su territorio. Sin embargo, como se analizaba líneas atrás, cuando un Estado parte del estatuto se niegue (indisposición) o no pueda (incapacidad) investigar o enjuiciar a estas personas, la CPI puede hacerlo. Por eso, se entiende que la CPI es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.

La recepción de los crímenes internacionales dentro del ordenamiento interno deriva de una obligación de carácter general para los Estados de sancionar esta clase de delitos. Desafortunadamente, muchas veces esto no deja de ser una simple declaración de principios, y en no pocas ocasiones nos hallamos frente a una normativa de orden interno incompleta o insuficiente, que no permite su aplicación directa en el sistema penal.

Al expedirse el Código Penal colombiano de 2000 se incorporaron delitos de lesa humanidad, que en opinión del profesor Manuel Salvador Grosso “la incorporación de los delitos de lesa humanidad en el Código Penal es en extremo polémica, porque mientras sus promotores lo defienden como una conquista en la lucha contra la impunidad, otros sectores lo ven como una estrategia jurídica que pretende lograr justamente lo contrario, es decir la impunidad de la violación de los derechos humanos por parte de los organismos de seguridad del Estado, que asegurarían su juzgamiento por autoridades nacionales, manteniéndolos al margen de un juicio internacional más imparcial. De tal suerte que, la pura reproducción de los delitos de lesa humanidad, en el Código Penal, en bien poco contribuye a honrar los pactos internacionales sobre derecho internacional humanitario”(16).

Sin embargo, a pesar de las críticas que motive la incorporación de los delitos de lesa humanidad o del derecho internacional humanitario al ordenamiento penal interno(17), es un deber de cooperación que en el derecho internacional público se caracteriza por constituir para los Estados una obligación de prevención y represión de determinados crímenes, que por su gravedad implican la exigencia de una responsabilidad penal individual; de ahí que surjan varios instrumentos que en el derecho internacional humanitario se desarrollan y específicamente se asientan sobre el principio de cooperación, conllevando una obligación de reprimir las conductas atroces, precisamente lo que se ha plasmado en las convenciones de Ginebra de 1949(18), en el protocolo adicional 1 de 1977(19), o en el preámbulo(20) y el artículo 5º de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio de 1948(21).

Igualmente, en el estatuto de la CPI, a través del artículo 86, se impone la obligación a los Estados signatarios de cooperar en “la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su competencia”, concluyendo que la obligación de respetar el derecho penal internacional implica el deber de adecuar los ordenamientos internos a todos los niveles, con lo exigido en la norma internacional de protección.

Por ello la aplicación directa de los crímenes internacionales contenidos en el estatuto de la CPI en el ordenamiento interno debe darse sobre las siguientes premisas: a) la existencia de una obligación convencional que prevenga y persiga la conducta; b) la existencia de un vacío legal o de una antinomia y c) se cuente con una norma de remisión. Esta última premisa surge como producto del respeto del principio de legalidad penal, que se concreta en el de tipicidad.

Habría que profundizar aún más en este tema, por cuanto el análisis que se lleve a cabo dentro de los tipos penales contenidos en el estatuto de la CPI que se pretendan aplicar directamente deberá someterse al examen de cada ordenamiento interno de lo que se conceptúe como principio de tipicidad penal, derivado de la garantía del principio de legalidad, lo que no deja de ser una labor compleja.

Ahora bien, la existencia o no de una norma de remisión frente a los delitos que contiene el estatuto de la CPI se convierte en un tema de relevancia, ya sea que se esté ante una laguna legal o una antinomia, al existir una norma convencional de carácter jerárquicamente superior o igual al de la penal dentro del orden interno, y hallándonos ante la obligación de perseguir y reprimir una conducta que afecta bienes jurídicos que requieren de tutela efectiva, tanto en el ámbito interno como ante la comunidad internacional.

En el caso de Colombia, existe esa norma de remisión, que por un lado establece en lo interno la pena a imponer y, por otro lado, deja a la norma convencional la concreción de la conducta que se considera delictiva. Para quien tiene la obligación de prevenir y perseguir esta clase de conductas, el problema radica en una obligación de derecho internacional respecto de una norma que forme parte del ordenamiento interno y que se contradiga o no coincida plenamente con otra de índole penal internacional, en la definición de si la norma convencional puede o no aplicarse directamente, sin obviar el carácter complementario de ambos órdenes.

En otras palabras, la concepción y rigurosidad del principio de legalidad que se tiene dentro de un sistema nacional puede diferir en no pocas ocasiones de la prevista por el estatuto de la CPI. Por ello es que, de no existir la norma de remisión, aun si la norma convencional tiene una jerarquía superior a la legislación penal ordinaria, las conductas previstas como tipos penales del estatuto no podrían ser directamente aplicables en el orden interno, solo servirían para su interpretación.

Podría desarrollarse un mejor concepto de principio de legalidad en el orden internacional que establezca mínimos; sin embargo, si en el orden interno este principio se aplica de una forma más rigurosa, las figuras delictivas que se apliquen dentro del sistema nacional no podrán obviar el principio de legalidad, tal y como se le regula internamente. Si partimos de lo anterior con relación a los tipos penales contenidos en el estatuto de la CPI, estas previsiones no establecen de forma concreta y clara una pena a imponer a las conductas que considera delitos internacionales(22). Por ello sería posible afirmar que existiría un déficit en cuanto a los requerimientos exigidos internamente para observar el principio de legalidad, y con este el de tipicidad penal, lo que imposibilitaría su aplicación directa en el orden nacional.

1.2. Responsabilidad del Estado colombiano ante el mundo

A nivel internacional, lo que los medios de comunicación divulgan, infortunadamente, al hablar de Colombia, son temas referentes a la subversión, narcotráfico y violación de derechos humanos, señalándosele en los reportes de Derechos Humanos internacionales como uno de los países más violentos del hemisferio, donde el bien jurídico “vida” vale muy poco y los costos políticos, sociales, psicológicos y económicos son elevadísimos; aun cuando los registros de mortandad han disminuido drásticamente en los últimos años de manera gradual(23).

Las masacres, las torturas como método de intimidación y la figura de la desaparición forzada, han sido formas de intimidación, de aniquilamiento y de factor psicológico más impactante, auspiciados por la deficiencia de la justicia, a pesar de que la Constitución Política de 1991 plasmó en sus artículos las iniciativas de fuerzas democráticas, pero la impunidad es tan alta y la justicia tan lenta e ineficiente que el 97% de los crímenes han quedado sin castigo. Mientras tanto, millares de denuncias de familiares de víctimas de masacres y desaparición forzada siguen sin resolverse de manera definitiva por parte de la justicia penal, como es el caso de la exhumación de las víctimas del holocausto del Palacio de Justicia, ocurrido en el mes de noviembre del año de 1985, en la ciudad de Bogotá.

Las circunstancias anteriores imponen al Estado la obligación de pagar indemnizaciones como resarcimiento por perjuicios ocasionados a las víctimas y familiares a quienes se les han violado el valor de la vida, el derecho a la libertad y la garantía de un juicio, lo que por ende obstaculiza desarrollar una política criminal que garantice la coexistencia de sus habitantes, e instituir un esquema de innovación y creatividad que les permita a los funcionarios públicos sugerir alternativas legales que se adecúen a los acontecimientos de la protección de los derechos humanos. Así mismo, se carece de un efectivo marco legal en el cual se fijen las pautas bajo las cuales el Estado deba responder por las actuaciones violatorias de derechos humanos de sus funcionarios e incluso de particulares organizados ilegalmente bajo las armas.

Colombia hace parte de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José desde noviembre 22 de 1969. El pacto fue adoptado en la ciudad de San José de Costa Rica y ratificado por Colombia el 31 de julio de 1973, previa aprobación del Congreso de la República mediante la Ley 16 de 1972, entrando en vigencia en el mes julio del año 1978. En virtud de este importante documento, los Estados partes asumen la obligación de respetar los derechos y libertades consagrados en él (obligación negativa) y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, sin discriminación de ningún tipo (obligación positiva o de hacer).

El 21 de junio de 1985 el Estado colombiano presentó un instrumento de aceptación por el cual reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por un tiempo indefinido bajo condición de estricta reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno.

Entre los alcances que tiene una autoridad competente para atribuir responsabilidad por violación a los derechos humanos en contra de un Estado, puede observarse a manera de ejemplo la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el día 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez, donde se expresó:

“El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados partes los deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención”(24).

“En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo”(25).

“Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno(26).

“Es, pues, claro que, en principio es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial”(27) (énfasis por fuera del texto original).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un organismo internacional creado en el marco de la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago de Chile, agosto de 1959) con el objeto de promover, fundamentalmente a través de informes y recomendaciones, el respeto de los derechos consagrados en la declaración. Ante dicha Comisión se presentó en marzo de 1992 una denuncia de violación de derechos humanos sobre 63 casos de homicidios, desapariciones forzadas, detenciones arbitrarias y torturas, ocurridos entre octubre de 1988 y mayo de 1991 en Trujillo departamento del Valle del Cauca (Colombia). Frente a esos hechos, la Comisión intervino como mediador entre las víctimas de las violaciones y el Estado colombiano para que llegaran a un acuerdo amistoso, siendo Colombia el primer país en acudir a este procedimiento.

En virtud de los convenios amistosos, el Estado colombiano, a través de la Ley de Presupuesto General de la Nación para la vigencia de 1999, comprometió la suma de cinco mil doscientos veintitrés millones treinta y dos mil pesos ($ 5.223.032.000) para cumplir con la ejecución de los proyectos especiales que se habían diseñado para las comunidades de Trujillo, Caloto, Los Uvos y Villa Tina. En el marco de las soluciones amistosas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Estado colombiano se comprometió, además, a indemnizar a las familias víctimas de violación de derechos humanos.

Resulta claro, que si el Estado colombiano a través de sus jueces no es capaz de hacer cumplir las normas, los organismos internacionales actúan inmediatamente. Lo ha demostrado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que, a través de sendas condenas, ha sancionado al Estado colombiano, imponiendo entre otras medidas, el pago de exorbitantes sumas de dinero por concepto de indemnización a las víctimas. Entre los casos por los cuales ha merecido una sanción el Estado colombiano durante los últimos catorce (14) años(28), se encuentran:

• 1995: caso Caballero y Santana. Reparación por 91 mil dólares para cada uno.

• 2001: caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C. n.º 090. Indemnización por 151.000 dólares.

• 2004: caso comerciantes en Puerto Boyacá. Indemnización por el orden de los 6 millones de dólares.

• 2005: caso Mapiripán. Sentencia del 15 de septiembre de 2005. Serie C. n.º 122. Indemnización cercana a los 4 millones de dólares para los familiares de 10 de las 49 víctimas. La Corte dice que se debe reparar a la totalidad(29).

• 2005: caso Wilson Gutiérrez. Sentencia del 12 de septiembre de 2005. Serie C. n.º 132. Reparación cercana a los 900 millones de pesos por parte del Estado colombiano y una condena internacional, tras un fallo de la CIDH, que además ordenó a Colombia otorgar atención psicológica y protección al coronel de la policía Wilson Gutiérrez(30).

• 2006: caso de la masacre de Puerto Bello, en Turbo (Antioquia)(31). Sentencia del 31 de enero de 2006. Serie C. n.º 140.

• 2006: caso de las masacres de Ituango (Antioquia). Sentencia del 1.º de julio de 2006. Serie C. n.º 148(32). Por este último hecho, el 23 de septiembre de 2005 el Estado colombiano reconoció ante la Corte su responsabilidad por el asesinato de 15 campesinos en 1997 a manos de paramilitares.

• 2007: caso de la masacre de la Rochela. Sentencia de 11 de mayo de 2007, Serie C. n.º 163. Indemnizaciones de US$ 150.000 a US$ 280.000, para un promedio de pagos por los perjuicios ocasionados a los familiares de 16 víctimas del paramilitarismo de más de dos millones de dólares (US$ 2.000.000).

• 2007: caso Escué Zapata. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C. n.º 178.

• 2008: caso Valle Jaramillo y otros. Sentencia del 27 de noviembre de 2008. Serie C. n.º 192.

• El alto tribunal internacional, en once ocasiones, le ha ordenado al país que tome medidas provisionales para proteger a víctimas, demandantes o testigos.

Los derechos humanos son hoy en Colombia normas jurídicas obligatorias que vinculan, ya sean derechos constitucionales o fundamentales, a las autoridades estatales y a los particulares. No sucedía lo mismo antes de la promulgación de la Constitución Política de 1991, ya que los derechos humanos tenían una dimensión puramente simbólica, pues carecían en la práctica, de una real eficacia jurídica, razón por la cual los jueces no consideraban los pactos de los derechos humanos como derecho aplicable, y por ende la aprobación de esos instrumentos internacionales no gozaba de ningún impacto jurídico real. Por ello, una de las novedades más importantes de la Carta Política de 1991 es que ella confiere una fuerza jurídica efectiva a las normas de derechos humanos.

2. Responsabilidad penal individual en la violación de los derechos humanos

El concepto de responsabilidad penal individual comprende los problemas relacionados con la atribución de una determinada conducta humana a un tipo penal de derecho penal internacional. Se trata, por tanto, en primer término, de reglas y posibilidades de imputación de una determinada conducta a un determinado resultado, y no de “responsabilidad” en el sentido de una categoría delictiva independiente en lugar de la culpabilidad.

2.1. Antecedentes(33)

El primer intento moderno para imputar responsabilidad penal individual(34) así como para constituir un tribunal para su juzgamiento, se remonta al final de la Primera Guerra Mundial. A pesar de que en el año de 1919, durante la Conferencia de Paz, las Potencias Aliadas encontraron que hechos como la masacre de armenios por parte de los turcos y otros de similar gravedad eran “violatorios de las leyes y costumbres de guerra y de las leyes elementales de humanidad”, el Tratado de Versalles no ordenó la realización de juicios de responsabilidad penal contra sus autores, por considerar que el concepto de leyes de humanidad señalaba un asunto de carácter moral respecto del cual no existía un estándar fijo que permitiera su juzgamiento por una corte(35).

Una comisión investigadora internacional creada por los Aliados durante la conferencia de paz preliminar en la ciudad de París en el año de 1919, sirvió para el juzgamiento del káiser alemán Guillermo II(36) así como de oficiales alemanes y turcos por crímenes contra las leyes y costumbres de la guerra(37). La comisión completó su informe en 1920, y suministró una lista de 895 presuntos criminales de guerra y formuló cargos específicos contra varios de ellos. Sin embargo, ninguna acción posterior de juzgamiento internacional fue llevada a cabo. Razones de tipo político llevaron a que los Aliados no continuaran con el juzgamiento de los responsables de tales conductas(38). No obstante, se acordó que los eventuales responsables alemanes fueran juzgados por cortes alemanas en los llamados “Juicios de Leipzig”(39).

Posteriormente, después del fallido intento de la Liga de las Naciones anteriormente mencionado, al final de la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas firmaron, en enero de 1942, la Declaración de Saint James(40) para la creación de la Comisión de las Naciones Unidas de Crímenes de Guerra, un cuerpo investigador intergubernamental, como un primer paso para la conformación del Tribunal Militar Internacional de Núremberg. A pesar de que esta comisión tuvo poco apoyo político y no contó con suficiente personal investigador ni con los fondos necesarios, logró recopilar 8.178 expedientes de presuntos criminales de guerra y sirvió como centro de documentación entre los gobiernos. No obstante lo anterior, la comisión no tuvo ningún vínculo institucional con los Tribunales Militares Internacionales de Núremberg y para el Lejano Oriente. La comisión continuó con su trabajo de investigación y posteriormente elaboró una lista de 750 criminales de guerra italianos. Los cargos en su contra incluían el uso ilegal de gas venenoso contra civiles y combatientes, en violación del Protocolo de Ginebra de 1925; el asesinato de civiles inocentes y personal protegido, tortura y maltrato a prisioneros, bombardeo de ambulancias, destrucción de propiedad cultural y otras violaciones a las leyes del conflicto armado durante la guerra entre Italia y Abisinia(41).

En 1945, mediante el Acuerdo de Londres(42), se estableció el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, cuyo anexo contenía el estatuto del nuevo tribunal, así como la definición de los crímenes por los cuales serían juzgados, principalmente, los líderes del régimen nazi(43). El proceso fue controvertido, no solo por tratarse de un tribunal de las potencias victoriosas —para el juzgamiento de criminales por un tribunal establecido mediante un acto que su Estado nacional no había aceptado—, sino porque la regulación misma del tribunal resultaba muy compleja en su esfuerzo de crear un procedimiento que hiciera compatibles los distintos sistemas penales. Algo similar ocurrió con el Tribunal de Tokio(44), impuesto unilateralmente por las tropas de ocupación estadounidenses en Japón, el cual, tampoco tuvo aceptación por parte del Estado nacional de los procesados. Por su parte, el Tribunal de Núremberg culminó con la acusación formal a 19 criminales nazis, 12 de los cuales fueron condenados a pena de muerte por crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. El Tribunal de Tokio solo juzgó crímenes de guerra, y condenó a 25 personas a prisión, pero ninguna cumplió la totalidad de su condena y la mayoría fue liberada hacia finales de la década de los años 50(45).

Este primer paso (el juicio de criminales de guerra)(46) fue complementado paulatinamente en convenciones internacionales a partir de 1948; dentro de ellas fue pionera la Convención contra el Genocidio, que prevé la creación de una CPI(47), órgano analizado líneas atrás y el cual, nuevamente, se abordará más adelante. En la Organización de Naciones Unidas se le asignó a la Comisión de Derecho Internacional la tarea de desarrollar un estatuto para una CPI, pero la Guerra Fría no permitió avances en este sentido(48). No obstante ese estancamiento, se dieron algunos resultados en materia de cooperación internacional para combatir la impunidad frente a los crímenes más atroces(49). Solo después de finalizada la guerra fría fue posible la creación de tribunales internacionales para el juzgamiento de individuos responsables de crímenes atroces.

En 1992, la ejecución de actos resultantes de una política de limpieza étnica entre provincias de Yugoslavia provocó la indignación de la opinión pública internacional y su condena por varias resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos y del Consejo de Seguridad. En Ruanda, una política de exterminio étnico semejante y otros actos atroces también consternaron a la comunidad internacional. En ambos casos, representantes de los Estados y expertos internacionales concluyeron que las situaciones merecían el establecimiento de tribunales penales internacionales, los cuales fueron creados por resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 para la ex Yugoslavia, con sede en la Haya, y en 1994, para Ruanda, con sede en Arusha(50).

La solución, a pesar de ser expedita, planteó, sin embargo, varios problemas. En primer lugar, existían cuestionamientos sobre la competencia del Consejo de Seguridad para crear un tribunal internacional particular, en aplicación de sus facultades en materia del mantenimiento de la paz(51). Por otra parte, la creación de los tribunales en los dos Estados afectados implicaba, necesariamente, que la competencia de las jurisdicciones fuese limitada, ratione loci, a las violaciones cometidas en el territorio de Yugoslavia y de Ruanda(52), respectivamente, con lo cual era imposible extender su aplicación a crímenes cometidos en otros territorios.

Estas dos experiencias fortalecieron el consenso internacional en torno a la importancia que tenía para el sistema de protección de derechos humanos y de garantía del derecho internacional humanitario la creación de un tribunal penal internacional permanente, que juzgara a los individuos responsables de crímenes tales como el genocidio, la tortura, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Así, en 1995, la Asamblea General de Naciones Unidas creó un Comité Preparatorio para completar, sobre la base del trabajo reiniciado por la Comisión de Derecho Internacional en 1990 y el borrador adoptado por ella en 1994, el texto del estatuto de la CPI, que sería adoptado en una conferencia diplomática(53).

De 1996 a 1998, el Comité Preparatorio realizó seis reuniones(54) para discutir la definición de los crímenes, los principios generales del derecho penal, los temas de procedimiento, la cooperación internacional y las penas que podría imponer la CPI. Finalmente, del 15 de junio al 17 de julio de 1998, con la asistencia de plenipotenciarios de prácticamente todos los Estados y la invitación a organizaciones no gubernamentales de todo el mundo, se aprobó, en la Conferencia de Roma, el estatuto de la CPI, y a partir de ese momento se inició una intensa campaña para lograr su ratificación por el mayor número posible de Estados. El 11 de abril de 2002, el estatuto fue ratificado por el sexagésimo Estado. Entró en vigor el 1.º de julio de 2002, de conformidad con lo que establece su artículo 126, para los Estados que lo ratificaron.

Reiterando consideraciones anteriores, la CPI fue concebida como un instrumento para combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos humanos básicos, de las leyes de la guerra y del derecho internacional humanitario, incluso dentro de las fronteras de un Estado. Complementa los sistemas penales nacionales en la sanción de los responsables, en la reparación a las víctimas y en el restablecimiento de los derechos, al buscar que quienes sean responsables de cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o el crimen de agresión(55), y no hayan sido o no hayan podido ser juzgados en el ámbito nacional, sean juzgados por una corte penal internacional con vocación de universalidad(56).

Como corolario de lo expuesto anteriormente, el Estatuto de Roma, a través del artículo 25, desarrolló las bases generales para establecer una responsabilidad penal individual(57):

1) La Corte tiene competencia frente a las personas naturales; tal competencia se determinará en un juicio;

2) Rresponsabilidad personal que cobija al autor y a los partícipes (incluido el encubrimiento), sea conducta consumada o tentada (salvo la tentativa desistida y eficaz);

3) Puede tratarse de un sujeto activo singular o plural y este, sin consideración a ser sujeto plural eventual o necesario;

4) La responsabilidad del Estado sigue subsistiendo;

5) No importa el cargo oficial desempeñado por el autor(58); y,

6) Esta regulación integral, por último posee, consecuencias de carácter procesal y punitivo.

2.2. Paralelo entre la responsabilidad del Estado, del agente estatal y del particular

El interrogante sobre quién o quiénes responden por las violaciones a los derechos humanos en cualquier país, se fundamenta en la suerte que corren las víctimas al ser conculcados en sus derechos más mínimos. Más allá de toda discusión sobre qué sujetos pueden o no violar los derechos humanos, existe el ineludible compromiso de los Estados de garantizar su ejercicio, exigencia que no puede ser hecha en los mismos términos a ningún otro actor social, pues solo el Estado posee los instrumentos adecuados para hacer efectiva dicha protección.

La razón primigenia de un Estado constitucional y democrático es cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Este deber fundamental sintetiza la esencia del contrato político mediante el cual los ciudadanos de una república aceptan obedecer a una autoridad democráticamente instituida, conformada, ejercida y controlada, a cambio de que esta les brinde protección efectiva contra diversas amenazas de distinto origen, dentro de las cuales se destacan las amenazas provenientes de toda forma de violencia, incluidas las que se manifiestan por el ejercicio arbitrario del monopolio de la fuerza confiado al Estado y la practicada por grupos armados irregulares.

Siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, este alto tribunal afirma que la soberanía de un Estado(59) debe existir para proteger a los habitantes que residen en su territorio(60), no para amparar a quienes han violado los derechos humanos o desconocido los mínimos establecidos en el derecho internacional humanitario ni, mucho menos, para servir de muralla infranqueable para quienes desean convertir un determinado territorio en un escondite para gozar de impunidad(61).

En este orden de ideas, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos(62) fue clara al consagrar que el principio de la responsabilidad, recae en el Estado, trasciende de la discusión planteada en relación con la calidad de los sujetos que pudieran vulnerar derechos humanos; constituyéndose así, la responsabilidad excesiva de los gobiernos, como principio capital del derecho internacional, en virtud del cual se hace posible determinar responsabilidades a escala internacional.

En otras palabras, la responsabilidad internacional del Estado se funda en “actos u omisiones de cualquier poder u órgano de este, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana”(63). Para establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la convención no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la responsabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios(64). Es suficiente la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la infracción de los derechos reconocidos en la convención(65), omisiones que hayan permitido la perpetración de esas violaciones o que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida por este(66).

No obstante lo anterior, la realidad mundial evidencia reiteradas violaciones a los derechos humanos, derivadas del accionar de particulares al margen de la ley, que por sus características plantean nuevas tendencias y por supuesto inquietudes, como las derivadas de la responsabilidad que les compete a dichos agentes ilegales. Es así como surge la teoría de la admisión del individuo como sujeto de derecho internacional público, y bajo esta óptica, destinatario de los procedimientos que adelantan organismos internacionales.

De lo anterior se deriva el requerimiento de aceptar al individuo como responsable de las obligaciones internacionales, que no es de nueva data, como se observaba párrafos atrás, se remonta a la segunda guerra mundial, y específicamente a la creación de los tribunales de Núremberg y Tokio, establecidos para el juzgamiento de los crímenes de guerra del nazismo, y a través de los cuales se constituyen las primeras condenas impuestas a funcionarios estatales, individualmente considerados, por la comisión de actos violatorios de derechos humanos perpetrados en nombre del Estado.

Los esfuerzos por la búsqueda de un código penal internacional no despertaban todo el interés de la comunidad internacional, lo que no quería decir que los intentos de teorización en la búsqueda de un derecho penal internacional que castigara los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad se abandonaran como proyecto académico, pues el contenido de tales análisis contaba con exponentes autorizados, como el propio Jescheck(67), cuyos interrogantes marcan el camino a seguir:

— ¿Existe la posibilidad de construir tipos penales que afecten la persona individual sin mediación del derecho estatal? O, expuesto de otra forma, ¿hay principio de responsabilidad jurídico penal directa del individuo ante el derecho internacional?

— ¿Cómo hacer que las normas de derecho internacional cuenten con un principio preferencial obligatorio que esté más allá del derecho estatal, en orden a prevenir no solo la acción penal de los individuos, sino de los Estados?

— ¿Cómo asumir los supuestos jurídicos del llamado acto de Estado, en orden a que los hechos punibles contra el derecho penal internacional pudiesen ser castigados superando los límites de esa justificante?

Sin duda, Núremberg tenía las respuestas a estas preguntas que, en el caso de la responsabilidad individual, el Tribunal Militar Internacional consideró más allá de las acciones estatales: “Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas y, solamente castigando los individuos que cometen tales crímenes es que las disposiciones del derecho internacional pueden tener vigencia”(68). Sin embargo, esta teoría no ha sido aceptada por las posturas ortodoxas clásicas, que les confieren única y exclusivamente el carácter de sujeto de derecho internacional público a los organismos estatales.

Como se ha analizado a lo largo de este artículo, los trabajos tendientes a la creación de un tribunal penal internacional y el establecimiento de los tribunales ad hoc para los criminales de guerra en la antigua Yugoslavia(69) y Ruanda(70) evidencian una tendencia hacia la plena capacidad y subjetividad del individuo en el ámbito del derecho internacional, no solo como sujeto activo por medio de las normas dispositivas de los tratados, sino como sujeto pasivo potencialmente responsable ante instancias internacionales por la comisión de violaciones graves del derecho internacional humanitario.

En ese orden de ideas, considero que hay que estar abiertos a ampliar el concepto de violación de derechos humanos en el campo ético-político, más allá de las tesis clásicas sobre la responsabilidad exclusiva del Estado, pero acorde con la situación fáctica que vive cada país. Es así como las normas jurídicas de derechos humanos son una especie de tutela internacional, que entran a operar ante la ineficacia de los mecanismos internos, convirtiéndose en una sanción ética y jurídica a un Estado que no cumple con su deber de respetar y garantizar los derechos reconocidos por los diferentes convenios internacionales.

No obstante, se podrá objetar que la extensión del concepto de responsabilidad de particulares al margen de la ley puede tener efectos contrarios, pues erosiona el rigor en el análisis de la responsabilidad política y jurídica de un Estado en materia de derechos humanos. Así, si se elimina la distinción entre la actividad delincuencial de los particulares y las violaciones de derechos humanos estatales, entonces termina siendo lo mismo que sea el poder público quien asesine o que sean los particulares quienes lo hagan, colocándose en un mismo pie de igualdad, lo que conllevaría a que se perdiera la especificidad de la noción de derechos humanos como obligación jurídica y política del Estado, la cual tiene pleno sentido cuando se recuerda que tanto las condenas ético-políticas como los mecanismos internacionales de protección operan como mecanismos subsidiarios y complementarios a los sistemas internos de protección de estos valores.

Como corolario de lo anterior, se toman las consideraciones del profesor Rodolfo Mattarollo, quien señala que no se puede equiparar la noción de violación de derechos humanos con la conducta delictiva de los particulares, puesto que ello haría perder su especificidad a los derechos humanos frente al derecho penal nacional o internacional:

“La confusión en que se incurre al ampliar el concepto de agentes violadores de los derechos humanos, es resultado de la amalgama entre tres órdenes normativos que si bien tienen zonas de coincidencia, son conceptual y jurídicamente diferenciables: el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario de los conflictos armados y el derecho penal internacional”(71).

Siguiendo el orden establecido por el profesor Mattarollo, el primero de ellos, el derecho internacional de los derechos humanos, compone un conjunto de normas que establecen facultades e instituciones, dirigidas en cada momento histórico a concretar las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas(72), cuyo reconocimiento positivo en los ordenamientos jurídicos internos es debido por los Estados.

En cambio, el derecho internacional humanitario o el derecho internacional de los conflictos armados comporta una serie de obligaciones contenidas en los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949(73): el primero, para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el segundo, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los naúfragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra y el cuarto, relativo a la protección debida a las personas en tiempos de guerra. Convenios que están adicionados a los dos protocolos adicionales de 1977(74), que reafirman los principios y reglas sentadas en las convenciones de La Haya de 1899 y 1907, referidas a que los contendientes en un conflicto armado no recurran a procedimientos ilimitados. En especial, pretenden proteger a las personas que no participan o que ya no intervienen en los combates, y limita los medios y métodos de hacer la guerra.

Finalmente, se encuentra la puesta en marcha de la CPI, que cuenta con la facultad de procesar a las personas, individualmente consideradas, que han incurrido en crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, crimen de genocidio o en el crimen de agresión. Por eso reiteran los críticos, la extensión del concepto de violación de derechos humanos a actores armados irregulares puede terminar confiriéndoles un mayor estatus jurídico y de otro lado, la responsabilidad estatal quedaría diluida, ya que el Estado sería uno más entre los múltiples sujetos que podrían cometer tales violaciones.

Para hacer frente a las críticas anteriores, habría que traer a colación una definición de “derechos humanos”, entre las muchas que han pretendido delimitarlos, pero, para el caso objeto de estudio, se pone en consideración la definición del profesor Rodríguez Ramos, quien reconoce que los derechos humanos son “el conjunto de valores, intereses de los que es acreedora la persona humana pudiendo exigir su efectividad, tanto de los poderes públicos como de sus semejantes”(75). En otras palabras, los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de las personas, y quienes reconocen esta dignidad deben respetar estos derechos y hacerlos respetar.

Ciertamente, entre las características de los derechos humanos, de acuerdo con la doctrina, se encuentra su carácter de universal y transnacional. Son universales estos derechos puesto que se extienden a todas las personas que son titulares de ellos y no pueden invocarse diferencias de regímenes políticos, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos, ni tampoco la actuación soberana del gobierno para violarlos. Estos están por encima del Estado y su soberanía, y no puede considerarse que se violenta el principio de no intervención cuando se ejercen mecanismos de protección internacional(76).

En el marco de los valores y principios que resalta y pone de presente el Estado social de derecho; en atención a la tutela y el respeto irrestricto de los derechos humanos, así como al deber de cumplir y hacer cumplir los compromisos internacionales, nuestras altas Cortes han resaltado, en primer orden, la constitucionalización del derecho penal(77) y, por tal vía, la aplicación e interpretación de las normas conforme a los mandatos de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que conforman el comúnmente llamado “bloque de constitucionalidad”(78).

La Corte Constitucional, en Sentencia C-1076 de 2002(79), corrobora lo expuesto anteriormente, al referirse concretamente a las relaciones que se dan entre el derecho internacional humanitario (DIH), el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y la ley penal colombiana, al sostener:

Las normas que integran el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos se estructuran, a la vez, como un conjunto de disposiciones mediante las cuales se le reconocen a la persona unos derechos inherentes a su dignidad humana; y así mismo, como un elenco de prohibiciones cuyo desconocimiento puede llegar incluso a comprometer la responsabilidad penal internacional del individuo infractor. Pues bien, el disfrute pleno de estos derechos y la eficacia del catálogo de prohibiciones, pasa, necesariamente, porque los Estados ejecuten legislativamente en sus correspondientes ordenamientos internos los tratados internacionales en la materia. En efecto, de nada sirve que los instrumentos internacionales consagren un elenco de derechos humanos y estipulen un conjunto de interdicciones, si en los órdenes nacionales no se adoptan medidas sancionatorias, bien sean penales o disciplinarias, encaminadas a reprimir las violaciones graves a las normas internacionales (...).

En efecto, muchas de las disposiciones que integran DIH y de DIDH tienen el carácter, en términos de la doctrina americana y recogida por la europea, de normas not-self-executing(80), esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno de un Estado requieren de desarrollo legislativo previo. Este es, precisamente, el caso de un importante número de prohibiciones que aparecen consignadas en diversos instrumentos internacionales (v. gr., art. 3.º común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949), las cuales requieren de una disposición legal que las desarrolle, sea para efectos de tipificar un determinado comportamiento como delito o sanción disciplinaria, o, llegado el caso, ambos.

De tal suerte que el legislador no hizo nada distinto que buscar darle efectividad a los compromisos internacionales asumidos, de tiempo atrás, por el Estado colombiano y unas normas internacionales, que hacen parte del bloque constitucional...” (énfasis fuera del texto original).

Por consiguiente, de la atenta lectura no solo doctrinal sino también jurisprudencial, se concluye que la responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos(81) no es solo estatal, también es individual(82). Tanto los Estados como los particulares tienen obligaciones internacionales frente a sus ciudadanos y sus connacionales, respectivamente, como frente a la comunidad y a la sociedad mundial. Un ejemplo concreto de esta situación se abordará bajo el análisis de dos conceptos trabajados tanto en el orden penal internacional como en el orden penal interno, a través de las figuras de la responsabilidad del superior y la responsabilidad de la fuerza pública dado su rol de posición de garante.

3. Responsabilidad del superior

La responsabilidad en virtud de la doctrina de la responsabilidad por el mando, también llamada de responsabilidad del superior(83), presupone que el autor ostente una posición de poder militar o político, siendo responsable tanto por su propia falta al intervenir en la comisión de delitos, como por la falta de control y supervisión de sus subordinados bajo el evento en que cometan delitos(84).

Ahora bien, el destinatario de la norma referida (ECPI, art. 28) es el “jefe militar” o “el que actúe efectivamente como jefe militar” o el “superior”, expresiones que no distinguen ni realizan diferencias con relación a las fuerzas a las cuales este pertenezca, conservando una línea de mando y, por ello, de responsabilidad. Es decir, el destinatario de la norma no solo son las fuerzas regulares o legítimas del Estado sino todas las fuerzas en general.

La extensión de la responsabilidad a superiores civiles, que con el estatuto de la CPI logra su reconocimiento, aconseja la utilización del concepto más amplio de responsabilidad del superior como concepto genérico(85). Quedando claro que el sujeto del hecho puede ser cualquier persona que tenga una posición de superior, lo que le daría la connotación de delito especial.

La responsabilidad del superior es una creación jurídica procedente del derecho penal internacional, la cual, si bien puede ser adjudicada en un plano absolutamente general a modelos de imputación fundados en la vigilancia del superior, no tiene ningún paralelo directo en los derechos nacionales(86), máxime cuando el tipo de la responsabilidad del superior se pena en una omisión de este, porque en presencia de actos delictivos de sus subordinados, no ha tomado las medidas necesarias y razonables(87).

En efecto, en las relaciones de jerarquía, el superior con autoridad o mando tiene el deber de tomar medidas especiales (deberes de seguridad en el tráfico) para evitar que personas que se encuentran bajo su efectivo control, realicen conductas que vulneren los derechos fundamentales. Ahora bien, si el superior no evita, pudiendo hacerlo, que un soldado que se encuentra bajo su inmediata dependencia cometa una tortura, o una ejecución extrajudicial, o en general, un delito de lesa humanidad, por ser garante se le imputa el resultado lesivo del inferior y no el simple incumplimiento a un deber funcional.

La primera decisión basada en la doctrina de la responsabilidad del superior, se dio en el famoso juicio contra el general del ejército japonés Tomoyuki Yamashita(88):

“Yamashita tomó el mando del ejército japonés en las Filipinas el 9 de octubre de 1944. Él transfirió su comando de operaciones a las montañas de Baguio, 125 millas al norte de Manila, en diciembre de 1944. El 4 de febrero de 1945, las tropas de Estados Unidos alcanzaron la capital, Manila, y el 3 de marzo todas las fuerzas navales japonesas que intentaron defender la ciudad fueron eliminadas. Durante el ataque, las fuerzas japonesas torturaron y asesinaron a miles de ciudadanos civiles (700.000 habitantes). Otras atrocidades fueron cometidas en la provincia de Batangas y en Luzón. Durante la defensa de Manila, el general Yamashita estaba en Banguio y, de acuerdo con lo dicho por su abogado defensor, no se conocía nada del ataque, ya que sus comunicaciones habían sido completamente interrumpidas. Su orden inicial de evacuar Manila encontró resistencia de parte de las fuerzas del ejército y de las fuerzas navales japonesas. Solamente 1.600 soldados abandonaron la ciudad en enero de 1945 cuando el Estado Mayor Imperial los puso bajo las órdenes directas de Yamashita. Los 20.000 hombres de la fuerza naval permanecieron en la ciudad. El 25 de septiembre de 1945 Yamashita fue detenido por las fuerzas armadas norteamericanas bajo los siguientes cargos:

‘[O]mitir ilícitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros crímenes graves contra la población de Estados Unidos, de sus aliados y dependencias, particularmente las Filipinas (...)’.

El juicio ante la Comisión Militar de los EE.UU. empezó el 29 de octubre y terminó el 7 de diciembre de 1945, con una sentencia de muerte para el acusado”.

Como se observa, para los efectos del presente acápite, el derecho penal internacional consuetudinario ha venido reconociendo que el miembro de la fuerza pública que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales para evitar que las personas que se encuentren bajo su efectivo control o subordinación realicen conductas violatorias de los derechos humanos. Jurisprudencia que se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Núremberg hasta los ad hoc para la ex Yugoslavia(89) y Ruanda(90). Esta doctrina se plasmó normativamente en el artículo 28 del Estatuto de Roma(91).

Sin embargo, esto no significa que se exonere al inferior que ejecuta la conducta en cumplimiento de un deber(92), salvo en los casos que refiere el Estatuto de Roma en su artículo 33(93), a saber, cuando: a) estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) no supiera que la orden era ilícita y c) la orden no fuera manifiestamente ilícita. No obstante, para los efectos de la norma en mención, debe entenderse que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas(94).

Para finalizar el presente acápite, es preciso resaltar una sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana, al referirse a la orden del superior como causal de justificación(95):

“La orden debe ser legítima; que aun cuando se emita con formalidades legales, si tiene un contenido antijurídico jamás podrá justificar un hecho, pese a que se invoque el principio constitucional de que trata el artículo 91, pues de él no se desprende un obedecimiento ciego, sino su cumplimiento dentro de los límites racionales y coherentes que demandan un Estado de derecho y apreciando las concretas circunstancias que rodeen el hecho al momento de su ejecución”(96).

4. Posición de garante y fuerza pública

La responsabilidad de los miembros de la fuerza pública en el caso colombiano, está establecida en la Carta Política a través de los artículos 2.º, 217 y 218, al asignarles, tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional, una posición de garantes(97). Para explicar esta figura, nos ceñiremos a lo expresado por las altas Cortes(98)colombianas, al manifestar que un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se dan los siguientes presupuestos: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal. Lo anterior se establece desde la óptica de la teoría de la imputación objetiva(99), que resalta que el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(100).

En cuanto a la creación de riesgos para bienes jurídicos, la Corte sostiene que “los peligros para los bienes jurídicos pueden surgir no solo por la tenencia de objetos (una lámpara de gas, una teja deteriorada) armas (una pistola, una dinamita) animales (un perro desafiante), sino también de personas que se encuentran bajo nuestra inmediata subordinación”(101).

Como fundamento de la responsabilidad, en la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos, sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico(102), consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños que excedan los límites de lo permitido. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros, o el daño se produce, surgen los llamados deberes de salvamento, en virtud de los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo. Por ejemplo, a un conductor de vehículo que atropella súbitamente en la calle a una persona que se encontraba herida sobre el pavimento (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada), falleciendo esta posteriormente por falta de una oportuna intervención médica que el conductor tenía posibilidad de facilitarle trasladándola a un centro hospitalario cercano (capacidad individual de acción)(103). La muerte le sería imputable(104), dada su posición de garante, porque creó un riesgo para el bien jurídico de la víctima (vida), creándole una obligación institucional, de la que surge un deber de salvamento con miras a evitar el resultado lesivo. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos, y su fundamento no es la solidaridad, sino la creación del riesgo. Se trata de deberes negativos, porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos(105).

Respecto al segundo presupuesto, esto es, el surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal, la corte ha afirmado:

“El Estado puede ser garante (competencia institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado social y democrático de derecho. Por ejemplo, es irrenunciable la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la Nación. Como el Estado no puede responder directamente en el campo penal, el juicio recae en el titular de la función correspondiente(106). Por ende, para que el miembro de la fuerza pública sea garante, se requiere que en concreto recaiga dentro de su ámbito de competencia (material, funcional y territorial) el deber específico de proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos de la República. En consecuencia, si un miembro de la fuerza pública que tiene dentro de su ámbito de responsabilidad el deber de resguardar un sector de la población amenazada por grupos al margen de la ley, no inicia la acción de salvación cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le imputan los resultados lesivos (las graves violaciones a los derechos humanos) que estos cometan en contra de los habitantes”(107).

Bajo las anteriores consideraciones, de manera genérica se puede señalar, que en la órbita de la imputación objetiva y de la teoría del delito bajo una concepción normativa, no tiene sentido un tratamiento diferencial de las acciones y de las omisiones, siendo determinante establecer si quien teniendo la posición de garante, con la obligación de comportarse de determinada manera, lo hizo o no, y en caso negativo, si esa conducta reprochable, y generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado, puede considerarse o no como realizada en el resultado penalmente relevante(108). A manera de ejemplo, se observa que, en una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad, para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas. En otras palabras, si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo.

Es claro que tratándose de un miembro de las Fuerzas Militares, sus deberes constitucionales se encuentran impuestos en primer orden por el artículo 217 de la Carta Política, según el cual, tienen por finalidad primordial defender la soberanía, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, lo cual los convierte en elemento o instrumento del Estado para cumplir el mandato del artículo 2.º superior de proteger básicamente a todas las personas en su vida, honra y bienes.

Desde esta óptica suprema, los miembros de las Fuerzas Militares son garantes de protección frente a los eventuales transgresores de los derechos fundamentales de las personas(109). Por ello:

“No puede desconocerse que tanto el artículo 2.º como los artículos 16, 217 y 218 de la Constitución Nacional imponen tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garante de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y por lo tanto de desplegar una constante actividad en su defensa”(110) (énfasis por fuera del texto original).

La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad(111), o en general por las graves violaciones a los derechos humanos. En efecto: i) el autor y el partícipe intervienen en un hecho único, porque el destinatario de la imputación es el colectivo que lo realiza; el cómplice y el determinador no realizan un injusto autónomo, porque el delito efectuado les pertenece a todos en conjunto. La diferencia entre autoría y participación es cuantitativa y no cualitativa(112); ii) en la tentativa por omisión, el garante retarda dolosamente la acción de salvamento o la que realiza no hubiera evitado la producción del resultado; el injusto del hecho solo se diferencia de la consumación cuantitativamente, por el grado de desarrollo de la infracción de la norma, porque también exige los elementos de la imputación del delito consumado: la creación del riesgo jurídicamente desaprobado y la realización del riesgo(113), y iii) el conocimiento del riesgo(114) (que sirve para deslindar el dolo de la imprudencia) no modifica la naturaleza de la conducta realizada (la grave violación a los derechos humanos). Es decir, en todos los casos mencionados hay unidad del título de imputación.

Lo anterior no implica desde luego que verificada la posición de garante se estructure inmediatamente la responsabilidad, porque esta presupone la reunión de todos los elementos del delito, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad(115). Bien puede acontecer que el garante (a quien se le imputa un delito de lesa humanidad) no sea responsable penalmente por ausencia de dolo (no conocía el riesgo concreto para los bienes jurídicos) o por imprudencia (el riesgo para los derechos fundamentales no le era cognoscible), o que exista un estado de necesidad justificante por colisión de deberes (frente a dos agresiones simultáneas a sectores de la población, solo podía proteger una sola), etcétera.

En las situaciones de relación con el conflicto armado en el país, donde confluyen la fuerza pública contra grupos armados al margen de la ley, sean guerrilla o paramilitares, se hace tangible la carga constitucional anotada y la función de garante es más estricta y exigente, consideradas las condiciones de tiempo, lugar y modo en que actúan los colectivos armados ilegales, con realización por lo general de actos de terrorismo y crímenes de lesa humanidad(116) (toma de pueblos, muertes masivas, secuestros, torturas, etc.).

De ahí que los miembros de la fuerza pública no puedan abstenerse de iniciar acciones de salvamento, excepto que medie imposibilidad jurídica o fáctica, frente a la ocurrencia de hechos graves de violación de tales derechos, en particular conductas calificables de lesa humanidad, como: i) las violaciones a las prohibiciones fijadas en el protocolo II a los acuerdos de Ginebra —y en general al derecho internacional humanitario(117)— o a los tratados sobre restricciones al uso de armas en la guerra (o en conflictos armados internos), ii) las acciones contra bienes culturales durante la guerra y los conflictos armados internos(118) o iii) los actos de barbarie(119) durante la guerra y los conflictos armados internos —tales como mutilación, tortura, asesinatos, violaciones, prostitución y desaparición forzada y otros tratos crueles e inhumanos, incompatibles con el sentimiento de humanidad—, pues las fuerzas armadas tienen la obligación de evitar que tales hechos se produzcan.

Sobre este punto no puede quedar duda alguna. Las Fuerzas Militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados (C.P. art. 93). Permitir que esto ocurra, sea porque activamente intervienen en ello o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio(120).

Conclusiones

Para finalizar, dejo una serie de consideraciones finales, sintetizando algunos de los temas ya expuestos:

— Los valores propios de los derechos humanos son hoy en Colombia normas jurídicas obligatorias que vinculan a los derechos constitucionales o fundamentales, a las autoridades estatales y a los particulares. Es decir, la responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos no solo es estatal, también es individual.

— Para establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la Convención de Derechos Humanos no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la responsabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios, sin que se interprete que la relación derechos humanos-derecho penal sea antagónica, más bien es de mutua retroalimentación y complementación.

— Entre las características de los derechos humanos, de acuerdo con la doctrina, se encuentra su carácter de universal y transnacional, razón por la cual existe la posibilidad de construir tipos penales que afecten la persona individual sin mediación del derecho estatal acorde al principio de responsabilidad jurídico-penal directa del individuo ante el derecho internacional, como se observa con la puesta en marcha de la CPI.

— En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas. Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo.

— Es un deber jurídico de la fuerza pública ser garante de la vigencia efectiva para todos los colombianos de los derechos humanos y de las libertades emanadas de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de los cuales hace parte el Estado.

— También puede concluirse de lo analizado, que el conjunto de determinaciones que se han adoptado en el ámbito internacional en relación con los derechos humanos, constituye el parámetro mínimo de protección a partir del cual los Estados deben orientar su legislación, a fin de prevenir razonablemente e investigar las violaciones a los derechos humanos, identificando a los responsables e imponiéndoles las sanciones pertinentes, asegurando a la víctima la adecuada reparación.

Bibliografía

Normatividad

Constitución Política de Colombia.

Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000.

Código Penal Militar.

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Doctrina

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Jurisprudencia Colombiana

Corte Suprema de Justicia

• Sala de Casación Penal, sentencia de junio 13 de 1995, Rad. 9785. Magistrado Ponente: Carlos E. Mejía Escobar.

• Sala de Casación Penal, sentencia de abril 26 de 2007, Rad. 25889. Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa Pérez y Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

• Sala de Casación Penal, sentencia de septiembre 12 de 2007, Magistrado Ponente: Augusto Ibáñez Guzmán.

• Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de diciembre de 2009, Rad. 32672.

Corte Constitucional

• Sentencia C-587 de noviembre 12 de 1992.

• Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

• Sentencia SU-1184 del noviembre 13 de 2001. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

• Expediente LAT 223, 30 de julio de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

• Sentencia C-578 de julio 30 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

• Sentencia C-266 de 2008. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Jurisprudencia internacional

Corte Interamericana de Derechos Humanos

• Sentencia del 29 de julio de 1988.

• Sentencia del 6 de diciembre de 2001. Serie C. n.º 090.

• Sentencia del 12 de septiembre de 2005. Serie C. n.º 132.

• Sentencia del 15 de septiembre de 2005. Serie C. n.º 122.

• Sentencia del 31 de enero de 2006. Serie C. n.º 140.

• Sentencia del 1.º de julio de 2006. Serie C. n.º 148.

• Sentencia del 11 de mayo de 2007. Serie C. n.º 163.

• Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C. n.º 178.

• Sentencia del 27 de noviembre de 2008. Serie C. n.º 192.

Medios informativos

• El Tiempo, 16 de octubre de 2005, pp. 1-4.

• Semana. Edición 1.439, noviembre 30 a diciembre 6 de 2009.

Páginas web

www.ramajudicial.gov.co

www.corteidh.or.cr/

www.derechoshumanos.gov.co

www.dejusticia.org

www.elespectador.com

(1) En este camino, el profesor Kai Ambos ofrece la primera elaboración sistemática de los principios generales del derecho penal internacional, constituyéndose su libro en el primer gran trabajo dogmático del derecho penal internacional general: La parte general del derecho penal internacional. Traducción de Ezequiel Malarino. Temis, Duncker & Humbolt y Fundación Adenauer, 2005.

(2) En este sentido se pronuncia Guerrero Peralta, Oscar Julián. “Justicia penal y paz. Una mirada al largo camino hacia la conformación del derecho penal internacional contemporáneo”. En: El Estatuto de Roma. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1999, pp. 93 y 94.

(3) El Estatuto de Roma, a través del artículo 7.º, al consagrar los elementos de los crímenes de lesa humanidad, utiliza la expresión “ataque generalizado”, para designar “una línea de conducta que implique un alto número de víctimas”, y el término “sistemático”, para referirse al alto nivel de organización, mediante la existencia de un plan o una política. Como se emplea la conjunción disyuntiva “o”, tales condiciones no son acumulativas, por lo cual el homicidio de un solo civil puede constituir un crimen de lesa humanidad si se cometió dentro de un ataque sistemático.

(4) Artículo 103 de la Ley 599 de 2000. Homicidio “El que matare a otro (...)”.

Artículo 104, numeral 8.º, de la Ley 599 de 2000. Circunstancias de agravación:

“La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:

(...).

8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas”.

(5) Al respecto, según trascendió en los medios informativos de prensa nacional el día 26 de noviembre de 2009, se informó que la fiscalía, mediante una catalogada “decisión histórica”, firmó una resolución a través de la cual se elevaron a delito de lesa humanidad 21 crímenes cometidos por la estructura armada del Cartel de Medellín que dejaron más de 15 mil muertos en los años ochenta y noventa, como el atentado al edificio del DAS, la destrucción de El Espectador y el asesinato de Diana Turbay, decisión que iría en contravía del principio nulla poena. Cfr. www.eltiempo.com/colombia/justicia.

(6) Versión del principio de legalidad, donde la ley figura como condicionante, que es en efecto una norma dirigida a los jueces a cerca de las leyes vigentes a las que están sujetos. Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Ed. Trotta, 1995, pp. 373-385.

(7) Jakobs, Günter. “La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente”. Traducción de Teresa Manso porto. En: Cuaderno de Conferencias y Artículos, n.º 24, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 39.

(8) Artículo 221 de la Constitución Política de Colombia: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

(9) Artículo 17 del Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional):

“1. La Corte teniendo en cuenta el párrafo 10 del preámbulo y el artículo 1.º, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:

a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;

b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y este haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo”.

(10) Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 17, cuestiones de admisibilidad, numeral 2.º:

“A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias según el caso:

a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5.º”.

(11) El término “lesa” proviene del latín laesae, que corresponde al participio presente, en voz pasiva, del verbo “Laedo”, que significa: herir, injuriar, causar daño.

(12) En el caso de este crimen, la Corte ejercerá su jurisdicción solo de conformidad con lo que establecen los artículos 5.º, 121 y 123 del Estatuto de Roma.

(13) Para un mayor análisis del principio de complementariedad consagrado en el Estatuto de Roma, puede consultarse el artículo del profesor alemán Grammer, Christoph. “El sistema del Estatuto de Roma como fuerza motriz del derecho penal internacional. El inesperado éxito del Estatuto de Roma en América Latina”. En: Temas actuales del derecho penal internacional. Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., 2005, pp. 41-44.

(14) Cfr. entrevista dada por la vicepresidente de la CPI doctora Elizabeth Odio Benito al informativo Ámbito Jurídico, correspondiente al período 25 de octubre al 7 de noviembre de 2004, año VII, n.º 164.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002, Expediente LAT 223, 30 de julio de 2002, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, p. 19.

(16) Grosso García, Manuel. El concepto del delito..., ed. cit., p. 88.

(17) Me adhiero al pensamiento del profesor Grosso, cuando manifiesta como mecanismo de solución: “lo que se requiere es comprometer, capacitar y ejercitar a los organismos del Estado y a los demás actores comprometidos en el conflicto en el reconocimiento, protección y defensa de esos derechos (...)”, ed. cit., p. 89.

(18) Artículo 8.º común a los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra: “El presente convenio será aplicado con la colaboración y bajo el control de las potencias protectoras encargadas de salvaguardar los intereses de las partes en conflicto”.

(19) Preámbulo:

“Considerando que es necesario, sin embargo, refirmar y desarrollar las disposiciones que protegen a las víctimas de los conflictos armados, así como completar las medidas para reforzar la aplicación de tales disposiciones.

(...).

ART. 1.º—Principios generales y ámbito de aplicación.

(...).

4. Las situaciones a que se refiere el párrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” (resaltado fuera del texto original).

(20) Preámbulo: “... convencidas de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional”.

(21) “ART. 5.º—Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III”.

(22) En el mismo sentido se pronuncia el profesor Reyes Alvarado en un artículo de prensa, esta vez, sobre el tema de la prescripción: “La imprescriptibilidad de las acciones penales es en nuestro país una norma constitucional y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento. La tesis de que el Estatuto de Roma pueda formar parte de lo que se ha venido denominando el bloque de constitucionalidad no conduciría a la aplicación irreflexiva de todos sus artículos, porque sería evidente un conflicto entre la norma constitucional que prohíbe la imprescriptibilidad de todos los delitos y la que en el instrumento internacional establece una excepción a esa regla general”. Cfr. El Espectador, edición del 27 de noviembre de 2009, p. 34; también puede verse en: www.elespectador.com/columna174403-de-nuevo-el-delito-de-lesa-humanidad.

(23) Al finalizar su visita a Colombia en el mes de septiembre de 2009, la relatora especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos, Margaret Sekaggya, exaltó la labor del Gobierno Nacional para lograr “la mejora significativa de la situación general de seguridad en el país desde 2002”. Destacó que “han mejorado tanto el respeto por el derecho a la vida como el ejercicio de las libertades fundamentales para los ciudadanos colombianos”. Cfr. www.derechoshumanos.gov.co/comunicados/2009/090918a.asp.

(24) Párrafo 164.

(25) Párrafo 169.

(26) Párrafo 170.

(27) Párrafo 172.

(28) Cfr. www.corteidh.or.cr/. También se puede ver el informe del periódico El Tiempo en su circulación del día 16 de octubre de 2005, pp. 1-4.

(29) La Corte Interamericana de Derechos Humanos realizó supervisión del cumplimiento de la sentencia mediante decisión del 8 de julio de 2009.

(30) La Corte Interamericana de Derechos Humanos realizó supervisión del cumplimiento de la sentencia mediante decisión del 30 de junio de 2009.

(31) Hechos ocurridos el 14 de enero de 1990.

(32) La Corte Interamericana de Derechos Humanos realizó supervisión del cumplimiento de la sentencia mediante decisión del 7 de julio de 2009.

(33) El presente acápite está sustentado en la sentencia de la honorable Corte Constitucional C-578 del 30 de julio de 2002, siendo Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.

(34) Un antecedente más remoto, que, para algunos, constituye el primer juicio internacional, ocurrió en 1474, con el juzgamiento de Peter von Hagenbach por la perpetración de atrocidades durante la ocupación de Briesach, Alemania. Veintisiete jueces del Santo Imperio Romano Germánico lo juzgaron por violar las “leyes de Dios y el hombre” y lo condenaron a muerte. Neier, A. War Crimes. Random House, Toronto: 1998, pp 12 y ss. En este libro se resume la historia de las leyes de la guerra desde la antigüedad. Ver también Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 años.

(35) Ver sentencia de la Corte Constitucional C-578 de 2002, Expediente LAT 223, de 30 de julio de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, con referencia a Ratner, S. y Abrams, Jason, ob. cit., p. 46.

(36) Tratado de Versalles, 1919, artículo 227: “Las potencias aliadas y asociadas le leyeron públicamente la acusación a Guillermo II de Hohenzollern, emperador de Alemania, por una violación grave contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados. Un tribunal especial será constituido para juzgar a los acusados, donde se les asegurarán las garantías esenciales del derecho de defensa. (...) En su decisión, el tribunal estará guiado por los principales motivos de la política internacional, desde un punto de vista que justifique las obligaciones de las promesas internacionales y la validez de la moral internacional. (...) Las potencias aliadas y asociadas enviarán una petición al gobierno de los Países Bajos para la rendición a ellos del emperador de tal manera que este pueda ser juzgado”. Esta cláusula fue un compromiso, que excluyó el concepto de “leyes de la humanidad”. El Káiser huyó a Holanda, entonces país neutral, que se rehusó a extraditarlo con el argumento de que los cargos en su contra representaban una aplicación retroactiva del derecho penal. Allí falleció en 1941”.

(37) Vahakn, N. Dadrian. “Genocide as a problem of national and international law: the World War I, the Armenian Case and its contemporary legal ramifications”. En: 14 Yale Journal of International Law, 221, 1989.

(38) La negociación del Tratado de Sevres (1920) entre los Aliados y Turquía, que contenía una “declaración de amnistía” por todas las ofensas cometidas entre el 1.º de agosto de 1914 y el 20 de noviembre de 1922, el cual nunca fue ratificado, y, posteriormente, por la ratificación del Tratado de Lausanne, que otorgó amnistía a los oficiales turcos involucrados como condición para la paz. Ver: Schabas, W. Introduction to the International Criminal Court, ob. cit., pp. 3 y ss.

(39) Estos juicios tuvieron un carácter más disciplinario que internacional. Sin embargo, dos de los juicios de Leipzig se debieron al hundimiento de los barcos-hospital Dover Castle y Llandovery Castle y al asesinato de sus sobrevivientes, principalmente personal médico y enfermeras. Ver: German War Trials, Report of Proceedings Before the Supreme Court in Leipzig. His Majesty’s Stationery Office, London: 1921 y Willis, James F. Prologue to Nuremberg: The Politics and Diplomacy of Punishing War Criminals of the First World War Westport, Greenwood Press, West Port-London: 1982, citados por Schabas, W. Introduction to the International Criminal Court, ob. cit, p. 4.

(40) United Nations War Crimes Commission. History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War, London: 1948, pp. 89-92.

(41) Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 años. ob. cit., p. 67.

(42) El Acuerdo de Londres designó como personas responsables de crímenes internacionales, en primer lugar, a las personas naturales autoras de los crímenes mencionados y a los dirigentes, organizadores, provocadores o cómplices que tomaron parte en la elaboración o en la ejecución de un plan a fin de cometer uno de estos crímenes. La calidad de gobernante o el hecho de haber cumplido órdenes de un superior jerárquico no constituían hechos que justificaran los crímenes definidos por el Acuerdo de Londres. El tribunal internacional tenía una competencia limitada al castigo de los principales criminales. Los ejecutantes, así como los miembros de la SS, de la Gestapo, del cuerpo de jefes nazis y del SD (el servicio de seguridad de Himmler) debían ser, y de hecho fueron, juzgados por los tribunales nacionales.

(43) El Acuerdo de Londres, en su artículo 6.º, estableció que la acusación se haría por los siguientes crímenes: a) crímenes contra la paz; b) crímenes de guerra; y c) crímenes contra la humanidad. Los crímenes de guerra incluían las normas consuetudinarias reconocidas por las partes de conformidad con la Convención de la Haya de 1907, y la Convención de Ginebra relativa al Tratamiento de Prisioneros de Guerra. La definición de los crímenes contra la humanidad fue un poco más compleja, comoquiera que estos no estaban consagrados en ningún tratado, por lo cual se entendió que tales crímenes surgían de su relación con la iniciación de la guerra o con su conducción, por lo cual, los crímenes cometidos antes de 1939 no podían ser juzgados por el tribunal. En el caso de los crímenes contra la paz, el único antecedente era el Tratado de Versalles, en su intento por acusar al Káiser Guillermo II, por lo cual, tales crímenes eran imputables a quienes dirigieron o participaron en la guerra de agresión contra otras naciones en violación del derecho internacional.

(44) Este tribunal fue creado en 1946, mediante resolución del Comandante Supremo de las Potencias Aliadas, General MacArthur. Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 años, ob. cit.

(45) Mendelsohn, John. War crimes trials and clemency in Germany and Japan. In Americans as Proconsuls: United States Military Government in Germany and Japan, 1944-1952, citado por Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 años, ob. cit., p. 71.

(46) Los fallos proferidos por estos tribunales internacionales se encuentran en sendas gacetas, publicadas en dos series, la primera por el Gobierno de los Estados Unidos, titulada “Trials of the War Criminals” (15 tomos), y la segunda por el Reino Unido, titulada “Law Reports of the Trials fo the War Criminals” (15 tomos). También se pueden consultar en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/imt.htm y http://www.ess.uwe.ac.uk/genocide/war_criminals.htm.

(47) En el año de 1948, Naciones Unidas adopta la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, que define internacionalmente como un acto criminal conductas cometidas con la intención de destruir un grupo nacional, racial, étnico o religioso. Aun cuando esta convención prevé en su artículo VI que una corte penal internacional podrá juzgar a los autores de los actos que define como genocidio, tal corte nunca fue creada. Así mismo, el artículo 5.º de la convención sobre el apartheid establece la competencia de “cualquier tribunal penal internacional” para juzgar a las personas naturales responsables de la institución y del mantenimiento de una política de apartheid.

(48) En la década de los cincuenta, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la ONU fue encargada de compilar las normas de los proceso de Nuremberg y de preparar un proyecto de estatuto para una corte penal internacional. En 1996, la Comisión de Derecho Internacional adoptó un proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (Informe sobre el trabajo de la 48.ª sesión (6 de mayo-26 de julio). Asamblea General. Documentos oficiales. 45.ª sesión. Suplemento n.º 10 (A/51/10)). El trabajo de elaboración de un código de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de la CDI empezó en 1947. Los dos primeros proyectos de la CDI fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 y 1954. Posteriormente, los trabajos se retrasaron a raíz de la ausencia de una definición de la agresión. Esta fue adoptada solo en 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Res. 3314 (XXIX) de dic. 14/74). La versión del Código de 1991 contenía la siguiente lista de crímenes: agresión y amenaza de agresión, intervención, dominación colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violación sistemática y masiva de los derechos humanos, crímenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, tráfico ilícito de estupefacientes y daños intencionales y graves al medio ambiente. Véase Nguyen Quoc, Dinh, A. Pellet, P. Daillier. “Droit international public”. En: LGDJ. París: 1994 p. 628.

(49) Sobre este tema, ver, por ejemplo, los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973. Meron, Theodor. “International Criminalization of Internal Atrocities”. En: American Journal of International Law, 89, 1995, p. 569; Kenneth C., Randall. “Universal Jurisdiction under International Law”. En: Texas Law Review, 66, 1988, pp. 785, 835-837; Bassiouni, Cherif. “The Normative Framework of International Humanitarian Law: Overlaps, Gaps and Ambiguities”. En: Transnational Law & Contemporary Problems, Fall, 1998.

(50) El Consejo, por medio de su Resolución 808 del 22 de febrero de 1993, decidió la creación de un tribunal internacional encargado de juzgar las personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia desde el 1.º de enero de 1991. El estatuto del tribunal fue adoptado por medio de la Resolución 827 del 25 de mayo de 1993; el estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda lo fue por medio de la Resolución 955 del 8 de noviembre de 1994.

(51) Véase Mubiala, M. “Le Tribunal International pour le Ruanda: vraie ou fausse copie du Tribunal International pour l’ex-Yougoslavie?” En: RGDIP, 1995 p. 929; Sassóli, M. “La première décision de la Chambre d’Appel du Tribunal Penal International pour l’ex-Yougoslavie: Tadic (compétence)”. En: RGDIP, 1996, p. 101.

(52) Artículo 8.º del estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y artículo 7.º del estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. No obstante, esta última disposición precisa que las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas por nacionales ruandeses en Estados vecinos, quedan también bajo la competencia del tribunal.

(53) Para los detalles del proceso interno en la ONU de creación de la Corte Penal Internacional, como por ejemplo, la importancia que tuvo la propuesta de Trinidad y Tobago en 1989 de establecer dicha Corte para juzgar los delitos de narcotráfico y terrorismo, lo cual revivió en el seno de la ONU lo que la Guerra Fría había congelado, ver Rather, S. y Abrams, J., ob. cit., p. 173.

(54) El Comité Preparatorio se reunió del 25 de marzo al 12 de abril de 1996, del 12 al 30 de agosto de 1996, del 11al 21 de febrero de 1997, del 4 al 15 de agosto de 1997, del 1.º al 12 de diciembre de 1997 y del 16 de marzo al 3 de abril de 1998.

(55) En el caso de este crimen, la Corte ejercerá su jurisdicción solo de conformidad con lo que establecen los artículos 5.º, 121 y 123 del Estatuto de Roma.

(56) Cfr. sentencia de la Corte Constitucional, Expediente LAT 223, 30 de julio de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, pp. 54-57.

(57) Artículo 25 del CPI.

“1. De conformidad con el presente estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.

2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente estatuto.

3. De conformidad con el presente estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea este o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

4. Nada de lo dispuesto en el presente estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional”.

(58) Artículo 27 de la CPI:

“Improcedencia del Cargo Oficial.

1. El presente estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.

(59) Entendida como ejercicio nacional de jurisdicción.

(60) Señala el alto tribunal: “La soberanía en sentido jurídico confiere derechos y obligaciones a los Estados, quienes gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos, y pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua. En ocasiones ello puede requerir la aceptación de la competencia de organismos internacionales sobre algunos asuntos de competencia nacional, o la cesión de algunas competencias nacionales a instancias supranacionales. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, tal posibilidad es compatible con nuestro ordenamiento constitucional, siempre que tal limitación a la soberanía no suponga una cesión total de las competencias nacionales” (énfasis fuera del texto original). Corte Constitucional, Sentencia C-578 de julio 30 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

(61) Sobre la complejidad en la definición clara de unas reglas de jurisdicción sobre la competencia de los Estados en materia penal, al abordar el núcleo problemático de la decisión (soberanía estatal vs. justicia penal internacional) puede consultarse la obra del profesor Guerrero Peralta, Oscar Julián. Corte Penal Internacional. Legis, Bogotá: 2003, pp. 2-14.

(62) Celebrada en junio de 1993, en la ciudad de Viena.

(63) Cfr. sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 8, párr. 31; caso masacre de Pueblo Bello, supra nota 12, párr. 112 y caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 12, párr. 110.

(64) Cfr. sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso La Cantuta, supra nota 8, párr. 156; caso masacre de Pueblo Bello, supra nota 12, párr. 112 y caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 12, párr. 110.

(65) Cfr. sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Cfr. caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C n.º 109, párr. 141. En igual sentido cfr. caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C n.º 97, párr. 28 y caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C n.º 94, párr. 66.

(66) Cfr. sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso masacre de Pueblo Bello, supra nota 12, párr. 112; caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 12, párr. 110 y caso 19 Comerciantes, supra nota 33, párr. 141.

(67) Jescheck, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Traducción de Miguel olmedo Cardenote, 5.ª edición. Editorial Comares, S.L., Granada, pp. 171-195.

(68) Guerrero, Oscar Julián y Ambos, Kai. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 1ª edición. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1999, p. 53, con referencia a: Nuremberg Judgment. Nazi Conspiracy and Agression: Opinion and Judgment, U.S. Gov. Prinnting Office, 1947, p. 52.

(69) El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por medio de su Resolución 808 del 22 de febrero de 1993, decidió la creación de un tribunal internacional encargado de juzgar las personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia desde el 1.º de enero de 1991. El estatuto del tribunal fue adoptado por medio de la Resolución 827 del 25 de mayo de 1993.

(70) El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidió la creación de un tribunal internacional a través del estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, por medio de la Resolución 955 del 8 de noviembre de 1994.

(71) Tomado de Upimmy Yepes, Rodrigo. “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de los derechos humanos en la Constitución”. En: VV.AA. La responsabilidad en derechos humanos. 1.ª edición. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá: 1996; Botero Marino, Catalina y Guzmán Rodríguez, Diana Esther. “Guía práctica del sistema internacional de protección de los derechos humanos”. En: Dejusticia, 31 de julio de 2008, pp. 21-23, o también pude verse en: http://www.dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=5&id_publicacion=263.

(72) Pérez Luño, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. 4.ª edición. Tecnos, Madrid: 1991, p. 48.

(73) A septiembre 30 de 1995 contaba con 186 Estados partes. Colombia aprobó tales convenios mediante la Ley 5.ª de 1960, con vigencia desde el 8 de mayo de 1962.

(74) Del protocolo I sobre conflictos armados internacionales son parte 140 Estados; del Protocolo II sobre conflictos armados no internacionales son parte 131 Estados. Colombia adhirió al Protocolo I mediante la Ley 11 de 1992 y entró en vigor el 1.º de marzo de 1994; también adhirió al Protocolo II, mediante la Ley 171 de 1994.

(75) Arango Durling, Victoria. Introducción a los derechos humanos. Ediciones Panamá Viejo, Panamá: 2000, p. 28, con referencia a la obra de Rodríguez Ramos, Luis. Criminología y Derechos Humanos.

(76) Ídem, p. 32.

(77) No ha sido pacífica la interpretación de esta expresión, pues algunos le dan un alcance como fuente directa del derecho penal; otros la consideran única fuente válida del mismo, y otros la distinguen con nitidez de los dos plexos normativos en sus alcances y contornos, conjugándolos en una relación armónica de subordinación, coordinación y mutua retroalimentación. Para un mayor análisis, se puede consultar la obra del profesor Grosso García, Manuel Salvador. El concepto de delito en el Código Penal. 2.ª edición. Ediciones Ibáñez, Bogotá: 2007, pp. 70-78.

(78) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de septiembre de 2007. Magistrado Ponente: Augusto Ibáñez Guzmán.

(79) En similar sentido pueden confrontarse las sentencias de la honorable Corte Constitucional: C-666 de 2008 con ponencia de Mauricio González Cuervo; C-578 de 2002, con ponencia de Manuel Cepeda.

(80) Para los profesores Stefan A. Riesenfeld y Frederick Abbot, (en su artículo The Scope of U.S. control over the conclusion and operation of treaties, Parliamentary participation in the making and operation treaties: a comparative study. Ed. Nijhoff, Netherlands: 1994), una disposición de un tratado internacional es calificada como self-executing, cuando no requiere de una legislación interna para ser aplicada, y puede crear directamente derechos y obligaciones en cabeza de los particulares, invocables ante los tribunales nacionales. Por el contrario, algunas normas internacionales, incorporadas a los ordenamientos internos, precisan de la intermediación de una ley o un decreto para poder ser invocadas ante los tribunales o administraciones estatales. En este último caso, nos encontramos ante una norma convencional not-self-executing. Sobre el contenido y alcance de la noción de self-executing treaties in nacional and internacional law, RC.A.D.I., Tomo 235, 1992, páginas 235 y siguientes.

(81) Caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemático, y por ello su diferenciación respecto de los crímenes de lesa humanidad. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de diciembre de 2009, Radicado 32672, p. 19.

(82) Lo determinante y claro es que en el modelo de Estado democrático social de derecho, la protección de los derechos humanos fundamentales “vinculan tanto al Estado como a los particulares”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-587, noviembre 12 de 1992.

(83) Artículo 28 del ECPI: “Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente estatuto por crímenes de competencia de la Corte:

1. El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:

a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control efectivo sobre esos subordinaos, cuando:

a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y

c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner al asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento”.

(84) Ambos, Kai. La parte general del derecho penal internacional, ob. cit., pp. 79, 295 y 296; igualmente, en su libro Temas del derecho penal internacional. Traducción de Fernando del Cacho, Mónica Karaán, Oscar Julián Guerrero. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá: 2001. pp. 117 y siguientes.

(85) Ambos, Kai, ibíd, p. 296.

(86) En lo que concierne al artículo 28 del ECPI, inicialmente se plantea la cuestión de si esta disposición representa un delito de omisión “propia” o “impropia”, ya que para algunos sistemas jurídicos, estos conceptos son poco conocidos.

(87) Cfr. Ambos, Kai. La parte general del derecho penal internacional, ob. cit., pp. 296 y 297.

(88) Este caso es tomado del libro del profesor Ambos, Kai. Temas del derecho penal..., ob. cit., pp. 120 y 121.

(89) El Consejo, por su Resolución 808 del 22 de febrero de 1993, decidió la creación de un tribunal internacional encargado de juzgar las personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia desde el 1.º de enero de 1991. El estatuto del tribunal fue adoptado por medio de la Resolución 827 del 25 de mayo de 1993.

(90) El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidió la conformación de un tribunal internacional creando el estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, por medio de la Resolución 955 del 8 de noviembre de 1994.

(91) Cfr. Ambos, Kai. La parte general del derecho penal internacional, ob. cit., pp. 297 y 298; Ambos, Kai. Temas del Derecho Penal Internacional, ob. cit., pp. 117 y ss.; Córdoba Triviño, Jaime. Derecho penal internacional. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá: 2001, pp. 37 y ss.

(92) Tiene sentado nuestra Corte Constitucional, mediante Sentencia C-578 de 1995, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que “La obediencia ciega, como causal de exoneración, no se admite cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo y notorio para el agente que la ejecuta. La legislación y la jurisprudencia comparada, por lo general, admiten el deber de obediencia cuando el subordinado se encuentra simplemente ante la duda sobre la licitud del contenido de la orden”.

(93) Al igual que nuestro ordenamiento penal interno, artículo 32, numeral 4.º.

(94) Artículo 33 del ECPI.: “(...) 2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

(95) En la Ley 599 de 2000, artículo 32, se establece:

“No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

(...).

4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura”.

(96) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de junio 13 de 1995, Radicación 9785. Magistrado Ponente: Carlos E. Mejía Escobar.

(97) Si bien el concepto de garante, como criterio básico de equivalencia entre la acción y la omisión, se debe a Nagler (1938), el principal representante de un criterio material fue Armin Kaufmann. Para él, la posición del sujeto con respecto al control de fuentes de peligro (garantes de vigilancia) o frente a bienes jurídicos que debe defender ante ciertos peligros que los amenacen (garantes de protección) determina la posición de garante. Cfr. Bacigalupo, Enrique. Delitos impropios de omisión. Temis, Bogotá: 1983, pp. 132 y ss.

(98) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184, de noviembre 13 de 2001, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. En esta providencia se acoge la tesis de un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) que estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de septiembre 12 de 2007, Radicadción 24448, Magistrado Ponente: Augusto Ibáñez Guzmán.

(99) Señala el profesor Cancio, respondiendo al interrogante “¿qué modificaciones supone la teoría de la imputación objetiva en la teoría del delito? Frente a la situación bajo un paradigma causalista, supone la normativización del contenido del tipo objetivo, que ya no puede entenderse como mera descripción valorativamente neutra de un suceso físico-causal”. Cancio Meliá, Manuel. “Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la imputación objetiva”. En: Imputación objetiva y dogmática penal. Universidad de los Andes, Bogotá: 2005, pp. 207 y 208.

(100) Tomando como punto de partida la tesis de la imputación objetiva proyectada y defendida por la nueva escuela de Boon (Jackobs, Lesch, Pawlik, Mûssig, Vehling), que señala que el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, basados en la competencia por organización y la competencia institucional. Cfr. Bacigalupo, Enrique. Delitos impropios de omisión. Temis, Bogotá: 1983, pp. 132 y ss.

(101) Corte Constitucional, SU-1184, ibídem. pp. 27 y 28.

(102) Corte Constitucional, SU-1184, ibídem. pp. 24.

(103) Sobre este supuesto, la doctrina afirma que para poder considerar que un riesgo jurídicamente desaprobado se ha realizado en el resultado, es requisito sine qua non que dentro del proceso esté demostrado que la conducta omitida hubiera evitado el resultado “con una probabilidad rayana en la certeza”. Cfr. Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva. 3.ª edición. Temis, Bogotá: pp. 307, con referencia a Schdhâuser, “en cuanto sostiene que para el juicio de imputación objetiva no basta con que la conducta omitida hubiera elevado la posibilidad de salvación del bien, sino que el juez debe estar convencido de que la conducta omitida habría evitado el resultado”; cfr. Schmidhâuser, Eberhard. Strafrecht Allgemeiner Teil-Lehrbuch. 2.ª edición, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen /16/72, pp. 684.

(104) Bajo un derecho penal de orientación normativista, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia, esto es, solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia. Bajo esta consideración se mueven los doctrinantes Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva. Temis, Bogotá: 1994, pp. 49 y ss.; Jakobs, Günther. “La organización de autolesión y heterolesión especialmente en caso de muerte”. En: Estudios de Derecho Penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Enrique Peñaranda Ramos y Carlos Suárez González. UNAM Ediciones-Civitas, Madrid: 1997, pp. 398 y ss.

(105) Cfr. Corte Constitucional, SU-1184, ibídem, página 24.

(106) Cfr. Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter, Berlin-New York: 1993, p. 830.

(107) Corte Constitucional, SU-1184, ibíd., p. 28.

(108) Cfr. Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva..., ob. cit., p. 72.

(109) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de abril de 2007, Radicado 25889, Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa Pérez y Álvaro Orlando Pérez Pinzón. En esta providencia se analiza la responsabilidad de algunos miembros de las fuerzas militares en la protección de los pobladores del municipio de Mapiripán, al eludir deliberadamente el cumplimiento de sus deberes de seguridad o protección, consintiendo la producción de su lesión por agentes adscritos a grupos armados al margen de la ley involucrados en este proceso contra la población de Mapiripán y sus alrededores.

(110) Lombana Trujillo. “Delitos de omisión”. En: Universitas, 101, junio del 2001, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, p. 258.

(111) Aun cuando originalmente el concepto de crimen de lesa humanidad exigía una conexión con la existencia de un conflicto armado y la participación de agentes estatales, hoy en día el derecho penal internacional reconoce que algunas de las conductas incluidas bajo la categoría de crímenes de lesa humanidad pueden ocurrir fuera de un conflicto armado y sin la participación estatal. Esta es una de las características del Tribunal Internacional para Yugoslavia, que recogió la definición empleada en el artículo 6 c) del estatuto del Tribunal de Núremberg. Las dificultades para probar la existencia de un conflicto armado fueron resueltas finalmente en el caso Fiscal v. Tadic, n.º IT-94-1-A, 238-72 (ICTY, Sala de Apelaciones, julio 15, 1999, donde el tribunal señaló que bastaba mostrar que existía un enfrentamiento armado, sin necesidad de cualificar si se trataba de un conflicto con o sin carácter internacional.

(112) Cfr. Heiko H. Lesch. Das Problem der sukzessiven Beihilfe. Peter Lang, Frankfurt: 1992, pp. 284 y ss. Heiko H. Lesch. Intervención delictiva e imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá: 1995, pp. 39 y ss. Traducción de Javier Sánchez-Vera y Gómez-Trellez.

(113) Cfr. Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, ob. cit., p. 78; Montealegre Lynett, Eduardo. La culpa en la actividad médica. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1988, pp. 21 y 83; Martínez Escamilla, Margarita. La imputación objetiva del resultado, Edresa, Madrid: 1992, pp. 44-47. Esta doctrinante precisa claramente que el contenido de la expresión “imputación objetiva” tiene importancia “para aludir, tanto a la cuestión de la realización del riesgo en el resultado como a la de su creación”, pp. 82 y ss.